Como bien se lee en el comunicado, el Exgobernador dejó claro cuál fue su período, esto es, 2008 al 2011, admite haber liderado el proyecto Hidroituango, pero también aclara cuál fue su participación en la Junta de EPM, esto es, ninguna.  
 
Ahora bien, ¿por qué estimo importante realizar un análisis jurídico en relación con lo que ha expuesto el Exgobernador? Lo hago porque llama la atención, desde lo que es la responsabilidad de un servidor público, el que fuese o fuere, que éste sea llamado a responder por decisiones futuras fruto de rediseños y ejecuciones de obra en la que no participó.
 
Y cierto es que la Contraloría está en el deber constitucional de ejercer el control fiscal, pero también está el deber de tomar decisiones jurídicas, armónicas con las situaciones fácticas analizadas y probatorias, porque la responsabilidad fiscal no puede extender sus brazos como un pulpo para incluir en su voraz apetito a servidores públicos que en nada hayan tenido que ver con la situación fáctica concreta y que haya sido la verdadera causa de las fallas en la obra. Y esta reflexión se hace porque si lo que afirma el Exgobernador es cierto, la decisión de la Contraloría sería un fallo con fallas, ya que si bien es de público conocimiento que el problema de Hidroituango es de diseños y que siendo así esto implica pensarse hasta en los que idearon el proyecto y que hasta fallecidos pudiesen estar, eso no quiere decir que quienes en su momento tuvieron que ver con diseños previos tengan que responder posteriormente si de esos primeros diseños ya no queda absolutamente nada.
 
La responsabilidad, se cree, no puede dispararse como perdigones para pegarle con ellos a cuanta persona se haya untado de Hidroituango, porque muchas veces un daño realmente puede estar provocado por nuevas decisiones: técnicas, financieras y políticas.
 
De hecho, se considera que en tratándose de problemas en los diseños, debe decirse en cuáles diseños, de qué época y en qué parte del diseño, porque hablar en abstracto de todos los diseños, deja un importante vacío probatorio. 
 
La sociedad espera que haya responsables por la "destrucción del valor presente del proyecto en cuantía de 3,1 billones de pesos y por el lucro cesante de 1,1 billones" que es la conclusión fiscal de la Contraloría, pero espera también que esos responsables sean los que son y cómo es. Naturalmente, que ya serán los jueces de la república de lo contencioso administrativo quienes tengan la última palabra, pero si las situaciones fácticas, jurídicas y probatorias, son como el Exgobernador las expuso, se augura una nulidad de un fallo por fallas.
 
 
Referencias:

[1] COLOMBIA. PERIÓDICO EL TIEMPO. https://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/hidroituango-contraloria-confirma-fallo-fiscal-635027

El 20 de noviembre es y será una fecha histórica porque permite recordar que un día como ese, pero en 1945, se dio inicio a los juicios de Nuremberg cuyo objetivo central fue investigar y enjuiciar a los principales criminales de guerra que tuvieron como nicho ideológico el Nazismo (nacional socialismo) y de líder nato a Adolf Hitler a quien no solo siguieron, sino que idolatraron, enlistándose en sus macabras filas y ejecutando sus planes que dejaron como resultado, entre otros, la comisión de uno de los mayores genocidios de la historia: el asesinato de alrededor de 6 millones de judíos, pero también de la moral, la ilusión y la esperanza de muchas personas que quedaron muertas en vida por los perversos sucesos. 
 
Y es que todos sabemos, o al menos deberíamos saberlo, que la segunda guerra mundial fue un acontecimiento nefasto para la humanidad, no solo por los millones de muertes que se presentaron, cuya estadística jamás tendremos exacta, sino porque desveló el extremo del mal al que pueden llegar personas ávidas de poder, o mejor dicho enfermas, deseosas y sedientas de poder, que las vuelve capaces de destruir lo construido, acabar con quienes creen que no son sus iguales y ponerle un blanco en la espalda a todo aquel que se le oponga a sus planes de conquista.
 
