Toda persona sin distinción de sexo, raza, condición política o religiosa y sin consideración a su grado de alfabetismo, o anagrafismo, entre otros, se constituye en sólo eso:  en una persona.  Y esa condición, la de persona, sin ningún agregado, le otorga un conjunto de derechos que se interrelacionan entre sí. 
 
Esa persona para su desarrollo encuentra dos escenarios:  uno individual y otro colectivo.  El primero se refiere a la relación consigo mismo y con sus pertenencias y el segundo hace alusión a su relación con los otros y las pertenencias de los otros, lo cual crea una situación compleja que obliga la interactuación, la relación de coordinación y dependencia, tanto desde lo interno  de la persona como en lo externo y obliga, igualmente, la generación de normas reguladoras de la conducta que se caractericen por su exterioridad, alteridad, coercibilidad y heteronomía, es decir, creación de normas jurídicas y también la concepción de una consecuencia jurídica o sanción si se actúa de manera contraria a la norma.
 
Toda persona va adquiriendo determinados roles y por tanto la interrelación que asume con los otros es a partir del rol que le corresponda.  Dadas estas variables presentes en las relaciones entre sujetos, surge el conflicto como un efecto de intereses y objetivos diferentes o encontrados entre las personas con respecto a determinadas situaciones que los obligan a asumir posiciones y conductas que en ocasiones son contrarias al ordenamiento jurídico o conjunto de normas jurídicas creadas con su aceptación expresa o tácita.  Cuando surge el conflicto o la trasgresión de una norma jurídica aparecen personas con determinados roles con el encargo de evaluar los elementos fácticos y de encuadrarlos en el ordenamiento jurídico, al tiempo que les corresponde generar conclusiones relacionadas con las causas de lo sucedido, los efectos y las consecuencias que se puedan derivar de las conductas relacionadas con la trasgresión de normas o con los conflictos.
 
Cuando se trata de conductas que contrarían una norma jurídica surge instantáneamente una conclusión consistente en que aquel trasgresor debe ser destinatario de la consecuencia jurídica asociada a la conducta no conforme.  Sin embargo, es entre estos dos puntos:  conducta contraria a la norma jurídica con la sanción que debe imponerse, es donde cobran cumplida vigencia los derechos fundamentales que le son connaturales a toda persona sin ningún tipo de distinción.  Derechos, entre otros, como la dignidad, la igualdad, la vida, la libertad, el debido proceso, se posicionan como sirios que iluminan el camino que se debe seguir antes de afirmar que en efecto una conducta ha transgredido una norma jurídica y que por lo tanto la consecuencia jurídica debe ser aplicada.  Estos derechos están presentes en las diferentes especialidades reguladas por la norma de derecho, lo cual posiciona al ser humano, a la persona, como aquella merecedora siempre de atención y consideración cuando haya de ser sometido su actuar a la evaluación de otras personas cuyo rol les permite hacerlo como es el caso de la instancia jurisdiccional.  Esa importancia del sujeto, sin duda, sólo la garantiza el derecho fundamental al debido proceso, el cual, por tal motivo, se constituye el eje articulador de los demás derechos que a cada persona corresponden, a la vez que legitima los juicios jurídicos que se emitan al respecto.
 
En tratándose de trasgresión de normas jurídicas de índole penal, el debido proceso, ha de constituir tanto los rieles y los puntos de apoyo, a través y con los cuales se habrá de llegar a una conclusión.  El debido proceso en lo penal es ultrasensible y demanda de la persona que lo debe observar especial cuidado porque lo que en sus manos tiene es otra persona con un acervo de derechos que pueden verse mermados,  limitados y restringidos con las conclusiones, lo cual puede tener efecto e impacto en la seguridad jurídica.
 
El debido proceso, por tanto, se erige como una institución y como derecho que debe ser estudiado desde su génesis antes de ser aplicado, porque demanda de quien lo debe aplicar, que observe tres condiciones:  conocimiento, entendimiento y habilidad, porque sin ellas, todo proceso judicial siempre tendrá un germen que opaque la verdad verdadera.
 
Para el conocimiento del debido proceso como condición primera, se hace necesario acudir a lo que al parecer ha generado ya un consenso sobre su origen. Y al respecto se tiene que “la fuente original del concepto-aunque no de la expresión debido proceso (due process of law)- puede encontrarse en la Carta Magna.  Esta última fue expedida en Inglaterra por el Rey Juan en 1215, para reconocer una serie de derechos feudales en respuesta a las demandas de los barones de Runnymede, y constaba originalmente de 63 capítulos.  Como es sabido la Carta Magna fue expedida en latín, el idioma oficial y de los medios cultivados a intelectuales de Inglaterra.
 
En el Capítulo 39 el Rey Juan prometió lo siguiente:  Nullus liber hommo capitur, vel imprisonetur, aut dissaisiatur, aut utlagetur, aut exultetur, aut aliquo modo destruatur, nec super un ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem térrea (ningún hombre libre será aprehendido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley o exiliado ni en forma alguna arruinado, ni iremos ni mandaremos a nadie contra él, excepto mediante el juicio de sus pares o por la ley de la tierra).
 
Las frases claves en el texto citado del cap. 39 de la Carta Magna, para los efectos de las garantías procesales que aquí nos interesa destacar, son el legale judicium parium sourum, que según Couture, “configura la garantía del juez competente” y, sobre todo, el juicio per legem terrae, que en el contexto actual, podría ser equivalente, a la “garantía de la ley preexistente””[1]
 
Para lograr el entendimiento del debido proceso se debe acudir a sus términos clave y a su propósito y alcance, así como al conocimiento de si mismo.  Y para el desarrollo de la habilidad será necesario saber de los derechos que el debido proceso articula, de la técnica y del derecho aplicable a la situación, a la conducta objeto de ser mirada en sede de un proceso judicial.
 
Sin duda, en Colombia la mirada debe siempre estar centrada en la norma constitucional que consagra el derecho fundamental del debido proceso y cuyo texto indica:
 
“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
 
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
 
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
 
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
 
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”[2]
 
Esta consagración del debido proceso guarda estrecha relación con la concepción que del mismo realizase el Rey Juan en la Carta Magna de 1215.
 
Con lo anterior, la invitación es a centrar siempre la mirada en lo jurídico y no en lo político y no en el prejuicio, ni en lo mediático aunque haga mucho ruido y se adorne y prepare para dar una función.  Lo jurídico debe ser tenido como un medio incoloro capaz de ser garante de la protección de los derechos constitucionales fundamentales por la vía objetiva del debido proceso y no por el acomodo del proceso a lo que no es debido aunque no sea indebido.
 
Referencias

[1] HOYOS, Arturo.  El Debido Proceso.  Editorial TEMIS.  Santa fe de Bogotá-Colombia. 1996.  Pág. 6 y 7.

[2] COLOMBIA.  ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política (4, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá.  no. 116.

De acuerdo con lo establecido en el Artículo 218 de la Constitución Política, la Policía “es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”[1] (Resaltado fuera de texto).
 
Como se aprecia en la norma constitucional, el llamado a la Policía es muy claro:  “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, de allí que no se concibe un comportamiento que sea contrario a la prescripción normativa y que se dirija por uno o algunos, a obstruir los derechos y libertades, a impedir su ejercicio, sembrar temor y menos terror, y tampoco para crear brechas de enemistad con la sociedad civil que es la que debe proteger.
 
