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Por omitir firma del Decreto de los Subsidios, Ministros de Salud y Colciencias estarían incursos en falta disciplinaria.  Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

7/26/2020

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Por omitir firma del Decreto de los Subsidios, Ministros de Salud y Colciencias estarían incursos en falta disciplinaria

Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

Esta semana los colombianos recibimos la triste noticia según la cual, por la falta de firmas de dos Ministros (Ministro de Salud y Ministra de Ciencia, Tecnología en Innovación - COLCIENCIAS), “la Corte Constitucional declaró como inconstitucional el Decreto 580 por medio del cual se otorgaban subsidios para el pago de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo hasta el 31 de diciembre de 2020.[1]”  Este subsidio era una de las medidas para conjurar la crisis ocasionada por la emergencia e impactaba positivamente a un buen número de la población más necesitada del país.

La noticia generó muchas reacciones, burlas entre ellas, pero no pasó de ser noticia de un día o como dice la canción “un periódico de ayer”, sensacional cuando salió en la madrugada y al medio día fue noticia olvidada”.  Sin embargo, con esta columna quiero llamar la atención en relación con que no puede ser solamente un chiste el hecho de que dos Ministros incumplan la Constitución que expresamente les consagra en el Artículo 214 deberes funcionales para los estados de emergencia. De manera precisa este Artículo constitucional prescribe: “Artículo 214. Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones:

1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción…” (el resaltado es mío)

Dado lo anterior, es claro que hay un expreso deber funcional de firmar los decretos legislativos, no es un asunto opcional, ni discrecional, es una orden constitucional, requisito de validez y garante del principio democrático, pero también del principio de legalidad. Y ello armonizado con el Artículo 6 de la Constitución que es claro al señalar que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, no puede sino llevar a conclusiones como que los Ministros estarían incursos en una falta disciplinaria que lejos está, al menos a mi juicio, de ser culposa, máxime que la Corte Constitucional manifestó que no se halló ninguna justificación en relación con la no firma del Decreto 580 de 2020.

¿Con la omisión de los Ministros: el de Salud y la de Ciencia, Tecnología e Innovación, se vulneró el deber funcional?  Particularmente respondo que sí, no solo por lo que indiqué en renglones precedentes a esta pregunta, sino por lo siguiente:

La Ley 734 de 2002 es la que contiene el Código Disciplinario Único para los servidores públicos, ella señala en el Artículo 34, entre otros deberes, los que a continuación cito:

“1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. 
 
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.
 
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. 
 
15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.”
 
A estos deberes se suma el artículo 122 de la Constitución Política que establece que “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y de desempeñar los deberes que le incumben.” (el resaltado es mío).
 
En ese contexto, teniendo claro el deber de firmar contenido en el Artículo 214 de la Constitución, además que la Ley 734 establece como deber de los servidores públicos cumplir los deberes contenidos en la Constitución y ello armonizado con el Artículo 6  también constitucional, que indica que el servidor público es responsable por las omisiones, en concordancia con el 122, se acepta sugerente, hasta ahora, que la omisión de los dos Ministros es susceptible de ser analizada en el contexto de los elementos de la responsabilidad disciplinaria: tipicidad de la conducta, culpabilidad, ilicitud sustancial.


    1. La tipicidad de la conducta

Sobre la tipicidad de la conducta el Consejo de Estado ha dicho que “El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.”[2]
 
De acuerdo con esto parto de afirmar que en relación con los dos Ministros existe una descripción típica en la ley en la que se puede subsumir su comportamiento, tal y como lo precisé ab initio, ello en estrecha relación con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 que señala que constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, entre otros, la incursión del servidor público en cualquiera de las conductas o comportamientos que conlleve incumplimiento de deberes, y como se vio en el Artículo 34 de la Ley mencionada, uno de esos deberes es “cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.”
 
Así entonces, en el caso concreto resulta evidente que el Ministro de Salud y la Ministra de Ciencia, Tecnología e Innovación, tenían el deber de firmar el Decreto que reconocía los subsidios a las personas más necesitadas en esta época de pandemia, y no haberlo hecho conllevó a una declaratoria de inconstitucionalidad por falta de validez y afectación al principio democrático.  Ellos como Ministros conocen la Constitución y mal harían en alegar un desconocimiento de ella, aunque todo se puede esperar.


