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La Censura no es un Derecho, pero la Libertad de Expresión sí lo es: ¿usted qué defiende? Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

10/25/2020

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La Censura no es un Derecho, pero la Libertad de Expresión sí lo es: ¿usted qué defiende?
 
Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

Decir y repetir de forma constante que ‘Colombia es un Estado Social de Derecho, democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en la solidaridad de las personas que la integran y en prevalencia del interés general’, parece un coro de una canción constitucional que no pega en el gusto y oído de muchos. No obstante, es necesario repetirla de forma constante hasta que, algún día, por fin se comprenda su alcance y su importancia y empiece a gustar como una excelente melodía.
 
Y es que Colombia no solo es un Estado Social de Derecho, sino que se trata también de un Estado de Derechos, dentro de los cuales se cuentan los fundamentales, aquellos que le son inherentes a toda persona y que se vinculan de forma inescindible con su dignidad humana, todo lo cual, debe ser una de las motivaciones esenciales para defender el modelo de Estado, pero también los derechos, dado que una afectación de los derechos para unos, en la presencia de los que nada dicen al respecto, es la renuncia tácita a ellos, de un lado, pero del otro lado, es la suma “cómplice” a quienes se los garantizan para sí, pero los vulneran para otros.
 
En el contexto anterior resalto en esta columna el ARTICULO 20 de la Constitución Política que establece que “se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
 
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.”

 
Este Artículo tan aparentemente corto, tiene una amplia interpretación y al respecto ha precisado la Corte Constitucional en la Sentencia C-391 de 2007 que:
 
“El Artículo 20 de la Constitución Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio.”
 
Como se lee, es amplio el espectro de derechos que se hallan en el Artículo 20, pero también está una importante prohibición que de no estar allí, el ejercicio del menú de derechos sería infructuoso.  Esta prohibición es sobre la Censura, la cual encierra en su sentido y significado la represión a la expresión libre y la restricción a que otros puedan informarse, de allí que en la sentencia arriba mentada, la Corte Constitucional indicó:

“4.6.1. Carácter absoluto de la prohibición. La censura, en términos generales, supone el control previo de lo que se va a expresar y el veto de ciertos contenidos expresivos antes de que la información, opinión, idea, pensamiento o imagen sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad potencialmente receptora del mensaje censurado ejercer su derecho a la libertad de expresión. La prohibición constitucional e internacional de la censura es absoluta. Dice el artículo 20 Superior, en términos tajantes, que “No habrá censura.”-, y no deja margen de regulación al legislador ni admite interpretaciones que reduzcan su alcance. La prohibición de la censura se establece en el artículo 20 de la Carta de manera perentoria, sin matices, sin excepciones y sin confiar al legislador la regulación de la materia.

4.6.2. La censura afecta a todos los titulares del derecho a la libertad de expresión. Los actos de censura violan los derechos de todos los titulares de la libertad de expresión, tanto del emisor como del receptor, por lo cual constituye, además de un cercenamiento de la libertad individual de expresarse, un desconocimiento del derecho del público a recibir informaciones y opiniones.
[1]”

Bajo la égida del anterior contexto, con preocupación se leen frecuentemente noticias según las cuales se denuncia públicamente la violación a la libertad de expresión y al respecto lo más cercano es lo que ha quedado desvelado, por ejemplo, en la carta que publicaron más de 50 docentes de periodismo, a través de la cual rechazan enérgicamente lo que consideran prácticas que violan la libertad de expresión. De esta carta dio cuenta el Periódico EL TIEMPO, así:  “Los perfilamientos a periodistas, la imputación de cargos de la Fiscalía a la periodista Diana Díaz por revelar las grabaciones en las que el entonces gerente de RTVC, Juan Pablo Bieri, daba la orden de sacar del aire el programa 'Los Puros Criollos', y la citación del ente investigador a integrantes de la Flip en ese proceso son solo algunos de los ataques a la libertad de expresión que más de 50 docentes de periodismo  rechazaron en una carta publicada recientemente. En el documento, los profesores aseguran que "no se puede normalizar la utilización de herramientas legales, el acoso judicial o las campañas sistemáticas de descrédito de los periodistas, que desembocan en marcos restrictivos para el ejercicio de la libertad de expresión".

