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Las Veedurías Ciudadanas son un Derecho y tienen Sello de Garantía en la Constitución. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

8/30/2020

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Las Veedurías Ciudadanas son un Derecho y tienen sello de Garantía en la Constitución
 
Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

Según el Artículo 1 de la Constitución Política de 1991, Colombia es un Estado Social de Derecho, Democrático, Participativo y Pluralista. De acuerdo con el Artículo 3 la soberanía reside exclusivamente en el pueblo del cual emana el poder público.  Y conforme al Artículo 95 hallamos como uno de los deberes ciudadanos de ese pueblo soberano “5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país” y dentro de ese cómo hacerlo está su derecho-deber a elegir y ser elegido, pero también a ejercer control, a vigilar por medio de las veedurías y así lo señala el Artículo 270 también constitucional que expresamente indica:  “ARTICULO 270. La ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados.[1] (resaltado fuera de texto).
 
El Artículo 270 cuenta con varios desarrollos legislativos que le dan alcance, sentido y significado a las veedurías, así como viabilidad u operancia práctica, entre esos desarrollos se resaltan la Ley 850 de 2003 por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas[2] y la 1757 de 2015 por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática[3], la cual le introduce a la Ley 850 modificaciones y adiciones.
 
La Ley 850 de 2003 define en el Artículo 1 las veedurías de la siguiente manera:
 
“Se entiende por Veeduría Ciudadana el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público.
 
Dicha vigilancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 de la Constitución Política y el artículo 100 de la Ley 134 de 1994, se ejercerá en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o parcial, se empleen los recursos públicos, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley…
 
Parágrafo Cuando se trate de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, este control se ejercerá de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994.”
 
El objeto de la Veeduría lo establece la misma Ley 850 de 2003 en el Artículo 4, de la siguiente manera:
 
“Artículo 4°. Objeto. La vigilancia de la gestión pública por parte de la Veeduría Ciudadana se podrá ejercer sobre la gestión administrativa, con sujeción al servicio de los intereses generales y la observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad.
 
Será materia de especial importancia en la vigilancia ejercida por la Veeduría Ciudadana la correcta aplicación de los recursos públicos, la forma como estos se asignen conforme a las disposiciones legales y a los planes, programas, y proyectos debidamente aprobados, el cumplimiento del cometido, los fines y la cobertura efectiva a los beneficiarios que deben ser atendidos de conformidad con los preceptos antes mencionados, la calidad, oportunidad y efectividad de las intervenciones públicas, la contratación pública y la diligencia de las diversas autoridades en garantizar los objetivos del Estado en las distintas áreas de gestión que se les ha encomendado.
 
Las veedurías ejercen vigilancia preventiva y posterior del proceso de gestión haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el programa, proyecto o contrato y ante los organismos de control del Estado para mejorar la eficiencia institucional y la actuación de los funcionarios públicos.”
 
El procedimiento de lo que podrán hacer las veedurías se encuentra contenido en el Artículo 16 de esta misma Ley modificado por el Artículo 68[4] de la Ley 1757 de 2015 y que bien puede consultar el lector.
 
Visto esto, queda claro como la veeduría ciudadana no es un invento ciudadano que se funda en la nada, de hecho, es un derecho y a la vez un mecanismo de la esencia del ciudadano y del Estado Social y Democrático, no traduce complot y no traduce tampoco partidismo, aunque pertenezcan o adhieran a ella aquellos que hacen parte de algún partido político del gusto o del disgusto para algunos. La Veeduría Ciudadana, se itera, conforme a lo dispuesto en la Ley 850 de 2003, es: “el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público. (resaltado fuera de texto).
 
Y conforme a lo establecido en la misma Ley 850 de 2003 los objetivos de la veeduría son: 
 
“Artículo 6º. Objetivos:
 
a) Fortalecer los mecanismos de control contra la corrupción en la gestión pública y la contratación estatal;
 
b) Fortalecer los procesos de participación ciudadana y comunitaria en la toma de decisiones, en la gestión de los asuntos que les atañen y en el seguimiento y control de los proyectos de inversión;
 
c) Apoyar las labores de las personerías municipales en la promoción y fortalecimiento de los procesos de participación ciudadana y comunitaria;
 
d) Velar por los intereses de las comunidades como beneficiarios de la acción pública;
 
e) Propender por el cumplimiento de los principios constitucionales que rigen la función pública;
 
f) Entablar una relación constante entre los particulares y la administración por ser este un elemento esencial para evitar los abusos de poder y la parcialización excluyente de los gobernantes;
 
g) Democratizar la administración pública;
 
h) Promocionar el liderazgo y la participación ciudadana.”
 
