
Diciembre 15 de 2013
El Derecho al derecho en el caso Petro
Un gran revuelo ha causado en el país y en parte de la comunidad internacional, la lectura que de un comunicado hizo el Procurador Alejandro Ordóñez, mediante el cual anunció que “la Procuraduría General de la Nación impuso como sanción al señor Gustavo Francisco Petro Urrego la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de quince años para ejercer funciones públicas”. Según lo indicó el alto funcionario, la decisión de destituir e inhabilitar obedeció a que “la Procuraduría encontró probado en grado de certeza” que Gustavo Petro en calidad de Alcalde Mayor de Bogotá cometió varias faltas disciplinarias en tanto la Procuraduría, “demostró que la determinación del señor alcalde mayor provocó la crisis y caos en el mes de diciembre de 2012, la incorrecta prestación del servicio de aseo por la utilización de volquetas hasta el mes de julio de 2013 y el riesgo actual de que los vehículos compactadores nuevos que adquirió la ciudad estén a punto de perderse, todo ello atribuible a la manifiesta incapacidad del Acueducto de Bogotá y la empresa Aguas de Bogotá. Así mismo, se probó que las decisiones del señor alcalde mayor de Bogotá vulneraron el principio de libertad de empresa y que pusieron en riesgo el medio ambiente y la salud humana de los habitantes de Bogotá”
Lo expresado por el Procurador General de la Nación en relación con la destitución del Alcalde Mayor, suscitó diferentes análisis, un sinnúmero de críticas, acusaciones, reproches de toda índole y no era para más ante semejante noticia y no digo esto como una defensa al Procurador, ni hago esta aclaración como una defensa para Gustavo Petro.
Con lo dicho por la Procuraduría, cada sujeto procesal tomó lo suyo para construir una defensa en relación con la posición que dentro del procedimiento disciplinario ocupa y en relación con lo que del procedimiento disciplinario espera o pretende y es en este aspecto en el que considero que los sujetos procesales han incurrido en yerros desde el rol que les corresponde, olvidando que es el derecho y en derecho y al derecho que debe valorarse la anunciada decisión disciplinaria tomada como consecuencia de un procedimiento disciplinario en virtud del cual se valoró si la conducta de Gustavo Petro como Alcalde Mayor constituía falta disciplinaria, la cual también ha de ser objeto de análisis en derecho y al derecho.
Por su parte, Gustavo Petro como sujeto procesal se ha dedicado desde que conoció la decisión, a levantar cortinas de humo que desvían los análisis sobre la sustancia de la investigación que la Procuraduría llevó a cabo en su contra por su presunta vulneración del ordenamiento jurídico al implementar un nuevo modelo de aseo para la ciudad de Bogotá, a lo cual, como Abogada considero que no es un buen camino para la defensa levantar dichas cortinas. A mi juicio: Las marchas en favor de Petro, la denominada tutelatón, las aglomeraciones y gritos en la Plaza de Bolívar, las Pancartas, los trinos y columnas insultando al Procurador, los discursos amañados, los sofismas según los cuales quien haya sido elegido por voto popular no puede ser investigado por la Procuraduría, la falsa solidaridad con Petro de ciertos funcionarios públicos que hoy desempeñan altos cargos, la arenga de servidores públicos que trabajan en la Alcaldía de Bogotá, lo único que logran es agrandar el ego de Petro y victimizarlo un poco más, pero no le aportan nada a la legalidad de su conducta, que es realmente y en esencia lo que él debe demostrar y que será la verdadera discusión que se dará en los estrados judiciales. Es que si el servidor público actúa en derecho no debe preocuparse por quién es el Juez Natural que lo investigue, ya que fuere el que fuere, no podría sancionar una conducta que haya estado acorde con el ordenamiento jurídico. “Dadme las pruebas que yo te daré el derecho” reza un principio jurídico.
La Procuraduría por su parte, un poco más astuta, se ha sentado a observar sigilosa lo que va pasando y sucediendo, mientras, por un lado le remitió el fallo disciplinario al Vicefiscal y, por el otro, advierte que el fallo goza de reserva legal incluido este deber para el Alcalde Petro que aún no se ha notificado del mismo.
Tanto la forma de proceder de Petro, que ha sido más política que jurídica, al conocer la decisión, como la de la Procuraduría, silenciosa y sigilosa, me despiertan suspicacias como Abogada. La de Petro porque con cortinas de humo solo manda mensajes sobre que algo oculta y la de la Procuraduría que en términos de la sanción y la inhabilidad sugiere un exceso.
