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Aspectos jurídicos y fácticos que pueden desatar el ejercicio de la función de inspección y vigilancia de la educación en Colombia

8/12/2012

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Aspectos jurídicos y fácticos que pueden desatar el ejercicio de la función de inspección y vigilancia de la educación en Colombia

​Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

​Este escrito lo motivó la publicación realizada por el Observatorio de la Universidad Colombiana el 9 de agosto de 2012 titulado "Instituciones para el trabajo engañosamente se presentan como instituciones de educación superior", el cual puede consultarse en   http://www.universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3151:instituciones-para-el-trabajo-enganosamente-se-presentan-como-instituciones-de-educacion-sup 
​
Groso modo, el Observatorio en su publicación señaló que Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano tienen un nombre que las hace parecer como Instituciones de Educación Superior y también indicó que hay otras instituciones que son operadores logísticos de Instituciones de Educación Superior que han extendido su oferta a otras regiones en virtud de alianzas, al tiempo que se refirió a la homologación, casi total, que hacen Instituciones de Educación Superior de los estudios realizados en las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano. Sumado a la publicación aparecen varios comentarios de los lectores que aportan a la reflexión y análisis de lo que el Observatorio de la Universidad Colombiana ha publicado.

Pero, ¿en clave de qué se lee lo que el Observatorio de la Universidad Colombiana publicó?.  Seguramente quienes  lean este escrito podrán tener una o varias respuestas a esta pregunta, sin duda, respetables todas, no obstante se ofrecerá una en clave de la función de inspección y vigilancia de la educación como servicio público, a partir de las siguientes premisas:

1. La primera premisa conduce a recordar que en Colombia la educación se encuentra regulada por disposiciones jurídicas tales como los Artículos 67, 68 y 69 de la Constitución Política (ellos aluden a la educación como derecho fundamental y servicio público, a la autonomía universitaria, la oferta, la inspección y vigilancia, entre otros), la Ley 30 de 1992 (organiza la educación superior), la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), la Ley 749 de 2002 (Educación Técnica y Tecnológica y ciclos propedéuticos) y la Ley 1188 de 2008 (Registros Calificados), Ley 1064 de 2006 (Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano), aunque no son las únicas, ya que hay otras que también deben tenerse en cuenta en toda la práxis de la educación, ver para ello las leyes desde 1982 al 2012 aplicables, por ejemplo, a las instituciones de educación superior. 

En tratándose de educación superior, la Ley 30 de 1992 y la Ley 115 de 1994, consagran varios tipos de instituciones de educación superior:  Universidades, Instituciones Universitarias, Escuelas Tecnológicas, Instituciones Tecnológicas e Instituciones Técnicas Profesionales, las cuales pueden ser de naturaleza pública y de naturaleza privada que se organizan como Fundaciones, Corporaciones o de Economía Solidaria, pero sin ánimo de lucro y de utilidad común, ver para ello http://www.vozjuridica.com/la-educacioacuten-desde-las-ies.html. Esta clasificación está sustentada en el campo de acción de cada una de ellas, en los requisitos legales para ampliar dicho campo y en la autonomía universitaria, un tanto más rígida para las instituciones de educación superior de naturaleza pública que no tienen el carácter de universidad.

Aunado a la clasificación de las Instituciones de Educación Superior se encuentran los tipos de educación que hacen parte del sistema de educación según la Ley 115 de 1994 que son:  educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media; educación informal y educación para el trabajo y el desarrollo humano, esta última antes denominada educación no formal.

Por educación formal, según el Artículo 10 de la ley 115 de 1994 en armonía con la Ley 30 de 1992, se  entiende aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos.  Esta se organiza por niveles, a saber:  

a) El preescolar que comprenderá mínimo un grado obligatorio;

b) La educación básica con una duración de nueve (9) grados que se desarrollará en dos ciclos: La educación básica primaria de cinco (5) grados y la educación básica secundaria de cuatro (4) grados, y

c) La educación media con una duración de dos (2) grados.

d) la educación superior, que se clasifica en técnica profesional, tecnológica, universitaria y de posgrado (especialización, maestría, doctorado, postdoctorado).