No obstante lo anterior, es decir, el sello de garantía que tienen las veedurías ciudadanas en la Constitución, sello respaldado en 2 leyes de la república: 850 de 2003 y 1757 de 2015, llama la atención como se formó un gran alboroto por el surgimiento de la Veeduría Ciudadana TodosXMedellín, ya que algunos la vieron como plataforma política, otros como un medio capaz de acabar con una administración municipal en cabeza del Alcalde y éste, el Alcalde, la vio tal vez y se dice según se percibe, como un atentado a su ego de salvador de EPM y RUTA N, olvidando que fue con sus decisiones que puso a esas dos entidades en crisis justamente por no haber tenido en cuenta lo obvio que es el principio democrático el cual goza de asiento preferencial en el Artículo 1 de la Constitución Política de Colombia y ello solamente para citar un solo ejemplo.  El Alcalde al parecer no gusta de la democracia, porque según se lee, no ha tenido en cuenta a sus electores a quienes les hizo promesas, sobre todo de hacerlos participes de las decisiones antes de convertirlos en destinatarios de ellas, no obstante, e infortunado, lo que ha venido haciendo es imponerse a sus electores y someterlos a sus decisiones poco democráticas, tal es el caso, se itera, de lo que sucedió con EPM y su Junta Directiva, también con RUTA N y hasta de otras entidades también se ha hablado.

Es claro que los ciudadanos de a pie, electores o no, pero parte de la ciudad sí, no saben qué pasa por la cabeza del Alcalde de Medellín, pero lo que sí se sabe es lo que pasa por sus trinos con poco tino cuando de aceptar críticas y alertas se trata.

Como se ha podido apreciar en las normas constitucionales y en las disposiciones jurídicas citadas, las Veedurías son un mecanismo de participación ciudadana, una expresión clara y concreta de la democracia, es un derecho que le pertenece al pueblo soberano, hace parte del interés legítimo de ese soberano de participar en la gestión de lo público, no obstante e infortunadamente, muchos, el Alcalde entre ellos, salieron a destruir la imagen de la naciente veeduría con sugerentes mensajes que la enmarcan en intereses políticos, intenciones siniestras y ánimo revocatorio del mandato, para lo cual, han acudido a falacias, tales como:   
 
  • La falacia del ataque personal: Esta falacia tal y como la explica Ricardo García[5], “es aquella según la cual quien la usa desvía la atención del asunto que se discute hacia la persona del adversario o sus circunstancias. Muchos son dados a acudir a esta falacia en diferentes aspectos sobre todo de la vida política”.
 
La veeduría TodosXMedellín es destinataria de esta falacia ya que no ha faltado quien, haciendo alusión a asuntos de otros exmandatarios, procuran distraer o desviar la atención sobre lo que será la Veeduría TodosXMedellín la cual como lo indica su manifestó tiene por objeto la Gestión y EPM, asuntos que son de interés público y que no cambia dicha naturaleza por el hecho, incluso, de que en el pasado no haya existido una veeduría tan renombrada.
 
  • La falacia del Sofisma Patético.  Esta falacia según el autor citado[6], “tiene este nombre porque apela al pathos (emoción) y no al logos (la razón).  Comprende todos lo medios de persuasión no argumentativos que pretenden sostener un punto de vista provocando las emociones del auditorio”.
 
En relación con esta falacia, lo que se ha podido leer en contra de la veeduría es que el Alcalde derrotó al miedo, que es muy joven, que apenas está empezando, que a gobiernos anteriores no se les conformó una veeduría, que ella será para una revocatoria, en fin… Como si los ciudadanos estén en condiciones de esperar una curva de aprendizaje a costa de decisiones equivocadas cuando bien pueden ser evitadas con un buen trabajo colaborativo si la confianza destruye la arrogancia.
 
  • La falacia Apelación a la Lealtad[7], “esta es una variedad de sofisma patético porque se apela a las emociones para eludir el razonamiento.  La apelación falaz a la lealtad supone que uno debe estar de acuerdo con los intereses del grupo al que pertenece, independientemente de que dicho grupo tenga razón o de que sus intereses estén justificados”.
 
Esta falacia ha sido usada para apoyar por parte de un grupo la incomodidad del Alcalde sobre la Veeduría naciente y sobre las críticas a algunas de sus decisiones, así él no tenga la razón sobre el propósito de la veeduría y en relación con EPM por ejemplo, de allí que muchos en lugar de mostrarle que ha tomado decisiones equivocadas, se mantienen y lo mantienen en esta falacia.
 
  • La falacia de la composición[8] “es la que se produce cuando atribuimos a un conjunto cosas que solamente son ciertas en las partes, Venimos a decir:  como todos los componentes son buenos (o malos), el conjunto ha de ser bueno (o malo)”. 
 
En la pretensión de derruir la veeduría en su conjunto, se ha dicho por algunos, incurriendo en esta falacia, que como algunos políticos no se tienen por buenos o los tienen por malos y ellos se colaron o adhirieron en la veeduría, entonces todos los que conforman la veeduría son malos, toda la veeduría en su conjunto es mala.
 
Toda la reacción negativa sobre la constitución de una veeduría, se trate de la que se trate, con publicidad, renombre o sin nada de ello, fruto de los gremios o de la población civil adinerada o de escasos recursos, lo que hace es encender alertas sobre la afectación a las banderas de la democracia en un Estado Constitucional y Democrático como es Colombia y lleva a revisar en qué peligro pueden estar esas banderas, ya que como bien lo enseña el Maestro Gargarella[9] “La Democratización del Poder que se promete con una mano, no puede ser contradicha con la otra mano. Hay allí una disonancia.” Y poner en entredicho una veeduría ciudadana luego de haber prometido en el plan de gobierno el trabajo con la gente, lo único que muestra es un falso demócrata disfrazado de oveja con rebaño y todo.
 