Y lo que aumenta la preocupación es que situaciones como las que ponen en evidencia los profesores, hacen que el Estado de Derecho y de los Derechos, empiece a tener más como regla general la inobservancia de la prohibición de la censura, que el reconocimiento de los derechos contenidos en el Artículo 20 de la Constitución. Agravado por los señalamientos y censos o inclusión en listas “negras” como le dicen algunos o en listas blancas como se justificó por la Consejería Presidencial para las Comunicaciones y la agencia Du Brands, que crearon una lista de influencers, políticos, periodistas y medios de comunicación y los clasificaron según su posición frente al gobierno actual.

La censura, en sus manifestaciones, debe ser reprochada por todos.

Los colombianos no requieren un censo por el disenso, sino un consenso por el respeto a la diferencia y a los derechos de libertad, de allí que oportuno es invitar a que protejamos la libertad de expresión y que para ellos de motivación nos sirva la frase atribuida a Voltaire "No estoy de acuerdo con lo que dice, pero defenderé con mi vida su derecho a decirlo". La censura no es un derecho, pero la libertad de expresión sí lo es: ¿usted qué defiende?


[1] COLOMBIA.  PERIÓDICO EL TIEMPO. https://www.eltiempo.com/amp/justicia/servicios/carta-de-profesores-de-periodismo-muestra-preocupacion-por-ataques-a-libertad-de-expresion-544756
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​Decaimiento de los Actos Administrativos: A propósito de la orden de libertad de Aníbal Gaviria Correa. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

10/18/2020

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​Decaimiento de los Actos Administrativos: A propósito de la orden de libertad de Aníbal Gaviria Correa

Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

Muchas veces olvidamos las instituciones jurídicas que son necesarias para la toma de decisiones en determinados momentos de la praxis jurídica administrativa y entre esos olvidos o riesgos de olvido, quiero resaltar lo que se conoce como la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, regulada actualmente en el Artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo o como se conoce, a mi juicio de forma horrible, el CPACA, en el cual se prescribe en el mentado Artículo 91 lo siguiente:

“Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
 
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
 
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
 
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
 
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
 
5. Cuando pierdan vigencia.”

 
Como se lee en dicho Artículo 91 del CPACA, una de las causales de pérdida de obligatoriedad que impide que puedan ejecutarse los actos administrativos, es su numeral 2 que literalmente prescribe: “2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”, esto es, agrego para mejor comprender, cuando desaparezca la causa que llevó a expedir el acto administrativo, lo cual es apenas lógico dado que es como quitarle el oxigeno al fuego que lleva de forma automática, instantánea, la extinción de éste.
 
La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, también estaba consagrada en el Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo anterior y es comprensible porque no tiene sentido que se mantengan ciertas decisiones administrativas si lo que les sirvió de causa desapareció o cuando se dan las otras circunstancias mencionadas.
 
La Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia 25000233700020120011801 (20694) del 28 de noviembre de 2018, señaló que “el decaimiento es un fenómeno jurídico distinto, referido específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, como lo es la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda.”

Y es que el decaimiento del acto administrativo y la pérdida de fuerza ejecutoria son parte de un mismo tronco ya que una situación implica necesariamente la otra y como bien lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-69 del 23 de febrero de 1995, “…El decaimiento del acto administrativo consiste en la pérdida de la fuerza ejecutoria de éste, el cual, aunque válido, pierde su obligatoriedad en razón a que han desaparecido los supuestos de hecho o de derecho en los cuales se fundamentó, como cuando se produce la derogatoria expresa o tácita o la declaratoria de inexequibilidad o nulidad, de las normas que le sirvieron de base…”.