La más reciente regulación de la Policía en su relación con la ciudadanía está en la Ley 1801 por la cual se adoptó el Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana. Esta Ley establece en el Artículo 20 que “la actividad de la policía es el ejercicio de materialización de los medios y medidas correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a los uniformados de la Policía Nacional, para concretar y hacer cumplir las decisiones dictadas en ejercicio del poder y la función de Policía, a las cuales está subordinada. La actividad de Policía es una labor estrictamente material y no jurídica, y su finalidad es la de preservar la convivencia y restablecer todos los comportamientos que la alteren.[2]”  (resaltado fuera de texto)
 
En ese sentido y en armonía con el fin señalado en la Constitución, quienes tienen a cargo la actividad de la policía no pueden entender que salir a marchar por personas que quieren ejercer el derecho a la protesta, es una alteración al orden o a la convivencia, no, esa actividad también es constitucional y debe estar libre del maltrato, injerencia o abuso de la actividad policial que tiene como fin constitucional, tal como se vio, “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.  Naturalmente, la Policía deberá mantenerse al margen cuando la marcha y protesta se mantenga pacífica y respetuosa de otros derechos, libertades y bienes que también deben ser protegidos.
 
Pero, así como la Policía no debe intervenir si la marcha y protesta es pacífica y respetuosa de los derechos, libertades y bienes (públicos y privados), los marchantes que protestan también tienen la obligación constitucional y legal de respetar a la Policía cuando ella se encuentra en el ejercicio legítimo y proporcional de la autoridad, vigilante, custodiando y contribuyendo con el mantenimiento del orden en los términos de la Constitución y la Ley.  Es que es una relación de partida doble, una relación débito/crédito, que debe ejercerse por ambos, de forma bidireccional para mantener este equilibrio.
 
No obstante, lo que se está presenciando en Colombia es un continuo enfrentamiento entre miembros de la Policía Nacional con participantes en las marchas que se adelantan con fines de protestar.  Hay una ruptura en esa partida doble, que ha venido ocasionando, de un lado, el daño y afectación de una Institución necesaria para la protección y defensa de los derechos y libertades y, del otro lado, el abuso y práctica desproporcionada del derecho a protestar y que es medio para materializar otros derechos, pero que por su indebido ejercicio por muchos, afecta el goce de esos otros derechos, lo cual pone a quienes incurren en esas malas prácticas y actos, en un estado de vulneración del Artículo 95 de la constitución que consagra los deberes ciudadanos:
 
“Son deberes de la persona y del ciudadano:
 
1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
 
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;
 
3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales.
 
4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;
 
5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;
 
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
 
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;
 
8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;
 
9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.[3]”
 
Los puntos débiles e insuficiencias de la Policía y de quienes ejercen el derecho a la protesta, que se hace visible y manifiesto cuando concurren en los espacios públicos, actúan como factores de deslegitimación de unos y otros.  Entre más se agreden y violentan, se adecuan, sin distinción, al mismo calificativo de abusadores, porque unos abusan de la autoridad pública ( esto es, algunos policías) pero los otros abusan del espacio público, de los bienes públicos, de los bienes de uso público y de los derechos de libertad con irrespeto de los derechos ajenos.
​
Cuando esto ocurre, las preguntas que con curiosidad surgen en algunos son: tanto la policía como los marchantes que protestan ¿En qué forman contemplan la realidad de la marcha, de la protesta, de la protección de los derechos, libertades y la garantía de la convivencia como deber de la autoridad, pero también como deber ciudadano? ¿Qué buscan en esa forma de ver la realidad? ¿Cómo deciden intervenirla y por qué lo hacen, en veces, con mutua violencia?.
 
Claro que para otro tanto también surgen los interrogantes según los cuales ¿es necesaria una reforma a la institución de la policía? ¿es necesaria la regulación de la protesta?.  Seguramente ambas preguntas pudiesen ser válidas, sin embargo, se cree que no todo y no siempre, se soluciona por la vía de reformar, sino que puede lograrse por el camino de retornar a la esencia de la institución a la que se pertenece, a la del cargo que se ostenta y a la del derecho o derechos que se ejercen o cuya protección o reconocimiento se pretende cuando se acude a la protesta, al tiempo de aplicar también las formas que se tienen estatuidas para cumplir y gestionar de uno y otro lado (partida doble).
 
Esto se plantea porque se considera que no se podrá aceptar por la sociedad civil, ni por las autoridades legítimamente constituidas que, aquellos (pocos o muchos) en el rol de policías y aquellos (pocos o muchos) en el rol de quienes acuden a la protesta social, salgan a las calles con agendas de perturbación del orden, de la seguridad, de la tranquilidad ciudadana, de los bienes, del ejercicio de los derechos y libertades, del progreso y de una armónica vida familiar, laboral y social, porque si ello es y se acepta así, el anhelo de paz pretendido en la Constitución no podrá materializarse como personas libres, sino como personas sometidas a voluntades de la arbitrariedad bajo el ropaje de la institucionalidad o del reclamo de derechos para todos.
 
Ni la Policía (algunos), ni los que acuden a la protesta pública (por medio de algunos), deberían deslegitimarse con actos que erróneamente llevan a cabo para cumplir con el cometido que buscan, porque lo que están logrando, ambos, es que se pierda en el imaginario colectivo no solo la confianza, sino la necesidad de estas dos fuerzas y se les empiece a calificar con idéntico sentido y a querer modificar su esencia, lo cual las haría inútiles.
 
La pretensión del Estado Social de Derecho no es la violencia, ni las condiciones de vida indigna, carente de propósito, de sentido y de significado y menos que ello lo causen las autoridades públicas instituidas para cuidar la vida, honra y bienes o que se lo causen personas que elevan banderas sociales, pero que destruyen a su paso lo social, por ello:  Policía y Protestas Sí, pero no Así.

Referencias: 

[1] COLOMBIA.  ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política (4, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá.  no. 116.

[2] COLOMBIA.  CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1801 (29, Julio, 2016).  Por la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas.  Diario Oficial.  Bogotá D.C. 2016, no.  49.949.

[3]  Constitución Política Op. Cit

La pregunta con la que se titula esta columna y que puede sorprender a muchos, de forma osada se tratará de responder en consideración a la situación que a continuación se expone:

En el año 2015 se expidió el Acto Legislativo 02 que modificó la Constitución, así:

“ARTICULO 126. Modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, artículo 2º. (éste declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-29 de 2018, salvo la expresión tachada.). Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. 

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: (Nota: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-94 de 2017. Ver la misma sentencia con relación a la expresión subrayada.). 

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil. (Nota 1: La expresión tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-373 de 2016. Nota 2: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-94 de 2017. Ver la misma sentencia con relación a la expresión subrayada.).”[1]

De manera particular y como se lee en el Artículo citado, se dispuso en el inciso 4 que “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” (resaltado fuera de texto).

Lo dispuesto en ese inciso deja claro y sin discusión que debe mediar una Ley de la República que regle las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convocatoria, lo cual deja manifiesta una materia de reserva de ley, de competencia exclusiva del legislativo y no del ejecutivo (Presidente de la República), ni de otro órgano o funcionario.

Ahora bien, ante esa prescripción constitucional surgen, entre otras, las siguientes preguntas: 

1. ¿Había vacantes para el cargo de Magistrado en la Corte Constitucional en el año 2015, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 02?

2. ¿Se requería una Ley de la República previa a la convocatoria, si, no, por qué para proveer esas vacantes?

3. ¿Se hizo convocatoria pública para proveer las vacantes en la Corte Constitucional?

4. ¿Si se hizo la convocatoria, con base en qué norma se hizo, cómo se hizo, cuándo se hizo, qué publicidad tuvo, cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convocatoria y qué acto la precedió?

5. ¿Si se requería esa Ley, qué pasa si la Ley no había sido expedida, pero sí se hizo una convocatoria o se conformó y postuló terna sin convocatoria?