Lo cierto es que Colombia en ningún escenario de lo público, ya incluso ni de lo privado, necesita de falsos demócratas vestidos de oveja que subyugan con decisiones autoritarias al rebaño que creen tener y que luego lo monitorean para leer sus balidos. Los electores, el pueblo soberano, no debe ser sometido, subordinado y censurado en una democracia y menos si decide ejercer el derecho constitucional contenido en el Artículo 270 mediante la conformación legítima y válida de una veeduría, la cual no está para perseguir, pero tampoco para ser perseguida, ella está para trabajar en favor de un objetivo:  lo público y dentro de él los más vulnerables. Y es que entre todos vemos más, hacemos más, servimos más, porque JUNTOS CONSTRUIMOS MEJOR.

 
 
Referencias:

[1]COLOMBIA.  ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política (4, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá.  no. 116.
 
[2] COLOMBIA.  CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 850 (18, Noviembre, 2003).  Por la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas.  Diario Oficial.  Bogotá D.C. 2003, no. 45.376.
 
[3] COLOMBIA.  CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1757 (06, Julio, 2015).  Por la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas.  Diario Oficial.  Bogotá D.C. 2015, no. 49.565.

[4] COLOMBIA.  CONGRESO DE LA REPÚBLICA.  LEY 1757 DE 2015.  Las Veedurías según el Artículo 68 de la Ley 1757 que modificó el artículo 16 de la Ley 850 de 2003 podrán:
 
a) Intervenir en audiencias públicas en los casos y términos contemplados en la ley;
 
b) Denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos y omisiones de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas, que puedan constituir delitos, contravenciones, detrimento del patrimonio público, irregularidades o faltas en materia de contratación estatal y en general en el ejercicio de funciones administrativas o en la prestación de servicios públicos;
 
c) Utilizar los demás recursos, procedimientos e instrumentos que leyes especiales consagren para tal efecto;
 
d) Solicitar a la Contraloría General de la República, mediante oficio, el control excepcional establecido en el artículo 26, literal b) de la Ley 42 de 1993;
 
e) En todo caso, dicha solicitud no puede implicar un vaciamiento del contenido de la competencia de la Contraloría territorial respectiva.”
 
[5] GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo.  Diccionario de Falacias.
 
[6] Ibidem,  

[7][7] Ibidem,

[8] Ibidem,

[9] El Constitucionalismo democrático.  La sala de máquinas de la Constitución.  https://youtu.be/zHCMHQdbEuQ



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Igualdad de Armas e Imparcialidad judicial: Dos Garantías Procesales Sin Ideología Política. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

8/23/2020

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Igualdad de Armas e Imparcialidad judicial: Dos Garantías Procesales Sin Ideología Política 
 
Por: Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

En un Estado de Derecho Constitucional y Democrático, lo que realmente debe ocupar la atención es que se respeten la garantías de todos, a todos y por todos. Lo importante no es en qué jurisdicción se adelanta la instrucción y se lleva a cabo un juicio, lo que debe interesar es que, sea la que fuere, se brinde desde ella la certeza de un comportamiento probo, no sesgado, no politizado y completamente jurídico. Tiene que haber confianza en la imparcialidad, ningún asomo o rastro de duda sobre la afectación a derechos debe dejar la autoridad a quien le corresponda investigar y juzgar sea quien sea el procesado.

‪El respeto por las garantías procesales y derechos como el debido proceso, contradicción y defensa, así como del juez natural no deben ser un tema que se resuelva por el color de la piel, la ideología religiosa, la raza o la ideología política y menos desde los fanatismos, ni tampoco por la condición política del linchado de turno, o la simpatía, antipatía o animadversión que se le tenga, sino que debe obedecer a lo que el derecho ha enseñado, estatuido y concertado, también a lo que se ha interpretado y de forma pacífica se ha acogido por la comunidad jurídica.

‪La interpretación normativa plasmada en los precedentes también le aporta a la seguridad jurídica y no deben ellos tratarse desde la liberalidad que se usa para seleccionar el traje que mejor cuadra con la ocasión, de allí que tanto las autoridades judiciales como quienes fungen en los roles de funcionarios de instrucción, así como de defensores y de quienes toman decisiones sobre las pretensiones de ellos, deben estar guiados, permeados y sometidos a lo que son las instituciones jurídicas y a ninguno le es dable un acomodo o manipulación de ellas.

Dado lo anterior se plantea en esta columna que existen instituciones procesales que demandan valiosa atención, ellas conforman o hacen parte de lo que se conoce como la “plenitud de las formas del proceso, los principios de la presunción de inocencia, estricta legalidad penal, juez natural, publicidad, imparcialidad, defensa técnica durante toda la actuación penal, doble instancia y prohibición de doble incriminación, prisión perpetua, destierro y confiscación, entre otros”[1] y aunque no se hará referencia a todas ellas, si se resaltarán dos: la igualdad de armas y la imparcialidad, las cuales deben estar totalmente ajenas a la ideología política porque su necesidad y materialización deben mantener su vocación general y permanente, la excepción, merma o reducción de alguna nada bien le hacen a una sociedad que ve en sus instituciones judiciales y en el derecho, los medios idóneos para procurar justicia y orden, entre otros valores que el lector puede agregar.

