Por omitir firma del Decreto de los Subsidios, Ministros de Salud y Colciencias estarían incursos en falta disciplinaria
Por: Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez
Esta semana los colombianos recibimos la triste noticia según la cual, por la falta de firmas de dos Ministros (Ministro de Salud y Ministra de Ciencia, Tecnología en Innovación - COLCIENCIAS), “la Corte Constitucional declaró como inconstitucional el Decreto 580 por medio del cual se otorgaban subsidios para el pago de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo hasta el 31 de diciembre de 2020.[1]” Este subsidio era una de las medidas para conjurar la crisis ocasionada por la emergencia e impactaba positivamente a un buen número de la población más necesitada del país.
La noticia generó muchas reacciones, burlas entre ellas, pero no pasó de ser noticia de un día o como dice la canción “un periódico de ayer”, sensacional cuando salió en la madrugada y al medio día fue noticia olvidada”. Sin embargo, con esta columna quiero llamar la atención en relación con que no puede ser solamente un chiste el hecho de que dos Ministros incumplan la Constitución que expresamente les consagra en el Artículo 214 deberes funcionales para los estados de emergencia. De manera precisa este Artículo constitucional prescribe: “Artículo 214. Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones:
1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción…” (el resaltado es mío)
Dado lo anterior, es claro que hay un expreso deber funcional de firmar los decretos legislativos, no es un asunto opcional, ni discrecional, es una orden constitucional, requisito de validez y garante del principio democrático, pero también del principio de legalidad. Y ello armonizado con el Artículo 6 de la Constitución que es claro al señalar que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, no puede sino llevar a conclusiones como que los Ministros estarían incursos en una falta disciplinaria que lejos está, al menos a mi juicio, de ser culposa, máxime que la Corte Constitucional manifestó que no se halló ninguna justificación en relación con la no firma del Decreto 580 de 2020.
¿Con la omisión de los Ministros: el de Salud y la de Ciencia, Tecnología e Innovación, se vulneró el deber funcional? Particularmente respondo que sí, no solo por lo que indiqué en renglones precedentes a esta pregunta, sino por lo siguiente:
La Ley 734 de 2002 es la que contiene el Código Disciplinario Único para los servidores públicos, ella señala en el Artículo 34, entre otros deberes, los que a continuación cito:
“1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.
15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.”
A estos deberes se suma el artículo 122 de la Constitución Política que establece que “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y de desempeñar los deberes que le incumben.” (el resaltado es mío).
En ese contexto, teniendo claro el deber de firmar contenido en el Artículo 214 de la Constitución, además que la Ley 734 establece como deber de los servidores públicos cumplir los deberes contenidos en la Constitución y ello armonizado con el Artículo 6 también constitucional, que indica que el servidor público es responsable por las omisiones, en concordancia con el 122, se acepta sugerente, hasta ahora, que la omisión de los dos Ministros es susceptible de ser analizada en el contexto de los elementos de la responsabilidad disciplinaria: tipicidad de la conducta, culpabilidad, ilicitud sustancial.
1. La tipicidad de la conducta
Sobre la tipicidad de la conducta el Consejo de Estado ha dicho que “El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.”[2]
De acuerdo con esto parto de afirmar que en relación con los dos Ministros existe una descripción típica en la ley en la que se puede subsumir su comportamiento, tal y como lo precisé ab initio, ello en estrecha relación con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 que señala que constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, entre otros, la incursión del servidor público en cualquiera de las conductas o comportamientos que conlleve incumplimiento de deberes, y como se vio en el Artículo 34 de la Ley mencionada, uno de esos deberes es “cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.”
Así entonces, en el caso concreto resulta evidente que el Ministro de Salud y la Ministra de Ciencia, Tecnología e Innovación, tenían el deber de firmar el Decreto que reconocía los subsidios a las personas más necesitadas en esta época de pandemia, y no haberlo hecho conllevó a una declaratoria de inconstitucionalidad por falta de validez y afectación al principio democrático. Ellos como Ministros conocen la Constitución y mal harían en alegar un desconocimiento de ella, aunque todo se puede esperar.
2. Culpabilidad.
Aunque este ejercicio que hago es académico, y que será la Autoridad Disciplinaria quien se refiera de manera definitiva al elemento de la culpabilidad y los otros, tengo para señalar y en una consideración de culpa gravísima que ella ha sido definida en el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único de la siguiente manera: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, así entonces, es una desatención de tal calado que un Ministro desatienda en pleno estado de emergencia por una pandemia, la firma de un Decreto que, además, beneficiaría al sector más pobre y necesitado de la población, un deber mínimo de diligencia que le demanda el ejercicio de la función pública, con respecto al cual no se adujo justificación alguna para no haber firmado como lo precisó la Corte Constitucional.