Visto lo que el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria es y cuándo se produce y con el fin de analizar su relación con la situación particular y concreta del Gobernador de Antioquia Aníbal Gaviria Correa, quien había cesado temporalmente en sus funciones por virtud de una medida de aseguramiento de privación de la libertad, cargo que fue ocupado por un Gobernador encargado según lo dispuso el Presidente de la República que es en quien está dada la competencia para proveer temporalmente estos cargos de elección popular, se pregunta si una vez ordenada la libertad de Aníbal Gaviria Correa, operaba el decaimiento del acto administrativo en virtud del cual se había nombrado por el Presidente de la República a un Gobernador en encargo o si por el contrario, se requería algún pronunciamiento del Presidente para posibilitarle reasumir el cargo de Gobernador que obtuvo por elección popular.

La anterior pregunta cabe  y se estima pertinente porque en efecto la libertad de Aníbal Gaviria fue ordenada por el Tribunal Superior de Medellín, lo cual implicó que de forma inmediata desaparecieran las circunstancias fácticas que habían dado lugar a la dejación del cargo y al cese en el ejercicio de las funciones, no obstante, lo que con preocupación jurídica se leyó en titulares de varios medios de comunicación era que “en próximas horas Aníbal Gaviria Correa podría reasumir como Gobernador” además se leyó también que se requería un pronunciamiento del Presidente de la República en relación con retirarle el encargo al Gobernador encargado para que Aníbal Gaviria pudiera retomar su cargo de Gobernador titular.
 
Tanto lo indicado en los titulares como lo de la necesidad de que el Presidente se pronunciara, implica una vulneración al ordenamiento jurídico relacionado con el decaimiento de los actos administrativos, especialmente el numeral 2 del Artículo 91 del CPACA, e implica también una vulneración a los derechos de Aníbal Gaviria Correa, ya que él debió retomar de forma inmediata su cargo de Gobernador como consecuencia directa de la orden de libertad que se dictó por el Tribunal Superior de Medellín y no quedar en un estado de incertidumbre por horas, minutos o segundos, bajo el pretexto de requerir un pronunciamiento del Presidente de la República, ello porque no es competencia del Presidente, de un lado, designar o elegir Gobernadores en propiedad, ya que si bien tiene el deber de nombrar a un Gobernador encargado por expresa disposición normativa cuando se presente una ausencia temporal, esa facultad no se extiende hasta decidir en qué momento reasume el titular del cargo cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho que fundamentaron la intervención del ejecutivo, toda vez que el decaimiento opera sin necesidad de una declaración de la administración porque es un efecto distinto al de una revocatoria.
 
Aníbal Gaviria Correa volvió a quedar investido de Gobernador de Antioquia una vez se le notificó la orden de libertad, dado que con dicha orden de forma inmediata perdió fuerza ejecutoria el acto administrativo en virtud del cual había un gobernador encargado y no estuvo bien generar por el término que haya sido, la situación de limbo jurídico para esperar un pronunciamiento de la Presidencia el cual en lugar de darle importancia se la restó. 
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Falacia del Accidente en la audiencia innominada de Álvaro Uribe Vélez.  Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez​ @JuridicaAsesora

10/11/2020

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Falacia del Accidente en la audiencia innominada de Álvaro Uribe Vélez
​

Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez
​

¿Cuándo se comete la falacia del Accidente?  La falacia del accidente “se comete al confundir la esencia con el accidente, lo sustancial con lo adjetivo.  Incurre en ella, por ejemplo, quien juzga por las apariencias[1]”. Si se hace a un lado la protección de las garantías con ocasión de aquel a quien se le tienen que reconocer, equivale a juzgar la feria, no por lo sustancial, sino según le va en ella, sería sacrificar una sociedad entera titular de derechos por el deseo o pretensión de no reconocerle los derechos a algunos.