Por igualdad de armas se entenderá en este escrito lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-536 de 2008 en la que se indica:

“Es especialmente relevante el tema de la actividad probatoria del imputado dentro de la investigación previa, respecto de lo cual esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de garantizar el pleno ejercicio del derecho de defensa y de contradicción, y con ello la igualdad de armas, en relación con la actividad probatoria que se desarrolla dentro de la etapa preliminar por parte del imputado y su defensor. La Corte se ha pronunciado respecto de la importancia de garantizar el derecho de defensa del imputado en general y específicamente durante la etapa de investigación previa en relación con el material probatorio a ser recabado. En este sentido esta Corporación ha sostenido que la investigación previa es una etapa preprocesal en donde el Estado debe determinar si una conducta ha ocurrido, si está tipificada en la ley penal, si se configura una causal de ausencia de responsabilidad y si la acción penal es procedente, así como la identificación del autor o autores del hecho, etapa durante la cual, dentro del marco del actual sistema acusatorio, no sólo el ente acusador sino también el imputado y la defensa tienen el derecho y la facultad de recaudar el material probatorio que permitan esclarecer estos interrogantes penales. Por las razones anteriores, la etapa de investigación previa reviste especial importancia tanto para el sistema punitivo como para el imputado, razón por la cual durante esta etapa debe protegerse y garantizarse plenamente el derecho de defensa y sus principios, entre ellos la igualdad de armas. En armonía con lo expuesto, es dable afirmar que la Corte ha entendido que el debido proceso y el derecho de defensa, deben garantizarse plenamente en la fase de investigación previa al imputado y su defensa, frente al gran poder que en este sentido tiene el ente acusador, ya que si esta etapa se desarrolla sin la participación activa del imputado y su defensa en relación con las facultades que le son atribuidas respecto del recaudo de material probatorio, el derecho de defensa y la igualdad de armas que no se garantizaron durante esta etapa decisiva, terminará afectando también y de manera directa el resto de etapas dentro del proceso penal.”

‪Para ninguno de los sujetos procesales y partes interesadas y menos para la sociedad, está bien ver o padecer la vulneración del derecho de contradicción y defensa, no es bueno para la credibilidad de la justicia que un proceso judicial, sensacionalista o no, de mayor interés político o no (aunque qué proceso no es de interés público), carezca de toda la práctica de las pruebas, porque ello deja la sensación de que algo se manipuló y que el interés no es en la justicia, sino en ajusticiar.

‪Los procesos judiciales son los que dan la mínima esperanza en un mundo que cada vez más piensa que dicha esperanza ya no queda.

Ahora, en relación con la imparcialidad estimo válido retomar lo que en columna pretérita señalé y es que: “La imparcialidad alude a la obligación de no ser parte de algo, es decir, de no tomar partido con respecto a dos posiciones que se pongan en su conocimiento, para que al mantener una posición neutra se pueda valorar con cuidado lo que desde cada posición se le presenta y se concluya entregándole la razón a quien la tenga con una decisión en derecho o en equidad, según sea la calidad del Juez.

La imparcialidad no es cualquier deber, sino uno de los fundamentales para poder realizar la justicia como valor y el derecho como ordenamiento válido.

La imparcialidad es una joya de tan alto valor, que el Juez que carezca de ella será de todo, menos un Juez.
En la imparcialidad del Juez está la esperanza de justicia de toda una sociedad y de todo un Estado.

En la imparcialidad descansa la pretensión de verdad y el derecho justo.

El Autor de corte procesalista Adolfo Alvarado Velloso indica en su texto El Juez sus deberes y facultades, que
“la equidistancia del juez respecto de las partes, gráficamente objetivada en el clásico triángulo Chiovendano, genera el deber de imparcialidad, como elemento esencial de la jurisdicción.

Ello así, parece fácil entrever que este atributo le es requerido funcionalmente al juez como síntesis omnicomprensiva de todos los demás.

Claro es que imparcialidad (equidistancia, neutralidad) de ninguna manera significa distancia (alejamiento de las partes). Al contrario, el contacto con ellas, la vivencia del caso, la asimilación interior de cada drama procesal, es un factor valioso en la conducta del juez, que tiene su correspondencia óntica en el principio de inmediación.

Desde otra perspectiva, la imparcialidad no puede degenerar en neutralidad axiológica. Un juez portador de una híbrida escala de valores, de seguro prohijará sentencias injustas cuyo común denominador será su abstinencia ponderativa.

Cabe agregar que si bien el deber de imparcialidad tendrá su última expresión en la sentencia, lo cierto es que para que ésta sea justa, es menester un debido proceso dirigido con prolija actitud imparcial.

De la combinación de las conductas parciales de los dos contendientes deberá nacer, en el justo medio, la decisión imparcial, del juez, como síntesis de esas dos fuerzas equivalentes y opuestas.

El deber de imparcialidad está preservado procesalmente por los institutos recusatorio y excusatorio” (leer columna
Imparcialidad y Moralidad del Juez: una relación inescindible)

‪De acuerdo con lo expuesto, la confianza en la imparcialidad judicial y la moralidad de toda decisión, libre de prejuicios, debe ser lo que nos conduzca a creer en la democracia y en el Estado Constitucional, porque obrar por prejuicio en un juicio, constituye un grave perjuicio para el Estado Social, Constitucional y Democrático de Derecho.