    2. Culpabilidad.

Aunque este ejercicio que hago es académico, y que será la Autoridad Disciplinaria quien se refiera de manera definitiva al elemento de la culpabilidad y los otros, tengo para señalar y en una consideración de culpa gravísima que ella ha sido definida en el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único de la siguiente manera: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, así entonces, es una desatención de tal calado que un Ministro desatienda en pleno estado de emergencia por una pandemia, la firma de un Decreto que, además, beneficiaría al sector más pobre y necesitado de la población, un deber mínimo de diligencia que le demanda el ejercicio de la función pública, con respecto al cual no se adujo justificación alguna para no haber firmado como lo precisó la Corte Constitucional.
 
    3. Ilicitud sustancial
 
Otro elemento de la responsabilidad disciplinaria es la ilicitud sustancial consagrada en el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, y la precisa así: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna” y sobre el particular ha señalado el Consejo de Estado que:
 
“A diferencia del derecho penal, el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos en estricto sentido. Lo que sanciona el derecho disciplinario es la infracción de deberes, que la conducta indebida haya afectado las funciones que impone el Estado Social de Derecho, pues se debe velar por la garantía de la función pública, y salvaguardar principios constitucionales como lo son la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
 
Para que se estructure la responsabilidad disciplinaria, es necesario que se haya realizado una conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable (a título de dolo o culpa)…
 
De lo anterior se desprende que la ilicitud sustancial debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales sin ninguna justificación y en consecuencia, el incumplimiento de dichos deberes es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.”[3]
(el resaltado es mío)
 
Como se infiere de la decisión comunicada por la Corte, el Decreto 580 del 15 de abril de 2020, no tiene la firma de dos Ministros “de Salud y Protección Social, Fernando Ruiz Gómez, y la ministra de Ciencia, Tecnología e Innovación, Mabel Gisela Torres Torres, "sin que, por lo demás, al proceso se haya  allegado algún tipo de justificación que permita explicar su ausencia, incapacidad o impedimento para conocer o suscribir el entonces Proyecto de Decreto Legislativo", dijo la Corte”[4], lo cual, hasta ahora, permite inferir que se afectó el deber funcional sin justificación alguna, puesto que los Ministros, conocedores del Decreto que se había expedido y por todos conocidos, no lo firmaron.
 
Concluyo que se infiere una falta antijurídica del comportamiento omisivo de los Ministros que afecta el Estado Social de Derecho, que perjudica a una población vulnerable, lo cual no debería ser excusable sobre todo en un Estado de emergencia como el que se padece con ocasión de una pandemia, y que lo que exige son acciones claras, coherentes, acertadas y oportunas para conjurar la crisis.  Además, oportuno es recordar para los que buscarán la justificación de los dos Ministros “que en materia disciplinaria, no es necesario que la conducta desplegada por el funcionario produzca algún resultado, toda vez que la naturaleza del derecho disciplinario es encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas. En consecuencia, la ausencia de un resultado material no impide que se estructure la falta disciplinaria"[5]. Pero en el presente caso si hay resultado y no solo uno. Piensen ¿cuánto y cuántos perjudicados con la declaratoria de inconstitucionalidad?.
 
Termino diciendo que la Procuraduría debe actuar de forma oficiosa, pero los colectivos y ciudadanos afectados no deben esperar, sino actuar de forma pronta con la interposición de las quejas correspondientes
.


[1]Colombia.  Revista Dinero. https://www.dinero.com/economia/articulo/subsidios-a-los-servicios-publicos-en-colombia-se-cayo-decreto-por-firmas/293541

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de mayo de 2018, expediente 2552-13, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.

[4] Colombia. EL TIEMPO.  https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/corte-tumba-decreto-que-permitia-subsidiar-servicios-publicos-por-falta-de-firmas-521598

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.
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Las goteras de la Democracia que inundan al Estado con gobernantes aficionados. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

7/19/2020

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Las goteras de la Democracia que inundan al Estado con gobernantes aficionados

Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

El 20 de julio de 2012 escribí una columna de opinión, que además publiqué en la revista semana, y que titulé: ¿Colombia necesita un nuevo grito de independencia?[1] Hoy 8 años después, sigo convencida de que la pregunta continúa vigente, no obstante en esta víspera del día 20 de julio del año 2020, fecha en la que se conmemorarán 210 años de lo que optaré por llamar el primer grito de independencia dado que creo que algún día se presentará otro, la reflexión la quiero dirigir a lo que he considerado son las goteras de la Democracia que inundan al Estado con gobernantes aficionados y los llamo aficionados por lo que en los párrafos siguientes expongo.