Con el anterior preámbulo inicio esta columna para expresar que en un número excesivo de audiencias y de duración de ellas, se realizó la denominada “audiencia innominada de solicitud de libertad del ciudadano Álvaro Uribe Vélez” sobre quien recaía una medida de aseguramiento de privación de la libertad no intramural, sino en su domicilio (explicada así para no entrar en detalles técnicos).

Las audiencias que gozaron de largas intervenciones por parte de los sujetos procesales, mantuvieron la división en bandos:  unos que consideraban que el ciudadano Álvaro Uribe Vélez se debía mantener privado de la libertad porque así lo decidió quien lo investigaba por su condición de aforado y los otros estimaron que debía quedar en libertad porque quien lo investigaba decidió enviar el expediente a la Fiscalía General de la Nación, para que asumiera la competencia que le corresponde para investigarlo por la pérdida de la condición de aforado (recuérdese que Álvaro Uribe Vélez renunció a su investidura de Senador de la República).  Y esto que expongo y que parece un juego de palabras, es de absoluta relevancia en consideración a que cuando Uribe Vélez era Senador, la autoridad competente para investigarlo era la Corte Suprema de Justicia por los ritos de la Ley 600 de 2000, competencia adquirida con ocasión del fuero y no por la temporalidad de la presunta comisión de los delitos. Al perder la investidura de congresista, la autoridad competente para investigarlo es la Fiscalía General de la Nación conforme al ordenamiento jurídico vigente, esto es, la Ley 906 de 2004 y teniendo como base la fecha en la que los presuntos delitos se cometieron.

En varias audiencias que suman más de 12 horas se desarrolló la audiencia innominada para que una Jueza con funciones de Control de Garantías, decidiera si Álvaro Uribe Vélez, que ya no es Senador, debía quedar en libertad con ocasión del cambio de sistema penal y de autoridad que lo investigue por los presuntos delitos o, si debía permanecer privado de la libertad manteniendo las inferencias que bajo las formas, ritos y procedimientos de la Ley 600, realizó la autoridad que tenía a cargo investigarlo cuando era Senador y que correspondía a la Corte Suprema de Justicia.

La famosa audiencia innominada y que parecía toda una actividad académica de derecho constitucional, penal y procesal penal, imperdible y tipo Simposio, pues lejos estuvo de ser un panel y menos un conversatorio, aunque se acercó al debate,  contó con reputados “juristas” que, a veces parecían eso y otras veces parecían lo otro, esto es: Fiscal, Procuradora, Víctimas, Defensor. Ellos en esa mezcla de lo uno y de lo otro, buscaron con argumentos defender derechos y garantías, algunos para beneficio de su causa por supuesto y otro tanto para lo mismo pero con detrimento de los derechos de los otros en el contexto del nuevo sistema penal, lo cual llevó a que asumieran posiciones “jurídicas” y como “juristas” no como víctimas, para que se acomodaran las ritualidades de la Ley 600 a las de la Ley 906, a sabiendas de que cada una de estas leyes regula un sistema penal sustancialmente diferente y que en el lenguaje de los ingenieros se trataría de unos sistemas operativos distintos e incompatibles para que sobre ellos se corran aplicaciones y procesos.

En ese contexto, los Juristas como Víctimas y “viceversa y en sentido contrario”, acudieron a un exceso de argumentación (en mi opinión por supuesto) y olvidaron desde su condición de “juristas” que ello es evidencia (al menos indicio) de desesperación, que en lugar de generar una decisión en favor de la pretensión que perseguían, lo que provocaba era una decisión en contra, ya que el exceso argumentativo, a veces cargado de lo político y no de lo jurídico, lo que hace es materializar falacias y no razones con validez jurídica.