Los niveles formales de la educación se pueden articular: la media con la educación superior y la educación superior por ciclos propedéuticos.

Otro nivel de la educación diferente de los niveles formales, de interés en este escrito, es el de educación para el trabajo y el desarrollo humano, antes educación no formal.  Este nivel educativo logró ese estatus en la Ley 1064 de 2006 y lo prestan Instituciones de Educación que, por regla general, no son, de un lado, de educación superior y, del otro lado, sin ánimo de lucro, ya que el común denominador es que las Instituciones de Educación para el trabajo y el desarrollo humano sean de naturaleza privada y con ánimo de lucro, en contraste con las de educación superior que mientras sean de naturaleza privada, deben ser sin ánimo de lucro de utilidad común.  

La educación para el trabajo y el desarrollo humano regulada en la Ley 1064 de 2006, está reglamentada mediante el Decreto 4904 de 2009 que señala que ella hace parte del servicio público educativo y responde a los fines de la educación consagrados en el artículo 5° de la Ley 115 de 1994. Se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional. Ella, según el mismo Decreto, comprende la formación permanente, personal, social y cultural, que se fundamenta en una concepción integral de la persona, que una institución organiza en un proyecto educativo institucional y que estructura en currículos flexibles sin sujeción al sistema de niveles y grados propios de la educación formal.

Hasta aquí ya se pueden advertir cuatro diferencias sustanciales entre el nivel de educación formal en el que se encuentra la educación superior, con el nivel de educación para el trabajo y el desarrollo humano:  la primera diferencia es que el formal se ofrece por grados y conduce a títulos de idoneidad y la segunda es que el de educación para el trabajo no está sujeto al sistema de niveles y grados y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional.  La tercera diferencia alude a la naturaleza de las Instituciones que la pueden ofrecer y desarrollar, así:  mientras la educación superior sólo la pueden ofrecer y desarrollar las Instituciones de Educación Superior propiamente dichas, la educación para el trabajo y el desarrollo humano la pueden ofrecer empresas con ánimo de lucro y las mismas instituciones de educación superior que son sin ánimo de lucro como se lo autoriza el Decreto 4904 de 2009 en el parágrafo 2 del capítulo III.  Es decir, para las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano hay una limitación expresa en lo que pueden ofrecer ya que según el numeral 3.2 del capítulo III del Decreto mencionado, ellas no pueden ofrecer y desarrollar directamente o a través de convenios programas de educación superior.

No obstante lo anterior, la Ley 1064 de 2006 en su Artículo 7 indica que los programas conducentes a certificado de Aptitud Ocupacional impartidos por las instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano debidamente certificadas, podrán ser objeto de reconocimiento para la formación de ciclos propedéuticos por las Instituciones de Educación Superior y tendrán igual tratamiento que los programas técnicos y tecnológicos. Este artículo lo reglamentó  el Decreto 4904 de 2009 en su apartado 3.13, previa observancia de varios requisitos:

“a) Haber cursado y aprobado la educación básica secundaria en su totalidad y ser mayor de dieciséis (16) años, o

b) Haber obtenido el Certificado de Aptitud Profesional (CAP) expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena).

Sin embargo, para continuar con el propedéutico e ingresar a los diferentes programas de educación superior tecnológica y profesional por ciclos, además de los requisitos que señale cada institución, se deben cumplir los siguientes:

a) Poseer título de bachiller o su equivalente en el exterior y haber presentado el Examen de Estado para el Ingreso a la Educación Superior;

b) Para los programas de especialización referidos al campo de la técnica y la tecnología y para las especializaciones del campo profesional, poseer título técnico, tecnológico o profesional.”