En relación con los juicios de Nuremberg y como lo señala en su texto el Profesor José Luis Pérez Triviño: “El proceso empezó el 20 de noviembre de 1945 en la gran sala de la audiencia del Palacio de Justicia de Nuremberg y se hicieron 402 vistas públicas a lo largo de diez meses. Las sentencias fueron leídas el 30 de septiembre y el 1 de octubre de 1946. Después de una breve introducción del presidente del Tribunal, el inglés Geoffrey Lawrence, los fiscales hicieron una lectura de las actas de acusación. Al día siguiente se pidió a los acusados que se declarasen culpables o inocentes. Entre los fiscales destacó el norteamericano Robert Jackson. En su primera intervención presentó un discurso en el que resumió elegantemente los principales objetivos que se perseguían con el juicio: “El privilegio de inaugurar, por primera vez en la historia, un proceso por crímenes contra la humanidad impone una grave responsabilidad. Los crímenes que nos preparamos a condenar y castigar han estado premeditados, han tenido consecuencias nefastas y ruinosas que la civilización no puede ignorar porque no podría sobrevivir si todo eso se repitiese”[1](resaltado fuera del texto).
 
Como sujetos de investigación y juzgamiento, no solo estuvieron miembros del gobierno nazi, sino también los jueces que conocieron hechos atentatorios contra la dignidad humana y supremos valores de justicia, pero que bajo el falaz principio de que “eran la boca de la ley” no dispensaron justicia, sino que impusieron sello a las injustas leyes y actos nazistas con decisiones judiciales, todo lo cual les implicó el reproche y cuestionamiento al final de los juicios de Nuremberg y no era para menos. Por eso, si un Juez no quiere ser cuestionado por sus decisiones, debe tomar buenas decisiones y tomarlas en Derecho, sin usar el derecho para fines políticos o turbios, propios o de terceros, porque el cargo no convierte ni en jurídica, ni en justa, una decisión tomada por fuera del orden jurídico, aunque la apruebe la mayoría y eso ha quedado muy claro en la historia con la sentencia de Nuremberg.
 
Nunca sabremos lo suficiente sobre lo que pasó durante la Segunda Guerra Mundial, pero al menos sabemos lo necesario como para dejar claro que no se debe tolerar ningún crimen contra La Paz. También sabemos que no hay justificación para tanto horror y para tanta crueldad, por ello todo símbolo que le haga apología al crimen y que reviva sin consideración el dolor que tantos han padecido, debe ser censurado. Pero si se tiene que exhibir, por alguna razón, que dicha razón sea para decir a viva voz que se rechaza toda discriminación y todo acto que de forma directa, camuflada o disimulada, atente contra la memoria de las víctimas o contra la verdad que deben saber las nuevas generaciones.
 
Así entonces y dado el título de la columna, oportuno es señalar que es muy infortunado que justo cuando se conmemoraba el inicio de los juicios de Nuremberg para sentir que se logró sentencia condenatoria en contra de quienes participaron de los exterminios cometidos por los nazis y también en contra de los jueces alemanes que habiendo debido juzgar bien, no lo hicieron, en Colombia se hubiese realizado un evento por parte de la Escuela de Policía de Tuluá, usando símbolos nazistas que lo único que encierran son muerte, discriminación, agresión, vejámenes, torturas, crueldad al extremo y vergüenza. Este bochornos episodio no solo debe estar acompañado de la decisión de haber destituido al director de la Escuela, sino que debe apoyarse en decisiones que impliquen mejorar el proceso de formación de los miembros de la fuerza pública, para que comprendan que el llamado vocacional al que se les invita como parte de la institución, no es para hacer apología a quienes hicieron guerras de agresión, sino para defender la vida al extremo y con ella la dignidad, la igualdad, el pluralismo y la libertad.
 
Referencias:

[1] PÉREZ TRIVIÑO, José Luis. Los Juicios de Nuremberg. http://openaccess.uoc.edu/webapps/o2/bitstream/10609/111646/6/Los%20juicios%20de%20Nuremberg%20CAST.pdf

En varios medios de comunicación se publicó la noticia según la cual “El gerente de EPM, Jorge Carrillo, reconoció que Hidroituango lleva más de seis meses sin seguros de todo riesgo pues la vigencia de la póliza iba hasta el 31 de marzo de 2021.