No obstante todo el esfuerzo argumentativo para mantener una privación de la libertad y que parecían argumentos más por el interés particular que en la justicia (falacia del accidente), se considera afortunado que la Juez 30 con funciones de Control de Garantías, haya decidido conceder la libertad al ciudadano Álvaro Uribe Vélez, no por ser él quien es, sino porque independientemente de quién hubiese sido y estuviese en similar situación, tiene el derecho a que su proceso se le tramite conforme a lo dispuesto en el Artículo 29 de la Constitución Política, que se refiere al debido proceso y que en su esencia tiene establecido que:  “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
 
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
 
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
 
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
 
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.[2]”
 
Se cree conforme a lo expuesto, que la decisión de la Juez 30 con funciones de Control de Garantías, esto es, una Juez Constitucional para la situación concreta, lo que hizo, más allá de ordenar la libertad de Álvaro Uribe Vélez para que su causa se acomode a lo que la Ley 906 de 2004 establece y en la forma cómo lo establece, fue salvaguardar el Derecho y desde lo sustancial las Instituciones Procesales, así como también proteger en abstracto los derechos constitucionales fundamentales, dentro de los que se cuenta y encuentra el derecho a la libertad y que debe ser afectado solo cuando se cumplan con suficiencia y conforme a las formas propias de cada juicio, las condiciones para ello. Es que evocando a Fernando Meza Morales “quien defiende la libertad de otro, defiende su libertad. Quien defiende su libertad, defiende la libertad”.

Haber obrado de manera diferente por parte de la Jueza, hubiese sido una fatal incursión en la Falacia del ACCIDENTE, la cual como se indicó al inicio “Se comete al confundir la esencia con el accidente, lo sustancial con lo adjetivo.  Incurre en ella, por ejemplo, quien juzga por las apariencias”. Se itera que, si se hace a un lado la protección de las garantías con ocasión de aquel a quien se le tienen que reconocer, equivale a juzgar la feria, no por lo sustancial, sino según le va en ella. La falacia del accidente se asemeja a la falacia de la Generalización Precipitada.

Y es que lo correcto es permitir que el proceso contra el ciudadano Uribe Vélez se encauce por la Ley 906 de 2004 y que se surtan, conforme a derecho y la plenitud de todas las formas, las etapas que ella establece.  Esta es la forma de respetar las decisiones judiciales, pero lo más importante, ésta es la forma de respetar el Estado Constitucional y Democrático de Derecho.  El camino de la falacia del ataque personal para desviar el asunto del que se tenía que ocupar la audiencia no es el adecuado.

NOTA: Para quienes crean que esta columna tiene un matiz político, que no lo tiene, le dejo para que lea la columna que en su época escribí sobre Petro y que se titula:  El Derecho al Derecho en el caso Petro, análisis jurídico confirmado 7 años más tarde por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. También la que escribí sobre Antanas Mockus y cuyo análisis jurídico coincidió con los del Consejo de Estado cuando decidió de fondo el asunto de su inhabilidad.  Esto lo expongo para mantener abierta y vigente la invitación a todos los Abogados a que no nos envuelva lo político, sino siempre lo jurídico.

El mejor Abogado no es el que te da siempre la razón, sino el que a veces te la quita, pero infortunadamente uno de los graves problemas que enfrenta Colombia es que mezcló lo jurídico con lo político, de allí que muchos Abogados en los casos mediáticos, los analizan por la simpatía o antipatía que le tengan al procesado y olvidan que, por nuestra formación, nos debemos al derecho. Lo infortunado es que han llevado a las instituciones esas animadversiones y cumplen un papel de adoctrinar que flaco favor le hace a la ciencia jurídica (disciplina para muchos) y a la justicia.


Referencias:

[1] GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo.  Diccionario de Falacias.

[2] COLOMBIA.  ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política (4, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá.  no. 116.