6. ¿Cómo se escogió la terna, cuál fue la fuente para escoger la terna, cuál fue el procedimiento para conformar la terna, cuáles fueron los requisitos, fue un procedimiento uniforme para todos o cada postulante de la terna supuso su propio procedimiento?

Como respuesta a estas preguntas, la Abogada Astrid Helena Buitrago Sánchez, mediante un juicioso estudio y ejercicio jurídico, encontró: que sí habían vacantes en el cargo de Magistrado en la Corte Constitucional luego de la vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015, que no había ley de la república que reglara la convocatoria y que aún sin la existencia de esa ley, se conformaron y postularon por parte del Presidente de la República, del Presidente del Consejo de Estado y del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, 6 ternas ante el Congreso de la República para la designación de 6 Magistrados en la Corte Constitucional, todo lo cual, por fuera de un procedimiento de carácter general y expreso señalado por el Congreso de la República tal y como lo tenía ya dispuesto la Constitución Política en el Artículo 126 citado.

La valiente Togada Buitrago Sánchez, por el interés en la legalidad, intentó el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad “en contra de seis (6) actos administrativos generales, por medio de los cuales se postularon seis (6) ternas, para la elección de Magistrados de la honorable Corte Constitucional, después del Acto Legislativo 02 de 2015[2]”

La Doctora Astrid Helena Buitrago Sánchez, con suficiencia, argumentó no solo lo fáctico, sino lo jurídico y lo probatorio en relación con que tienen carácter general los seis (6) actos administrativos, por medio de los cuales se postularon las seis (6) ternas para la elección de Magistrados de la honorable Corte Constitucional, después del Acto Legislativo 02 de 2015. Para ello, además se apoyó en varia jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se decidieron asuntos similares, en el entendido de que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad versó sobre el Artículo 2.2.4.3 del Decreto 1189 de julio de 2016 por el que se adicionó un título al decreto 1081 de 2015, con el que el Presidente pretendió reglamentar la convocatoria para integrar ternas de candidatos a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (radicado 11001-03-24-000-2016-00484-00) y otro acto demandado a través del mismo medio de control fue el Acuerdo psaa16-10548 de julio de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que aspiraba a lo mismo que el decreto presidencial (radicado 11001-03-24-000-2016-00480-00, 2010-00476 y 2016-00936). 

Sobre la demanda, el Consejo de Estado en auto de única instancia de octubre de 2019 le indicó a la Doctora Buitrago Sánchez que “los requisitos de forma de la demanda se cumplieron en relación con la competencia, la identificación de las partes, el relato de los hechos, los fundamentos de derecho que sustenta la censura constitucional, la violación al Acto Legislativo 02 de 2015, en su Artículo 2, modificatorio del mandato de la Carta y que agregó lo concerniente al concepto de violación y los vicios” de los actos demandados.”[3]

No obstante, el Consejo de Estado decidió rechazar la demanda impetrada por considerar que los 6 actos administrativos en virtud de los cuales se postularon las 6 ternas “son de carácter particular y no de carácter o estirpe general”[4] y Agregó la Corporación “que es particular porque no se trata de todo un conglomerado de personas, sino de una triada con nombres propios de personas perfectamente individualizadas que han sido ternados y que tienen o tuvieron la vocación, los requisitos subjetivos personales y objetivos para que de alguno de los tres resultara elegida a ocupar la curul titular de la Alta Corte”[5]. (Resaltado fuera de texto). También señaló el Consejo de Estado que si bien tiene la facultad para adecuar la acción a la que mejor se ajuste al propósito de la demanda, que estimó sería mediante el trámite de nulidad de contenido electoral, tampoco era viable porque ya había operado la caducidad. Pero, además el Consejo de Estado, a pesar de reconocer que ya existían previos pronunciamientos jurisprudenciales sobre intentos parecidos, recalcó que la diferencia del medio intentado por la Doctora Buitrago Sánchez, con los otros actos ya declarados inexequibles, consistía en que en relación con los ellos, radicados ya mencionados, sí existía un Decreto Presidencial, de un lado, y un Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, del otro lado. Vacío que consideró la Corporación, erradamente a nuestro juicio, tiene la demanda.

La Doctora Buitrago Sánchez, tal y como lo señaló en entrevista en el canal informativo G24 y que seguramente reiterará con lujo de detalles en el programa radial Acción Pública en el que participará en próximos días, interpuso el recurso de reposición ante el auto de única instancia, cuyos argumentos esperamos conocer de forma específica, pero que sin duda están dirigidos a demostrar que los seis (6) actos administrativos mediante los cuales se postularon las seis (6) ternas, son de carácter general y que por lo tanto debe proceder el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.

Visto hasta aquí, es evidente, manifiesta, la vulneración a la Constitución, ya que ha quedado claro que la Ley que debía fijar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la convocatoria que permitiera designar Magistrados en la Corte Constitucional con posterioridad al Acto Legislativo 02 de 2015, no existía y aún no existe, y que no obstante esa falencia, se expidieron 6 actos administrativos postulando 6 ternas, lo cual lleva a la siguiente consideración: ¿hay una designación irregular de los seis magistrados de la corte constitucional, con ocasión de la no existencia de una ley de la república previa, que reglara la convocatoria que debía anteceder a la conformación de la terna de la cual cada uno hizo parte, por cuanto no llegaron a ella por virtud del cumplimiento de requisitos fijados por el Congreso de la República, sino por requisitos de los postulantes (Presidente de la República, Presidente de la Corte Suprema de Justicia y Presidente del Consejo de Estado) sin que ellos tuvieran la competencia para fijarlos?.

Para responder la pregunta, por supuesto cada lector podrá responderse, se considera, en idéntica línea de la Abogada Astrid Helena Buitrago Sánchez que, en efecto, hay una irregularidad, se ha violado la Constitución, sin embargo ¿qué pasará si el Consejo de Estado se sostiene en que los seis (6) actos administrativo en virtud de los cuales se postularon las seis (6) ternas son actos de carácter particular y no general y por lo tanto no son susceptibles del ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad y tampoco de su adecuación al trámite de nulidad de contenido electoral? ¿No habrá nada qué hacer jurídicamente para salvaguardar la Constitución? ¿Los colombianos debemos aceptar que se designaron Magistrados de la Corte Constitucional con transgresión de principios tales como: el democrático, la supremacía de la constitución, el de reserva de ley, el de legalidad, del debido proceso, el de publicidad, la cláusula general de competencias, entre otros? Se estima que aceptar con sumisión jurídica que ello pudiere ser así, sería dejar abiertas puertas a la inseguridad jurídica y a la falta de legitimidad y validez de designaciones en las Corporaciones Públicas.

Por lo expuesto entonces, se adiciona otra pregunta: ¿Si no había Ley que reglara la convocatoria, sino no hubo un Decreto expreso que supliera la Ley así fuese vulnerando la competencia del Congreso, pero sí hay seis (6) actos administrativos con los que se postularon seis (6) ternas y que son entendidos por el Consejo de Estado como actos particulares y que por ello no pueden ser puestos bajo la lupa del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, qué acto o disposición jurídica es la que debe ser objeto de dicho medio de control de nulidad por inconstitucionalidad?