De otro lado, ya no por sujetos procesales dentro del procedimiento disciplinario, sino por personas, nacionales y algunas extranjeras, se han asumido posturas políticas y jurídicas con respecto a Gustavo Petro y su forma de haber procedido, así como en relación con la decisión del Procurador. Algunas posturas califican la decisión del Procurador como política, arbitraria, ilegal, exagerada, irresponsable, vengativa, amañada, fruto de un complot, fruto de su ideología, abusiva del poder y además la califican, entre otras, como que excede su competencia por haber dicho que había decidido sancionar con destitución e inhabilidad a Gustavo Petro siendo ello competencia del Presidente de la República, que es atentatoria de la Democracia, del derecho a elegir y ser elegido y del bloque de constitucionalidad y que conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, el Procurador no es el Juez Natural para inhabilitar a personas elegidas por votación popular. Otras posturas señalan a Petro como mal Alcalde, arrogante, instigador, como que actuó de manera irregular e irrespetuoso del Estado de Derecho. Pero, por qué se afirman todas estas cosas con respecto a Gustavo Petro, la decisión del Procurador y el Procurador mismo?. La respuesta se la dejo al lector, particularmente, por ser un escrito que pretendo jurídico haré referencia a varios aspectos de los mencionados que sean jurídicos, lo haré en forma de preguntas y sugeriré respuestas, susceptibles, advierto, de ser cambiadas si nuevos elementos de juicio me conducen a ello. Estas preguntas se formulan con la esperanza de que los lectores Abogados y Abogados en formación también den las suyas para enriquecer el debate:
1. ¿Puede ser investigado disciplinariamente el Alcalde Mayor de Bogotá por el Procurador General de la Nación y destituido e inhabilitado por el mismo funcionario?
En efecto, si puede ser investigado disciplinariamente el Alcalde Mayor de Bogotá por el Procurador General de la Nación conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del Artículos 277 y el numeral 1 del Artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, que indican lo siguiente:
“ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.
ARTICULO 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.” (el resaltado es mío).
Lo anterior en armonía con lo dispuesto en las normas disciplinarias vigentes facultan al Procurador para imponer la inhabilidad, la cual en el caso Petro que en este escrito analizo, la considero excesiva porque puede vulnerar el derecho constitucional a ser elegido, cuya competencia conforme a lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derecho Humanos sería del Juez Penal.
2. ¿Quién ejecuta la decisión disciplinaria que se tome en contra del Alcalde Mayor de Bogotá en caso de que la misma sea la suspensión o la destitución?
En Colombia la facultad de ejecutar la decisión disciplinaria de suspensión o destitución en contra del Alcalde Mayor de Bogotá es del Presidente de la República de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 323 de la Constitución Política que le confiere dicha facultad. Esta disposición constitucional se acompaña de lo prescrito en los Artículos 44 y 51 del Decreto Ley 1421 de 1993 que reglamenta el Artículo 323 mencionado al señalar que el Presidente destituirá al Alcalde Mayor por solicitud del Procurador General.
El Presidente debe obrar según la solicitud de la Procuraduría y así indicarlo en el acto que ejecutar la decisión, es decir debe precisar que lo hace porque se lo solicita la autoridad competente, con lo cual al Alcalde Mayor le queda el recurso de Ley y las Instancias Judiciales nacionales e internacionales.
En un símil el Presidente en este caso es como un Director de Centro de Reclusión que ejecuta decisiones tomadas por un Juez o un Fiscal, que no está en el deber legal de discutir y por las cuales no responde si dichas decisiones son contrarias al ordenamiento jurídico.
3. ¿Puede abstenerse el Presidente de la República y no destituir al Alcalde Mayor de Bogotá cuando la Procuraduría se lo solicite o puede objetar el fallo?
El Presidente de la República no puede abstenerse de ejecutar el fallo de la Procuraduría General de la Nación, ni puede objetarlo. Si el Presidente se abstiene incurre en una omisión y si objeta el fallo incurre en una extralimitación en el ejercicio de sus funciones porque el Presidente no tiene facultades disciplinarias sobre el Alcalde Mayor, ni tiene facultades expresas para objetar la decisión disciplinaria y hacerlo sin la competencia para ello lo convierte en un defensor del investigado, rol que no le corresponde.