Aprecie el lector en lo citado que la articulación entre la educación para el trabajo y el desarrollo humano y la educación superior es viable con varios requisitos:  unos de los estudiantes y otros de las instituciones y de la forma de articulación. Los de las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano consisten en que ellas estén debidamente certificadas, y si se satisface este requisito, los programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano podrán ser objeto de reconocimiento, pero para la formación de ciclos propedéuticos.

El cuarto elemento diferenciador entre las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano y las Instituciones de Educación Superior, lo constituye la publicidad y sobre el particular, el Decreto 4904 de 2009 señaló en el Capítulo V numeral 5.1 que “las instituciones que ofrezcan el servicio de educación para el trabajo y el desarrollo humano deben mencionar en la publicidad y material informativo sobre cada programa que ofrezcan, el número del acto administrativo del respectivo registro y la clase de certificado que van a otorgar.”  Agrega que “dichas instituciones no podrán efectuar publicidad que induzca a error a los potenciales usuarios del servicio y solo deberán hacer uso de las expresiones contenidas en el acto de registro del correspondiente programa y de la modalidad de educación ofrecida.” Y señala que  “la publicidad no podrá incorporar las denominaciones a las que se refiere el artículo 25 de la Ley 30 de 1992” y que  “Toda publicidad deberá indicar que la función de inspección y vigilancia de estos programas está a cargo de la Secretaría de Educación de la entidad territorial que otorgó el registro y expresar que el programa ofrecido no conduce a la obtención de título profesional.”

Hasta aquí esta primera premisa.

2. La segunda premisa alude a lo que es la función de inspección y vigilancia de la educación en Colombia, en aras de poder dar una respuesta a la pregunta que se planteó al inicio de este escrito surgida de lo publicado por el Observatorio de la Universidad Colombiana.  Así entonces, se aclara que la función de inspección y vigilancia está atribuida al Presidente de la República según lo dispuesto en los artículos 67 y 189, numerales 21, 22 y 26 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 30 de 1992.  El Presidente por autorización de la Ley 30 de 1992, delegó la función de inspección y vigilancia de la Educación Superior en el Ministerio de Educación Nacional. Esta función, según esta misma ley, se debe ejercer con la inmediata asesoría del Consejo Nacional de Educación Superior (CESU), de acuerdo con las disposiciones que ella consagra y con la cooperación de las comunidades académicas, científicas y profesionales, de las entidades territoriales y de aquellas agencias del Estado para el desarrollo de la Ciencia, de la Tecnología, del Arte y de la Cultura. Por su parte, la función de inspección y vigilancia de la educación para el trabajo y el desarrollo humano, está a cargo de la autoridad competente en cada entidad territorial certificada de conformidad con lo dispuesto en la Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y el Decreto 907 de 1996 en armonía con el apartado 5.6 del Decreto 4904 de 2009.

Además de estas entidades competentes para ejercer la inspección y vigilancia, se cree que han ingresado a este grupo otras entidades con competencia similar que deben vigilar la praxis de ciertas instituciones de educación superior así como de las de educación para el trabajo y el desarrollo humano, ellas son las superintendencias, así: la del Subsidio Familiar para las Cajas de Compensación Familiar que ya prestan educación superior y está la Superintendencia de Sociedades para las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano organizadas como empresas que se rigen por las normas comerciales.  Además, importante es tener en cuenta que la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, también ejercen controles sobre estas entidades en la medida en que se comprometa la responsabilidad de servidores públicos o de bienes del Estado por convenios o alianzas que celebren las Instituciones de Educación Públicas, o las privadas con entidades públicas.

En lo que atañe a la educación superior, la función de inspección y vigilancia de la educación superior, se encuentra regulada en los Artículos 31, 32 y 33 de la Ley 30 de 1992, la cual implica, entre otros, que el Ministerio de Educación Nacional, con la inmediata asesoría de los entes y personas mencionadas, se encargue de:

- Propender por la creación de mecanismos de evaluación de la calidad de los programas académicos de las instituciones de Educación Superior. 

- El cumplimiento de los fines de la Educación Superior. 