Como respuesta ofrezco de forma osada y para abrir el debate, que el camino sería, en gracia de discusión, intentar el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad en contra del Decreto de carácter general ficto o presunto expedido por el Presidente de la República con el cual vulneró de forma directa la constitución, al habilitar la conformación de ternas, para las cuales y como lo afirmó la Magistrada Ponente Lucy Bermúdez Bermúdez en el auto mediante el cual rechazó la demanda, ellos, los ternados “tuvieron la vocación, los requisitos subjetivos personales y objetivos para que de alguno de los tres resultara elegida a ocupar la curul titular de la Alta Corte[6]”, lo cual quiere decir, que si ellos cumplieron requisitos es porque alguien, una autoridad pública, se los señaló y no pudo haber sido sino mediante una acto de carácter general previo a la conformación y postulación de ternas y dado que ese acto no está expreso conforme al procedimiento regular, dicho acto es presunto porque alguna decisión antecedió a la conformación de las ternas, alguna decisión tomó el Presidente de la República sobre el cómo conformar las ternas y postularlas, por lo tanto, esa decisión es un decreto de carácter general, ficto o presunto, pero ahí está. 

Es que no pudo llegarse a la conformación y postulación de las ternas a partir de la nada, máxime a sabiendas de que la Constitución señalaba que se requería una Ley de la República que reglara la convocatoria, la cual no había sido expedida, pero que como en todo caso se conformaron las ternas, sin duda alguna, fue mediante la atención de alguna instrucción, decisión, de autoridad pública (el Presidente de la República en este caso).

Ante la ausencia de la Ley, hay una decisión que llenó ese silencio y esa decisión es la causa de la conformación y postulación de las ternas de los Magistrados, de allí que se advierte, se itera, la existencia de un Decreto de carácter general presunto y violatorio de la constitución, porque la materia de la cual se ocupó, esto es, reglamentar la conformación y postulación de las ternas para Magistrados, gozaba y goza de reserva de ley por expresa indicación de la norma constitucional y debe proceder en su contra el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.

Todos los Abogados debemos deprecar una revisión de la constitucionalidad en la conformación y postulación de las ternas de los 6 Magistrados, actuaciones administrativas estas que no nacieron de la nada sino de una decisión de carácter general, presunta si se quiere, pero que ahí está, y que por virtud de ella se tienen hoy en la Corte Constitucional 6 Magistrados cumpliendo funciones de salvaguarda de la constitución que fue flagrantemente infringida para procurarles a ellos esa investidura.

NOTA:  Esta columna fue posible gracias a la oportunidad que se me brindó de conocer el texto de la demanda y el auto del Consejo de Estado que la rechazó, con ocasión de la invitación de los Doctores Hilda del Valle Puerta y José Abad Zuleta Cano, para participar en su programa radial Acción Pública en el mes de septiembre de 2020, junto a la Doctora Astrid Helena Buitrago Sánchez, autora de la demanda y del recurso que cursa en el Consejo de Estado y quien podrá ilustrar mejor su excelente trabajo jurídico en defensa de la Constitución Política.
 
Referencias:

[1] COLOMBIA.  ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política (4, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá.  no. 116. 

[2] BUITRAGO SÁNCHEZ, Astrid Helena.  MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, EN CONTRA DE SEIS (6) ACTOS ADMINISTRATIVOS GENERALES, POR MEDIO DE LOS CUALES SE POSTULARON SEIS (6) TERNAS, PARA LA ELECCIÓN DE MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, DESPUÉS DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015.  Bogotá. 2019. P. 22.

[3] COLOMBIA.  Consejo de Estado.  Auto de Única Instancia.  Nulidad por Inconstitucionalidad, Demandante Astrid Helena Buitrago Sánchez. Demandado Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Radicación:  11001-03-28-000-2019-00052-00. Magistrada Ponente:  Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

[4] Ibidem

[5] Ibidem

[6] Ibidem

Según el Artículo 1 de la Constitución Política de 1991, Colombia es un Estado Social de Derecho, Democrático, Participativo y Pluralista. De acuerdo con el Artículo 3 la soberanía reside exclusivamente en el pueblo del cual emana el poder público.  Y conforme al Artículo 95 hallamos como uno de los deberes ciudadanos de ese pueblo soberano “5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país” y dentro de ese cómo hacerlo está su derecho-deber a elegir y ser elegido, pero también a ejercer control, a vigilar por medio de las veedurías y así lo señala el Artículo 270 también constitucional que expresamente indica:  “ARTICULO 270. La ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados.[1] (resaltado fuera de texto).
 
El Artículo 270 cuenta con varios desarrollos legislativos que le dan alcance, sentido y significado a las veedurías, así como viabilidad u operancia práctica, entre esos desarrollos se resaltan la Ley 850 de 2003 por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas[2] y la 1757 de 2015 por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática[3], la cual le introduce a la Ley 850 modificaciones y adiciones.
 
La Ley 850 de 2003 define en el Artículo 1 las veedurías de la siguiente manera:
 
“Se entiende por Veeduría Ciudadana el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público.
 
Dicha vigilancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 de la Constitución Política y el artículo 100 de la Ley 134 de 1994, se ejercerá en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o parcial, se empleen los recursos públicos, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley…
 
Parágrafo Cuando se trate de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, este control se ejercerá de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994.”
 
El objeto de la Veeduría lo establece la misma Ley 850 de 2003 en el Artículo 4, de la siguiente manera:
 
“Artículo 4°. Objeto. La vigilancia de la gestión pública por parte de la Veeduría Ciudadana se podrá ejercer sobre la gestión administrativa, con sujeción al servicio de los intereses generales y la observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad.
 
Será materia de especial importancia en la vigilancia ejercida por la Veeduría Ciudadana la correcta aplicación de los recursos públicos, la forma como estos se asignen conforme a las disposiciones legales y a los planes, programas, y proyectos debidamente aprobados, el cumplimiento del cometido, los fines y la cobertura efectiva a los beneficiarios que deben ser atendidos de conformidad con los preceptos antes mencionados, la calidad, oportunidad y efectividad de las intervenciones públicas, la contratación pública y la diligencia de las diversas autoridades en garantizar los objetivos del Estado en las distintas áreas de gestión que se les ha encomendado.
 
Las veedurías ejercen vigilancia preventiva y posterior del proceso de gestión haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el programa, proyecto o contrato y ante los organismos de control del Estado para mejorar la eficiencia institucional y la actuación de los funcionarios públicos.”
 
El procedimiento de lo que podrán hacer las veedurías se encuentra contenido en el Artículo 16 de esta misma Ley modificado por el Artículo 68[4] de la Ley 1757 de 2015 y que bien puede consultar el lector.
 
Visto esto, queda claro como la veeduría ciudadana no es un invento ciudadano que se funda en la nada, de hecho, es un derecho y a la vez un mecanismo de la esencia del ciudadano y del Estado Social y Democrático, no traduce complot y no traduce tampoco partidismo, aunque pertenezcan o adhieran a ella aquellos que hacen parte de algún partido político del gusto o del disgusto para algunos. La Veeduría Ciudadana, se itera, conforme a lo dispuesto en la Ley 850 de 2003, es: “el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público. (resaltado fuera de texto).
 
Y conforme a lo establecido en la misma Ley 850 de 2003 los objetivos de la veeduría son: 
 
“Artículo 6º. Objetivos:
 
a) Fortalecer los mecanismos de control contra la corrupción en la gestión pública y la contratación estatal;
 
b) Fortalecer los procesos de participación ciudadana y comunitaria en la toma de decisiones, en la gestión de los asuntos que les atañen y en el seguimiento y control de los proyectos de inversión;
 
c) Apoyar las labores de las personerías municipales en la promoción y fortalecimiento de los procesos de participación ciudadana y comunitaria;
 
d) Velar por los intereses de las comunidades como beneficiarios de la acción pública;
 
e) Propender por el cumplimiento de los principios constitucionales que rigen la función pública;
 
f) Entablar una relación constante entre los particulares y la administración por ser este un elemento esencial para evitar los abusos de poder y la parcialización excluyente de los gobernantes;
 
g) Democratizar la administración pública;
 
h) Promocionar el liderazgo y la participación ciudadana.”
 
