El Derecho al derecho en el caso Petro
Un gran revuelo ha causado en el país y en parte de la comunidad internacional, la lectura que de un comunicado hizo el Procurador Alejandro Ordóñez, mediante el cual anunció que “la Procuraduría General de la Nación impuso como sanción al señor Gustavo Francisco Petro Urrego la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de quince años para ejercer funciones públicas”. Según lo indicó el alto funcionario, la decisión de destituir e inhabilitar obedeció a que “la Procuraduría encontró probado en grado de certeza” que Gustavo Petro en calidad de Alcalde Mayor de Bogotá cometió varias faltas disciplinarias en tanto la Procuraduría, “demostró que la determinación del señor alcalde mayor provocó la crisis y caos en el mes de diciembre de 2012, la incorrecta prestación del servicio de aseo por la utilización de volquetas hasta el mes de julio de 2013 y el riesgo actual de que los vehículos compactadores nuevos que adquirió la ciudad estén a punto de perderse, todo ello atribuible a la manifiesta incapacidad del Acueducto de Bogotá y la empresa Aguas de Bogotá. Así mismo, se probó que las decisiones del señor alcalde mayor de Bogotá vulneraron el principio de libertad de empresa y que pusieron en riesgo el medio ambiente y la salud humana de los habitantes de Bogotá”
Lo expresado por el Procurador General de la Nación en relación con la destitución del Alcalde Mayor, suscitó diferentes análisis, un sinnúmero de críticas, acusaciones, reproches de toda índole y no era para más ante semejante noticia y no digo esto como una defensa al Procurador, ni hago esta aclaración como una defensa para Gustavo Petro.
Con lo dicho por la Procuraduría, cada sujeto procesal tomó lo suyo para construir una defensa en relación con la posición que dentro del procedimiento disciplinario ocupa y en relación con lo que del procedimiento disciplinario espera o pretende y es en este aspecto en el que considero que los sujetos procesales han incurrido en yerros desde el rol que les corresponde, olvidando que es el derecho y en derecho y al derecho que debe valorarse la anunciada decisión disciplinaria tomada como consecuencia de un procedimiento disciplinario en virtud del cual se valoró si la conducta de Gustavo Petro como Alcalde Mayor constituía falta disciplinaria, la cual también ha de ser objeto de análisis en derecho y al derecho.
Por su parte, Gustavo Petro como sujeto procesal se ha dedicado desde que conoció la decisión, a levantar cortinas de humo que desvían los análisis sobre la sustancia de la investigación que la Procuraduría llevó a cabo en su contra por su presunta vulneración del ordenamiento jurídico al implementar un nuevo modelo de aseo para la ciudad de Bogotá, a lo cual, como Abogada considero que no es un buen camino para la defensa levantar dichas cortinas. A mi juicio: Las marchas en favor de Petro, la denominada tutelatón, las aglomeraciones y gritos en la Plaza de Bolívar, las Pancartas, los trinos y columnas insultando al Procurador, los discursos amañados, los sofismas según los cuales quien haya sido elegido por voto popular no puede ser investigado por la Procuraduría, la falsa solidaridad con Petro de ciertos funcionarios públicos que hoy desempeñan altos cargos, la arenga de servidores públicos que trabajan en la Alcaldía de Bogotá, lo único que logran es agrandar el ego de Petro y victimizarlo un poco más, pero no le aportan nada a la legalidad de su conducta, que es realmente y en esencia lo que él debe demostrar y que será la verdadera discusión que se dará en los estrados judiciales. Es que si el servidor público actúa en derecho no debe preocuparse por quién es el Juez Natural que lo investigue, ya que fuere el que fuere, no podría sancionar una conducta que haya estado acorde con el ordenamiento jurídico. “Dadme las pruebas que yo te daré el derecho” reza un principio jurídico.
La Procuraduría por su parte, un poco más astuta, se ha sentado a observar sigilosa lo que va pasando y sucediendo, mientras, por un lado le remitió el fallo disciplinario al Vicefiscal y, por el otro, advierte que el fallo goza de reserva legal incluido este deber para el Alcalde Petro que aún no se ha notificado del mismo.