- Que en las instituciones privadas de Educación Superior, constituidas como personas jurídicas de utilidad común, sus rentas se conserven y se apliquen debidamente y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de sus fundadores. Por consiguiente, quien invierta dineros de propiedad de las entidades aquí señaladas, en actividades diferentes a las propias y exclusivas de cada institución será incurso en Peculado por Extensión. 

- Que en las instituciones oficiales de Educación Superior se atienda a la naturaleza de servicio público cultural y a la función social que les es inherente, se cumplan las disposiciones legales y estatutarias que las rigen y que sus rentas se conserven y se apliquen debidamente. 

Para ello, el ejercicio de la suprema inspección y vigilancia implica la verificación de que en la actividad de las instituciones de Educación Superior se cumplan los objetivos previstos en la Ley 30 de 1992 y en sus propios estatutos, así como los pertinentes al servicio público cultural y a la función social que tiene la educación. 

3. La tercera premisa pretende identificar algunos problemas jurídicos a partir de los hechos publicados por el Observatorio de la Universidad Colombiana mencionados al inicio de este escrito y que se refieren a varios aspectos:  publicidad engañosa desde el nombre, a las alianzas y a las homologaciones que las Instituciones de Educación Superior realizan de los estudios que una persona adelanta en una Institución de Educación para el trabajo y el desarrollo humano.  Así entonces, uniendo todas las premisas, se formulan los siguientes problemas jurídicos:

¿Es conforme a derecho que la razón social de las Instituciones de Educación Para el Trabajo y el Desarrollo humano den a entender que no son lo que son, sino que son Instituciones de Educación Superior?  

¿Es conforme a derecho que en virtud de alianzas entre las Instituciones de Educación Superior y las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, las primeras homologuen, todo o parte, de los estudios que una persona curse en las segundas?

Unas primeras respuestas, tendientes a abrir el debate, son las siguientes:  a la primera pregunta, se considera que conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, ya citado, que regula con claridad la estructura y campos de acción de cada institución de educación, así como el alcance de los niveles, si se torna engañosa la razón social que da a entender que se presta un servicio educativo de educación superior o universitario, cuando en la realidad no lo es. 

Con respecto a la segunda pregunta, se cree que es importante tener en cuenta que no se puede confundir lo que es la homologación de asignaturas, cursos y estudios, con la articulación por ciclos propedéuticos ya que uno de los límites o frontera entre lo legal y lo ilegal de lo que pueden hacer las Instituciones de Educación Superior con las de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano está en la praxis adecuada y proporcionada de este tipo de figuras. La articulación por ciclos propedéuticos está permitida por el ordenamiento jurídico vigente, conforme a lo establecido en el Artículo 7 de la Ley 1064 de 2006 en armonía con lo dispuesto en el Decreto 4904 de 2009, como quedó visto, pero con la observancia de unos requisitos tales como que la Institución de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano esté debidamente certificada, entre otros. Pero otro asunto es el relacionado con la homologación de los estudios por fuera de lo que las disposiciones jurídicas autorizan, y para que ello se pueda o no se pueda, conlleva a analizar hasta donde la autonomía universitaria permite hacerle un desvío a lo que el legislador ha querido restringir. 

Por lo anterior, se cree como se dijo al principio de este texto, que la lectura de lo publicado por el Observatorio de la Universidad Colombiana, sin descartar otras posturas, se debe leer en clave de la función de inspección y vigilancia de la educación superior, toda vez que ella entraña la verificación de lo que pueden y no pueden hacer todas las instituciones de educación superior, y también las que no lo son, para garantizar que la educación como derecho fundamental y como servicio público que cumple una función social, si se preste conforme al Estado social, constitucional y democrático de derecho, dado que autonomía y competencia de las Instituciones de Educación en general,  no equivale, para ninguna, la facultad de desbordar los límites que la Constitución y la Ley les otorga, ni por acto administrativo, ni en virtud de relaciones jurídicas convencionales o contractuales. 