El directivo explicó que si bien las pólizas han cubierto la contingencia y se han pagado 350 millones de dólares, Hidroituango está sin seguros contra riesgos desde el 1 de abril por las dificultades para contratarlos después de todo el siniestro de 2018.”[1]

Los seguros contenidos en pólizas son una forma de mitigar los riesgos que la mega obra encierra y permiten cubrir responsabilidades y daños y si contando con ellos no es posible recuperar todo el capital cuando se presentan siniestros, piénsese en ¿qué pasará si los otros riesgos se concretan y no se cuenta con seguro alguno? Por supuesto que el dinero para cubrir daños y responsabilidades tendrá que salir del erario público, todo lo cual agravará la situación financiera no solamente del proyecto, sino de la empresa EPM que es la titular del mismo.

La noticia ha generado reacciones sobre todo de tinte político.  Sin embargo, con esta columna quiero llamar la atención en relación con que un asunto tan importante debe merecer una consideración o análisis desde lo jurídico y desde la eventual responsabilidad que tal hecho podría contener, dado que se está en presencia de una posible omisión que alcanza a tocar los elementos de la responsabilidad disciplinaria propiamente dichos, toda vez que no son pocas las normas generales, especiales e internas de EPM que obligan a contar con amparos y a gestionar de forma integral el riesgo para la empresa, tal es el Decreto 2012-DECGGL-1864 por el cual se adoptó el “Manual de Reglas de Negocio para la Gestión Integral de Riesgos” que se incorpora como parte integrante de este decreto.”[2]
 
En el Decreto mencionado se encuentran los deberes funcionales de los servidores públicos de EPM en relación con la gestión del riesgo, pero ello debe armonizarse también con las disposiciones jurídicas reguladoras y reglamentarias de la contratación conforme al régimen que le es aplicable a EPM y, también, conforme a la normativa de derecho público de la cual no están exentos los servidores públicos.
 
Dado lo anterior, es claro que hay un expreso deber funcional de gestionar integralmente los riesgos que pudieren afectar a EPM y no es un asunto opcional, ni discrecional, sino deberes claros y concretos que persiguen la mitigación de los daños y la salvaguarda de los recursos públicos. Y éste deber funcional, armonizado con el Artículo 6 de la Constitución que es claro en establecer que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, lleva a la conclusión de que el Gerente y las Directivas de EPM estarían, eventualmente, incursos en una falta disciplinaria que lejos está, al menos a mi juicio, de ser culposa, máxime que no se ha dado cuenta de la forma cómo, ante los riesgos que le crea que Hidroituango no cuente con seguros, se protegerá EPM de los riesgos que por tal hecho le surgen.

¿El no contar con póliza a todo riesgo para el megaproyecto Hidroituango vulnera el deber funcional?  Particularmente y como ejercicio académico respondo inicialmente que sí, no solo por lo que indiqué en renglones precedentes en relación con que existe un deber funcional de gestionar integralmente los riesgos en EPM, sino porque la Ley 734 de 2002 que es la que contiene el Código Disciplinario Único para los servidores públicos, señala en el Artículo 34, entre otros deberes, los que a continuación cito:

“1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
 
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.”

A estos deberes se suma el artículo 122 de la Constitución Política que establece que “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y de desempeñar los deberes que le incumben.” (el resaltado es mío).
 
En ese contexto, teniendo claro el deber funcional contenido en el Decreto de Gestión Integral del Riesgo, además de que la Ley 734 establece como deber de los servidores públicos cumplir los deberes contenidos en la Constitución y ello armonizado con el Artículo 6  también constitucional, que indica que el servidor público es responsable por las omisiones, en concordancia con el 122, se acepta sugerente, hasta ahora, que la omisión en la gestión integral del riesgo es susceptible de ser analizada en el contexto de los elementos de la responsabilidad disciplinaria: tipicidad de la conducta, culpabilidad e ilicitud sustancial.