Tanto la forma de proceder de Petro, que ha sido más política que jurídica, al conocer la decisión, como la de la Procuraduría, silenciosa y sigilosa, me despiertan suspicacias como Abogada. La de Petro porque con cortinas de humo solo manda mensajes sobre que algo oculta y la de la Procuraduría que en términos de la sanción y la inhabilidad sugiere un exceso.
De otro lado, ya no por sujetos procesales dentro del procedimiento disciplinario, sino por personas, nacionales y algunas extranjeras, se han asumido posturas políticas y jurídicas con respecto a Gustavo Petro y su forma de haber procedido, así como en relación con la decisión del Procurador. Algunas posturas califican la decisión del Procurador como política, arbitraria, ilegal, exagerada, irresponsable, vengativa, amañada, fruto de un complot, fruto de su ideología, abusiva del poder y además la califican, entre otras, como que excede su competencia por haber dicho que había decidido sancionar con destitución e inhabilidad a Gustavo Petro siendo ello competencia del Presidente de la República, que es atentatoria de la Democracia, del derecho a elegir y ser elegido y del bloque de constitucionalidad y que conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, el Procurador no es el Juez Natural para inhabilitar a personas elegidas por votación popular. Otras posturas señalan a Petro como mal Alcalde, arrogante, instigador, como que actuó de manera irregular e irrespetuoso del Estado de Derecho. Pero, por qué se afirman todas estas cosas con respecto a Gustavo Petro, la decisión del Procurador y el Procurador mismo?. La respuesta se la dejo al lector, particularmente, por ser un escrito que pretendo jurídico haré referencia a varios aspectos de los mencionados que sean jurídicos, lo haré en forma de preguntas y sugeriré respuestas, susceptibles, advierto, de ser cambiadas si nuevos elementos de juicio me conducen a ello. Estas preguntas se formulan con la esperanza de que los lectores Abogados y Abogados en formación también den las suyas para enriquecer el debate:
1. ¿Puede ser investigado disciplinariamente el Alcalde Mayor de Bogotá por el Procurador General de la Nación y destituido e inhabilitado por el mismo funcionario?
En efecto, si puede ser investigado disciplinariamente el Alcalde Mayor de Bogotá por el Procurador General de la Nación conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del Artículos 277 y el numeral 1 del Artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, que indican lo siguiente:
“ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.
ARTICULO 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.” (el resaltado es mío).
Lo anterior en armonía con lo dispuesto en las normas disciplinarias vigentes facultan al Procurador para imponer la inhabilidad, la cual en el caso Petro que en este escrito analizo, la considero excesiva porque puede vulnerar el derecho constitucional a ser elegido, cuya competencia conforme a lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derecho Humanos sería del Juez Penal.
2. ¿Quién ejecuta la decisión disciplinaria que se tome en contra del Alcalde Mayor de Bogotá en caso de que la misma sea la suspensión o la destitución?
En Colombia la facultad de ejecutar la decisión disciplinaria de suspensión o destitución en contra del Alcalde Mayor de Bogotá es del Presidente de la República de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 323 de la Constitución Política que le confiere dicha facultad. Esta disposición constitucional se acompaña de lo prescrito en los Artículos 44 y 51 del Decreto Ley 1421 de 1993 que reglamenta el Artículo 323 mencionado al señalar que el Presidente destituirá al Alcalde Mayor por solicitud del Procurador General.
El Presidente debe obrar según la solicitud de la Procuraduría y así indicarlo en el acto que ejecutar la decisión, es decir debe precisar que lo hace porque se lo solicita la autoridad competente, con lo cual al Alcalde Mayor le queda el recurso de Ley y las Instancias Judiciales nacionales e internacionales.
En un símil el Presidente en este caso es como un Director de Centro de Reclusión que ejecuta decisiones tomadas por un Juez o un Fiscal, que no está en el deber legal de discutir y por las cuales no responde si dichas decisiones son contrarias al ordenamiento jurídico.
3. ¿Puede abstenerse el Presidente de la República y no destituir al Alcalde Mayor de Bogotá cuando la Procuraduría se lo solicite o puede objetar el fallo?