La justicia no puede ser para la conveniencia del que políticamente se tenga como el linchado de turno, ni para quienes lo están linchando o que abogan por su linchamiento, tampoco puede serlo para quienes tengan el deber de pedirla o dispensarla si lo hacen con ausencia o transgresión de garantías procesales y constitucionalmente consideradas, por eso no es saludable para el derecho y para la confianza en las instituciones jurídicas, hallar Abogados en rol de defensores, magistrados, jueces o fiscales, que comercialmente propugnan por las garantías y en la praxis las pintan de colores políticos o de prejuicios para que se decida conforme a sus particulares intereses. El color que mejor le queda a la justicia es el transparente así la toga sea negra, de allí que lo más saludable para la democracia y el Estado de Derecho es no tratar de vestirla.


Referencias

[1] Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-473/16
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El Derecho a la Defensa Técnica con Restricciones en el Procedimiento Disciplinario. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

8/16/2020

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El Derecho a la Defensa Técnica con Restricciones en el Procedimiento Disciplinario
 
Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

El Derecho a la Defensa Técnica, poco discutido, pero bastante necesario, no es cualquier derecho y debería tener una mayor consideración especialmente, en un época en la que todas las personas sin formación jurídica se sienten autorizadas para emitir opiniones con fines punitivos o defensivos y con la pretensión, incluso, de que sean acogidas hasta por las altas Cortes. Y al paso que vamos hasta lo lograrán, pero mientras no ocurra es importante no perderla de vista, máxime que de ella pende, en gran parte, la suerte de una persona dentro de un proceso penal que es expresión del ius puniendi del Estado, aunque importante es recordar que no es la única expresión dado que como lo ha indicado la Corte Constitucional en diferentes Sentencias tales como las C-818 de 2005, C-214 de 1994, C-948 de 2002, C-406 de 2004 “el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador”.

Así entonces, queda claro que el Derecho Disciplinario es derecho sancionador y se enmarca, por más autónomo que muchos doctrinantes lo quieran fundamentar, en las actuaciones administrativas, toda vez que no encuadra en las actuaciones judiciales. Pero, ¿qué utilidad tiene este contexto para argumentar que el Derecho a la Defensa Técnica está envolatado, o como derecho restringido, en el Procedimiento Administrativo Disciplinario?

La pregunta indicada en el párrafo anterior, se responde a partir de que allí donde hay expresión de una potestad sancionadora, entre ellas la disciplinaria, en contra de una persona, hay también, entonces, un compromiso o afectación de derechos fundamentales no solamente en una etapa de indagación preliminar, sino también en la disciplinaria, a lo cual se le puede sumar, incluso, una medida de suspensión provisional en contra del investigado que le implica un cese en el ejercicio del cargo, por lo tanto, este tipo de procedimientos que pueden culminar con una sanción, deben estar permeados por el debido proceso, considerado principio y derecho fundamental y ni que decir de cuando se trata de un proceso penal.

El debido proceso se encuentra consagrado en el Artículo 29 de la Constitución Política, el cual prescribe que: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”


Como se aprecia en el Artículo 29 citado, el debido proceso aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, hace parte de él, entre otros, el derecho de contradicción y defensa, al advertir que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”, por lo tanto, es claro que lo que se pretende con ello es que exista una defensa por un Abogado (contractual o de oficio) pero Abogado y no por quien aún no lo sea, lo cual es comprensible dado que solamente con un Abogado se puede hablar de forma precisa de una defensa técnica, o al menos exigírsela, porque tiene tanta relevancia que su ausencia puede conducir a la nulidad de un proceso penal y es por ello que la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia ha hecho alusión a lo que la defensa implica para que sea idónea, precisando por ejemplo en la sentencia SP-3052 – 2015 que: “Se compone la defensa de una serie de actividades que por lo menos deben delatar la existencia de una posición de vigilancia de la gestión judicial con la potencialidad de intervención en favor de los intereses del procesado, de modo que se alcance a percibir un auténtico contraste dialéctico en relación con las tesis que desarrolló el acusador, probatoria y argumentativamente.”

En la misma sentencia citada la SP-3052 – 2015 la Corte Suprema de Justicia también precisó con gran tino: “La posición consolidada en la jurisprudencia de esta Corporación en relación con la garantía del derecho de defensa que asiste a cualquier persona que es objeto pasivo del proceso penal, se condensa de la siguiente manera: 2. Ninguna discusión se presenta en torno a que toda persona que sea vinculada a un proceso de naturaleza penal debe gozar de la asistencia profesional de un abogado durante todo su desarrollo, bien sea por designación que haga el imputado o procesado o porque el Estado se lo prevea, conforme el precepto contenido en el artículo 29, constitucional”.

Luego, el derecho a la defensa técnica constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple, sólo de esta manera se podrá entender el cabal respeto a lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política,” De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe sólo como la posibilidad de que el imputado, procesado o condenado esté representado por un defensor técnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud a sus conocimientos especializados, para que garantice efectivamente sus derechos fundamentales y haga respetar el debido proceso que le otorgan los preceptos, igualmente, de rango constitucional[2] y sea permanente, esto es, hasta cuando la situación de la persona sea resuelta definitivamente[3].

La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones[4]. En consecuencia, la no satisfacción de cualquiera de estas características, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, y por lo tanto, se impondrá la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia[5].