Ahora bien, de manera osada creo que nada impediría que el Presidente de la República en una salida jurídica sobre si ejecuta o no el fallo, acuda a la Consulta Popular Nacional consagrada en el Artículo 50 de la Ley 134 de 1994 como mecanismo de participación ciudadana, dado que la destitución del Alcalde Mayor es un hecho de trascendencia nacional. El texto del Artículo citado es el siguiente: “Artículo 50. Consulta popular nacional. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo una decisión de trascendencia nacional.
No se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución Política.”
4. ¿Haber sido elegido por votación popular es motivo suficiente para no investigar disciplinariamente al elegido que infrinja la Constitución y la Ley, para no destituirlo, suspenderlo o inhabilitarlo?
La respuesta deviene especialmente del Artículo 95 de la Constitución Política, el cual es claro al señalar los deberes y obligaciones de las personas de la siguiente manera:
“ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.” (el resaltado es mío).
Dado lo dispuesto en esta norma constitucional es claro que haber sido elegido por votación popular no exime al elegido de adecuar su conducta a los preceptos constitucionales y legales, dentro de los que están ser investigado por las autoridades competentes, que en el caso disciplinario del Alcalde Mayor de Bogotá es el Procurador General de la Nación.
Lo anterior quiere decir que el derecho a elegir y ser elegido consagrado en el Artículo 40 de la Constitución no puede leerse e interpretarse al margen del Artículo 95 constitucional. Y puede que con fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos la afectación de este derecho sea de la competencia del Juez Penal, pero el cambio de Juez no implica un cambió de los deberes y las obligaciones.
5. ¿La Gestión inadecuada es susceptible de ser sancionada disciplinariamente?
Se ha dicho para justificar el actuar de Gustavo Petro que la Gestión no es derecho, que no está regulada, que es un asunto de política pública, que lo gerencial no es sancionable, y son afirmaciones que se leen en redes sociales como twiter, en blogs y en medios de amplia circulación nacional y algunos Diarios Internacionales, sin embargo, considero que no es verdad lo que se afirma acerca de que la gestión no es un asunto susceptible de ser mirado como derecho y menos como sancionable. Y no es verdad porque lo relacionado con la gestión pública se encuentra debidamente consagrado en la Constitución Política y su inobservancia si es susceptible de reproche. El deber del servidor público de hacer una buena gestión está expresamente contenido en los Artículos 1, 2, 3, 6, 209, 210 y 269, entre otros, de la Constitución Política y dicha gestión debe hacerse conforme al principio de legalidad. Desconectar la gestión del servidor público del principio de legalidad es autorizarle prácticas arbitrarias o ineficientes que afectan el patrimonio del Estado. Es más, en el numeral 5 del Artículo 277 de la Constitución se indica de forma expresa que es función del Procurador “5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.” (el resaltado es mío). Función esta a la que se suman las de la Contraloría.
6. ¿La decisión del Procurador vulnera el Derecho a elegir y ser elegido susceptible por tanto de ser protegido por la vía de la acción de tutela?
Afirmar que la decisión del Procurador afecta el derecho a elegir y ser elegido y buscar la protección por vía de tutela, no es un asunto que esté llamado a prosperar por dicha vía, porque el afectado en su derecho tendría que demostrar, a mi juicio, que efectivamente votó por el Alcalde Mayor y que destituirlo vulnera su derecho a elegir. Asunto de difícil prueba, pero en el caso hipotético de que logre demostrarse que el voto fue por el Alcalde, el Juez de Tutela no podría simplemente amparar el derecho a elegir mediante la afectación de la decisión disciplinaria porque no tendría competencia, en tanto hay otros medios, y menos en el momento procesal en el que dicha investigación se encuentra, esto es, que no ha sido notificada en legal forma y no se encuentra en firme.
7. Han dicho a modo de crítica que Gustavo Petro al haber sido constituyente votó por la incorporación de las normas constitucionales contentivas de la Procuraduría y las Facultades del Procurador y que ahora quiere apartarse de ellas
Si Gustavo Petro cuando fungió como constituyente votó en favor de la norma constitucional que creó la Procuraduría y las facultades que tendría el que ocupara el cargo, no quita ni pone rey en el debate jurídico sobre si su conducta como Alcalde Mayor en el caso de la implementación del nuevo modelo de aseo fue legal o ilegal, aunque si lo deja muy mal parado ante la opinión pública que después de aprobar una norma constitucional pretenda luego no ser el destinatario de ella y aceptar semejante pretensión conduce a que los legisladores que votaron la famosa reforma a la justicia en el año 2012, también quieran que no les apliquen las normas.