Nadie esperaba una pandemia en pleno siglo XXI en el que nos jactábamos en afirmar que la tecnología era el mayor descubrimiento porque permitió, entre otros, democratizar la información (aunque algunos cobran por ella), facilitar la comunicación, agilizar trámites, crear redes de toda clase, materializar el derecho a la libre expresión, almacenar todo lo que antes metíamos en la memoria por virtud del estudio y la repetición y no del copy page y del Ctrl G, automatizar procesos, ahorrar filas, retocar fotos para conservar la eterna juventud que las cremas no han logrado, procurar trabajo a distancia (teletrabajo), también la educación (virtual), virtualizada o al menos permeada por las TIC y ni qué decir de la telefonía celular, el internet satelital, la gimnasia pasiva, la telemedicina y la bigdata. Es decir, todo estaba inventado, los procesos tecnificados, salvo algunas entidades públicas que han caminado más lento que la tortuga para hacerse de ese gran invento que es la tecnología con todas sus manifestaciones. Nada más faltaba, salvo más de lo mismo.

Tan importante, predominante y preferente se volvió la tecnología, que ha hecho parte de los discursos políticos que incluyen promesas revolucionarias y planes programáticos para hacer ciudades domotizadas, inteligentes, interconectadas, con internet gratuito y tabletas escolares.  Esto y otros temas como la industria 4.0 que ya es 5.0, han sido banderas de campaña y han puesto en la primera opción para ser elegidos gobernantes y legisladores a los políticos que en su discurso prometieron estos tópicos tecnológicos, aunque nada mencionaran de los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, ambientales, en fin…

Claro que la tecnología no ha sido el único criterio que se ha tenido para elegir gobernantes y legisladores, también hay otros como la tradición, el direccionamiento, la condición de víctima, los papeles protagónicos de farándula y hasta de cuenta chistes, la calidad de heredero, el lugar predominante en la comunidad, su poder económico y/o carismático, su posición en las redes sociales como youtubers, tiktokers, influencers, perseguidores de la verdad y la transparencia, todos estos con títulos académicos o sin ellos, entre otros que el lector pudiere agregar.

Con lo anterior, quiero significar que para ejercer el derecho al voto y materializar la democracia en el siglo XXI, poco se ha reflexionado con respecto a si la tecnología cuya implementación se promete y que sin duda es necesaria, ¿es suficiente para obviar, desplazar y hasta negar otros criterios esenciales en la elección de un gobernante o legislador?. O ¿es suficiente para obviarlos, el hecho de que el postulado (candidato) tenga alguno de los roles o calidades mencionadas en el párrafo anterior, para simplemente entregarle las riendas con el mandato de gobernar, aunque poco o nada sepa de lo que un Estado Social, Constitucional y Democrático requiere, cómo lo requiere y cómo debe proveérsele?. O, ¿que poco o nada sepa, diga o prometa con respecto a los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, ambientales y en relación con su garantía tanto en la normalidad como en la inesperada anormalidad, en la actualidad ocasionada por una pandemia, pero que bien pudiere ser una anormalidad que provenga de desastres naturales o de causas bélicas?.

Con esto que planteo y a lo que además sumo el hecho de que para ser elegido para los cargos de elección popular no se exige un mínimo de formación profesional (basta ser bachiller para legislar o lustrabotas para ser concejal), sino que se requiere solo una mayoría abrumadora de votos, sepa o no sepa firmar el elegido, sepa o no sepa firmar el sufragante, deja en evidencia serias goteras en la democracia, que se ha centrado solo en el voto de una ciudanía activa/pasiva que está inundando el gobierno de aficionados y no ha considerado unos mínimos conocimientos y experiencia seria para el manejo de los asuntos públicos que requiere decisiones para superar lo que motivó el primer grito de independencia y que hoy se hallan presentes, no por virtud de la opresión del Estado Español, sino por las situaciones opresoras e  inequitativas que hoy agobian a la mayoría de los colombianos por la deficiencia en la prestación de los servicios públicos y la poca garantía para lograr la efectividad de los derechos, entre otros aspectos de similar relevancia, pero con una diferencia entre los titulares en 1810, en el 2012 cuando escribí la columna mencionada al inicio y ahora en el 2020, todo lo cual agravado por la pandemia.