No obstante lo anterior, es decir, el sello de garantía que tienen las veedurías ciudadanas en la Constitución, sello respaldado en 2 leyes de la república: 850 de 2003 y 1757 de 2015, llama la atención como se formó un gran alboroto por el surgimiento de la Veeduría Ciudadana TodosXMedellín, ya que algunos la vieron como plataforma política, otros como un medio capaz de acabar con una administración municipal en cabeza del Alcalde y éste, el Alcalde, la vio tal vez y se dice según se percibe, como un atentado a su ego de salvador de EPM y RUTA N, olvidando que fue con sus decisiones que puso a esas dos entidades en crisis justamente por no haber tenido en cuenta lo obvio que es el principio democrático el cual goza de asiento preferencial en el Artículo 1 de la Constitución Política de Colombia y ello solamente para citar un solo ejemplo.  El Alcalde al parecer no gusta de la democracia, porque según se lee, no ha tenido en cuenta a sus electores a quienes les hizo promesas, sobre todo de hacerlos participes de las decisiones antes de convertirlos en destinatarios de ellas, no obstante, e infortunado, lo que ha venido haciendo es imponerse a sus electores y someterlos a sus decisiones poco democráticas, tal es el caso, se itera, de lo que sucedió con EPM y su Junta Directiva, también con RUTA N y hasta de otras entidades también se ha hablado.

Es claro que los ciudadanos de a pie, electores o no, pero parte de la ciudad sí, no saben qué pasa por la cabeza del Alcalde de Medellín, pero lo que sí se sabe es lo que pasa por sus trinos con poco tino cuando de aceptar críticas y alertas se trata.

Como se ha podido apreciar en las normas constitucionales y en las disposiciones jurídicas citadas, las Veedurías son un mecanismo de participación ciudadana, una expresión clara y concreta de la democracia, es un derecho que le pertenece al pueblo soberano, hace parte del interés legítimo de ese soberano de participar en la gestión de lo público, no obstante e infortunadamente, muchos, el Alcalde entre ellos, salieron a destruir la imagen de la naciente veeduría con sugerentes mensajes que la enmarcan en intereses políticos, intenciones siniestras y ánimo revocatorio del mandato, para lo cual, han acudido a falacias, tales como:   
 

• La falacia del ataque personal: Esta falacia tal y como la explica Ricardo García[5], “es aquella según la cual quien la usa desvía la atención del asunto que se discute hacia la persona del adversario o sus circunstancias. Muchos son dados a acudir a esta falacia en diferentes aspectos sobre todo de la vida política”.

 
La veeduría TodosXMedellín es destinataria de esta falacia ya que no ha faltado quien, haciendo alusión a asuntos de otros exmandatarios, procuran distraer o desviar la atención sobre lo que será la Veeduría TodosXMedellín la cual como lo indica su manifestó tiene por objeto la Gestión y EPM, asuntos que son de interés público y que no cambia dicha naturaleza por el hecho, incluso, de que en el pasado no haya existido una veeduría tan renombrada.
 

• La falacia del Sofisma Patético.  Esta falacia según el autor citado[6], “tiene este nombre porque apela al pathos (emoción) y no al logos (la razón).  Comprende todos lo medios de persuasión no argumentativos que pretenden sostener un punto de vista provocando las emociones del auditorio”.

 
En relación con esta falacia, lo que se ha podido leer en contra de la veeduría es que el Alcalde derrotó al miedo, que es muy joven, que apenas está empezando, que a gobiernos anteriores no se les conformó una veeduría, que ella será para una revocatoria, en fin… Como si los ciudadanos estén en condiciones de esperar una curva de aprendizaje a costa de decisiones equivocadas cuando bien pueden ser evitadas con un buen trabajo colaborativo si la confianza destruye la arrogancia.
 

• La falacia Apelación a la Lealtad[7], “esta es una variedad de sofisma patético porque se apela a las emociones para eludir el razonamiento.  La apelación falaz a la lealtad supone que uno debe estar de acuerdo con los intereses del grupo al que pertenece, independientemente de que dicho grupo tenga razón o de que sus intereses estén justificados”.

 
Esta falacia ha sido usada para apoyar por parte de un grupo la incomodidad del Alcalde sobre la Veeduría naciente y sobre las críticas a algunas de sus decisiones, así él no tenga la razón sobre el propósito de la veeduría y en relación con EPM por ejemplo, de allí que muchos en lugar de mostrarle que ha tomado decisiones equivocadas, se mantienen y lo mantienen en esta falacia.
 

• La falacia de la composición[8] “es la que se produce cuando atribuimos a un conjunto cosas que solamente son ciertas en las partes, Venimos a decir:  como todos los componentes son buenos (o malos), el conjunto ha de ser bueno (o malo)”. 

 
En la pretensión de derruir la veeduría en su conjunto, se ha dicho por algunos, incurriendo en esta falacia, que como algunos políticos no se tienen por buenos o los tienen por malos y ellos se colaron o adhirieron en la veeduría, entonces todos los que conforman la veeduría son malos, toda la veeduría en su conjunto es mala.
 
Toda la reacción negativa sobre la constitución de una veeduría, se trate de la que se trate, con publicidad, renombre o sin nada de ello, fruto de los gremios o de la población civil adinerada o de escasos recursos, lo que hace es encender alertas sobre la afectación a las banderas de la democracia en un Estado Constitucional y Democrático como es Colombia y lleva a revisar en qué peligro pueden estar esas banderas, ya que como bien lo enseña el Maestro Gargarella[9] “La Democratización del Poder que se promete con una mano, no puede ser contradicha con la otra mano. Hay allí una disonancia.” Y poner en entredicho una veeduría ciudadana luego de haber prometido en el plan de gobierno el trabajo con la gente, lo único que muestra es un falso demócrata disfrazado de oveja con rebaño y todo.
 
Lo cierto es que Colombia en ningún escenario de lo público, ya incluso ni de lo privado, necesita de falsos demócratas vestidos de oveja que subyugan con decisiones autoritarias al rebaño que creen tener y que luego lo monitorean para leer sus balidos. Los electores, el pueblo soberano, no debe ser sometido, subordinado y censurado en una democracia y menos si decide ejercer el derecho constitucional contenido en el Artículo 270 mediante la conformación legítima y válida de una veeduría, la cual no está para perseguir, pero tampoco para ser perseguida, ella está para trabajar en favor de un objetivo:  lo público y dentro de él los más vulnerables. Y es que entre todos vemos más, hacemos más, servimos más, porque JUNTOS CONSTRUIMOS MEJOR.
 
 
Referencias:

[1]COLOMBIA.  ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política (4, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá.  no. 116.
 
[2] COLOMBIA.  CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 850 (18, Noviembre, 2003).  Por la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas.  Diario Oficial.  Bogotá D.C. 2003, no. 45.376.
 
[3] COLOMBIA.  CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1757 (06, Julio, 2015).  Por la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas.  Diario Oficial.  Bogotá D.C. 2015, no. 49.565.