El Presidente de la República no puede abstenerse de ejecutar el fallo de la Procuraduría General de la Nación, ni puede objetarlo. Si el Presidente se abstiene incurre en una omisión y si objeta el fallo incurre en una extralimitación en el ejercicio de sus funciones porque el Presidente no tiene facultades disciplinarias sobre el Alcalde Mayor, ni tiene facultades expresas para objetar la decisión disciplinaria y hacerlo sin la competencia para ello lo convierte en un defensor del investigado, rol que no le corresponde.
Ahora bien, de manera osada creo que nada impediría que el Presidente de la República en una salida jurídica sobre si ejecuta o no el fallo, acuda a la Consulta Popular Nacional consagrada en el Artículo 50 de la Ley 134 de 1994 como mecanismo de participación ciudadana, dado que la destitución del Alcalde Mayor es un hecho de trascendencia nacional. El texto del Artículo citado es el siguiente: “Artículo 50. Consulta popular nacional. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo una decisión de trascendencia nacional.
No se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución Política.”
4. ¿Haber sido elegido por votación popular es motivo suficiente para no investigar disciplinariamente al elegido que infrinja la Constitución y la Ley, para no destituirlo, suspenderlo o inhabilitarlo?
La respuesta deviene especialmente del Artículo 95 de la Constitución Política, el cual es claro al señalar los deberes y obligaciones de las personas de la siguiente manera:
“ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.” (el resaltado es mío).
Dado lo dispuesto en esta norma constitucional es claro que haber sido elegido por votación popular no exime al elegido de adecuar su conducta a los preceptos constitucionales y legales, dentro de los que están ser investigado por las autoridades competentes, que en el caso disciplinario del Alcalde Mayor de Bogotá es el Procurador General de la Nación.
Lo anterior quiere decir que el derecho a elegir y ser elegido consagrado en el Artículo 40 de la Constitución no puede leerse e interpretarse al margen del Artículo 95 constitucional. Y puede que con fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos la afectación de este derecho sea de la competencia del Juez Penal y no de la autoridad disciplinaria que es de naturaleza administrativa, pero el cambio de Juez no implica un cambio de los deberes y las obligaciones.
5. ¿La Gestión inadecuada es susceptible de ser sancionada disciplinariamente?
Se ha dicho para justificar el actuar de Gustavo Petro que la Gestión no es derecho, que no está regulada, que es un asunto de política pública, que lo gerencial no es sancionable, y son afirmaciones que se leen en redes sociales como twiter, en blogs y en medios de amplia circulación nacional y algunos Diarios Internacionales, sin embargo, considero que no es verdad lo que se afirma acerca de que la gestión no es un asunto susceptible de ser mirado como derecho y menos como sancionable. Y no es verdad porque lo relacionado con la gestión pública se encuentra debidamente consagrado en la Constitución Política y su inobservancia si es susceptible de reproche. El deber del servidor público de hacer una buena gestión está expresamente contenido en los Artículos 1, 2, 3, 6, 209, 210 y 269, entre otros, de la Constitución Política y dicha gestión debe hacerse conforme al principio de legalidad. Desconectar la gestión del servidor público del principio de legalidad es autorizarle prácticas arbitrarias o ineficientes que afectan el patrimonio del Estado. Es más, en el numeral 5 del Artículo 277 de la Constitución se indica de forma expresa que es función del Procurador “5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.” (el resaltado es mío). Función esta a la que se suman las de la Contraloría.
6. ¿La decisión del Procurador vulnera el Derecho a elegir y ser elegido susceptible por tanto de ser protegido por la vía de la acción de tutela?
Afirmar que la decisión del Procurador afecta el derecho a elegir y ser elegido y buscar la protección por vía de tutela, no es un asunto que esté llamado a prosperar por dicha vía, porque el afectado en su derecho tendría que demostrar, a mi juicio, que efectivamente votó por el Alcalde Mayor y que destituirlo vulnera su derecho a elegir. Asunto de difícil prueba, pero en el caso hipotético de que logre demostrarse que el voto fue por el Alcalde, el Juez de Tutela no podría simplemente amparar el derecho a elegir mediante la afectación de la decisión disciplinaria porque no tendría competencia, en tanto hay otros medios, y menos en el momento procesal en el que dicha investigación se encuentra, esto es, que no ha sido notificada en legal forma y no se encuentra en firme.
