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Columnista
Agosto 5 de 2012
El mito del sistema acusatorio - Esto es más que un problema de modelos
Abogado Alejandro Sánchez
Cuánto se ha escrito de modelos procesales penales últimamente, del acusatorio, del adversarial –aunque algunos no sepan diferenciar entre los dos-, del inquisitivo y ahora, lo último en guaracha, del neo-inquisitivo; se proponen reformas y contra-reformas, nuevos conceptos, nuevos nombres, nuevos dogmas. Cada cual quiere descrestar y proponer, esa es la historia, no hay nada que hacer.
Pero en el fondo, no importa el modelo que escojas y apliques si dentro de ti lo que existe es la intención de condenar a cómo de lugar; no importa que utilices el esquema conceptual más complicado o el más sencillo, si tienes miedo cuándo de toca juzgar, cuando te vas a la cama y algo en ti como operador judicial te dice que las cosas no andan bien, pero igual, hay que levantarse al otro día y seguir haciendo lo mismo, porque, bueno, hay una familia, hay hijos que alimentar y educar, sólo hay que seguir y nada más.
De qué sirve la teoría procesal cuando cuándo la regla general es la prisión preventiva y no la libertad, cuando vale más lo que digan los informes elaborados secretamente en la fase inquisitiva de la investigación que lo que digan tus testigos en el juicio, cuando no importa cuánto pretendas demostrar tu inocencia –algo que de paso no debería demostrarse-, si el operador judicial buscará cualquier resquicio para condenarte; cuando no vale la absolución dictada en el juicio concentrado y oral, si cualquier otro juez en una revisión superior cree que tiene la facultad, sin inmediación y sobre actas o registros técnicos deficientes –de audio generalmente-, de valorar mejor las pruebas, las cuales nunca ha tenido en su presencia, pues para eso es superior y el otro inferior, para eso él es más importante y el otro debe rendirle pleitesía.
Cada día hay nuevos delitos y su complejidad probatoria no suele ser muy alta y, si se ponen difíciles, pues ahí estarán los principios: principio pro-infante, principio pro-víctimas, principio pro-seguridad, principio pro-justicia, y así muchos otros que en verdad deberían resumirse en uno sólo: principio pro-miedo, miedo a qué dirán los medios de comunicación o miedo a qué pasará mañana si eres tú al que le intentan robar el celular o el retrovisor, el miedo se ha ocultado entre los principios y ha mutado la técnica procesal en un instrumento de control y prevención, ha convertido a la judicatura en una especie de cuartel de la justicia y a sus operadores en los superhéroes que deben salvar el mundo.
Es difícil no sentir impotencia y mirar cómo cada día los gobernantes se deshacen de sus responsabilidades políticas y hacen publicidad descaradamente entregando al pueblo, como si fuera la gran maravilla, más delitos y más penas; engañan cuando dicen que llevando a la gente a las cárceles se acabaran los problemas, pues simplemente están trasladando territorialmente a los delincuentes que ahora operan desde la reclusión extorsionando o coordinando tecnológicamente desde ahí sus actividades ilícitas; engañan cuando dicen combatir el crimen y por otro lado limitan el acceso a la salud pública, a la alimentación y a una educación de calidad.
Está bien que los demás no observen el engaño, lo lamentable es que los jueces caigan en esa trampa y ahora, vía principios, aprovechen cada oportunidad que se les presente para expresarse duros e inflexibles con el delito; no se trata sólo de aplicar la ley, porque jamás desde que la ley es ley se ha aplicado cual fuera su texto; siempre han existido instrumentos para ir más allá de la literalidad y la teoría del derecho así lo demuestra; se trata, ahora, de que esos espacios que van más allá de lo literal, son llenados por una serie de principios que siempre operan contra el procesado, nunca a su favor; hay que “salvar el caso”, suele decirse, expresión sinónima a “hay que condenar a como dé lugar”; bienvenidos los principios.
Bajo esa perspectiva no hay modelo procesal que aguante, no obstante, siempre debe haber esperanza, siempre debe existir la idea de una luz al final de túnel y porque creo que esa luz existe, es por lo que vale la pena seguir escribiendo.
Alejandro Felipe Sánchez Cerón
Abogado
Especialista en Instituciones Jurídico Procesales
Especialista en Derecho Administrativo
Candidato a Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia
[email protected]
Pero en el fondo, no importa el modelo que escojas y apliques si dentro de ti lo que existe es la intención de condenar a cómo de lugar; no importa que utilices el esquema conceptual más complicado o el más sencillo, si tienes miedo cuándo de toca juzgar, cuando te vas a la cama y algo en ti como operador judicial te dice que las cosas no andan bien, pero igual, hay que levantarse al otro día y seguir haciendo lo mismo, porque, bueno, hay una familia, hay hijos que alimentar y educar, sólo hay que seguir y nada más.