8. ¿Gustavo Petro obró en derecho al implementar un nuevo modelo de aseo para la ciudad de Bogotá?
Esta es una pregunta que no puede responderse de manera definitiva porque aún no se tiene el texto del fallo. Sin embargo, una de las razones que invocó el Procurador para afirmar que Petro no obró en derecho y calificarle la conducta como falta gravísima (una de las 3 que le configuró), es que se haya incorporado en el Decreto 564 de 2012 los Artículos 6, 8 y 9 que afectan, a juicio del Procurador, la libertad de empresa, argumento que en relación con esta falta disciplinaria no comparto como un motivo suficiente para haber calificado la conducta de tal forma y no lo comparto porque el Decreto 564 de 2012 y con el todo su articulado, goza de la presunción de legalidad, por lo tanto es competencia de la Jurisdicción Contenciosa el pronunciamiento de constitucionalidad del Decreto y sus Artículos 6, 8 y 9, si así se lo piden, y no es competencia del Procurador hacer el juicio de constitucionalidad y con base en él calificar una conducta como disciplinaria. Creo que lo que blinda a Petro en este aspecto es haber expedido el Decreto 564 de 2012 y solo se sabrá si con él violó, o no, gravemente la Constitución y la Ley cuando dicho Decreto obtenga un juicio de constitucionalidad por Tribunal competente.
No obstante mi postura anterior, si considero que con la implementación del nuevo modelo de aseo, Petro transgredió el ordenamiento jurídico constitucional y legal pero lo hizo, itero, a mi juicio, no por la razón que invocó el Procurador, sino por no precaver métodos adecuados de planeación y control interno conforme a lo dispuesto en los Artículos 209, 210 y 269 de la Constitución Política, lo que convierte a Petro, también a mi juicio, en responsable fiscal por los sobrecostos y no disciplinario y menos con destitución, para lo cual, cabe abrir la pregunta de en todo esto que se le endilga por la Procuraduría a Gustavo Petro, ¿qué ha hecho la Contraloría?. Creo que un pronunciamiento de la Contraloría ayudará a desatar los nudos políticos y jurídicos que en vía administrativa se están decidiendo con respecto a la inminente destitución e inhabilidad de Gustavo Petro como Alcalde Mayor de Bogotá.
Para seguir en la reflexión será muy importante poder revisar las mentadas 484 páginas que al parecer trae el fallo de la Procuraduría en contra de Gustavo Petro, ya que seguramente será un documento con muchas sorpresas que hará, tal vez, cambiar muchas posturas, pero no cambiará, per se, la Constitución.
Dejo como reflexión extra que en derecho a veces la imprudencia, la ligereza emocional y la actuación inoportuna sale muy cara y los platos rotos los paga el representado. No es bueno mezclar lo político con lo jurídico como estrategia para pescar en río revuelto, porque una defensa técnica no se hace con cortinas de humo, sino con el derecho al derecho.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
El Derecho al derecho en el caso Petro
Un gran revuelo ha causado en el país y en parte de la comunidad internacional, la lectura que de un comunicado hizo el Procurador Alejandro Ordóñez, mediante el cual anunció que “la Procuraduría General de la Nación impuso como sanción al señor Gustavo Francisco Petro Urrego la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de quince años para ejercer funciones públicas”. Según lo indicó el alto funcionario, la decisión de destituir e inhabilitar obedeció a que “la Procuraduría encontró probado en grado de certeza” que Gustavo Petro en calidad de Alcalde Mayor de Bogotá cometió varias faltas disciplinarias en tanto la Procuraduría, “demostró que la determinación del señor alcalde mayor provocó la crisis y caos en el mes de diciembre de 2012, la incorrecta prestación del servicio de aseo por la utilización de volquetas hasta el mes de julio de 2013 y el riesgo actual de que los vehículos compactadores nuevos que adquirió la ciudad estén a punto de perderse, todo ello atribuible a la manifiesta incapacidad del Acueducto de Bogotá y la empresa Aguas de Bogotá. Así mismo, se probó que las decisiones del señor alcalde mayor de Bogotá vulneraron el principio de libertad de empresa y que pusieron en riesgo el medio ambiente y la salud humana de los habitantes de Bogotá”
Lo expresado por el Procurador General de la Nación en relación con la destitución del Alcalde Mayor, suscitó diferentes análisis, un sinnúmero de críticas, acusaciones, reproches de toda índole y no era para más ante semejante noticia y no digo esto como una defensa al Procurador, ni hago esta aclaración como una defensa para Gustavo Petro.