[4] COLOMBIA.  CONGRESO DE LA REPÚBLICA.  LEY 1757 DE 2015.  Las Veedurías según el Artículo 68 de la Ley 1757 que modificó el artículo 16 de la Ley 850 de 2003 podrán:
 
a) Intervenir en audiencias públicas en los casos y términos contemplados en la ley;
 
b) Denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos y omisiones de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas, que puedan constituir delitos, contravenciones, detrimento del patrimonio público, irregularidades o faltas en materia de contratación estatal y en general en el ejercicio de funciones administrativas o en la prestación de servicios públicos;
 
c) Utilizar los demás recursos, procedimientos e instrumentos que leyes especiales consagren para tal efecto;
 
d) Solicitar a la Contraloría General de la República, mediante oficio, el control excepcional establecido en el artículo 26, literal b) de la Ley 42 de 1993;
 
e) En todo caso, dicha solicitud no puede implicar un vaciamiento del contenido de la competencia de la Contraloría territorial respectiva.”
 
[5] GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo.  Diccionario de Falacias.
 
[6] Ibidem,  

[7][7] Ibidem,

[8] Ibidem,

[9] El Constitucionalismo democrático.  La sala de máquinas de la Constitución.  https://youtu.be/zHCMHQdbEuQ

En un Estado de Derecho Constitucional y Democrático, lo que realmente debe ocupar la atención es que se respeten la garantías de todos, a todos y por todos. Lo importante no es en qué jurisdicción se adelanta la instrucción y se lleva a cabo un juicio, lo que debe interesar es que, sea la que fuere, se brinde desde ella la certeza de un comportamiento probo, no sesgado, no politizado y completamente jurídico. Tiene que haber confianza en la imparcialidad, ningún asomo o rastro de duda sobre la afectación a derechos debe dejar la autoridad a quien le corresponda investigar y juzgar sea quien sea el procesado.

‪El respeto por las garantías procesales y derechos como el debido proceso, contradicción y defensa, así como del juez natural no deben ser un tema que se resuelva por el color de la piel, la ideología religiosa, la raza o la ideología política y menos desde los fanatismos, ni tampoco por la condición política del linchado de turno, o la simpatía, antipatía o animadversión que se le tenga, sino que debe obedecer a lo que el derecho ha enseñado, estatuido y concertado, también a lo que se ha interpretado y de forma pacífica se ha acogido por la comunidad jurídica.

‪La interpretación normativa plasmada en los precedentes también le aporta a la seguridad jurídica y no deben ellos tratarse desde la liberalidad que se usa para seleccionar el traje que mejor cuadra con la ocasión, de allí que tanto las autoridades judiciales como quienes fungen en los roles de funcionarios de instrucción, así como de defensores y de quienes toman decisiones sobre las pretensiones de ellos, deben estar guiados, permeados y sometidos a lo que son las instituciones jurídicas y a ninguno le es dable un acomodo o manipulación de ellas.

Dado lo anterior se plantea en esta columna que existen instituciones procesales que demandan valiosa atención, ellas conforman o hacen parte de lo que se conoce como la “plenitud de las formas del proceso, los principios de la presunción de inocencia, estricta legalidad penal, juez natural, publicidad, imparcialidad, defensa técnica durante toda la actuación penal, doble instancia y prohibición de doble incriminación, prisión perpetua, destierro y confiscación, entre otros”[1] y aunque no se hará referencia a todas ellas, si se resaltarán dos: la igualdad de armas y la imparcialidad, las cuales deben estar totalmente ajenas a la ideología política porque su necesidad y materialización deben mantener su vocación general y permanente, la excepción, merma o reducción de alguna nada bien le hacen a una sociedad que ve en sus instituciones judiciales y en el derecho, los medios idóneos para procurar justicia y orden, entre otros valores que el lector puede agregar.

Por igualdad de armas se entenderá en este escrito lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-536 de 2008 en la que se indica:

“Es especialmente relevante el tema de la actividad probatoria del imputado dentro de la investigación previa, respecto de lo cual esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de garantizar el pleno ejercicio del derecho de defensa y de contradicción, y con ello la igualdad de armas, en relación con la actividad probatoria que se desarrolla dentro de la etapa preliminar por parte del imputado y su defensor. La Corte se ha pronunciado respecto de la importancia de garantizar el derecho de defensa del imputado en general y específicamente durante la etapa de investigación previa en relación con el material probatorio a ser recabado. En este sentido esta Corporación ha sostenido que la investigación previa es una etapa preprocesal en donde el Estado debe determinar si una conducta ha ocurrido, si está tipificada en la ley penal, si se configura una causal de ausencia de responsabilidad y si la acción penal es procedente, así como la identificación del autor o autores del hecho, etapa durante la cual, dentro del marco del actual sistema acusatorio, no sólo el ente acusador sino también el imputado y la defensa tienen el derecho y la facultad de recaudar el material probatorio que permitan esclarecer estos interrogantes penales. Por las razones anteriores, la etapa de investigación previa reviste especial importancia tanto para el sistema punitivo como para el imputado, razón por la cual durante esta etapa debe protegerse y garantizarse plenamente el derecho de defensa y sus principios, entre ellos la igualdad de armas. En armonía con lo expuesto, es dable afirmar que la Corte ha entendido que el debido proceso y el derecho de defensa, deben garantizarse plenamente en la fase de investigación previa al imputado y su defensa, frente al gran poder que en este sentido tiene el ente acusador, ya que si esta etapa se desarrolla sin la participación activa del imputado y su defensa en relación con las facultades que le son atribuidas respecto del recaudo de material probatorio, el derecho de defensa y la igualdad de armas que no se garantizaron durante esta etapa decisiva, terminará afectando también y de manera directa el resto de etapas dentro del proceso penal.”

‪Para ninguno de los sujetos procesales y partes interesadas y menos para la sociedad, está bien ver o padecer la vulneración del derecho de contradicción y defensa, no es bueno para la credibilidad de la justicia que un proceso judicial, sensacionalista o no, de mayor interés político o no (aunque qué proceso no es de interés público), carezca de toda la práctica de las pruebas, porque ello deja la sensación de que algo se manipuló y que el interés no es en la justicia, sino en ajusticiar.

‪Los procesos judiciales son los que dan la mínima esperanza en un mundo que cada vez más piensa que dicha esperanza ya no queda.

Ahora, en relación con la imparcialidad estimo válido retomar lo que en columna pretérita señalé y es que: “La imparcialidad alude a la obligación de no ser parte de algo, es decir, de no tomar partido con respecto a dos posiciones que se pongan en su conocimiento, para que al mantener una posición neutra se pueda valorar con cuidado lo que desde cada posición se le presenta y se concluya entregándole la razón a quien la tenga con una decisión en derecho o en equidad, según sea la calidad del Juez.

La imparcialidad no es cualquier deber, sino uno de los fundamentales para poder realizar la justicia como valor y el derecho como ordenamiento válido.

La imparcialidad es una joya de tan alto valor, que el Juez que carezca de ella será de todo, menos un Juez.
En la imparcialidad del Juez está la esperanza de justicia de toda una sociedad y de todo un Estado.

En la imparcialidad descansa la pretensión de verdad y el derecho justo.

El Autor de corte procesalista Adolfo Alvarado Velloso indica en su texto El Juez sus deberes y facultades, que “la equidistancia del juez respecto de las partes, gráficamente objetivada en el clásico triángulo Chiovendano, genera el deber de imparcialidad, como elemento esencial de la jurisdicción.

Ello así, parece fácil entrever que este atributo le es requerido funcionalmente al juez como síntesis omnicomprensiva de todos los demás.

Claro es que imparcialidad (equidistancia, neutralidad) de ninguna manera significa distancia (alejamiento de las partes). Al contrario, el contacto con ellas, la vivencia del caso, la asimilación interior de cada drama procesal, es un factor valioso en la conducta del juez, que tiene su correspondencia óntica en el principio de inmediación.