Se observa con claridad el rigor con el que la defensa técnica es considerada para un proceso penal, el cual como se dijo al inicio, es expresión del derecho sancionador, del ius puniende, y está permeado por el debido proceso que tiene en sus elementos el derecho a la defensa técnica. Y el debido proceso aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, de allí que llame la atención como el derecho de defensa técnica no tiene la misma consideración en los procedimientos disciplinarios ya que contrario a lo que ordena la Constitución de forma general para todos en relación con el derecho a la defensa y a tener un Abogado, lo que señala la Ley 734 de 2002, código disciplinario único, en el Artículo 17, es que cuando el investigado “se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente” y es en este aspecto donde centro la atención en relación con que en el procedimiento disciplinario la defensa técnica está envolatada o como derecho restringido, ello por la consideración de que un estudiante de consultorio jurídico de universidades sea quien pueda llevar a cabo una defensa técnica sin tener el título y tampoco un atisbo de especialidad en derecho disciplinario, lo cual es una puerta abierta a que el disciplinado no tenga quien represente sus derechos en la forma como la defensa técnica está concebida por la Corte Suprema de Justicia y cuyo sentido y significado no debería variar por tratarse de un procedimiento disciplinario y no de un proceso penal, ya que ambos son especies del derecho sancionador y si bien lo que persiguen no es lo mismo, los derechos que ambos comprometen, al menos en su mayoría, sí coinciden.

Adicional a lo anterior, también coloco un zoom en lo que indica el Artículo 17 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que ese estudiante que puede fungir como defensor de oficio lo sea del consultorio jurídico de universidades, lo cual lleva a pensar entonces, que esta norma excluyó a todas las instituciones de educación superior que no son universidades, dado que la Ley 30 de 1992 es clara en precisar las tipologías de instituciones de educación superior y no es lo mismo tener el carácter de universidad que no tenerlo, surgen entonces las preguntas ¿las autoridades disciplinarias han acudido a defensores de oficio que son estudiantes de consultorio jurídico de instituciones de educación superior que no son universidades? Si lo han hecho ¿han vulnerado el mandato legal según el cual si el defensor de oficio es estudiante de consultorio jurídico debe ser de una universidad? ¿podrá pensarse en una nulidad por haber acudido a un estudiante de consultorio jurídico de instituciones de educación superior que no son universidades?

Definitivamente, concluyo este escrito reiterando la afirmación según la cual el derecho a la defensa técnica tiene restricciones en el procedimiento administrativo disciplinario, considerado en la Ley 734 de 2002 como de menor categoría para cierto caso, por dejar que la defensa quede a la suerte de quien no solamente no tiene formación idónea como Abogado, ni en este campo específico del conocimiento como lo es el derecho disciplinario, aclarando que no dudo que puedan existir estudiantes aventajados e inquietos en estos temas, pero que para efectos de una defensa técnica idónea ello no es suficiente.
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La Minería: Un sector de relevancia social sumido en indiferencia jurídica.  Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

8/9/2020

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La Minería: Un sector de relevancia social sumido en indiferencia jurídica 
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Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez
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La Minería en Colombia y el mundo es un tema de contrarios, ya que mientras constituye para algunos riqueza, para otros conlleva absoluta pobreza, regulada y bien aplicada implica desarrollo social, pero realizada al margen de toda normativa técnica, jurídica y ambiental, implica devastación. Muchas familias hallan en la minería progreso, mientras que otras encuentran una suerte distinta.

Cada uno de estos contrastes son parte del mismo contexto social, político, económico, cultural y jurídico. La actividad extractiva arrasa por donde pasa, detrás de ella está la deforestación y en general la afectación de los recursos naturales que si no cuenta con la debida regulación y limitaciones, puede poner en riesgo la vida de todos no solo por excavaciones y perforaciones peligrosas, sino además y a título enunciativo, por el uso de sustancias tóxicas como el mercurio y cianuro, de allí la importancia de una minería bien hecha, ajustada a lo técnico, lo jurídico y armónica con el pretendido medio ambiente sano que se haya consagrado en el Artículo 79 de la Constitución Política.

De lo que produce la minería lo disfrutamos todo: joyas, vehículos, teléfonos, ropa, edificaciones, en fin. Gran parte de lo que usamos en la forma como lo conocemos deviene de la práctica minera, sin embargo, llama la atención como siendo este un sector de tanta relevancia para el país, exista, no le digo ignorancia, pero si una alta indiferencia jurídica que hace que el derecho, o mejor la normativa que regula y reglamenta el sector minero, con impacto en lo ambiental y de tanta relevancia social, sea tan poco conocida, estudiada, problematizada, debatida y repensada de mejor manera.

Pero como este escrito es jurídico y sin dejar de mencionar que la minería es un tema de interés interdisciplinario, debe ser el derecho el que tome acción para procurar su adecuada regulación ya que por lo que representa su ejercicio, ello es de absoluto interés para el derecho constitucional, administrativo y lo sancionatorio en penal, contravencional, administrativo y fiscal). Por ello, valga recordar que la minería en Colombia cuenta con una normativa que la regula y la reglamenta, tal es la Ley 685 de 2001, la Ley 1382 de 2010 (declarada inexequible), Ley 1150 de 2011, Ley 1753 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Minero 1073 de 2015, la Ley 1955 e 2019 y otra suerte de Decretos y Resoluciones que se expidieron con posterioridad al año 2013, lo cual denota como avanzó el trabajo normativo (legislativo y reglamentario) en menos de 10 años y que se complementó con resoluciones y normas de derecho blando durante la época de pandemia.

Toda esta normativa, en su conjunto, se ocupa de todo el ciclo minero en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte, comercialización, abandono el cierre y de forma particular la Ley 1753 de 2015 intervino la fase de cierre al prescribir en el Articulo 24 que “El Gobierno Nacional establecerá las condiciones ambientales, técnicas, financieras, sociales y demás que deberá observar el titular minero al momento de ejecutar el plan de cierre y abandono de minas, incluyendo el aprovisionamiento de recursos para tal fin y/o sus garantías. Adicionalmente se establecerá el procedimiento para la aprobación del mencionado plan y el cumplimiento de esta obligación.

El Plan de cierre y abandono debe establecerse desde la etapa de la explotación incluida la etapa de construcción y montaje. Esta obligación se extiende a los titulares de autorizaciones temporales.”

Pero a lo anterior se le sumará una reforma más, una reforma que toca el ciclo minero y que aunque no me detendré en toda la extensión de dicha reforma, si plantearé la reflexión en relación con uno de sus tópicos a efectos de resaltar lo que abordo desde el título de esta columna sobre la indiferencia jurídica en el que el sector minero está inmerso.

Y ¿cuál es la nueva reforma? El 21 de julio se radicó en el Congreso de la República un proyecto de ley que busca endurecer las penas con la pretensión de erradicar la explotación ilícita de minerales, ello implicará aumento de la pena, la inclusión de agravantes y la tipificación de la tenencia, comercialización y uso de mercurio, lo cual lleva a la pregunta de ¿por qué los Abogados Penalistas y Administrativistas no han salido a pronunciarse sobre si realmente es necesario reformar el código penal o si lo que se necesita son mejores políticas públicas, más pedagogía e intervención administrativa desde los POT o EOT y demás planes de desarrollo local, para combatir y corregir malas prácticas y no tanto un aumento punitivo? O ¿será que solamente llama la atención de los penalistas cuando se trata de cierto tipo de delitos para los que si se considera que el derecho penal es la última ratio? O ¿más bien el silencio se debe a la indiferencia jurídica en relación con el sector minero que sugiere un desconocimiento de la normativa o de plano puede ser que no hay un reconocimiento de tan valiosa expresión del derecho administrativo y su conexión con el derecho penal, entre otros?

Ahora y solo para abrir el debate, la reforma se centra en la explotación y recuérdese que el ciclo minero inicia con la prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte, comercialización y termina con el abandono y el cierre, este último ciclo de gran relevancia social como se describió más arriba, por lo tanto se plantea la pregunta en relación con que si la intención es lo punitivo ¿por qué no pensar en penar con todo rigor el abandono y cierre de la mina cuando ello no conlleva las obras de recuperación y que deja recursos naturales afectados, comunidades más pobres y afectadas y al Estado comprometido en su responsabilidad?

Para concluir, el sector minero no puede ser mirado solamente desde lo negocial, lo comercial, la servidumbre y o la expropiación, o solo desde la concesión minera, en fin… si no, que debe abordarse también desde los efectos e impactos que la regulación que para él se pretende, tendrá en todas las áreas del derecho, las cuales no deberían ser reformadas sin que las comunidades jurídicas realicen la reflexión con la profundidad que ello implica, además debe también considerarse la política criminal.
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Necesidad del Agua y los que se lavan las manos durante la pandemia. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

8/2/2020

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Necesidad del Agua y los que se lavan las manos durante la pandemia
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Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

El agua se ha venido considerando por muchos como un derecho humano y entiéndase por muchos en Colombia la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, doctrinantes en materia jurídica, pero a ellos sumados los teóricos de otras disciplinas que por fortuna refuerzan esta categorización aún no elevada a canon constitucional. La Corte Constitucional se ha referido a este derecho en distintas sentencias y de una forma un poco más clara precisó en la Sentencia T-100 de 2017 que “El agua tiene tres facetas: (i) como un recurso vital y valioso para el medio ambiente, la naturaleza y los seres vivos; (ii) como un recurso hídrico indispensable para la subsistencia de la humanidad que se concreta en un derecho colectivo, “por ello, se construyen servicios públicos para su suministro”; y (iii) como “un derecho fundamental referido a la exigibilidad de derecho individual”.

Particularmente, estimo que la consideración del agua como derecho humano debe ser así hasta sin tanta profundización teórica o disertación jurídica, lo afirmo porque el agua es a la vida lo que le es también el oxígeno, no en vano su fórmula química es H2O, con la diferencia de que por el oxígeno no teníamos que pagar siempre que mantuviéramos unas condiciones de salud aceptables que no requirieran una conexión a un respirador, esos que ahora por más que aumenten en cantidad, al parecer no serán suficientes para evitar perder lo que con el agua no se evite.