Con lo dicho por la Procuraduría, cada sujeto procesal tomó lo suyo para construir una defensa en relación con la posición que dentro del procedimiento disciplinario ocupa y en relación con lo que del procedimiento disciplinario espera o pretende y es en este aspecto en el que considero que los sujetos procesales han incurrido en yerros desde el rol que les corresponde, olvidando que es el derecho y en derecho y al derecho que debe valorarse la anunciada decisión disciplinaria tomada como consecuencia de un procedimiento disciplinario en virtud del cual se valoró si la conducta de Gustavo Petro como Alcalde Mayor constituía falta disciplinaria, la cual también ha de ser objeto de análisis en derecho y al derecho.
Por su parte, Gustavo Petro como sujeto procesal se ha dedicado desde que conoció la decisión, a levantar cortinas de humo que desvían los análisis sobre la sustancia de la investigación que la Procuraduría llevó a cabo en su contra por su presunta vulneración del ordenamiento jurídico al implementar un nuevo modelo de aseo para la ciudad de Bogotá, a lo cual, como Abogada considero que no es un buen camino para la defensa levantar dichas cortinas. A mi juicio: Las marchas en favor de Petro, la denominada tutelatón, las aglomeraciones y gritos en la Plaza de Bolívar, las Pancartas, los trinos y columnas insultando al Procurador, los discursos amañados, los sofismas según los cuales quien haya sido elegido por voto popular no puede ser investigado por la Procuraduría, la falsa solidaridad con Petro de ciertos funcionarios públicos que hoy desempeñan altos cargos, la arenga de servidores públicos que trabajan en la Alcaldía de Bogotá, lo único que logran es agrandar el ego de Petro y victimizarlo un poco más, pero no le aportan nada a la legalidad de su conducta, que es realmente y en esencia lo que él debe demostrar y que será la verdadera discusión que se dará en los estrados judiciales. Es que si el servidor público actúa en derecho no debe preocuparse por quién es el Juez Natural que lo investigue, ya que fuere el que fuere, no podría sancionar una conducta que haya estado acorde con el ordenamiento jurídico. “Dadme las pruebas que yo te daré el derecho” reza un principio jurídico.
La Procuraduría por su parte, un poco más astuta, se ha sentado a observar sigilosa lo que va pasando y sucediendo, mientras, por un lado le remitió el fallo disciplinario al Vicefiscal y, por el otro, advierte que el fallo goza de reserva legal incluido este deber para el Alcalde Petro que aún no se ha notificado del mismo.
Tanto la forma de proceder de Petro, que ha sido más política que jurídica, al conocer la decisión, como la de la Procuraduría, silenciosa y sigilosa, me despiertan suspicacias como Abogada. La de Petro porque con cortinas de humo solo manda mensajes sobre que algo oculta y la de la Procuraduría que en términos de la sanción y la inhabilidad sugiere un exceso.
De otro lado, ya no por sujetos procesales dentro del procedimiento disciplinario, sino por personas, nacionales y algunas extranjeras, se han asumido posturas políticas y jurídicas con respecto a Gustavo Petro y su forma de haber procedido, así como en relación con la decisión del Procurador. Algunas posturas califican la decisión del Procurador como política, arbitraria, ilegal, exagerada, irresponsable, vengativa, amañada, fruto de un complot, fruto de su ideología, abusiva del poder y además la califican, entre otras, como que excede su competencia por haber dicho que había decidido sancionar con destitución e inhabilidad a Gustavo Petro siendo ello competencia del Presidente de la República, que es atentatoria de la Democracia, del derecho a elegir y ser elegido y del bloque de constitucionalidad y que conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, el Procurador no es el Juez Natural para inhabilitar a personas elegidas por votación popular. Otras posturas señalan a Petro como mal Alcalde, arrogante, instigador, como que actuó de manera irregular e irrespetuoso del Estado de Derecho. Pero, por qué se afirman todas estas cosas con respecto a Gustavo Petro, la decisión del Procurador y el Procurador mismo?. La respuesta se la dejo al lector, particularmente, por ser un escrito que pretendo jurídico haré referencia a varios aspectos de los mencionados que sean jurídicos, lo haré en forma de preguntas y sugeriré respuestas, susceptibles, advierto, de ser cambiadas si nuevos elementos de juicio me conducen a ello. Estas preguntas se formulan con la esperanza de que los lectores Abogados y Abogados en formación también den las suyas para enriquecer el debate:
1. ¿Puede ser investigado disciplinariamente el Alcalde Mayor de Bogotá por el Procurador General de la Nación y destituido e inhabilitado por el mismo funcionario?