Desde otra perspectiva, la imparcialidad no puede degenerar en neutralidad axiológica. Un juez portador de una híbrida escala de valores, de seguro prohijará sentencias injustas cuyo común denominador será su abstinencia ponderativa.

Cabe agregar que si bien el deber de imparcialidad tendrá su última expresión en la sentencia, lo cierto es que para que ésta sea justa, es menester un debido proceso dirigido con prolija actitud imparcial.

De la combinación de las conductas parciales de los dos contendientes deberá nacer, en el justo medio, la decisión imparcial, del juez, como síntesis de esas dos fuerzas equivalentes y opuestas.

El deber de imparcialidad está preservado procesalmente por los institutos recusatorio y excusatorio” (leer columna Imparcialidad y Moralidad del Juez: una relación inescindible)

‪De acuerdo con lo expuesto, la confianza en la imparcialidad judicial y la moralidad de toda decisión, libre de prejuicios, debe ser lo que nos conduzca a creer en la democracia y en el Estado Constitucional, porque obrar por prejuicio en un juicio, constituye un grave perjuicio para el Estado Social, Constitucional y Democrático de Derecho.

La justicia no puede ser para la conveniencia del que políticamente se tenga como el linchado de turno, ni para quienes lo están linchando o que abogan por su linchamiento, tampoco puede serlo para quienes tengan el deber de pedirla o dispensarla si lo hacen con ausencia o transgresión de garantías procesales y constitucionalmente consideradas, por eso no es saludable para el derecho y para la confianza en las instituciones jurídicas, hallar Abogados en rol de defensores, magistrados, jueces o fiscales, que comercialmente propugnan por las garantías y en la praxis las pintan de colores políticos o de prejuicios para que se decida conforme a sus particulares intereses. El color que mejor le queda a la justicia es el transparente así la toga sea negra, de allí que lo más saludable para la democracia y el Estado de Derecho es no tratar de vestirla.

Referencias

[1] Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-473/16
​

La Minería en Colombia y el mundo es un tema de contrarios, ya que mientras constituye para algunos riqueza, para otros conlleva absoluta pobreza, regulada y bien aplicada implica desarrollo social, pero realizada al margen de toda normativa técnica, jurídica y ambiental, implica devastación. Muchas familias hallan en la minería progreso, mientras que otras encuentran una suerte distinta.

Cada uno de estos contrastes son parte del mismo contexto social, político, económico, cultural y jurídico. La actividad extractiva arrasa por donde pasa, detrás de ella está la deforestación y en general la afectación de los recursos naturales que si no cuenta con la debida regulación y limitaciones, puede poner en riesgo la vida de todos no solo por excavaciones y perforaciones peligrosas, sino además y a título enunciativo, por el uso de sustancias tóxicas como el mercurio y cianuro, de allí la importancia de una minería bien hecha, ajustada a lo técnico, lo jurídico y armónica con el pretendido medio ambiente sano que se haya consagrado en el Artículo 79 de la Constitución Política.

De lo que produce la minería lo disfrutamos todo: joyas, vehículos, teléfonos, ropa, edificaciones, en fin. Gran parte de lo que usamos en la forma como lo conocemos deviene de la práctica minera, sin embargo, llama la atención como siendo este un sector de tanta relevancia para el país, exista, no le digo ignorancia, pero si una alta indiferencia jurídica que hace que el derecho, o mejor la normativa que regula y reglamenta el sector minero, con impacto en lo ambiental y de tanta relevancia social, sea tan poco conocida, estudiada, problematizada, debatida y repensada de mejor manera.

Pero como este escrito es jurídico y sin dejar de mencionar que la minería es un tema de interés interdisciplinario, debe ser el derecho el que tome acción para procurar su adecuada regulación ya que por lo que representa su ejercicio, ello es de absoluto interés para el derecho constitucional, administrativo y lo sancionatorio en penal, contravencional, administrativo y fiscal). Por ello, valga recordar que la minería en Colombia cuenta con una normativa que la regula y la reglamenta, tal es la Ley 685 de 2001, la Ley 1382 de 2010 (declarada inexequible), Ley 1150 de 2011, Ley 1753 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Minero 1073 de 2015, la Ley 1955 e 2019 y otra suerte de Decretos y Resoluciones que se expidieron con posterioridad al año 2013, lo cual denota como avanzó el trabajo normativo (legislativo y reglamentario) en menos de 10 años y que se complementó con resoluciones y normas de derecho blando durante la época de pandemia.

Toda esta normativa, en su conjunto, se ocupa de todo el ciclo minero en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte, comercialización, abandono el cierre y de forma particular la Ley 1753 de 2015 intervino la fase de cierre al prescribir en el Articulo 24 que “El Gobierno Nacional establecerá las condiciones ambientales, técnicas, financieras, sociales y demás que deberá observar el titular minero al momento de ejecutar el plan de cierre y abandono de minas, incluyendo el aprovisionamiento de recursos para tal fin y/o sus garantías. Adicionalmente se establecerá el procedimiento para la aprobación del mencionado plan y el cumplimiento de esta obligación.

El Plan de cierre y abandono debe establecerse desde la etapa de la explotación incluida la etapa de construcción y montaje. Esta obligación se extiende a los titulares de autorizaciones temporales.”

Pero a lo anterior se le sumará una reforma más, una reforma que toca el ciclo minero y que aunque no me detendré en toda la extensión de dicha reforma, si plantearé la reflexión en relación con uno de sus tópicos a efectos de resaltar lo que abordo desde el título de esta columna sobre la indiferencia jurídica en el que el sector minero está inmerso.

Y ¿cuál es la nueva reforma? El 21 de julio se radicó en el Congreso de la República un proyecto de ley que busca endurecer las penas con la pretensión de erradicar la explotación ilícita de minerales, ello implicará aumento de la pena, la inclusión de agravantes y la tipificación de la tenencia, comercialización y uso de mercurio, lo cual lleva a la pregunta de ¿por qué los Abogados Penalistas y Administrativistas no han salido a pronunciarse sobre si realmente es necesario reformar el código penal o si lo que se necesita son mejores políticas públicas, más pedagogía e intervención administrativa desde los POT o EOT y demás planes de desarrollo local, para combatir y corregir malas prácticas y no tanto un aumento punitivo? O ¿será que solamente llama la atención de los penalistas cuando se trata de cierto tipo de delitos para los que si se considera que el derecho penal es la última ratio? O ¿más bien el silencio se debe a la indiferencia jurídica en relación con el sector minero que sugiere un desconocimiento de la normativa o de plano puede ser que no hay un reconocimiento de tan valiosa expresión del derecho administrativo y su conexión con el derecho penal, entre otros?

Ahora y solo para abrir el debate, la reforma se centra en la explotación y recuérdese que el ciclo minero inicia con la prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte, comercialización y termina con el abandono y el cierre, este último ciclo de gran relevancia social como se describió más arriba, por lo tanto se plantea la pregunta en relación con que si la intención es lo punitivo ¿por qué no pensar en penar con todo rigor el abandono y cierre de la mina cuando ello no conlleva las obras de recuperación y que deja recursos naturales afectados, comunidades más pobres y afectadas y al Estado comprometido en su responsabilidad?

Para concluir, el sector minero no puede ser mirado solamente desde lo negocial, lo comercial, la servidumbre y o la expropiación, o solo desde la concesión minera, en fin… si no, que debe abordarse también desde los efectos e impactos que la regulación que para él se pretende, tendrá en todas las áreas del derecho, las cuales no deberían ser reformadas sin que las comunidades jurídicas realicen la reflexión con la profundidad que ello implica, además debe también considerarse la política criminal.