Así las cosas, una primera constante  ha de ser siempre la consideración de la educación como servicio público y como derecho constitucional fundamental cuya garantía y protección corresponde al Estado, para lo cual, todo hecho que en la praxis se despliegue como atentatorio del ordenamiento jurídico que regula la educación superior desde sus dos dimensiones, debe encender las alertas del sistema de educación en el componente de inspección y vigilancia, para que de oficio o a petición de parte, se generen desde allí actuaciones administrativas tendientes a verificar si el ordenamiento jurídico regulador y reglamentario de la educación permanece incólume o si ha sido trasgredido con perjuicio de los coasociados, para lo cual una segunda constante, debe ser el ejercicio oficioso de la función de inspección y vigilancia que contribuya a prevenir y a corregir situaciones o hechos que pudieren estar afectando o el sistema educativo o los derechos constitucionales.
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El Derecho y las Tecnologías de la Información y la Comunicación - TIC - Nuevos retos probatorios. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez. Twitter @JuridicaAsesora

8/5/2012

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Se puede afirmar que la incursión del Derecho en las Tecnologías de la información y la comunicación - TIC - ayer era un reto y hoy es todo un hecho. Pero, sin duda, esto trae nuevos desafíos a los operadores jurídicos y administrativos, así como a los administrados en materia probatoria. 

El Derecho dejó de ser un área del conocimiento ajena a las tecnologías de la información y la comunicación.   Tal vez en Colombia, el Derecho hizo una de sus primeras incursiones con el Decreto Ley 2150 de 1995, el cual en el artículo 26 expresamente establece que las entidades de la Administración Pública “deberán habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios envíen o reciban información requerida en sus actuaciones frente a la administración”.  Se suma a este Decreto la  Ley 489 de 1998 y el Documento CONPES número 3072 de 2000, en virtud del cual se presentó ante el Consejo Nacional de Política Económica y Social la “Agenda de Conectividad” con el propósito de, como se indicó en él,  masificar el uso de las Tecnologías de la Información y con ello aumentar la competitividad del sector productivo, modernizar las instituciones públicas y de gobierno, y socializar el acceso a la información, siguiendo los lineamientos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 1998 – 2002 "Cambio para Construir la Paz".  Con la Agenda de Conectividad el Estado se comprometió con la estrategia de gobierno en línea, cuya implementación desde el año 2000 posibilitó una modernización de la administración pública para darle no solo mejores servicios a los administrados, sino también mayores garantías y mejorar la eficacia al posibilitar la presentación y atención de sus trámites a través de la web, es decir con el uso de la internet o como se le dice: en línea (On line).  

Otros elementos que dan cuenta de la incursión del Derecho en las TIC, son la mencionada Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. También la Ley 790 de 2002, que consagra un capítulo sobre Gobierno en línea en el cual indica que  “el Gobierno Nacional promoverá el desarrollo de tecnologías y procedimientos denominados gobierno electrónico o en línea en las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional y, en consecuencia, impulsará y realizará los cambios administrativos, tecnológicos e institucionales relacionados con los siguientes aspectos: a) Desarrollo de la contratación pública con soporte electrónico; b) Desarrollo de portales de información, prestación de servicios, y c) Participación ciudadana y desarrollo de sistemas intragubernamentales de flujo de información. El Gobierno Nacional desarrollará y adoptará los adelantos científicos, técnicos y administrativos del gobierno electrónico y deberá realizarse bajo criterios de transparencia,  eficiencia y eficacia de la gestión pública, y de promoción del desarrollo social, económica y territorialmente equilibrado”.  Acto seguido en el Documento CONPES 3248 de 2003, se alude a la estrategia antitrámites señalando que "Este tema busca establecer un marco de política que permita simplificar, integrar y racionalizar los trámites de la administración pública, tanto en su operación interna como en sus relaciones con el ciudadano. El Gobierno adelantará acciones para diseñar e implantar proyectos de racionalización de trámites en entidades de la administración pública en función de la relación beneficio/costo de los proyectos identificados". Igualmente, el Gobierno asumió el compromiso de diseñar un programa de gobierno en línea para la prestación de servicios y trámites al empresario y ciudadano y se incorpora el Gobierno Electrónico con el propósito de “definir una política y un conjunto de instrumentos adecuados para el manejo de la información en el sector público de modo que se garantice plena transparencia de la gestión, alta eficiencia en los servicios prestados a los ciudadanos y en las relaciones con el sector productivo y condiciones adecuadas para promover el desarrollo interno y la inserción internacional. Esta política confiere sentido a la incorporación y al uso de la tecnología informática en el desarrollo de las operaciones de las entidades estatales, tanto en sus actividades internas como en sus relaciones con otras entidades públicas y privadas, con los ciudadanos y con el sector productivo. El propósito último es facilitar las relaciones del ciudadano con la administración, e incrementar la eficiencia, la transparencia y el desarrollo territorialmente equilibrado del Estado”. Adicional a esto, se expide el  Documento CONPES 3249 de 2003 que incorpora lo relacionado con el desarrollo integral del sistema de contratación electrónica SICE y  En el mismo año, se expidió la Ley 812 de 2003 por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 y en ella se incorpora la necesidad de fortalecer el Gobierno en línea como parte del Programa de Renovación de la Administración.