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La Reserva de Ley sin Legislador.  Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez @JuridicaAsesora

10/4/2020

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La Reserva de Ley sin Legislador
 
Por:  Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

Todo Estado Democrático de Derecho privilegia la división del poder, de allí que una primera manifestación al respecto es en la rama ejecutiva,  la rama legislativa y la rama judicial (jurisdiccional para muchos). Cada una de estas ramas tiene su estructura y funciones señaladas en la Constitución y cada una de ellas tiene también totalmente clara la forma de tomar las decisiones, pero también el medio para concretarlas y materializarlas, al menos, por regla general, tal es el caso del Congreso de la República a quien le corresponde hacer las leyes y regular un sinnúmero de materias y temas que la constitución le asigna de manera expresa y también está el Ejecutivo que tiene la función reglamentaria, salvo que la Constitución y la Ley de forma excepcional le extiendan la función legislativa. Y solo para referenciar, de paso sea dicho que la rama judicial se pronuncia a través de autos y sentencias, aunque ya parece que los comunicados de prensa se convirtieron en un medio no convencional de pronunciarse, pero si muy usados para plasmar las decisiones judiciales y hacerlas públicas antes de que vean la luz el auto o la sentencia correspondiente.

Retornando a lo que le compete al Congreso de la República versus lo que atañe al Presidente con su función reglamentaria, de gran importancia es no solo para la comunidad jurídica, sino para toda la sociedad, comprender y defender, de un lado la división de poderes que equivale al tiempo a darle el lugar que corresponde al sistema de pesos y contrapesos, para que ‘el poder pueda frenar al poder’, sino también comprender y defender el principio de legalidad al que se le une el principio de reserva de ley y que constituyen dos bastiones esenciales para frenar la arbitrariedad, dado que ellos desde sus orígenes tienen el germen de la voluntad popular.

La reserva de ley como principio se comprende mejor recordando que tanto la Ley como el reglamento hacen parte de las fuentes formales del derecho y que ambas por virtud del principio de jerarquía normativa están sometidas al imperio de la Constitución, no obstante, el reglamento tiene una mayor subordinación ya que como lo indica García de Enterría éste es “la expresión de la voluntad subalterna de la Administración” y tiene por lo tanto “una absoluta subordinación a la Ley, Ese principio de subordinación del Reglamento a la Ley expresa simplemente el carácter instrumental de la Administración y de sus productos normativos respecto del propietario del poder, en el ya aludido concepto de Hauriou, esto es, del soberano, que es desde el fin del absolutismo el pueblo cuya representación se residencia en el poder legislativo. De ellos se deduce que el Reglamento complemente la ley, pero que no puede ni derogarla ni suplirla, ni menos aún limitarla o excluirla.  La Ley frente al reglamento, a su vez, no tienen límites de actuación funcionalizables: puede sustituir o excluir un reglamento para ordenar cualquier materia o hacer apelación expresa a él (delegación expresa infra), puede derogarlo, pura y simplemente, o, por el contrario, elevarlo de rango, convirtiéndolo en ley y prestándole con ello su propia fuerza superior, puede restringir su ámbito de manifestación o, por el contrario, ampliarlo.” 
 
Y es que a la ley se le tienen asignadas gran cantidad de materias, sobre todo en un Estado Social y Democrático de Derecho en donde al legislador se le confía la representación del pueblo para que expida las normas que mantengan el bien común, la moral social y la constitución intacta, ya que si bien es la Corte Constitucional, también el Consejo de Estado y todo juez de tutela, quienes tienen a cargo la guarda de la Constitución cuando ella se vulnere, será el Congreso de la República quien la guarde primero mediante el cumplimiento de su deber y competencia de reserva de ley, haciendo lo que le corresponde cada que le corresponda y no asumiendo la postura del desinterés, la omisión y la manipulación política que lo único que hacen es mantener en la deriva la regulación de derechos y deberes que contribuyan a construir una mejor sociedad.