7. Han dicho a modo de crítica que Gustavo Petro al haber sido constituyente votó por la incorporación de las normas constitucionales contentivas de la Procuraduría y las Facultades del Procurador y que ahora quiere apartarse de ellas
Si Gustavo Petro cuando fungió como constituyente votó en favor de la norma constitucional que creó la Procuraduría y las facultades que tendría el que ocupara el cargo, no quita ni pone rey en el debate jurídico sobre si su conducta como Alcalde Mayor en el caso de la implementación del nuevo modelo de aseo fue legal o ilegal, aunque si lo deja muy mal parado ante la opinión pública que después de aprobar una norma constitucional pretenda luego no ser el destinatario de ella y aceptar semejante pretensión conduce a que los legisladores que votaron la famosa reforma a la justicia en el año 2012, también quieran que no les apliquen las normas.
Ahora bien, la norma es susceptible de ser interpretada y sí termina siendo bastante preocupante que en manos de una autoridad administrativa esté la facultada de destituir a servidores públicos elegidos por votación popular, porque deja en vilo la democracia con súper poderes en cabeza de un funcionario cuya designación es política, para que interprete la norma cuando de remover servidores públicos elegidos popularmente se trate.
8. ¿Gustavo Petro obró en derecho al implementar un nuevo modelo de aseo para la ciudad de Bogotá?
Esta es una pregunta que no puede responderse de manera definitiva porque aún no se tiene el texto del fallo. Sin embargo, una de las razones que invocó el Procurador para afirmar que Petro no obró en derecho y calificarle la conducta como falta gravísima (una de las 3 que le configuró), es que se haya incorporado en el Decreto 564 de 2012 los Artículos 6, 8 y 9 que afectan, a juicio del Procurador, la libertad de empresa, argumento que en relación con esta falta disciplinaria no comparto como un motivo suficiente para haber calificado la conducta de tal forma y no lo comparto porque el Decreto 564 de 2012 y con el todo su articulado, goza de la presunción de legalidad, por lo tanto es competencia de la Jurisdicción Contenciosa el pronunciamiento de constitucionalidad del Decreto y sus Artículos 6, 8 y 9, si así se lo piden, y no es competencia del Procurador hacer el juicio de constitucionalidad y con base en él calificar una conducta como disciplinaria. Creo que lo que blinda a Petro en este aspecto es haber expedido el Decreto 564 de 2012 y solo se sabrá si con él violó, o no, gravemente la Constitución y la Ley cuando dicho Decreto obtenga un juicio de constitucionalidad por Tribunal competente.
No obstante mi postura anterior, si considero que con la implementación del nuevo modelo de aseo, Petro transgredió el ordenamiento jurídico constitucional y legal pero lo hizo, itero, a mi juicio, no por la razón que invocó el Procurador, sino por no precaver métodos adecuados de planeación y control interno conforme a lo dispuesto en los Artículos 209, 210 y 269 de la Constitución Política, lo que convierte a Petro, también a mi juicio, en responsable fiscal por los sobrecostos y no disciplinario y menos con destitución, para lo cual, cabe abrir la pregunta de en todo esto que se le endilga por la Procuraduría a Gustavo Petro, ¿qué ha hecho la Contraloría?. Creo que un pronunciamiento de la Contraloría ayudará a desatar los nudos políticos y jurídicos que en vía administrativa se están decidiendo con respecto a la inminente destitución e inhabilidad de Gustavo Petro como Alcalde Mayor de Bogotá.
Para seguir en la reflexión será muy importante poder revisar las mentadas 484 páginas que al parecer trae el fallo de la Procuraduría en contra de Gustavo Petro, ya que seguramente será un documento con muchas sorpresas que hará, tal vez, cambiar muchas posturas, pero no cambiará, per se, la Constitución.
Dejo como reflexión extra que en derecho a veces la imprudencia, la ligereza emocional y la actuación inoportuna sale muy cara y los platos rotos los paga el representado. No es bueno mezclar lo político con lo jurídico como estrategia para pescar en río revuelto, porque una defensa técnica no se hace con cortinas de humo, sino con el derecho al derecho.