En efecto, si puede ser investigado disciplinariamente el Alcalde Mayor de Bogotá por el Procurador General de la Nación conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del Artículos 277 y el numeral 1 del Artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, que indican lo siguiente:
“ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.
ARTICULO 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.” (el resaltado es mío).
Lo anterior en armonía con lo dispuesto en las normas disciplinarias vigentes facultan al Procurador para imponer la inhabilidad, la cual en el caso Petro que en este escrito analizo, la considero excesiva porque puede vulnerar el derecho constitucional a ser elegido, cuya competencia conforme a lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derecho Humanos sería del Juez Penal.
2. ¿Quién ejecuta la decisión disciplinaria que se tome en contra del Alcalde Mayor de Bogotá en caso de que la misma sea la suspensión o la destitución?
En Colombia la facultad de ejecutar la decisión disciplinaria de suspensión o destitución en contra del Alcalde Mayor de Bogotá es del Presidente de la República de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 323 de la Constitución Política que le confiere dicha facultad. Esta disposición constitucional se acompaña de lo prescrito en los Artículos 44 y 51 del Decreto Ley 1421 de 1993 que reglamenta el Artículo 323 mencionado al señalar que el Presidente destituirá al Alcalde Mayor por solicitud del Procurador General.
El Presidente debe obrar según la solicitud de la Procuraduría y así indicarlo en el acto que ejecutar la decisión, es decir debe precisar que lo hace porque se lo solicita la autoridad competente, con lo cual al Alcalde Mayor le queda el recurso de Ley y las Instancias Judiciales nacionales e internacionales.
En un símil el Presidente en este caso es como un Director de Centro de Reclusión que ejecuta decisiones tomadas por un Juez o un Fiscal, que no está en el deber legal de discutir y por las cuales no responde si dichas decisiones son contrarias al ordenamiento jurídico.
3. ¿Puede abstenerse el Presidente de la República y no destituir al Alcalde Mayor de Bogotá cuando la Procuraduría se lo solicite o puede objetar el fallo?
El Presidente de la República no puede abstenerse de ejecutar el fallo de la Procuraduría General de la Nación, ni puede objetarlo. Si el Presidente se abstiene incurre en una omisión y si objeta el fallo incurre en una extralimitación en el ejercicio de sus funciones porque el Presidente no tiene facultades disciplinarias sobre el Alcalde Mayor, ni tiene facultades expresas para objetar la decisión disciplinaria y hacerlo sin la competencia para ello lo convierte en un defensor del investigado, rol que no le corresponde.
Ahora bien, de manera osada creo que nada impediría que el Presidente de la República en una salida jurídica sobre si ejecuta o no el fallo, acuda a la Consulta Popular Nacional consagrada en el Artículo 50 de la Ley 134 de 1994 como mecanismo de participación ciudadana, dado que la destitución del Alcalde Mayor es un hecho de trascendencia nacional. El texto del Artículo citado es el siguiente: “Artículo 50. Consulta popular nacional. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo una decisión de trascendencia nacional.
No se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución Política.”
4. ¿Haber sido elegido por votación popular es motivo suficiente para no investigar disciplinariamente al elegido que infrinja la Constitución y la Ley, para no destituirlo, suspenderlo o inhabilitarlo?
La respuesta deviene especialmente del Artículo 95 de la Constitución Política, el cual es claro al señalar los deberes y obligaciones de las personas de la siguiente manera:
“ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.” (el resaltado es mío).
