La Minería: Un sector de relevancia social sumido en indiferencia jurídica
Por: Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez
La Minería en Colombia y el mundo es un tema de contrarios, ya que mientras constituye para algunos riqueza, para otros conlleva absoluta pobreza, regulada y bien aplicada implica desarrollo social, pero realizada al margen de toda normativa técnica, jurídica y ambiental, implica devastación. Muchas familias hallan en la minería progreso, mientras que otras encuentran una suerte distinta.
Cada uno de estos contrastes son parte del mismo contexto social, político, económico, cultural y jurídico. La actividad extractiva arrasa por donde pasa, detrás de ella está la deforestación y en general la afectación de los recursos naturales que si no cuenta con la debida regulación y limitaciones, puede poner en riesgo la vida de todos no solo por excavaciones y perforaciones peligrosas, sino además y a título enunciativo, por el uso de sustancias tóxicas como el mercurio y cianuro, de allí la importancia de una minería bien hecha, ajustada a lo técnico, lo jurídico y armónica con el pretendido medio ambiente sano que se haya consagrado en el Artículo 79 de la Constitución Política.
De lo que produce la minería lo disfrutamos todo: joyas, vehículos, teléfonos, ropa, edificaciones, en fin. Gran parte de lo que usamos en la forma como lo conocemos deviene de la práctica minera, sin embargo, llama la atención como siendo este un sector de tanta relevancia para el país, exista, no le digo ignorancia, pero si una alta indiferencia jurídica que hace que el derecho, o mejor la normativa que regula y reglamenta el sector minero, con impacto en lo ambiental y de tanta relevancia social, sea tan poco conocida, estudiada, problematizada, debatida y repensada de mejor manera.
Pero como este escrito es jurídico y sin dejar de mencionar que la minería es un tema de interés interdisciplinario, debe ser el derecho el que tome acción para procurar su adecuada regulación ya que por lo que representa su ejercicio, ello es de absoluto interés para el derecho constitucional, administrativo y lo sancionatorio en penal, contravencional, administrativo y fiscal). Por ello, valga recordar que la minería en Colombia cuenta con una normativa que la regula y la reglamenta, tal es la Ley 685 de 2001, la Ley 1382 de 2010 (declarada inexequible), Ley 1150 de 2011, Ley 1753 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Minero 1073 de 2015, la Ley 1955 e 2019 y otra suerte de Decretos y Resoluciones que se expidieron con posterioridad al año 2013, lo cual denota como avanzó el trabajo normativo (legislativo y reglamentario) en menos de 10 años y que se complementó con resoluciones y normas de derecho blando durante la época de pandemia.
Toda esta normativa, en su conjunto, se ocupa de todo el ciclo minero en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte, comercialización, abandono el cierre y de forma particular la Ley 1753 de 2015 intervino la fase de cierre al prescribir en el Articulo 24 que “El Gobierno Nacional establecerá las condiciones ambientales, técnicas, financieras, sociales y demás que deberá observar el titular minero al momento de ejecutar el plan de cierre y abandono de minas, incluyendo el aprovisionamiento de recursos para tal fin y/o sus garantías. Adicionalmente se establecerá el procedimiento para la aprobación del mencionado plan y el cumplimiento de esta obligación.
El Plan de cierre y abandono debe establecerse desde la etapa de la explotación incluida la etapa de construcción y montaje. Esta obligación se extiende a los titulares de autorizaciones temporales.”
Pero a lo anterior se le sumará una reforma más, una reforma que toca el ciclo minero y que aunque no me detendré en toda la extensión de dicha reforma, si plantearé la reflexión en relación con uno de sus tópicos a efectos de resaltar lo que abordo desde el título de esta columna sobre la indiferencia jurídica en el que el sector minero está inmerso.
Y ¿cuál es la nueva reforma? El 21 de julio se radicó en el Congreso de la República un proyecto de ley que busca endurecer las penas con la pretensión de erradicar la explotación ilícita de minerales, ello implicará aumento de la pena, la inclusión de agravantes y la tipificación de la tenencia, comercialización y uso de mercurio, lo cual lleva a la pregunta de ¿por qué los Abogados Penalistas y Administrativistas no han salido a pronunciarse sobre si realmente es necesario reformar el código penal o si lo que se necesita son mejores políticas públicas, más pedagogía e intervención administrativa desde los POT o EOT y demás planes de desarrollo local, para combatir y corregir malas prácticas y no tanto un aumento punitivo? O ¿será que solamente llama la atención de los penalistas cuando se trata de cierto tipo de delitos para los que si se considera que el derecho penal es la última ratio? O ¿más bien el silencio se debe a la indiferencia jurídica en relación con el sector minero que sugiere un desconocimiento de la normativa o de plano puede ser que no hay un reconocimiento de tan valiosa expresión del derecho administrativo y su conexión con el derecho penal, entre otros?
Ahora y solo para abrir el debate, la reforma se centra en la explotación y recuérdese que el ciclo minero inicia con la prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte, comercialización y termina con el abandono y el cierre, este último ciclo de gran relevancia social como se describió más arriba, por lo tanto se plantea la pregunta en relación con que si la intención es lo punitivo ¿por qué no pensar en penar con todo rigor el abandono y cierre de la mina cuando ello no conlleva las obras de recuperación y que deja recursos naturales afectados, comunidades más pobres y afectadas y al Estado comprometido en su responsabilidad?