Y es que la reserva de ley es un principio absolutamente necesario e indispensable en una democracia, sin embargo, es poco lo que de dicho principio se habla en Colombia y seguramente la indiferencia sobre el tema obedezca a que cada vez nos resignamos más a la dictadura de los reglamentos y los precedentes judiciales, en los que parece se pone en los primeros el interés y en los segundos la esperanza, con lo cual se olvida que en una y otra decisión o decisiones hay de todo menos seguridad jurídica con vocación de permanencia, al menos en la forma como una Ley de la República la garantiza cuando desarrolla materias en total armonía con lo que manda la Constitución. Y es que para citar solo algunos ejemplos de la fuerza que se le ha impregnado a los reglamentos, está el Decreto Reglamentario de la Ley Estatutaria de Protección de Datos Personales a la que el gobierno convirtió en letra muerta dado que no en pocos de sus apartes, hizo a un lado la protección al titular del derecho y privilegió a los que administran o más bien desadministran los datos.  También se resalta en el ámbito educativo como se ha hecho una imposición a las instituciones de educación superior de implementar un sistema de resultados de aprendizaje para los programas académicos como un único modelo para conducir el aprendizaje, aspecto este que no solo vulnera la autonomía universitaria, sino que por haber sido consagrado el deber para las IES mediante un Decreto Reglamentario agravado en una resolución ministerial, se vulnera el principio de reserva de ley en materia de educación por cuanto no existe en ninguna legislación el mínimo de materialidad legislativa sobre los resultados de aprendizaje, asunto incluso, bastante discutido por los pedagogos, ya un asunto similar había sucedido cuando el Gobierno (Ministerio de Educación Nacional) impuso por virtud del Decreto 2566 de 2003 los registros calificados, lo cual trajo como consecuencia la inexequibilidad de dicho decreto por violar la reserva de ley e implicó que el Congreso actuara y cumpliera con su deber funcional de regular.

Y así como los ejemplos citados hay cantidades, lo cual lleva a concluir que estamos al frente de una reserva de ley sin legislador y a la libre disposición del ejecutivo y de osados jueces y magistrados que han hecho carrera dictando decisiones de carácter general que someten y a las que no les antecede un proceso deliberativo amplio, pluralista y democrático como sería el que se da en el Congreso de la República.

Definitivamente, se cree que el principio de reserva de ley no tiene legislador, porque ese legislador no tiene una agenda clara para debatir, discutir y aprobar los asuntos que son materia de esa reserva de ley y ellas han sido dejadas al ejecutivo con sus ministros, quienes con reglamentos diseñan esta vida y la otra en relación con determinado sector, aunque dicho diseño no solo ignore la competencia del legislador, sino que sobrepase hasta la intención del constituyente primario y de los precedentes judiciales.
 
¿Cuántas materias no ha regulado el legislador y cuyo deber le corresponde por disposición constitucional o por la vía de la interpretación y guarda de la Constitución cuando una decisión de la Corte Constitucional le ha ordenado que legisle al respecto?
 
Lo infortunado es que parece que en Colombia no se cuenta con legisladores interesados en el principio de reserva de ley ya que ellos asisten silenciosos a las vulneraciones que de su competencia realizan otras ramas del poder, cuyo freno se logra gracias a que los ciudadanos actúan para cuidar la Constitución mediante el ejercicio de los diferentes medios de control que se tienen establecidos, lo cual, si no ocurriera mantendría el ordenamiento jurídico desconectado del Congreso de la República cuyas decisiones determinan las del Gobierno, aunque en la praxis se advierta todo lo contrario.

Escuche la columna a continuación:
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    Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez

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    Gloria Yaneth Vélez Pérez Abogada, Especialista en Derecho Público, Especialista en Pruebas, Especialista en Derecho Procesal Penal, Máster en Criminología y Criminalística, Candidata a Magister en Derecho Procesal Contemporáneo, Candidata a Doctora en Derecho

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