De qué sirve la teoría procesal cuando cuándo la regla general es la prisión preventiva y no la libertad, cuando vale más lo que digan los informes elaborados secretamente en la fase inquisitiva de la investigación que lo que digan tus testigos en el juicio, cuando no importa cuánto pretendas demostrar tu inocencia –algo que de paso no debería demostrarse-, si el operador judicial buscará cualquier resquicio para condenarte; cuando no vale la absolución dictada en el juicio concentrado y oral, si cualquier otro juez en una revisión superior cree que tiene la facultad, sin inmediación y sobre actas o registros técnicos deficientes –de audio generalmente-, de valorar mejor las pruebas, las cuales nunca ha tenido en su presencia, pues para eso es superior y el otro inferior, para eso él es más importante y el otro debe rendirle pleitesía.
Cada día hay nuevos delitos y su complejidad probatoria no suele ser muy alta y, si se ponen difíciles, pues ahí estarán los principios: principio pro-infante, principio pro-víctimas, principio pro-seguridad, principio pro-justicia, y así muchos otros que en verdad deberían resumirse en uno sólo: principio pro-miedo, miedo a qué dirán los medios de comunicación o miedo a qué pasará mañana si eres tú al que le intentan robar el celular o el retrovisor, el miedo se ha ocultado entre los principios y ha mutado la técnica procesal en un instrumento de control y prevención, ha convertido a la judicatura en una especie de cuartel de la justicia y a sus operadores en los superhéroes que deben salvar el mundo.
Es difícil no sentir impotencia y mirar cómo cada día los gobernantes se deshacen de sus responsabilidades políticas y hacen publicidad descaradamente entregando al pueblo, como si fuera la gran maravilla, más delitos y más penas; engañan cuando dicen que llevando a la gente a las cárceles se acabaran los problemas, pues simplemente están trasladando territorialmente a los delincuentes que ahora operan desde la reclusión extorsionando o coordinando tecnológicamente desde ahí sus actividades ilícitas; engañan cuando dicen combatir el crimen y por otro lado limitan el acceso a la salud pública, a la alimentación y a una educación de calidad.
Está bien que los demás no observen el engaño, lo lamentable es que los jueces caigan en esa trampa y ahora, vía principios, aprovechen cada oportunidad que se les presente para expresarse duros e inflexibles con el delito; no se trata sólo de aplicar la ley, porque jamás desde que la ley es ley se ha aplicado cual fuera su texto; siempre han existido instrumentos para ir más allá de la literalidad y la teoría del derecho así lo demuestra; se trata, ahora, de que esos espacios que van más allá de lo literal, son llenados por una serie de principios que siempre operan contra el procesado, nunca a su favor; hay que “salvar el caso”, suele decirse, expresión sinónima a “hay que condenar a como dé lugar”; bienvenidos los principios.
Bajo esa perspectiva no hay modelo procesal que aguante, no obstante, siempre debe haber esperanza, siempre debe existir la idea de una luz al final de túnel y porque creo que esa luz existe, es por lo que vale la pena seguir escribiendo.
Alejandro Felipe Sánchez Cerón
Abogado
Especialista en Instituciones Jurídico Procesales
Especialista en Derecho Administrativo
Candidato a Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia
[email protected]
Julio 22 de 2012
El mito del proceso acusatorio. Un marciano que se moriría de la risa
Abogado Alejandro Sánchez
Lynch utiliza la metáfora de un marciano que al llegar a la tierra empieza a observar la forma en que se procesan los delitos en los E.E.U.U. y sin dudarlo lo caracteriza como un método secreto, no contradictorio y dependiente del poder de un personaje súper poderoso: el Fiscal (ver http://federacionuniversitaria55.blogspot.com/2008/05/plea-bargaining-el-sistema-no.html); nuestro marcianito llega a estas conclusiones luego de observar que aproximadamente el 90% de los casos terminan en una entrega del acusado a las condiciones que ponga el fiscal, con mínimo control externo, todo esto sobre la base de informes escritos y sin posibilidad de contradicción; la sorpresa, no obstante para nuestro amigo marciano, es que los terrestres llaman a esa situación “proceso acusatorio” y, contrario a lo que muestra la práctica, pregonan que su modelo es público, oral y garantista.