Un gran revuelo ha causado en el país y en parte de la comunidad internacional, la lectura que de un comunicado hizo el Procurador Alejandro Ordóñez, mediante el cual anunció que “la Procuraduría General de la Nación impuso como sanción al señor Gustavo Francisco Petro Urrego la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de quince años para ejercer funciones públicas”. Según lo indicó el alto funcionario, la decisión de destituir e inhabilitar obedeció a que “la Procuraduría encontró probado en grado de certeza” que Gustavo Petro en calidad de Alcalde Mayor de Bogotá cometió varias faltas disciplinarias en tanto la Procuraduría, “demostró que la determinación del señor alcalde mayor provocó la crisis y caos en el mes de diciembre de 2012, la incorrecta prestación del servicio de aseo por la utilización de volquetas hasta el mes de julio de 2013 y el riesgo actual de que los vehículos compactadores nuevos que adquirió la ciudad estén a punto de perderse, todo ello atribuible a la manifiesta incapacidad del Acueducto de Bogotá y la empresa Aguas de Bogotá. Así mismo, se probó que las decisiones del señor alcalde mayor de Bogotá vulneraron el principio de libertad de empresa y que pusieron en riesgo el medio ambiente y la salud humana de los habitantes de Bogotá”
Lo expresado por el Procurador General de la Nación en relación con la destitución del Alcalde Mayor, suscitó diferentes análisis, un sinnúmero de críticas, acusaciones, reproches de toda índole y no era para más ante semejante noticia y no digo esto como una defensa al Procurador, ni hago esta aclaración como una defensa para Gustavo Petro.
Con lo dicho por la Procuraduría, cada sujeto procesal tomó lo suyo para construir una defensa en relación con la posición que dentro del procedimiento disciplinario ocupa y en relación con lo que del procedimiento disciplinario espera o pretende y es en este aspecto en el que considero que los sujetos procesales han incurrido en yerros desde el rol que les corresponde, olvidando que es el derecho y en derecho y al derecho que debe valorarse la anunciada decisión disciplinaria tomada como consecuencia de un procedimiento disciplinario en virtud del cual se valoró si la conducta de Gustavo Petro como Alcalde Mayor constituía falta disciplinaria, la cual también ha de ser objeto de análisis en derecho y al derecho.
Por su parte, Gustavo Petro como sujeto procesal se ha dedicado desde que conoció la decisión, a levantar cortinas de humo que desvían los análisis sobre la sustancia de la investigación que la Procuraduría llevó a cabo en su contra por su presunta vulneración del ordenamiento jurídico al implementar un nuevo modelo de aseo para la ciudad de Bogotá, a lo cual, como Abogada considero que no es un buen camino para la defensa levantar dichas cortinas. A mi juicio: Las marchas en favor de Petro, la denominada tutelatón, las aglomeraciones y gritos en la Plaza de Bolívar, las Pancartas, los trinos y columnas insultando al Procurador, los discursos amañados, los sofismas según los cuales quien haya sido elegido por voto popular no puede ser investigado por la Procuraduría, la falsa solidaridad con Petro de ciertos funcionarios públicos que hoy desempeñan altos cargos, la arenga de servidores públicos que trabajan en la Alcaldía de Bogotá, lo único que logran es agrandar el ego de Petro y victimizarlo un poco más, pero no le aportan nada a la legalidad de su conducta, que es realmente y en esencia lo que él debe demostrar y que será la verdadera discusión que se dará en los estrados judiciales. Es que si el servidor público actúa en derecho no debe preocuparse por quién es el Juez Natural que lo investigue, ya que fuere el que fuere, no podría sancionar una conducta que haya estado acorde con el ordenamiento jurídico. “Dadme las pruebas que yo te daré el derecho” reza un principio jurídico.
La Procuraduría por su parte, un poco más astuta, se ha sentado a observar sigilosa lo que va pasando y sucediendo, mientras, por un lado le remitió el fallo disciplinario al Vicefiscal y, por el otro, advierte que el fallo goza de reserva legal incluido este deber para el Alcalde Petro que aún no se ha notificado del mismo.