Para concluir, el sector minero no puede ser mirado solamente desde lo negocial, lo comercial, la servidumbre y o la expropiación, o solo desde la concesión minera, en fin… si no, que debe abordarse también desde los efectos e impactos que la regulación que para él se pretende, tendrá en todas las áreas del derecho, las cuales no deberían ser reformadas sin que las comunidades jurídicas realicen la reflexión con la profundidad que ello implica, además debe también considerarse la política criminal.
Cada uno de estos contrastes son parte del mismo contexto social, político, económico, cultural y jurídico. La actividad extractiva arrasa por donde pasa, detrás de ella está la deforestación y en general la afectación de los recursos naturales que si no cuenta con la debida regulación y limitaciones, puede poner en riesgo la vida de todos no solo por excavaciones y perforaciones peligrosas, sino además y a título enunciativo, por el uso de sustancias tóxicas como el mercurio y cianuro, de allí la importancia de una minería bien hecha, ajustada a lo técnico, lo jurídico y armónica con el pretendido medio ambiente sano que se haya consagrado en el Artículo 79 de la Constitución Política.
De lo que produce la minería lo disfrutamos todo: joyas, vehículos, teléfonos, ropa, edificaciones, en fin. Gran parte de lo que usamos en la forma como lo conocemos deviene de la práctica minera, sin embargo, llama la atención como siendo este un sector de tanta relevancia para el país, exista, no le digo ignorancia, pero si una alta indiferencia jurídica que hace que el derecho, o mejor la normativa que regula y reglamenta el sector minero, con impacto en lo ambiental y de tanta relevancia social, sea tan poco conocida, estudiada, problematizada, debatida y repensada de mejor manera.
Pero como este escrito es jurídico y sin dejar de mencionar que la minería es un tema de interés interdisciplinario, debe ser el derecho el que tome acción para procurar su adecuada regulación ya que por lo que representa su ejercicio, ello es de absoluto interés para el derecho constitucional, administrativo y lo sancionatorio en penal, contravencional, administrativo y fiscal). Por ello, valga recordar que la minería en Colombia cuenta con una normativa que la regula y la reglamenta, tal es la Ley 685 de 2001, la Ley 1382 de 2010 (declarada inexequible), Ley 1150 de 2011, Ley 1753 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Minero 1073 de 2015, la Ley 1955 e 2019 y otra suerte de Decretos y Resoluciones que se expidieron con posterioridad al año 2013, lo cual denota como avanzó el trabajo normativo (legislativo y reglamentario) en menos de 10 años y que se complementó con resoluciones y normas de derecho blando durante la época de pandemia.
Toda esta normativa, en su conjunto, se ocupa de todo el ciclo minero en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte, comercialización, abandono el cierre y de forma particular la Ley 1753 de 2015 intervino la fase de cierre al prescribir en el Articulo 24 que “El Gobierno Nacional establecerá las condiciones ambientales, técnicas, financieras, sociales y demás que deberá observar el titular minero al momento de ejecutar el plan de cierre y abandono de minas, incluyendo el aprovisionamiento de recursos para tal fin y/o sus garantías. Adicionalmente se establecerá el procedimiento para la aprobación del mencionado plan y el cumplimiento de esta obligación.
El Plan de cierre y abandono debe establecerse desde la etapa de la explotación incluida la etapa de construcción y montaje. Esta obligación se extiende a los titulares de autorizaciones temporales.”
Pero a lo anterior se le sumará una reforma más, una reforma que toca el ciclo minero y que aunque no me detendré en toda la extensión de dicha reforma, si plantearé la reflexión en relación con uno de sus tópicos a efectos de resaltar lo que abordo desde el título de esta columna sobre la indiferencia jurídica en el que el sector minero está inmerso.
Y ¿cuál es la nueva reforma? El 21 de julio se radicó en el Congreso de la República un proyecto de ley que busca endurecer las penas con la pretensión de erradicar la explotación ilícita de minerales, ello implicará aumento de la pena, la inclusión de agravantes y la tipificación de la tenencia, comercialización y uso de mercurio, lo cual lleva a la pregunta de ¿por qué los Abogados Penalistas y Administrativistas no han salido a pronunciarse sobre si realmente es necesario reformar el código penal o si lo que se necesita son mejores políticas públicas, más pedagogía e intervención administrativa desde los POT o EOT y demás planes de desarrollo local, para combatir y corregir malas prácticas y no tanto un aumento punitivo? O ¿será que solamente llama la atención de los penalistas cuando se trata de cierto tipo de delitos para los que si se considera que el derecho penal es la última ratio? O ¿más bien el silencio se debe a la indiferencia jurídica en relación con el sector minero que sugiere un desconocimiento de la normativa o de plano puede ser que no hay un reconocimiento de tan valiosa expresión del derecho administrativo y su conexión con el derecho penal, entre otros?
Ahora y solo para abrir el debate, la reforma se centra en la explotación y recuérdese que el ciclo minero inicia con la prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte, comercialización y termina con el abandono y el cierre, este último ciclo de gran relevancia social como se describió más arriba, por lo tanto se plantea la pregunta en relación con que si la intención es lo punitivo ¿por qué no pensar en penar con todo rigor el abandono y cierre de la mina cuando ello no conlleva las obras de recuperación y que deja recursos naturales afectados, comunidades más pobres y afectadas y al Estado comprometido en su responsabilidad?
Para concluir, el sector minero no puede ser mirado solamente desde lo negocial, lo comercial, la servidumbre y o la expropiación, o solo desde la concesión minera, en fin… si no, que debe abordarse también desde los efectos e impactos que la regulación que para él se pretende, tendrá en todas las áreas del derecho, las cuales no deberían ser reformadas sin que las comunidades jurídicas realicen la reflexión con la profundidad que ello implica, además debe también considerarse la política criminal.
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