Bueno, siguiendo esa metáfora, podríamos decir que hasta ese momento nuestro amigo marciano sólo estaría sorprendido, pero se moriría de la risa cuándo, al pasar a estudiar otros países, por ejemplo Colombia, descubriera que pretenden copiar ese modelo porque recibieron los ecos únicamente de la teoría que se desarrolló para el 10% del campo de acción del sistema, desconociendo que el proceso verdadero es otro y, además, está duramente cuestionado.
Efectivamente, habría visto el marcianito que incluso los Estadounidenses ya están debatiendo sobre la posibilidad de reglamentar más estrictamente las posibilidades de negociación reduciéndole el poder al súper poderoso Fiscal (Ver en ese sentido el estudio de Harvard: Plea Bargains Only for the Guilty, en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=560401) y si, de pronto, hubiese hecho una pequeña visita a Europa encontraría que allí se discute la posibilidad de transformar esa fase oscura de la investigación en una más transparente donde la defensa pueda participar con mayores garantías (en ese sentido Schünemann, La Reforma Del Proceso Penal).
Nuestro marcianito seguro se preguntará qué criterios tienen en cuenta para la toma de sus decisiones estos nuevos bichos de observación, es decir, por qué acogen con tanto fervor ideas que, tanto en su origen como en otros lares, son cuestionadas en incluso están en proceso de abandono; seguro volverá a su planeta sin encontrar una respuesta satisfactoria.
Cómo nosotros no podremos acompañar al ilustre visitante, nos tocará seguir conviviendo con un sistema que se dice adversarial y público pero que ha sido tomado de las fuentes más ranciamente inquisitoriales; continuaremos conviviendo con operadores que inspiran todos sus discursos en un modelo que no existe y con unos condenados que lo son porque no han tenido un juicio verdaderamente público.
Podrán decir que el marciano y este servidor no han visto televisión, pues de haberlo hecho habrían notado que ahí la gran discusión gira en torno a pomposos juicios, nada secretos y, todo lo contrario, ampliamente difundidos; no obstante, los que no han observado la realidad, por estar viendo tanta televisión, son aquellos que así opinan, pues esos casos son el escaso 10% de aquellos que el Sistema procesa, los demás son la verdadera y cruda realidad que paga los costos de ese 10% de privilegiados que salen en la TV, son esa masa de “molestos” de los que nos habla Zaffaroni (ver sus conferencias en la U. de Palermo http://www.youtube.com/watch?v=ASG5ahbTM5w), a esos se les aplica la física y cruda inquisición disfrazada de un mito, el mito del Sistema Acusatorio, del cual seguiremos hablando.
Alejandro Felipe Sánchez Cerón
Abogado
Especialista en Instituciones Jurídico Procesales
Especialista en Derecho Administrativo
Candidato a Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia
[email protected]
Bueno, siguiendo esa metáfora, podríamos decir que hasta ese momento nuestro amigo marciano sólo estaría sorprendido, pero se moriría de la risa cuándo, al pasar a estudiar otros países, por ejemplo Colombia, descubriera que pretenden copiar ese modelo porque recibieron los ecos únicamente de la teoría que se desarrolló para el 10% del campo de acción del sistema, desconociendo que el proceso verdadero es otro y, además, está duramente cuestionado.
Efectivamente, habría visto el marcianito que incluso los Estadounidenses ya están debatiendo sobre la posibilidad de reglamentar más estrictamente las posibilidades de negociación reduciéndole el poder al súper poderoso Fiscal (Ver en ese sentido el estudio de Harvard: Plea Bargains Only for the Guilty, en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=560401) y si, de pronto, hubiese hecho una pequeña visita a Europa encontraría que allí se discute la posibilidad de transformar esa fase oscura de la investigación en una más transparente donde la defensa pueda participar con mayores garantías (en ese sentido Schünemann, La Reforma Del Proceso Penal).
Nuestro marcianito seguro se preguntará qué criterios tienen en cuenta para la toma de sus decisiones estos nuevos bichos de observación, es decir, por qué acogen con tanto fervor ideas que, tanto en su origen como en otros lares, son cuestionadas en incluso están en proceso de abandono; seguro volverá a su planeta sin encontrar una respuesta satisfactoria.
Cómo nosotros no podremos acompañar al ilustre visitante, nos tocará seguir conviviendo con un sistema que se dice adversarial y público pero que ha sido tomado de las fuentes más ranciamente inquisitoriales; continuaremos conviviendo con operadores que inspiran todos sus discursos en un modelo que no existe y con unos condenados que lo son porque no han tenido un juicio verdaderamente público.