Tanto la forma de proceder de Petro, que ha sido más política que jurídica, al conocer la decisión, como la de la Procuraduría, silenciosa y sigilosa, me despiertan suspicacias como Abogada. La de Petro porque con cortinas de humo solo manda mensajes sobre que algo oculta y la de la Procuraduría que en términos de la sanción y la inhabilidad sugiere un exceso.
De otro lado, ya no por sujetos procesales dentro del procedimiento disciplinario, sino por personas, nacionales y algunas extranjeras, se han asumido posturas políticas y jurídicas con respecto a Gustavo Petro y su forma de haber procedido, así como en relación con la decisión del Procurador. Algunas posturas califican la decisión del Procurador como política, arbitraria, ilegal, exagerada, irresponsable, vengativa, amañada, fruto de un complot, fruto de su ideología, abusiva del poder y además la califican, entre otras, como que excede su competencia por haber dicho que había decidido sancionar con destitución e inhabilidad a Gustavo Petro siendo ello competencia del Presidente de la República, que es atentatoria de la Democracia, del derecho a elegir y ser elegido y del bloque de constitucionalidad y que conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, el Procurador no es el Juez Natural para inhabilitar a personas elegidas por votación popular. Otras posturas señalan a Petro como mal Alcalde, arrogante, instigador, como que actuó de manera irregular e irrespetuoso del Estado de Derecho. Pero, por qué se afirman todas estas cosas con respecto a Gustavo Petro, la decisión del Procurador y el Procurador mismo?. La respuesta se la dejo al lector, particularmente, por ser un escrito que pretendo jurídico haré referencia a varios aspectos de los mencionados que sean jurídicos, lo haré en forma de preguntas y sugeriré respuestas, susceptibles, advierto, de ser cambiadas si nuevos elementos de juicio me conducen a ello. Estas preguntas se formulan con la esperanza de que los lectores Abogados y Abogados en formación también den las suyas para enriquecer el debate:
1. ¿Puede ser investigado disciplinariamente el Alcalde Mayor de Bogotá por el Procurador General de la Nación y destituido e inhabilitado por el mismo funcionario?
En efecto, si puede ser investigado disciplinariamente el Alcalde Mayor de Bogotá por el Procurador General de la Nación conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del Artículos 277 y el numeral 1 del Artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, que indican lo siguiente:
“ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.
ARTICULO 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.” (el resaltado es mío).
Lo anterior en armonía con lo dispuesto en las normas disciplinarias vigentes facultan al Procurador para imponer la inhabilidad, la cual en el caso Petro que en este escrito analizo, la considero excesiva porque puede vulnerar el derecho constitucional a ser elegido, cuya competencia conforme a lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derecho Humanos sería del Juez Penal.
2. ¿Quién ejecuta la decisión disciplinaria que se tome en contra del Alcalde Mayor de Bogotá en caso de que la misma sea la suspensión o la destitución?
En Colombia la facultad de ejecutar la decisión disciplinaria de suspensión o destitución en contra del Alcalde Mayor de Bogotá es del Presidente de la República de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 323 de la Constitución Política que le confiere dicha facultad. Esta disposición constitucional se acompaña de lo prescrito en los Artículos 44 y 51 del Decreto Ley 1421 de 1993 que reglamenta el Artículo 323 mencionado al señalar que el Presidente destituirá al Alcalde Mayor por solicitud del Procurador General.
El Presidente debe obrar según la solicitud de la Procuraduría y así indicarlo en el acto que ejecutar la decisión, es decir debe precisar que lo hace porque se lo solicita la autoridad competente, con lo cual al Alcalde Mayor le queda el recurso de Ley y las Instancias Judiciales nacionales e internacionales.
En un símil el Presidente en este caso es como un Director de Centro de Reclusión que ejecuta decisiones tomadas por un Juez o un Fiscal, que no está en el deber legal de discutir y por las cuales no responde si dichas decisiones son contrarias al ordenamiento jurídico.
3. ¿Puede abstenerse el Presidente de la República y no destituir al Alcalde Mayor de Bogotá cuando la Procuraduría se lo solicite o puede objetar el fallo?