3. Ilicitud sustancial
Otro elemento de la responsabilidad disciplinaria es la ilicitud sustancial consagrada en el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, y la precisa así: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna” y sobre el particular ha señalado el Consejo de Estado que:
“A diferencia del derecho penal, el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos en estricto sentido. Lo que sanciona el derecho disciplinario es la infracción de deberes, que la conducta indebida haya afectado las funciones que impone el Estado Social de Derecho, pues se debe velar por la garantía de la función pública, y salvaguardar principios constitucionales como lo son la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
Para que se estructure la responsabilidad disciplinaria, es necesario que se haya realizado una conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable (a título de dolo o culpa)…
De lo anterior se desprende que la ilicitud sustancial debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales sin ninguna justificación y en consecuencia, el incumplimiento de dichos deberes es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.”[3] (el resaltado es mío)
Como se infiere de la decisión comunicada por la Corte, el Decreto 580 del 15 de abril de 2020, no tiene la firma de dos Ministros “de Salud y Protección Social, Fernando Ruiz Gómez, y la ministra de Ciencia, Tecnología e Innovación, Mabel Gisela Torres Torres, "sin que, por lo demás, al proceso se haya allegado algún tipo de justificación que permita explicar su ausencia, incapacidad o impedimento para conocer o suscribir el entonces Proyecto de Decreto Legislativo", dijo la Corte”[4], lo cual, hasta ahora, permite inferir que se afectó el deber funcional sin justificación alguna, puesto que los Ministros, conocedores del Decreto que se había expedido y por todos conocidos, no lo firmaron.
Concluyo que se infiere una falta antijurídica del comportamiento omisivo de los Ministros que afecta el Estado Social de Derecho, que perjudica a una población vulnerable, lo cual no debería ser excusable sobre todo en un Estado de emergencia como el que se padece con ocasión de una pandemia, y que lo que exige son acciones claras, coherentes, acertadas y oportunas para conjurar la crisis. Además, oportuno es recordar para los que buscarán la justificación de los dos Ministros “que en materia disciplinaria, no es necesario que la conducta desplegada por el funcionario produzca algún resultado, toda vez que la naturaleza del derecho disciplinario es encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas. En consecuencia, la ausencia de un resultado material no impide que se estructure la falta disciplinaria"[5]. Pero en el presente caso si hay resultado y no solo uno. Piensen ¿cuánto y cuántos perjudicados con la declaratoria de inconstitucionalidad?.
Termino diciendo que la Procuraduría debe actuar de forma oficiosa, pero los colectivos y ciudadanos afectados no deben esperar, sino actuar de forma pronta con la interposición de las quejas correspondientes.
[1]Colombia. Revista Dinero. https://www.dinero.com/economia/articulo/subsidios-a-los-servicios-publicos-en-colombia-se-cayo-decreto-por-firmas/293541
[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de mayo de 2018, expediente 2552-13, magistrado ponente: William Hernández Gómez.
[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.
[4] Colombia. EL TIEMPO. https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/corte-tumba-decreto-que-permitia-subsidiar-servicios-publicos-por-falta-de-firmas-521598
[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.
La noticia generó muchas reacciones, burlas entre ellas, pero no pasó de ser noticia de un día o como dice la canción “un periódico de ayer”, sensacional cuando salió en la madrugada y al medio día fue noticia olvidada”. Sin embargo, con esta columna quiero llamar la atención en relación con que no puede ser solamente un chiste el hecho de que dos Ministros incumplan la Constitución que expresamente les consagra en el Artículo 214 deberes funcionales para los estados de emergencia. De manera precisa este Artículo constitucional prescribe: “Artículo 214. Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones:
1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción…” (el resaltado es mío)
Dado lo anterior, es claro que hay un expreso deber funcional de firmar los decretos legislativos, no es un asunto opcional, ni discrecional, es una orden constitucional, requisito de validez y garante del principio democrático, pero también del principio de legalidad. Y ello armonizado con el Artículo 6 de la Constitución que es claro al señalar que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, no puede sino llevar a conclusiones como que los Ministros estarían incursos en una falta disciplinaria que lejos está, al menos a mi juicio, de ser culposa, máxime que la Corte Constitucional manifestó que no se halló ninguna justificación en relación con la no firma del Decreto 580 de 2020.
¿Con la omisión de los Ministros: el de Salud y la de Ciencia, Tecnología e Innovación, se vulneró el deber funcional? Particularmente respondo que sí, no solo por lo que indiqué en renglones precedentes a esta pregunta, sino por lo siguiente:
La Ley 734 de 2002 es la que contiene el Código Disciplinario Único para los servidores públicos, ella señala en el Artículo 34, entre otros deberes, los que a continuación cito:
“1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.
15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.”
A estos deberes se suma el artículo 122 de la Constitución Política que establece que “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y de desempeñar los deberes que le incumben.” (el resaltado es mío).
En ese contexto, teniendo claro el deber de firmar contenido en el Artículo 214 de la Constitución, además que la Ley 734 establece como deber de los servidores públicos cumplir los deberes contenidos en la Constitución y ello armonizado con el Artículo 6 también constitucional, que indica que el servidor público es responsable por las omisiones, en concordancia con el 122, se acepta sugerente, hasta ahora, que la omisión de los dos Ministros es susceptible de ser analizada en el contexto de los elementos de la responsabilidad disciplinaria: tipicidad de la conducta, culpabilidad, ilicitud sustancial.