De hecho, válido es hoy volver a sostener como lo hice en el 2012, que “en 1810 la inequidad la provocaba España, en 2020 los actos de inequidad los provocan los mismos colombianos  desde estadíos legítimos e ilegítimos, pero desde los que despliegan acciones y prácticas que en lugar de liberar, someten, que en lugar de igualar, aumentan las brechas de la inequidad, que no propugnan ni promueven la libertad real, ni el interés general, ya que en muchos casos, imperan los intereses individuales, partidistas y sectarios que poco se orientan hacia la consolidación del Estado social de Derecho, democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana.”[2] Tal vez otra prueba de esta aseveración puede estar representada en las decisiones gubernamentales que en el contexto del Estado de emergencia económica, social y ecológica vigente en Colombia, se han aumentado las cargas para la población.

Esa ciudadanía activa y enardecida por las promesas de campaña y nubada con las falacias, ha perdido de vista que lo público requiere idoneidad para su manejo que no la aportan solo títulos académicos y mucho menos no tenerlos, sino que requiere conocimiento experto, pero también científico que desplace, en todo caso, los intereses políticos y con ellos los gobernantes aficionados que poco o nada saben de gestión pública ni del sentido y significado de un Estado Social de Derecho y que terminan tomando decisiones improvisadas que flaco favor le hacen a la población expectante, necesitada y atemorizada, pero siempre esperanzada en que su situación mejore, no desmejore o que al menos no empeore.

En cada ciudadano elector está el tapar las goteras de la democracia o asumir que su vida estará piloteada por aficionados. 



[1] https://www.semana.com/opinion/expertos/articulo/colombia-necesita-un-nuevo-grito-de-independencia/324703

[2] Ibídem
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No invente Mintrabajo:  El trabajo en casa no existe en el ordenamiento jurídico colombiano. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

7/12/2020

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No invente Mintrabajo:  El trabajo en casa no existe en el ordenamiento jurídico colombiano

​Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez


El 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud decretó una emergencia sanitaria y prácticamente 8 días después, el gobierno nacional decretó el confinamiento obligatorio que a cuenta gotas ha superado los cien días, causando un impacto en materia laboral porque los trabajadores  y contratistas debieron continuar trabajando, pero con las mediaciones tecnológicas, no obstante, aún hoy,  los trabajadores, en estricto sentido, no tienen la menor idea de cuál es la modalidad jurídica de trabajo que tienen.  Los trabajadores y contratistas, saben que no pueden salir, al menos una parte de la población que no está en las excepciones. Ahora, ¿no pueden salir de dónde? ¿de la ciudad? ¿del barrio? ¿de la casa? ¿de cuál casa? ¿de quién debe ser la casa? ¿qué se entiende por casa? En fin…, no deben salir, pero si deben trabajar. Conclusión no se debe salir, salvo las excepciones. En todo caso si trabajar.

Los trabajadores y contratistas que saben que no deben salir, aunque no saben de dónde, también saben que tienen que trabajar y saben que su forma de comunicación es mediante las tecnologías de la información y la comunicación: GOOGLE MEET, ZOOM, TEAMS, SKYPE, WEBEX MEET, entre otros. Saben también que el uso de esas plataformas les implica tener un computador (fijo o portátil), una Tablet, un IPAD o un Smartphone, habilitar las aplicaciones de mensajería instantánea como el whatsapp y el hongouts y el servicio de internet que, en todo caso, debe ser un plan pago porque ya no sirve el internet de la red gratuita a la que se conectaban para acceder a las redes sociales.

Lo anterior así concebido, equivale a la materialización de lo que en la Ley 1221 de 2008 se regula como teletrabajo y teletrabajador, dado que en el Artículo segundo de dicha Ley se indica lo siguiente: “se debe entender como Teletrabajo la forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. Y como Teletrabajador la persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.”

Concluya el lector si lo que han venido haciendo trabajadores y contratistas durante la cuarentena, responde sí o no, a lo que la Ley 1221 de 2008 establece claramente como teletrabajo y como teletrabajadore, y es que ¿no es justamente lo que en la mencionada ley se describe como teletrabajo y como teletrabajador, lo que constituye una cotidiana práctica laboral desde que se decretó el confinamiento obligatorio?  ¿Quién no ha usado las TIC para procesar, enviar y recibir trabajos, informes, reportes, insultos… bueno PQRS?. Y ¿qué decir del uso de las TIC para las actividades académicas, investigativas, de extensión y administrativas?