Esta semana los colombianos recibimos la triste noticia según la cual, por la falta de firmas de dos Ministros (Ministro de Salud y Ministra de Ciencia, Tecnología en Innovación - COLCIENCIAS), “la Corte Constitucional declaró como inconstitucional el Decreto 580 por medio del cual se otorgaban subsidios para el pago de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo hasta el 31 de diciembre de 2020.[1]”  Este subsidio era una de las medidas para conjurar la crisis ocasionada por la emergencia e impactaba positivamente a un buen número de la población más necesitada del país.

La noticia generó muchas reacciones, burlas entre ellas, pero no pasó de ser noticia de un día o como dice la canción “un periódico de ayer”, sensacional cuando salió en la madrugada y al medio día fue noticia olvidada”.  Sin embargo, con esta columna quiero llamar la atención en relación con que no puede ser solamente un chiste el hecho de que dos Ministros incumplan la Constitución que expresamente les consagra en el Artículo 214 deberes funcionales para los estados de emergencia. De manera precisa este Artículo constitucional prescribe: “Artículo 214. Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones:

1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción…” (el resaltado es mío)

Dado lo anterior, es claro que hay un expreso deber funcional de firmar los decretos legislativos, no es un asunto opcional, ni discrecional, es una orden constitucional, requisito de validez y garante del principio democrático, pero también del principio de legalidad. Y ello armonizado con el Artículo 6 de la Constitución que es claro al señalar que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, no puede sino llevar a conclusiones como que los Ministros estarían incursos en una falta disciplinaria que lejos está, al menos a mi juicio, de ser culposa, máxime que la Corte Constitucional manifestó que no se halló ninguna justificación en relación con la no firma del Decreto 580 de 2020.

¿Con la omisión de los Ministros: el de Salud y la de Ciencia, Tecnología e Innovación, se vulneró el deber funcional?  Particularmente respondo que sí, no solo por lo que indiqué en renglones precedentes a esta pregunta, sino por lo siguiente:

La Ley 734 de 2002 es la que contiene el Código Disciplinario Único para los servidores públicos, ella señala en el Artículo 34, entre otros deberes, los que a continuación cito:

“1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. 
 
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.
 
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. 
 
15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.”
 
A estos deberes se suma el artículo 122 de la Constitución Política que establece que “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y de desempeñar los deberes que le incumben.” (el resaltado es mío).
 
En ese contexto, teniendo claro el deber de firmar contenido en el Artículo 214 de la Constitución, además que la Ley 734 establece como deber de los servidores públicos cumplir los deberes contenidos en la Constitución y ello armonizado con el Artículo 6  también constitucional, que indica que el servidor público es responsable por las omisiones, en concordancia con el 122, se acepta sugerente, hasta ahora, que la omisión de los dos Ministros es susceptible de ser analizada en el contexto de los elementos de la responsabilidad disciplinaria: tipicidad de la conducta, culpabilidad, ilicitud sustancial.

    1. La tipicidad de la conducta

Sobre la tipicidad de la conducta el Consejo de Estado ha dicho que “El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.”[2]
 
De acuerdo con esto parto de afirmar que en relación con los dos Ministros existe una descripción típica en la ley en la que se puede subsumir su comportamiento, tal y como lo precisé ab initio, ello en estrecha relación con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 que señala que constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, entre otros, la incursión del servidor público en cualquiera de las conductas o comportamientos que conlleve incumplimiento de deberes, y como se vio en el Artículo 34 de la Ley mencionada, uno de esos deberes es “cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.”
 
Así entonces, en el caso concreto resulta evidente que el Ministro de Salud y la Ministra de Ciencia, Tecnología e Innovación, tenían el deber de firmar el Decreto que reconocía los subsidios a las personas más necesitadas en esta época de pandemia, y no haberlo hecho conllevó a una declaratoria de inconstitucionalidad por falta de validez y afectación al principio democrático.  Ellos como Ministros conocen la Constitución y mal harían en alegar un desconocimiento de ella, aunque todo se puede esperar.

    2. Culpabilidad.

Aunque este ejercicio que hago es académico, y que será la Autoridad Disciplinaria quien se refiera de manera definitiva al elemento de la culpabilidad y los otros, tengo para señalar y en una consideración de culpa gravísima que ella ha sido definida en el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único de la siguiente manera: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, así entonces, es una desatención de tal calado que un Ministro desatienda en pleno estado de emergencia por una pandemia, la firma de un Decreto que, además, beneficiaría al sector más pobre y necesitado de la población, un deber mínimo de diligencia que le demanda el ejercicio de la función pública, con respecto al cual no se adujo justificación alguna para no haber firmado como lo precisó la Corte Constitucional.
 
    3. Ilicitud sustancial
 
Otro elemento de la responsabilidad disciplinaria es la ilicitud sustancial consagrada en el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, y la precisa así: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna” y sobre el particular ha señalado el Consejo de Estado que:
 
“A diferencia del derecho penal, el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos en estricto sentido. Lo que sanciona el derecho disciplinario es la infracción de deberes, que la conducta indebida haya afectado las funciones que impone el Estado Social de Derecho, pues se debe velar por la garantía de la función pública, y salvaguardar principios constitucionales como lo son la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
 
Para que se estructure la responsabilidad disciplinaria, es necesario que se haya realizado una conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable (a título de dolo o culpa)…
 
De lo anterior se desprende que la ilicitud sustancial debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales sin ninguna justificación y en consecuencia, el incumplimiento de dichos deberes es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.”[3] (el resaltado es mío)
 
Como se infiere de la decisión comunicada por la Corte, el Decreto 580 del 15 de abril de 2020, no tiene la firma de dos Ministros “de Salud y Protección Social, Fernando Ruiz Gómez, y la ministra de Ciencia, Tecnología e Innovación, Mabel Gisela Torres Torres, "sin que, por lo demás, al proceso se haya  allegado algún tipo de justificación que permita explicar su ausencia, incapacidad o impedimento para conocer o suscribir el entonces Proyecto de Decreto Legislativo", dijo la Corte”[4], lo cual, hasta ahora, permite inferir que se afectó el deber funcional sin justificación alguna, puesto que los Ministros, conocedores del Decreto que se había expedido y por todos conocidos, no lo firmaron.
 
Concluyo que se infiere una falta antijurídica del comportamiento omisivo de los Ministros que afecta el Estado Social de Derecho, que perjudica a una población vulnerable, lo cual no debería ser excusable sobre todo en un Estado de emergencia como el que se padece con ocasión de una pandemia, y que lo que exige son acciones claras, coherentes, acertadas y oportunas para conjurar la crisis.  Además, oportuno es recordar para los que buscarán la justificación de los dos Ministros “que en materia disciplinaria, no es necesario que la conducta desplegada por el funcionario produzca algún resultado, toda vez que la naturaleza del derecho disciplinario es encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas. En consecuencia, la ausencia de un resultado material no impide que se estructure la falta disciplinaria"[5]. Pero en el presente caso si hay resultado y no solo uno. Piensen ¿cuánto y cuántos perjudicados con la declaratoria de inconstitucionalidad?.
 
Termino diciendo que la Procuraduría debe actuar de forma oficiosa, pero los colectivos y ciudadanos afectados no deben esperar, sino actuar de forma pronta con la interposición de las quejas correspondientes.


[1]Colombia.  Revista Dinero. https://www.dinero.com/economia/articulo/subsidios-a-los-servicios-publicos-en-colombia-se-cayo-decreto-por-firmas/293541

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de mayo de 2018, expediente 2552-13, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.

[4] Colombia. EL TIEMPO.  https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/corte-tumba-decreto-que-permitia-subsidiar-servicios-publicos-por-falta-de-firmas-521598

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.