El Presidente de la República no puede abstenerse de ejecutar el fallo de la Procuraduría General de la Nación, ni puede objetarlo. Si el Presidente se abstiene incurre en una omisión y si objeta el fallo incurre en una extralimitación en el ejercicio de sus funciones porque el Presidente no tiene facultades disciplinarias sobre el Alcalde Mayor, ni tiene facultades expresas para objetar la decisión disciplinaria y hacerlo sin la competencia para ello lo convierte en un defensor del investigado, rol que no le corresponde.
Ahora bien, de manera osada creo que nada impediría que el Presidente de la República en una salida jurídica sobre si ejecuta o no el fallo, acuda a la Consulta Popular Nacional consagrada en el Artículo 50 de la Ley 134 de 1994 como mecanismo de participación ciudadana, dado que la destitución del Alcalde Mayor es un hecho de trascendencia nacional. El texto del Artículo citado es el siguiente: “Artículo 50. Consulta popular nacional. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo una decisión de trascendencia nacional.
No se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución Política.”
4. ¿Haber sido elegido por votación popular es motivo suficiente para no investigar disciplinariamente al elegido que infrinja la Constitución y la Ley, para no destituirlo, suspenderlo o inhabilitarlo?
La respuesta deviene especialmente del Artículo 95 de la Constitución Política, el cual es claro al señalar los deberes y obligaciones de las personas de la siguiente manera:
“ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.” (el resaltado es mío).
Dado lo dispuesto en esta norma constitucional es claro que haber sido elegido por votación popular no exime al elegido de adecuar su conducta a los preceptos constitucionales y legales, dentro de los que están ser investigado por las autoridades competentes, que en el caso disciplinario del Alcalde Mayor de Bogotá es el Procurador General de la Nación.
Lo anterior quiere decir que el derecho a elegir y ser elegido consagrado en el Artículo 40 de la Constitución no puede leerse e interpretarse al margen del Artículo 95 constitucional. Y puede que con fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos la afectación de este derecho sea de la competencia del Juez Penal y no de la autoridad disciplinaria que es de naturaleza administrativa, pero el cambio de Juez no implica un cambio de los deberes y las obligaciones.
5. ¿La Gestión inadecuada es susceptible de ser sancionada disciplinariamente?
Se ha dicho para justificar el actuar de Gustavo Petro que la Gestión no es derecho, que no está regulada, que es un asunto de política pública, que lo gerencial no es sancionable, y son afirmaciones que se leen en redes sociales como twiter, en blogs y en medios de amplia circulación nacional y algunos Diarios Internacionales, sin embargo, considero que no es verdad lo que se afirma acerca de que la gestión no es un asunto susceptible de ser mirado como derecho y menos como sancionable. Y no es verdad porque lo relacionado con la gestión pública se encuentra debidamente consagrado en la Constitución Política y su inobservancia si es susceptible de reproche. El deber del servidor público de hacer una buena gestión está expresamente contenido en los Artículos 1, 2, 3, 6, 209, 210 y 269, entre otros, de la Constitución Política y dicha gestión debe hacerse conforme al principio de legalidad. Desconectar la gestión del servidor público del principio de legalidad es autorizarle prácticas arbitrarias o ineficientes que afectan el patrimonio del Estado. Es más, en el numeral 5 del Artículo 277 de la Constitución se indica de forma expresa que es función del Procurador “5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.” (el resaltado es mío). Función esta a la que se suman las de la Contraloría.
6. ¿La decisión del Procurador vulnera el Derecho a elegir y ser elegido susceptible por tanto de ser protegido por la vía de la acción de tutela?
Afirmar que la decisión del Procurador afecta el derecho a elegir y ser elegido y buscar la protección por vía de tutela, no es un asunto que esté llamado a prosperar por dicha vía, porque el afectado en su derecho tendría que demostrar, a mi juicio, que efectivamente votó por el Alcalde Mayor y que destituirlo vulnera su derecho a elegir. Asunto de difícil prueba, pero en el caso hipotético de que logre demostrarse que el voto fue por el Alcalde, el Juez de Tutela no podría simplemente amparar el derecho a elegir mediante la afectación de la decisión disciplinaria porque no tendría competencia, en tanto hay otros medios, y menos en el momento procesal en el que dicha investigación se encuentra, esto es, que no ha sido notificada en legal forma y no se encuentra en firme.