1. La tipicidad de la conducta

Sobre la tipicidad de la conducta el Consejo de Estado ha dicho que “El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.”[2]
 
De acuerdo con esto parto de afirmar que en relación con la situación de EPM (Gerente y Directivas) existe una descripción típica en la ley en la que se puede subsumir su comportamiento (la no gestión integral del riesgo), tal y como lo precisé ab initio, ello en estrecha relación con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 que señala que constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, entre otros, la incursión del servidor público en cualquiera de las conductas o comportamientos que conlleve incumplimiento de deberes, y como se vio en el Artículo 34 de la Ley mencionada, uno de esos deberes es “cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.”
 
Así entonces, en el caso concreto resulta evidente que el Gerente y las Directivas de EPM tenían el deber de gestionar integralmente los riesgo y ellos dados sus cargos, conocen la Constitución, la Ley y sus deberes funcionales. Recuérdese que al interior de la Junta Directiva hay una gran constitucionalista.

2. Culpabilidad.

Aunque este ejercicio que hago es académico, y que será la Autoridad Disciplinaria quien se refiera de manera definitiva al elemento de la culpabilidad y los otros, tengo para señalar y en una consideración de culpa gravísima y ella ha sido definida en el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único de la siguiente manera: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, así entonces, es una desatención del deber funcional que no se realice una gestión integral del riesgo y eso es no aplicar el deber mínimo de diligencia que les demanda el ejercicio de la función pública. 
 
Claro que tendrá que esperarse la  justificación correspondiente.

 3. Ilicitud sustancial

Otro elemento de la responsabilidad disciplinaria es la ilicitud sustancial consagrada en el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, y la precisa así: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna” y sobre el particular ha señalado el Consejo de Estado que:

“A diferencia del derecho penal, el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos en estricto sentido. Lo que sanciona el derecho disciplinario es la infracción de deberes, que la conducta indebida haya afectado las funciones que impone el Estado Social de Derecho, pues se debe velar por la garantía de la función pública, y salvaguardar principios constitucionales como lo son la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
 
Para que se estructure la responsabilidad disciplinaria, es necesario que se haya realizado una conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable (a título de dolo o culpa)…

De lo anterior se desprende que la ilicitud sustancial debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales sin ninguna justificación y en consecuencia, el incumplimiento de dichos deberes es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.”[3] (el resaltado es mío)
 
Como se infiere de la declaración brindada a los medios de comunicación por el actual Gerente de EPM, en relación con que “Hidroituango está sin seguros contra riesgos desde el 1 de abril por las dificultades para contratarlos después de todo el siniestro de 2018”, es claro que los riesgos para EPM aumentan, sin embargo, nada exhibió sobre la gestión integral del riesgo para salvaguardar la Empresa, por lo tanto, hasta ahora, esto permite inferir que se afectó el deber funcional sin justificación alguna.

Concluyo que se deduce, en principio, una falta antijurídica del comportamiento omisivo del Gerente y las Directivas de EPM que afecta el Estado Social de Derecho, que pone en riesgo la estabilidad de la empresa, por cuanto al no tener los seguros para el megaproyecto Hidroituango, en ella, como empresa, se aumentan los riesgos, lo cual no debería ser excusable sobre todo en un momento histórico en el que EPM ha recibido también una calificación negativa de la Superservicios, no solamente por Hidroituango, sino por otros aspectos propios de su objeto y que dicho organismo considera como incumplimientos, tal es que indicaron en el informe:
 
“incumplimientos a la regulación en aspectos relacionados con instalación y cobro de medidores en el servicio de acueducto, indicadores de calidad en los servicios de energía eléctrica y de acueducto, y fallas en los reportes del servicio de gas a nuestro Sistema Único de Información (SUI), entre otros.

En cuanto al gobierno corporativo, la Superservicios alertó porque desde el 2016 la compañía ha distribuido el 55 por ciento de los excedentes financieros anuales, un hecho relevante ya que por regla general, según sus estatutos, debe distribuir máximo el 30 por ciento, y dichos repartos adicionales los ha avalado el Concejo de Medellín.
 