Dado lo dispuesto en esta norma constitucional es claro que haber sido elegido por votación popular no exime al elegido de adecuar su conducta a los preceptos constitucionales y legales, dentro de los que están ser investigado por las autoridades competentes, que en el caso disciplinario del Alcalde Mayor de Bogotá es el Procurador General de la Nación.
Lo anterior quiere decir que el derecho a elegir y ser elegido consagrado en el Artículo 40 de la Constitución no puede leerse e interpretarse al margen del Artículo 95 constitucional. Y puede que con fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos la afectación de este derecho sea de la competencia del Juez Penal, pero el cambio de Juez no implica un cambió de los deberes y las obligaciones.
5. ¿La Gestión inadecuada es susceptible de ser sancionada disciplinariamente?
Se ha dicho para justificar el actuar de Gustavo Petro que la Gestión no es derecho, que no está regulada, que es un asunto de política pública, que lo gerencial no es sancionable, y son afirmaciones que se leen en redes sociales como twiter, en blogs y en medios de amplia circulación nacional y algunos Diarios Internacionales, sin embargo, considero que no es verdad lo que se afirma acerca de que la gestión no es un asunto susceptible de ser mirado como derecho y menos como sancionable. Y no es verdad porque lo relacionado con la gestión pública se encuentra debidamente consagrado en la Constitución Política y su inobservancia si es susceptible de reproche. El deber del servidor público de hacer una buena gestión está expresamente contenido en los Artículos 1, 2, 3, 6, 209, 210 y 269, entre otros, de la Constitución Política y dicha gestión debe hacerse conforme al principio de legalidad. Desconectar la gestión del servidor público del principio de legalidad es autorizarle prácticas arbitrarias o ineficientes que afectan el patrimonio del Estado. Es más, en el numeral 5 del Artículo 277 de la Constitución se indica de forma expresa que es función del Procurador “5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.” (el resaltado es mío). Función esta a la que se suman las de la Contraloría.
6. ¿La decisión del Procurador vulnera el Derecho a elegir y ser elegido susceptible por tanto de ser protegido por la vía de la acción de tutela?
Afirmar que la decisión del Procurador afecta el derecho a elegir y ser elegido y buscar la protección por vía de tutela, no es un asunto que esté llamado a prosperar por dicha vía, porque el afectado en su derecho tendría que demostrar, a mi juicio, que efectivamente votó por el Alcalde Mayor y que destituirlo vulnera su derecho a elegir. Asunto de difícil prueba, pero en el caso hipotético de que logre demostrarse que el voto fue por el Alcalde, el Juez de Tutela no podría simplemente amparar el derecho a elegir mediante la afectación de la decisión disciplinaria porque no tendría competencia, en tanto hay otros medios, y menos en el momento procesal en el que dicha investigación se encuentra, esto es, que no ha sido notificada en legal forma y no se encuentra en firme.
7. Han dicho a modo de crítica que Gustavo Petro al haber sido constituyente votó por la incorporación de las normas constitucionales contentivas de la Procuraduría y las Facultades del Procurador y que ahora quiere apartarse de ellas
Si Gustavo Petro cuando fungió como constituyente votó en favor de la norma constitucional que creó la Procuraduría y las facultades que tendría el que ocupara el cargo, no quita ni pone rey en el debate jurídico sobre si su conducta como Alcalde Mayor en el caso de la implementación del nuevo modelo de aseo fue legal o ilegal, aunque si lo deja muy mal parado ante la opinión pública que después de aprobar una norma constitucional pretenda luego no ser el destinatario de ella y aceptar semejante pretensión conduce a que los legisladores que votaron la famosa reforma a la justicia en el año 2012, también quieran que no les apliquen las normas.
8. ¿Gustavo Petro obró en derecho al implementar un nuevo modelo de aseo para la ciudad de Bogotá?
Esta es una pregunta que no puede responderse de manera definitiva porque aún no se tiene el texto del fallo. Sin embargo, una de las razones que invocó el Procurador para afirmar que Petro no obró en derecho y calificarle la conducta como falta gravísima (una de las 3 que le configuró), es que se haya incorporado en el Decreto 564 de 2012 los Artículos 6, 8 y 9 que afectan, a juicio del Procurador, la libertad de empresa, argumento que en relación con esta falta disciplinaria no comparto como un motivo suficiente para haber calificado la conducta de tal forma y no lo comparto porque el Decreto 564 de 2012 y con el todo su articulado, goza de la presunción de legalidad, por lo tanto es competencia de la Jurisdicción Contenciosa el pronunciamiento de constitucionalidad del Decreto y sus Artículos 6, 8 y 9, si así se lo piden, y no es competencia del Procurador hacer el juicio de constitucionalidad y con base en él calificar una conducta como disciplinaria. Creo que lo que blinda a Petro en este aspecto es haber expedido el Decreto 564 de 2012 y solo se sabrá si con él violó, o no, gravemente la Constitución y la Ley cuando dicho Decreto obtenga un juicio de constitucionalidad por Tribunal competente.