Podrán decir que el marciano y este servidor no han visto televisión, pues de haberlo hecho habrían notado que ahí la gran discusión gira en torno a pomposos juicios, nada secretos y, todo lo contrario, ampliamente difundidos; no obstante, los que no han observado la realidad, por estar viendo tanta televisión, son aquellos que así opinan, pues esos casos son el escaso 10% de aquellos que el Sistema procesa, los demás son la verdadera y cruda realidad que paga los costos de ese 10% de privilegiados que salen en la TV, son esa masa de “molestos” de los que nos habla Zaffaroni (ver sus conferencias en la U. de Palermo http://www.youtube.com/watch?v=ASG5ahbTM5w), a esos se les aplica la física y cruda inquisición disfrazada de un mito, el mito del Sistema Acusatorio, del cual seguiremos hablando.
Alejandro Felipe Sánchez Cerón
Abogado
Especialista en Instituciones Jurídico Procesales
Especialista en Derecho Administrativo
Candidato a Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia
[email protected]
Julio 15 de 2012
El mito del sistema acusatorio
Abogado Alejandro Sánchez
Existen ideas en el derecho que se implantan y que, luego, sin un mayor análisis de sus verdaderos contenidos, derivan impactantes consecuencias; una de ellas y que resulta increíble el alcance que ha tomado, es la del “Sistema Penal Acusatorio”. ¿Alguien puede decirme qué es eso? Seguro van a contestar que fue el nuevo sistema de proceso penal incorporado en la Constitución a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, pero alguien me puede decir en qué parte de esa norma se encuentra la definición de tal “Sistema Penal Acusatorio”; seguro me contestaran que ahí no hay un concepto del modelo pero sí están las características que lo definen, refiriéndose a la aplicación del principio de oportunidad y a la separación de las funciones de investigación y juzgamiento, pero son precisamente esas ideas las que han configurado el Mito del Sistema Penal Acusatorio, pues estudiados tales asuntos en su esencia resulta que ninguno de tales presupuestos definen tal modelo procesal.
En primer lugar, un principio de oportunidad que tiene por esencia que su aplicación está reservada a la Fiscalía no es en verdad una expresión del principio acusatorio sino su contradicción; en efecto, si fueran directamente las víctimas quienes decidieran llevar o no sus casos a la justicia penal, entonces ahí sí podría hablarse de oportunidad como expresión del principio dispositivo, es decir, devolviéndole al particular la titularidad subjetiva del derecho penal, como lo era en un lejano acontecer histórico; pero en el momento en que existe una entidad oficial, es decir, el Estado, mediando entre víctima y juez, entonces el asunto sale de la esfera dispositiva y, por ende, del control vía oportunidad de la acción penal. Al respecto, Montero Aroca y Armente Deu, pueden ser profundos esclarecedores.
La oportunidad mediada por la Fiscalía no es una cuestión de dogmática procesal acusatoria sino de una inclinación política: un Estado que decidió, vía constitucional, adoptar un modelo diferente para procesar los asuntos penales; ese estilo diferente no tiene nada que ver con el proceso acusatorio sino con un proceso dispositivo por con mediación técnica-oficial; son dos cosas muy diferentes, se puede ser acusatorio sin ser dispositivo, es decir, sin que exista la opción de disponer de la acción penal, pues sin duda en tal caso habría un fiscal que acusa, un acusado como contraparte y un juez que deberá resolver, es decir, la expresión clara del principio acusatorio (también Montero Aroca, Armenta Deu, entre muchos otros, aclaran al respecto).
Por ello, igualmente, la amplia discrecionalidad del fiscal como característica del “Proceso Penal Acusatorio” es una falacia; en primer lugar, ya desde hace tiempo el mismo positivismo jurídico ha aceptado que la discrecionalidad puede ser consustancial al derecho y al principio de legalidad (Sobre esto Hart, Ross, Alejandro Nieto, Posner, entre otros), otra cosa es la arbitrariedad; segundo, en la Ley 906 de 2004 la oportunidad tiene causales legales y los preacuerdos y negociaciones también están expresamente regulados, si existe discrecionalidad ésta resultaría no una cuestión natural de los modelos sino expresión general de toda idea positivista de las normas; tercero, que tal principio es propio del modelo de donde se tomó el Sistema, es decir, el “Modelo Anglosajón”, igualmente es falso, porque tal modelo no existe como idea unificada si se observa, por ejemplo, cómo en Estados Unidos por cada Estado se aplican estándares procesales diferentes (al respecto, la juiciosa tesis doctoral de Cabezudo Rodríguez).