“El incumplimiento del Convenio Marco de Relaciones entre EPM y el municipio de Medellín afecta la calificación crediticia y el acceso a ciertos productos financieros como seguros y nuevos créditos, tal como lo reflejan los comentarios de las firmas calificadoras de riesgo”
 
Asimismo, tras analizar la información del proyecto Hidroituango y realizar una visita, la superintendente Avendaño recalcó que el cronograma de entrada en operación de las dos primeras unidades de generación de esta hidroeléctrica, proyectado por EPM para julio y octubre de 2022, tiene un margen muy estrecho para el manejo de posibles imprevistos o crisis que se puedan presentar.
 
“De ocurrir alguna eventualidad, se pondría en riesgo el cumplimiento de obligaciones de energía firme a cargo de EPM y su sostenibilidad financiera”, dijo la funcionaria.

Igualmente, sobre la prestación del servicio de energía eléctrica de EPM, se evidenció que la firma tuvo una duración promedio de interrupciones superior a la establecida en el indicador Saidi para su mercado de operación y que algunos activos sobrepasan las horas máximas de indisponibilidad permitidas, tanto para el sistema de transmisión nacional como regional. Incluso, en algunas subestaciones no se cumplen los valores de tensión esperados.

Sobre los servicios de acueducto y alcantarillado, la Superservicios encontró que, presuntamente y en algunos casos, EPM contravino normas sobre el retiro, revisión, reposición y cobro de medidores establecidas en la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Al respecto, se encontró que algunos medidores fueron cobrados por adelantado en la factura del usuario, en otros casos fueron cobrados y no suministrados; y al parecer EPM no efectuó la debida revisión en laboratorio del estado de los medidores retirados, para determinar si efectivamente debían ser reemplazados.

Además, de acuerdo con las muestras de la vigilancia, se encontró que EPM suministró agua no apta para consumo humano en los municipios de Envigado, con incumplimiento de cloro residual en diciembre de 2019; en Girardota con la presencia de coliformes totales en julio de 2019; y Sabaneta y Barbosa con el incremento de color y turbiedad en agosto de 2019 y febrero de 2020, respectivamente.

En relación con el servicio de gas combustible, se identificaron fallas en el reporte de información técnica al SUI. “El prestador no aportó licencias de intervención y ocupación de espacio público, gestionadas ante las autoridades municipales para la instalación y ocupación de las redes de distribución de gas combustible.”[3]
 
Estos aspectos desvelan que la gestión integral del riesgo era necesaria por el aumento de los mismos con ocasión, no solo del proyecto Hidroituango, sino de que dicho proyecto lleve ya seis meses sin un seguro contra todo riesgo.
 
De otro lado oportuno es recordar para los que buscarán la justificación del Gerente y las Directivas “que en materia disciplinaria, no es necesario que la conducta desplegada por el funcionario produzca algún resultado, toda vez que la naturaleza del derecho disciplinario es encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas. En consecuencia, la ausencia de un resultado material no impide que se estructure la falta disciplinaria"[5]. 
 
Termino reiterando que este escrito es un ejercicio académico y que será la Procuraduría quien tenga la última palabra.


Referencias:

[1] COLOMBIA.  BLURADIO. https://www.bluradio.com/blu360/antioquia/gerente-de-epm-reconocio-que-hidroituango-lleva-mas-de-seis-meses-sin-seguros

[2] EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.  Decreto 2012-DECGGL-1864 por el cual se adoptó el “Manual de Reglas de Negocio para la Gestión Integral de Riesgos” que se incorpora como parte integrante de este decretohttps://www.epm.com.co/site/Portals/0/documentos/proveedores/normas-basicas-contratacion-V7.pdf#page83
 
[3] PERÍODICO EL TIEMPO.  https://www.eltiempo.com/economia/empresas/la-alerta-por-varias-fallas-en-epm-que-encontro-la-superservicios-629929

Fuente jurrisprudencial

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de mayo de 2018, expediente 2552-13, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.