7. Han dicho a modo de crítica que Gustavo Petro al haber sido constituyente votó por la incorporación de las normas constitucionales contentivas de la Procuraduría y las Facultades del Procurador y que ahora quiere apartarse de ellas
Si Gustavo Petro cuando fungió como constituyente votó en favor de la norma constitucional que creó la Procuraduría y las facultades que tendría el que ocupara el cargo, no quita ni pone rey en el debate jurídico sobre si su conducta como Alcalde Mayor en el caso de la implementación del nuevo modelo de aseo fue legal o ilegal, aunque si lo deja muy mal parado ante la opinión pública que después de aprobar una norma constitucional pretenda luego no ser el destinatario de ella y aceptar semejante pretensión conduce a que los legisladores que votaron la famosa reforma a la justicia en el año 2012, también quieran que no les apliquen las normas.
Ahora bien, la norma es susceptible de ser interpretada y sí termina siendo bastante preocupante que en manos de una autoridad administrativa esté la facultada de destituir a servidores públicos elegidos por votación popular, porque deja en vilo la democracia con súper poderes en cabeza de un funcionario cuya designación es política, para que interprete la norma cuando de remover servidores públicos elegidos popularmente se trate.
8. ¿Gustavo Petro obró en derecho al implementar un nuevo modelo de aseo para la ciudad de Bogotá?
Esta es una pregunta que no puede responderse de manera definitiva porque aún no se tiene el texto del fallo. Sin embargo, una de las razones que invocó el Procurador para afirmar que Petro no obró en derecho y calificarle la conducta como falta gravísima (una de las 3 que le configuró), es que se haya incorporado en el Decreto 564 de 2012 los Artículos 6, 8 y 9 que afectan, a juicio del Procurador, la libertad de empresa, argumento que en relación con esta falta disciplinaria no comparto como un motivo suficiente para haber calificado la conducta de tal forma y no lo comparto porque el Decreto 564 de 2012 y con el todo su articulado, goza de la presunción de legalidad, por lo tanto es competencia de la Jurisdicción Contenciosa el pronunciamiento de constitucionalidad del Decreto y sus Artículos 6, 8 y 9, si así se lo piden, y no es competencia del Procurador hacer el juicio de constitucionalidad y con base en él calificar una conducta como disciplinaria. Creo que lo que blinda a Petro en este aspecto es haber expedido el Decreto 564 de 2012 y solo se sabrá si con él violó, o no, gravemente la Constitución y la Ley cuando dicho Decreto obtenga un juicio de constitucionalidad por Tribunal competente.
No obstante mi postura anterior, si considero que con la implementación del nuevo modelo de aseo, Petro transgredió el ordenamiento jurídico constitucional y legal pero lo hizo, itero, a mi juicio, no por la razón que invocó el Procurador, sino por no precaver métodos adecuados de planeación y control interno conforme a lo dispuesto en los Artículos 209, 210 y 269 de la Constitución Política, lo que convierte a Petro, también a mi juicio, en responsable fiscal por los sobrecostos y no disciplinario y menos con destitución, para lo cual, cabe abrir la pregunta de en todo esto que se le endilga por la Procuraduría a Gustavo Petro, ¿qué ha hecho la Contraloría?. Creo que un pronunciamiento de la Contraloría ayudará a desatar los nudos políticos y jurídicos que en vía administrativa se están decidiendo con respecto a la inminente destitución e inhabilidad de Gustavo Petro como Alcalde Mayor de Bogotá.
Para seguir en la reflexión será muy importante poder revisar las mentadas 484 páginas que al parecer trae el fallo de la Procuraduría en contra de Gustavo Petro, ya que seguramente será un documento con muchas sorpresas que hará, tal vez, cambiar muchas posturas, pero no cambiará, per se, la Constitución.
Dejo como reflexión extra que en derecho a veces la imprudencia, la ligereza emocional y la actuación inoportuna sale muy cara y los platos rotos los paga el representado. No es bueno mezclar lo político con lo jurídico como estrategia para pescar en río revuelto, porque una defensa técnica no se hace con cortinas de humo, sino con el derecho al derecho.
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