No obstante lo anterior y recordando que el confinamiento inició en la semana del 20 de marzo de 2020, el Ministro de Trabajo expidió la circular 0041 del 02 de junio siguiente, esto es, más de 2 meses después de iniciar cuarentena y lo hizo fijando como asunto:  Lineamientos respecto del Trabajo en Casa. En dicha circular, se indicaron aspectos en materia de relaciones laborales, aspectos en materia de jornada de trabajo, armonización de la vida laboral con la vida familiar y personal y aspectos en materia de riesgos laborales, sin embargo, nada se dijo en la circular en relación con que lo que se venía materializando era teletrabajo en estado puro, procurando con ello, salvo mejor opinión, una especie de sombrilla y exención de responsabilidad para las ARL que se han demorado para cubrir e intervenir lo que la aplicación del teletrabajo implica. Pero lo que si incluyó la circular 0041, medio no idóneo jurídicamente para crear nuevas figuras laborales, fue una nueva modalidad de trabajo que denominó Trabajo en Casa.

Ahora, más allá de la utilidad de los lineamientos de la circular 004, es claro que con esta osada circular, el Ministro de Trabajo pretendió incorporar una nueva figura o modalidad de trabajo, esto es, el trabajo en casa, sin embargo, el trabajo en casa no existe en el ordenamiento jurídico colombiano y tal figura no puede crearse por medio de una circular del Ministro de Trabajo como lo es la circular 0041 del 2 de junio de 2020 y menos si el trabajador no fue informado al inicio de la emergencia sanitaria, de que tal figura laboral, otrora y ahora inexistente, le sería impuesta con posterioridad mediante una circular que no alcanza a tener la fuerza vinculante para crearla, ni a modificar el CST, ni a adicionar la Ley 1221 de 2008 como una expresión distinta de lo que se conoce por teletrabajo.

Legitimar el trabajo en casa como figura inexistente en el ordenamiento jurídico y no darle acogida consciente al teletrabajo que es realmente lo que trabajadores y contratistas han venido haciendo y que sí tiene regulación jurídica en la Ley 1221 de 2008, equivale a mantenerle todos los riesgos al trabajador, pero al tiempo a cargarle al empleador unos riesgos a partir de una figura laboral inexistente, además porque en relación con el trabajo en casa sin consagración normativa alguna, no se tiene aún establecida la respuesta a preguntas tales cómo: ¿qué significa casa? ¿de quién debe ser la casa? ¿qué se entiende por casa? ¿si pudiere servir un carro por casa o tal vez un remolque, una tienda, una carpa, en fin…, asuntos aparentemente sencillos pero que requieren toda una precisión jurídica y no una suerte de suposición administrativa. Hoy es más fácil y menos costoso proveerle a un trabajador
un computador, una Tablet, un IPAD o un Smartphone y un plan de internet y llamarlo teletrabajador, que proveerle un casa o indemnizarlo por haber incurrido en costos y gastos que no le correspondía asumir para poder trabajar. 

Por lo anterior, no invente Mintrabajo que el trabajo en casa no existe en el ordenamiento jurídico colombiano y querer imponerlo mediante una circular vulnera la reserva de Ley y mantiene en vilo y aplazamiento derechos y relaciones laborales.

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El Debido Proceso:  Derecho Fundamental pero también un Deber Ético.  Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

7/5/2020

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El Debido Proceso:  Derecho Fundamental pero también un Deber Ético

Por: Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez


 
Mala fe, desconsideración, atropello, arbitrariedad, oscurantismo administrativo, ocultamiento de evidencia, manipulación de la información, abuso indebido del cargo o función, motivación política, y similares, hacen parte de las manifestaciones muchas veces expresadas por personas que han padecido algún procedimiento administrativo de corte sancionador, pero también se encuentra en las argumentaciones de muchos abogados que actúan en procura de la defensa de alguien, bien en un proceso judicial o en procedimientos sancionatorios. 

Si bien esto que introduzco puede explicarse desde diferentes instituciones jurídicas y ramas del derecho, centraré la reflexión en que tales manifestaciones tienen su causa en la violación del debido proceso como derecho fundamental, pero también como un deber ético.

Parto por recodar que el Debido Proceso se encuentra consagrado en el Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia como un derecho fundamental.  Según dicha norma, el debido proceso aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y tiene como pretensión que nadie sea sorprendido con decisiones que pudieren afectar su situación jurídica, sin que antes se haya surtido un proceso en el que lo que sea que se esté manifestando, de un lado, pueda ser controvertido o desvirtuado del otro lado, y valorado con imparcialidad u objetividad por quien esté mediando en la situación problemática.