Se expide luego la Ley 909 de 2004 reguladora de la carrera administrativa, que estableció en el artículo 33 como mecanismo de publicidad de las convocatorias, las páginas web de las entidades con la entidad o  capacidad de ser  medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos de méritos para proveer cargos públicos, la recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas.  Cronológicamente siguieron a esta Ley,  la Ley 1150 de 2007 por  la cual se introdujeron medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, esta ley elevó a rango legal el uso de las TIC en los procesos de contratación para aumentar la transparencia, la publicidad y la igualdad de oportunidades, entre otros aspectos.   jLuego fue expedida la Ley 1221 de 2008 por la cual se establecieron normas para promover y regular el Teletrabajo que es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo, figura que ya fue reglamentada para el sector público mediante el Decreto 884 de 2012. Se le agrega a estas disposiciones jurídicas la Ley 1273 de 2009  en virtud de la cual se modificó el Código Penal, se creó un nuevo bien jurídico tutelado - denominado “de la protección de la información y de los datos”- y se dictaron disposiciones tendientes a  preservar integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones.  Y mientras estas dos primeras leyes se iban implementando y/o aplicando, las entidades públicas avanzaban en la habilitación de trámites y servicios en línea para cumplir con la Agenda de conectividad, lo cual se hacía con la expedición de las denominadas normas de derecho blando (Sobre el particular el doctor Alexánder Sánchez Pérez). 

El Derecho siguió avanzando en las TIC con la expedición de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definieron principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se creó la Agencia Nacional de Espectro y se dictaron otras disposiciones.  Esta Ley fue modificada por la Ley 1450 de 2011 (Plan de Desarrollo) y adicionada por la Ley 1453 de 2011 que alude a una nueva reforma a los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y de Infancia y Adolescencia.

Y para demostrar la afirmación que se hace al inicio de este escrito de que el derecho dejó de ser ajeno a las tecnologías de la información y la comunicación - TIC -,  se suma a las disposiciones jurídicas citadas, la entrada en vigencia de dos importantes códigos:  El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 (vigencia iniciada el 2 de julio de 2012) y el Código General del Proceso adoptado mediante la Ley 1564 de 2012.  Por su parte, la Ley 1437 de 2011 reguló la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, para lo cual se indica en su Artículo 53 que "los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos y en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen."  Esta regulación de los medios electrónicos en el procedimiento administrativo estatal está dada en los Artículos 53 al 64, de la Ley mencionada, aunque no son las únicos. Por su lado, El Código General del Proceso,  también alude a las TIC al indicar en su Artículo 103 que en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura.   En este Artículo, se establece que las actuaciones judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos y que la autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos. La competencia para su implementación se la atribuye a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura quien deberá adoptar las medidas necesarias para procurar que al entrar en vigencia el Código General del Proceso, todas las autoridades judiciales cuenten con las condiciones técnicas necesarias para generar, archivar y comunicar mensajes de datos. 