Esta columna, como parte de una serie que pretenderá destruir el mito del Sistema Penal Acusatorio, por el momento no será suficiente para lograr tal objetivo; Sólo puedo adelantar que tal mito es la expresión de una campaña interesada, entre otras que en ese mismo sentido se han emprendido, como por ejemplo, la fallida reforma a la justicia, que pretende disminuir las posibilidades de control judicial, es decir, de ablandar el Poder Judicial, bajo la concepción errada de unos supuestos “principios” a partir de los cuales se le dice al juez que no puede interferir en la labor de la fiscalía cuando aplica la oportunidad o negocia con la contraparte.
Esa opción puede ser una expresión válida si así se decidió incorporarlo en la Constitución, pero hay que decir las cosas de frente y no pretender ocultarlas con unos “principios” que verdad son fines, fines de una determinada concepción del proceso y del derecho penal.
Insisto, el tema tendrá posteriores desarrollos.
Alejandro Felipe Sánchez Cerón
Abogado
Especialista en Instituciones Jurídico Procesales
Especialista en Derecho Administrativo
Candidato a Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia
En primer lugar, un principio de oportunidad que tiene por esencia que su aplicación está reservada a la Fiscalía no es en verdad una expresión del principio acusatorio sino su contradicción; en efecto, si fueran directamente las víctimas quienes decidieran llevar o no sus casos a la justicia penal, entonces ahí sí podría hablarse de oportunidad como expresión del principio dispositivo, es decir, devolviéndole al particular la titularidad subjetiva del derecho penal, como lo era en un lejano acontecer histórico; pero en el momento en que existe una entidad oficial, es decir, el Estado, mediando entre víctima y juez, entonces el asunto sale de la esfera dispositiva y, por ende, del control vía oportunidad de la acción penal. Al respecto, Montero Aroca y Armente Deu, pueden ser profundos esclarecedores.
La oportunidad mediada por la Fiscalía no es una cuestión de dogmática procesal acusatoria sino de una inclinación política: un Estado que decidió, vía constitucional, adoptar un modelo diferente para procesar los asuntos penales; ese estilo diferente no tiene nada que ver con el proceso acusatorio sino con un proceso dispositivo por con mediación técnica-oficial; son dos cosas muy diferentes, se puede ser acusatorio sin ser dispositivo, es decir, sin que exista la opción de disponer de la acción penal, pues sin duda en tal caso habría un fiscal que acusa, un acusado como contraparte y un juez que deberá resolver, es decir, la expresión clara del principio acusatorio (también Montero Aroca, Armenta Deu, entre muchos otros, aclaran al respecto).
Por ello, igualmente, la amplia discrecionalidad del fiscal como característica del “Proceso Penal Acusatorio” es una falacia; en primer lugar, ya desde hace tiempo el mismo positivismo jurídico ha aceptado que la discrecionalidad puede ser consustancial al derecho y al principio de legalidad (Sobre esto Hart, Ross, Alejandro Nieto, Posner, entre otros), otra cosa es la arbitrariedad; segundo, en la Ley 906 de 2004 la oportunidad tiene causales legales y los preacuerdos y negociaciones también están expresamente regulados, si existe discrecionalidad ésta resultaría no una cuestión natural de los modelos sino expresión general de toda idea positivista de las normas; tercero, que tal principio es propio del modelo de donde se tomó el Sistema, es decir, el “Modelo Anglosajón”, igualmente es falso, porque tal modelo no existe como idea unificada si se observa, por ejemplo, cómo en Estados Unidos por cada Estado se aplican estándares procesales diferentes (al respecto, la juiciosa tesis doctoral de Cabezudo Rodríguez).
Esta columna, como parte de una serie que pretenderá destruir el mito del Sistema Penal Acusatorio, por el momento no será suficiente para lograr tal objetivo; Sólo puedo adelantar que tal mito es la expresión de una campaña interesada, entre otras que en ese mismo sentido se han emprendido, como por ejemplo, la fallida reforma a la justicia, que pretende disminuir las posibilidades de control judicial, es decir, de ablandar el Poder Judicial, bajo la concepción errada de unos supuestos “principios” a partir de los cuales se le dice al juez que no puede interferir en la labor de la fiscalía cuando aplica la oportunidad o negocia con la contraparte.
Esa opción puede ser una expresión válida si así se decidió incorporarlo en la Constitución, pero hay que decir las cosas de frente y no pretender ocultarlas con unos “principios” que verdad son fines, fines de una determinada concepción del proceso y del derecho penal.
Insisto, el tema tendrá posteriores desarrollos.
Alejandro Felipe Sánchez Cerón
Abogado
Especialista en Instituciones Jurídico Procesales
Especialista en Derecho Administrativo
Candidato a Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia