El Derecho dejó de ser un área del conocimiento ajena a las tecnologías de la información y la comunicación. Tal vez en Colombia, el Derecho hizo una de sus primeras incursiones con el Decreto Ley 2150 de 1995, el cual en el artículo 26 expresamente establece que las entidades de la Administración Pública “deberán habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios envíen o reciban información requerida en sus actuaciones frente a la administración”. Se suma a este Decreto la Ley 489 de 1998 y el Documento CONPES número 3072 de 2000, en virtud del cual se presentó ante el Consejo Nacional de Política Económica y Social la “Agenda de Conectividad” con el propósito de, como se indicó en él, masificar el uso de las Tecnologías de la Información y con ello aumentar la competitividad del sector productivo, modernizar las instituciones públicas y de gobierno, y socializar el acceso a la información, siguiendo los lineamientos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 1998 – 2002 "Cambio para Construir la Paz". Con la Agenda de Conectividad el Estado se comprometió con la estrategia de gobierno en línea, cuya implementación desde el año 2000 posibilitó una modernización de la administración pública para darle no solo mejores servicios a los administrados, sino también mayores garantías y mejorar la eficacia al posibilitar la presentación y atención de sus trámites a través de la web, es decir con el uso de la internet o como se le dice: en línea (On line).
Otros elementos que dan cuenta de la incursión del Derecho en las TIC, son la mencionada Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. También la Ley 790 de 2002, que consagra un capítulo sobre Gobierno en línea en el cual indica que “el Gobierno Nacional promoverá el desarrollo de tecnologías y procedimientos denominados gobierno electrónico o en línea en las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional y, en consecuencia, impulsará y realizará los cambios administrativos, tecnológicos e institucionales relacionados con los siguientes aspectos: a) Desarrollo de la contratación pública con soporte electrónico; b) Desarrollo de portales de información, prestación de servicios, y c) Participación ciudadana y desarrollo de sistemas intragubernamentales de flujo de información. El Gobierno Nacional desarrollará y adoptará los adelantos científicos, técnicos y administrativos del gobierno electrónico y deberá realizarse bajo criterios de transparencia, eficiencia y eficacia de la gestión pública, y de promoción del desarrollo social, económica y territorialmente equilibrado”. Acto seguido en el Documento CONPES 3248 de 2003, se alude a la estrategia antitrámites señalando que "Este tema busca establecer un marco de política que permita simplificar, integrar y racionalizar los trámites de la administración pública, tanto en su operación interna como en sus relaciones con el ciudadano. El Gobierno adelantará acciones para diseñar e implantar proyectos de racionalización de trámites en entidades de la administración pública en función de la relación beneficio/costo de los proyectos identificados". Igualmente, el Gobierno asumió el compromiso de diseñar un programa de gobierno en línea para la prestación de servicios y trámites al empresario y ciudadano y se incorpora el Gobierno Electrónico con el propósito de “definir una política y un conjunto de instrumentos adecuados para el manejo de la información en el sector público de modo que se garantice plena transparencia de la gestión, alta eficiencia en los servicios prestados a los ciudadanos y en las relaciones con el sector productivo y condiciones adecuadas para promover el desarrollo interno y la inserción internacional. Esta política confiere sentido a la incorporación y al uso de la tecnología informática en el desarrollo de las operaciones de las entidades estatales, tanto en sus actividades internas como en sus relaciones con otras entidades públicas y privadas, con los ciudadanos y con el sector productivo. El propósito último es facilitar las relaciones del ciudadano con la administración, e incrementar la eficiencia, la transparencia y el desarrollo territorialmente equilibrado del Estado”. Adicional a esto, se expide el Documento CONPES 3249 de 2003 que incorpora lo relacionado con el desarrollo integral del sistema de contratación electrónica SICE y En el mismo año, se expidió la Ley 812 de 2003 por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 y en ella se incorpora la necesidad de fortalecer el Gobierno en línea como parte del Programa de Renovación de la Administración.
Se expide luego la Ley 909 de 2004 reguladora de la carrera administrativa, que estableció en el artículo 33 como mecanismo de publicidad de las convocatorias, las páginas web de las entidades con la entidad o capacidad de ser medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos de méritos para proveer cargos públicos, la recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. Cronológicamente siguieron a esta Ley, la Ley 1150 de 2007 por la cual se introdujeron medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, esta ley elevó a rango legal el uso de las TIC en los procesos de contratación para aumentar la transparencia, la publicidad y la igualdad de oportunidades, entre otros aspectos. jLuego fue expedida la Ley 1221 de 2008 por la cual se establecieron normas para promover y regular el Teletrabajo que es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo, figura que ya fue reglamentada para el sector público mediante el Decreto 884 de 2012. Se le agrega a estas disposiciones jurídicas la Ley 1273 de 2009 en virtud de la cual se modificó el Código Penal, se creó un nuevo bien jurídico tutelado - denominado “de la protección de la información y de los datos”- y se dictaron disposiciones tendientes a preservar integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones. Y mientras estas dos primeras leyes se iban implementando y/o aplicando, las entidades públicas avanzaban en la habilitación de trámites y servicios en línea para cumplir con la Agenda de conectividad, lo cual se hacía con la expedición de las denominadas normas de derecho blando (Sobre el particular el doctor Alexánder Sánchez Pérez).
El Derecho siguió avanzando en las TIC con la expedición de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definieron principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se creó la Agencia Nacional de Espectro y se dictaron otras disposiciones. Esta Ley fue modificada por la Ley 1450 de 2011 (Plan de Desarrollo) y adicionada por la Ley 1453 de 2011 que alude a una nueva reforma a los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y de Infancia y Adolescencia.
Y para demostrar la afirmación que se hace al inicio de este escrito de que el derecho dejó de ser ajeno a las tecnologías de la información y la comunicación - TIC -, se suma a las disposiciones jurídicas citadas, la entrada en vigencia de dos importantes códigos: El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 (vigencia iniciada el 2 de julio de 2012) y el Código General del Proceso adoptado mediante la Ley 1564 de 2012. Por su parte, la Ley 1437 de 2011 reguló la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, para lo cual se indica en su Artículo 53 que "los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos y en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen." Esta regulación de los medios electrónicos en el procedimiento administrativo estatal está dada en los Artículos 53 al 64, de la Ley mencionada, aunque no son las únicos. Por su lado, El Código General del Proceso, también alude a las TIC al indicar en su Artículo 103 que en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura. En este Artículo, se establece que las actuaciones judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos y que la autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos. La competencia para su implementación se la atribuye a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura quien deberá adoptar las medidas necesarias para procurar que al entrar en vigencia el Código General del Proceso, todas las autoridades judiciales cuenten con las condiciones técnicas necesarias para generar, archivar y comunicar mensajes de datos.
Este acervo de disposiciones legales, se han citado las más relevantes, da cuenta de como el derecho ha entrado a regular otros escenarios, ya conquistados por otras áreas y campos del conocimiento: los entornos digitales, las TIC. Pero las posibilidades para que el derecho pueda participar con legitimidad, validez y eficacia en la era de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, depende, además de las disposiciones jurídicas que lo establecen, de la infraestructura tecnológica que tanto Estado como Administrados implementen para poder crear, procesar y almacenar, con confiabilidad, la información y los mensajes de datos y, a la vez, para poder asegurar la prueba para garantizar que esta no se altere. Los retos probatorios son altos porque en la actualidad son las Instituciones Públicas y Privadas las que disponen las bases de datos a través de las cuales se realizan los trámites y se prestan los servicios en línea y lo hacen a través de sus propias plataformas y a modo de ejemplo de ausencia de prueba, las entidades a veces no confirman la recepción de mensajes electrónicos que permitan al administrado saber con exactitud la fecha en la cual ha dado inicio a una actuación administrativa, a pesar de tener la obligación de hacerlo, o si un recurso si llegó dentro del tiempo para que se entienda interpuesto dentro de la oportunidad procesal, aunque es claro que se tiene la constancia de envío cuando se trata de correos electrónicos, no hay total certeza de la recepción y menos evidencia podría quedar si el trámite se hace a través de una base de datos y no de un email.
Otro ejemplo del uso de las TIC para pensar en el desafío de la prueba son las denominadas fotomultas o fotodetecciones, a las cuales se les ha venido atribuyendo el carácter de "plena" prueba por la simple identificación del vehículo, aunque no haya claridad en el presunto infractor, ya que basta la foto de la placa para inferir que el infractor es el propietario, cuando debería ser foto de placa y de conductor para establecer no la "plena" prueba, pero sí la prueba de indicio antes de imponer la sanción y el solo indicio no es suficiente porque como lo indica la Iusfilósofa Británica Susan Haack en su texto El probabilismo jurídico: Una disensión epistemológica: "el grado de apoyo otorgado por las pruebas depende de la aportación que éstas hagan para la integración explicativa de las-pruebas-más-la-conclusión -o, aun más brevemente y más aproximadamente- de cuán bien encajen las pruebas y la conclusión juntas en un relato explicativo. De acuerdo con esto, si un elemento de prueba concreto apoya a una conclusión y en qué grado lo hace dependerá de si éste contribuye a la integración explicativa como un todo y en qué grado lo hace".
Un tercer ejemplo es la no coordinación, a veces, entre las notificaciones de las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa estatal con el seguimiento y actualización a sus trámites que pueden hacer en línea los administrados, toda vez que ha ocurrido que el administrado ha actualizado la dirección en la base de datos, pero la notificación se le ha realizado en la dirección inicial por una no constatación con el medio electrónico, para lo cual se genera una indebida citación que de no corregirse en tiempo puede conducir a una vulneración al derecho constitucional fundamental al debido proceso por indebida notificación.
Este escrito es sólo el inicio de lo que serán varias reflexiones en torno a los retos en materia probatoria una vez se disponga la infraestructura necesaria para darle eficacia al conjunto de normas jurídicas que se han expedido en Colombia como parte de la incursión del derecho en las Tecnologías de la Información y la Comunicación.