1. La tipicidad de la conducta
Sobre la tipicidad de la conducta el Consejo de Estado ha dicho que “El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.”[2]
De acuerdo con esto parto de afirmar que en relación con los dos Ministros existe una descripción típica en la ley en la que se puede subsumir su comportamiento, tal y como lo precisé ab initio, ello en estrecha relación con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 que señala que constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, entre otros, la incursión del servidor público en cualquiera de las conductas o comportamientos que conlleve incumplimiento de deberes, y como se vio en el Artículo 34 de la Ley mencionada, uno de esos deberes es “cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.”
Así entonces, en el caso concreto resulta evidente que el Ministro de Salud y la Ministra de Ciencia, Tecnología e Innovación, tenían el deber de firmar el Decreto que reconocía los subsidios a las personas más necesitadas en esta época de pandemia, y no haberlo hecho conllevó a una declaratoria de inconstitucionalidad por falta de validez y afectación al principio democrático. Ellos como Ministros conocen la Constitución y mal harían en alegar un desconocimiento de ella, aunque todo se puede esperar.
2. Culpabilidad.
Aunque este ejercicio que hago es académico, y que será la Autoridad Disciplinaria quien se refiera de manera definitiva al elemento de la culpabilidad y los otros, tengo para señalar y en una consideración de culpa gravísima que ella ha sido definida en el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único de la siguiente manera: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, así entonces, es una desatención de tal calado que un Ministro desatienda en pleno estado de emergencia por una pandemia, la firma de un Decreto que, además, beneficiaría al sector más pobre y necesitado de la población, un deber mínimo de diligencia que le demanda el ejercicio de la función pública, con respecto al cual no se adujo justificación alguna para no haber firmado como lo precisó la Corte Constitucional.
3. Ilicitud sustancial
Otro elemento de la responsabilidad disciplinaria es la ilicitud sustancial consagrada en el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, y la precisa así: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna” y sobre el particular ha señalado el Consejo de Estado que:
“A diferencia del derecho penal, el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos en estricto sentido. Lo que sanciona el derecho disciplinario es la infracción de deberes, que la conducta indebida haya afectado las funciones que impone el Estado Social de Derecho, pues se debe velar por la garantía de la función pública, y salvaguardar principios constitucionales como lo son la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
Para que se estructure la responsabilidad disciplinaria, es necesario que se haya realizado una conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable (a título de dolo o culpa)…
De lo anterior se desprende que la ilicitud sustancial debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales sin ninguna justificación y en consecuencia, el incumplimiento de dichos deberes es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.”[3] (el resaltado es mío)
Como se infiere de la decisión comunicada por la Corte, el Decreto 580 del 15 de abril de 2020, no tiene la firma de dos Ministros “de Salud y Protección Social, Fernando Ruiz Gómez, y la ministra de Ciencia, Tecnología e Innovación, Mabel Gisela Torres Torres, "sin que, por lo demás, al proceso se haya allegado algún tipo de justificación que permita explicar su ausencia, incapacidad o impedimento para conocer o suscribir el entonces Proyecto de Decreto Legislativo", dijo la Corte”[4], lo cual, hasta ahora, permite inferir que se afectó el deber funcional sin justificación alguna, puesto que los Ministros, conocedores del Decreto que se había expedido y por todos conocidos, no lo firmaron.
Concluyo que se infiere una falta antijurídica del comportamiento omisivo de los Ministros que afecta el Estado Social de Derecho, que perjudica a una población vulnerable, lo cual no debería ser excusable sobre todo en un Estado de emergencia como el que se padece con ocasión de una pandemia, y que lo que exige son acciones claras, coherentes, acertadas y oportunas para conjurar la crisis. Además, oportuno es recordar para los que buscarán la justificación de los dos Ministros “que en materia disciplinaria, no es necesario que la conducta desplegada por el funcionario produzca algún resultado, toda vez que la naturaleza del derecho disciplinario es encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas. En consecuencia, la ausencia de un resultado material no impide que se estructure la falta disciplinaria"[5]. Pero en el presente caso si hay resultado y no solo uno. Piensen ¿cuánto y cuántos perjudicados con la declaratoria de inconstitucionalidad?.
Termino diciendo que la Procuraduría debe actuar de forma oficiosa, pero los colectivos y ciudadanos afectados no deben esperar, sino actuar de forma pronta con la interposición de las quejas correspondientes.
[1]Colombia. Revista Dinero. https://www.dinero.com/economia/articulo/subsidios-a-los-servicios-publicos-en-colombia-se-cayo-decreto-por-firmas/293541
[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de mayo de 2018, expediente 2552-13, magistrado ponente: William Hernández Gómez.
[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.
[4] Colombia. EL TIEMPO. https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/corte-tumba-decreto-que-permitia-subsidiar-servicios-publicos-por-falta-de-firmas-521598
[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.
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