Esto que expongo de forma tan sencilla y elemental, está soportado en valiosas teorías constitucionales con respecto al derecho fundamental en sí, pero también en teorías procesales que con lujo de detalle y de detalles, han estudiado el debido proceso y los principios y derechos que a él se le asocian y correlacionan. De hecho, este derecho que es, además, una institución del derecho procesal, ha tenido su escenario natural en los procesos judiciales y cuando se trata de ellos ubicamos la parte demandante y la parte demandada, entre las cuales se presenta la pretensión del primero y la resistencia del segundo, todo lo cual se ventila ante un juez imparcial que deberá practicar y valorar pruebas, pero, además, tomar la decisión justa que obviamente favorecerá a alguno de los contendientes.

Pero como el debido proceso fue extendido a las actuaciones administrativas, cuando se trata de ellas como lo son por ejemplo los procedimientos disciplinarios, actualmente regulados por la Ley 734 de 2002 próxima a quedar derogada una vez entre en vigencia la Ley 1952 de 2019, ya no se está al frente de un juez imparcial porque la Procuraduría no tiene naturaleza jurisdiccional, aunque algunos la pretendan, pero lo que si se está es bajo el derecho y garantía del debido proceso, en virtud del cual tiene la Procuraduría el deber de hacer investigaciones integrales y respetar ese debido proceso yendo más allá de una notificación de la apertura de una investigación disciplinaria y de una suspensión provisional, ya que a ello le debe anteceder y en legal forma, una investigación seria que permita inferir que puede haber una conducta que eventualmente puede calificarse como falta disciplinaria.

Y en ese hilo de actuaciones administrativas, el debido proceso se extiende también a los procedimientos de responsabilidad fiscal cuya competencia la tienen las Contralorías; aplica a los procedimientos contravencionales de tránsito y ambientales y al más bien reciente proceso único de policía regulado por la Ley 1801 de 2016 y que en su objeto tiene procurar la convivencia y este denominado proceso único de policía, que técnicamente debió ser procedimiento, si que debe observar el debido proceso, especialmente para evitar las arbitrariedades como las que se presentaron con la incautación de las empanadas.

Valga precisar que el debido proceso como derecho y como garantía aplica no solo en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos sancionadores mencionados, sino que se extienden a las diferentes actuaciones administrativas de entidades públicas y privadas, las cuales deben ajustar su proceder a la normativa que les regula y reglamenta su actuar, especialmente si tiene con respecto a los otros una posición dominante, que es lo que por lo general ocurre.

Ahora bien, en el título de esta columna indiqué que el debido proceso es también un deber ético, sobre todo de ética interpersonal y lo afirmo porque, definitivamente, su relevancia está en que con él se pretende un justo actuar, un debido proceder, que no debería simplemente tomar la fuerza vinculante de su consagración en una disposición jurídica de rango constitucional, legal o reglamentario, sino en la que se parta de que también está en medio, el respeto por el otro, lo que el otro espera que se le informe, comparta o requiera de forma oportuna, sin escondidijo.  Es un debido proceder humano, considerado, de plena acción comunicativa, sin el asalto innecesario, para lo cual, el debido proceso de la norma debe también estar implantado, en la mente y el corazón de las personas en su diario obrar, sea cual fuere el escenario, profesión, arte u oficio, o desempeñe el cargo que fuese, porque es a partir de su justo actuar en donde se puede hallar qué tan confiable o fiable es.  “Por sus frutos los conoceréis” dice la Biblia, en materia de debido proceso desde la perspectiva de lo ético, por su proceder los conoceréis.

Debido proceso, entonces, en las actuaciones judiciales y administrativas, es más que cumplir una norma, es también la conducta que debe prodigar ese servidor público o particular cuando se enfrenta al caso concreto a fin de evitar prácticas de mala fe, desconsideración, atropello, arbitrariedad, oscurantismo administrativo, ocultamiento de evidencia, manipulación de la información, abuso indebido del cargo o función, motivación política, y similares.

 

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    ISSN 2256-5051

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    Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

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    Gloria Yaneth Vélez Pérez Abogada, Especialista en Derecho Público, Especialista en Pruebas, Especialista en Derecho Procesal Penal, Máster en Criminología y Criminalística, Magíster en Derecho Procesal Contemporáneo, Candidata a Doctora en Derecho

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