Hago este preámbulo con el propósito de darle contexto a la reflexión que quiero plantear en relación con el agua, con su necesidad y su importancia y no solamente para la vida humana en la forma que la conocemos, sino para el planeta. En relación con el agua, es muy clara la crisis tal y como se describe en el Informe de las Naciones Unidas sobre el desarrollo de los recursos hídricos en el mundo: Agua para todos, Agua para la Vida, en el cual  este organismo indicó que:

“La Tierra, con sus diversas y abundantes formas de vida, que incluyen a más de 6.000 millones de seres humanos, se enfrenta en este comienzo del siglo veintiuno con una grave crisis del agua. Todas las señales parecen indicar que la crisis se está empeorando y que continuará haciéndolo, a no ser que se emprenda una acción correctiva. Se trata de una crisis de gestión de los recursos hídricos, esencialmente causada por la utilización de métodos inadecuados. La verdadera tragedia de esta crisis, sin embargo, es su efecto sobre la vida cotidiana de las poblaciones pobres, que sufren el peso de las enfermedades relacionadas con el agua, viviendo en entornos degradados y a menudo peligrosos, luchando por conseguir una educación para sus hijos, por ganarse la vida y por solventar a sus necesidades básicas de alimentación. La crisis pesa asimismo sobre el entorno natural, que cruje bajo la montaña de desechos que se vierten a diario y por el exceso de uso o uso indebido que de él se hace, con aparente desinterés por las consecuencias y por las generaciones venideras. En realidad, se trata fundamentalmente de un problema de actitud y de comportamiento, problemas en su mayoría identificables (aunque no todos) y localizables. Actualmente poseemos los conocimientos y la pericia necesarios para abordarlos y hemos elaborado excelentes herramientas conceptuales, tales como la equidad y la noción de sustentabilidad. Sin embargo, la inercia de los líderes y la ausencia de una conciencia clara sobre la magnitud problema por parte de la población mundial (en muchos casos no suficientemente autónoma para reaccionar), resultan en un vacío de medidas correctivas oportunas y necesarias y en una incapacidad para infundir a los conceptos de trabajo una resonancia más concreta.”[1]
​
Y se agrega a tan revelador informe de la ONU, que el agua a la que muchos no tienen acceso, ni tienen derecho, ni tienen provecho, es en la actualidad un recurso de primera necesidad e imprescindible y lo es no solo por su acostumbrado y necesario uso para la cocción de alimentos y rutinas de limpieza, sino porque ella es el primer remedio para combatir el COVID-19, aunque nos sigan haciendo creer que es solamente el tapabocas que nos venden ya de todas las marcas, formas y colores y a unos precios con los que se podría pagar el servicio del agua por un año entero.

El agua está dentro de los objetivos de desarrollo sostenible ODS, es el objetivo 6, el cual está concebido para que se garantice su cobertura para el año 2030, es decir, hay un propósito de cobertura universal, pero no de cualquier manera, sino que tiene las características de "potabilidad, continuidad, accesibilidad y asequibilidad".  Este objetivo está a escasos 10 años de tenerse por cumplido, o tal vez no, cantidad que suena poca y esperanzadora para proveerle a los que no tienen agua, tan valioso recurso al tiempo de que se le reconocerá y garantizará ese derecho humano. Ahora bien, la raza humana de la que una gran porción carece de agua, enfrenta una pandemia con precedentes, pero también sin ellos, la cual requiere como parte de los medios para combatirla el recurso esencial del agua y siendo esto así tan evidente y diariamente reforzado por la comunidad científica del sector salud y por la clase política que gobierna ¿no es ilógico que a la fecha, no se haya realizado un replanteamiento por vía extraordinaria sobre la importancia de acelerar el cumplimiento de este objetivo 6 de los objetivos de desarrollo sostenible? ¿especialmente y con prioridad para América Latina en donde las personas no gozan de tan importante y necesario privilegio?

¿Qué están haciendo los gobiernos, pero también las empresas que ofrecen el servicio de agua y saneamiento para ampliar la cobertura y llegarle a esas personas que como indica la ONU no tienen aún acceso ni siquiera a una mínima cantidad? ¿qué planes inmediatos estructuraron y están implementando? O ¿solamente han hallado como forma de solución la financiación, alguna deducción y la reconexión de los morosos? ¿sin considerar todavía aquellas personas y familias enteras que subsisten del agua lluvia y otro tanto de las aguas residuales, no negras, pero no tratadas, pero que se usan y lo hemos visto cuando hallamos habitantes de calle tomando baños del agua que con apariencia de limpia desemboca en los ríos, caños y quebradas?

¿Qué desafíos se han planteado los gobiernos locales y las empresas prestadoras de los servicios de agua y saneamiento para contribuir con la disminución de los riesgos de contagio del COVID-19? O ¿están en la cómoda posición según la cual el único sector que debe implementar medidas es el de la salud, cuando no hay salud sin agua y especialmente sin agua potable?

Hoy que todos debemos lavarnos las manos con frecuencia, encontramos palpable y sin solución definitiva y cercana para muchos, la satisfacción de la necesidad del agua, pero también hallamos unos gobiernos locales y empresas prestadoras de servicios de agua y saneamiento que se están lavando las manos mejor que todos nosotros y que les está dando mejor resultado.


[1] 
https://www.un.org/esa/sustdev/sdissues/water/WWDR-spanish-129556s.pdf

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    Gloria Yaneth Vélez Pérez Abogada, Especialista en Derecho Público, Especialista en Pruebas, Especialista en Derecho Procesal Penal, Máster en Criminología y Criminalística, Magíster en Derecho Procesal Contemporáneo, Candidata a Doctora en Derecho

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