Este acervo de disposiciones legales, se han citado las más relevantes, da cuenta de como el derecho ha entrado a regular otros escenarios, ya conquistados por otras áreas y campos del conocimiento:  los entornos digitales, las TIC.  Pero las posibilidades para que el derecho pueda participar con legitimidad, validez y eficacia en la era de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, depende, además de las disposiciones jurídicas que lo establecen, de la infraestructura tecnológica que tanto Estado como Administrados implementen para poder crear, procesar y almacenar, con confiabilidad, la información y los mensajes de datos y, a la vez, para poder asegurar la prueba para garantizar que esta no se altere.  Los retos probatorios son altos porque en la actualidad son las Instituciones Públicas y Privadas las que disponen las bases de datos a través de las cuales se realizan los trámites y se prestan los servicios en línea y lo hacen a través de sus propias plataformas y a modo de ejemplo de ausencia de prueba, las entidades a veces no confirman la recepción de mensajes electrónicos que permitan al administrado saber con exactitud la fecha en la cual ha dado inicio a una actuación administrativa, a pesar de tener la obligación de hacerlo, o si un recurso si llegó dentro del tiempo para que se entienda interpuesto dentro de la oportunidad procesal, aunque es claro que se tiene la constancia de envío cuando se trata de correos electrónicos, no hay total certeza de la recepción y menos evidencia podría quedar si el trámite se hace a través de una base de datos y no de un email.  

Otro ejemplo del uso de las TIC para pensar en el desafío de la prueba son las denominadas fotomultas o fotodetecciones, a las cuales se les ha venido atribuyendo el carácter de "plena" prueba por la simple identificación del vehículo, aunque no haya claridad en el presunto infractor, ya que basta la foto de la placa para inferir que el infractor es el propietario, cuando debería ser foto de placa y de conductor para establecer no la "plena" prueba, pero sí la prueba de indicio antes de imponer la sanción y el solo indicio no es suficiente porque como lo indica la Iusfilósofa Británica Susan Haack en su texto El probabilismo jurídico: Una disensión epistemológica:  "el grado de apoyo otorgado por las pruebas depende de la aportación que éstas hagan para la integración explicativa de las-pruebas-más-la-conclusión -o, aun más brevemente y más aproximadamente- de cuán bien encajen las pruebas y la conclusión juntas en un relato explicativo. De acuerdo con esto, si un elemento de prueba concreto apoya a una conclusión y en qué grado lo hace dependerá de si éste contribuye a la integración explicativa como un todo y en qué grado lo hace".  

Un tercer ejemplo es la no coordinación, a veces, entre las notificaciones de las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa estatal con el seguimiento y actualización a sus trámites que pueden hacer en línea los administrados, toda vez que ha ocurrido que el administrado ha actualizado la dirección en la base de datos, pero la notificación se le ha realizado en la dirección inicial por una no constatación con el medio electrónico, para lo cual se genera una indebida citación que de no corregirse en tiempo puede conducir a una vulneración al derecho constitucional fundamental al debido proceso por indebida notificación. 

Este escrito es sólo el inicio de lo que serán varias reflexiones en torno a los retos en materia probatoria una vez se disponga la infraestructura necesaria para darle eficacia al conjunto de normas jurídicas que se han expedido en Colombia como parte de la incursión del derecho en las Tecnologías de la Información y la Comunicación.
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    ISSN 2256-5051

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    Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

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    Gloria Yaneth Vélez Pérez Abogada, Especialista en Derecho Público, Especialista en Pruebas, Especialista en Derecho Procesal Penal, Máster en Criminología y Criminalística, Magíster en Derecho Procesal Contemporáneo, Candidata a Doctora en Derecho

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