No obstante mi postura anterior, si considero que con la implementación del nuevo modelo de aseo, Petro transgredió el ordenamiento jurídico constitucional y legal pero lo hizo, itero, a mi juicio, no por la razón que invocó el Procurador, sino por no precaver métodos adecuados de planeación y control interno conforme a lo dispuesto en los Artículos 209, 210 y 269 de la Constitución Política, lo que convierte a Petro, también a mi juicio, en responsable fiscal por los sobrecostos y no disciplinario y menos con destitución, para lo cual, cabe abrir la pregunta de en todo esto que se le endilga por la Procuraduría a Gustavo Petro, ¿qué ha hecho la Contraloría?. Creo que un pronunciamiento de la Contraloría ayudará a desatar los nudos políticos y jurídicos que en vía administrativa se están decidiendo con respecto a la inminente destitución e inhabilidad de Gustavo Petro como Alcalde Mayor de Bogotá.
Para seguir en la reflexión será muy importante poder revisar las mentadas 484 páginas que al parecer trae el fallo de la Procuraduría en contra de Gustavo Petro, ya que seguramente será un documento con muchas sorpresas que hará, tal vez, cambiar muchas posturas, pero no cambiará, per se, la Constitución.
Dejo como reflexión extra que en derecho a veces la imprudencia, la ligereza emocional y la actuación inoportuna sale muy cara y los platos rotos los paga el representado. No es bueno mezclar lo político con lo jurídico como estrategia para pescar en río revuelto, porque una defensa técnica no se hace con cortinas de humo, sino con el derecho al derecho.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Columnista

Diciembre 01 de 2013
Imparcialidad y Moralidad del Juez: una relación inescindible
Recientes noticias en Colombia encienden un sin número de alertas en la Administración de Justicia por cuanto dichas noticias aluden a prácticas corruptas y contrarias a derecho realizadas por Abogados que fungen como Jueces y Magistrados. Pareciera que la Rama Jurisdiccional hoy se ha visto afectada por el mismo flagelo del que son víctimas las otras Ramas del Poder y Órganos de Control, entre otras entidades del Estado, claro está que cuando el flagelo de la corrupción y la ilegalidad se presentan en la Rama Jurisdiccional la alerta aumenta porque este es el único lugar en la estructura del Estado en el que se puede deprecar justicia a personas que fungen como jueces y si quienes están en el deber de hacerlo no lo hacen conforme a los valores que de ellos se espera, el anhelo de justicia quedará frustrado.
Colombia desde la expedición de la Constitución de 1991, se declaró como un Estado social de derecho e ingresó al tipo de Estado Constitucional por la incorporación que en la carta política hizo de los derechos fundamentales, de la forma como se reforma la constitución, de la garantía jurisdiccional de la constitución con la creación de la Corte Constitucional, con la consideración en el Artículo 4 de la fuerza vinculante de la Constitución, con la consagración de la sobreinterpretación de la Constitución, de la interpretación y aplicación directa que se hace de la Constitución Política, de la interpretación de la Ley conforme al texto constitucional y la consideración de la intervención de la Constitución en las relaciones políticas. (Ver a Guastini sobre la constitucionalización del derecho).
La inserción de Colombia como un Estado Constitucional entraña una reinvención de los Jueces y un aumento en la pretensión de igualdad real, equidad, justicia y libertad para los administrados, asociados, es decir, es un ingreso a la época, a la era contemporánea de los derechos y sin pretensión de retroceso en tal sentido.
Así las cosas, en el ámbito o escenario de la Justicia dentro de un Estado constitucional, el Juez tiene un rol fundamental para hacer posible el derecho y los derechos en cada caso concreto. Ese Juez tiene a su cargo la inmensa labor de dirimir los conflictos que lleven ante él las personas naturales o jurídicas, que lleguen ante él para proteger un bien jurídico o darle solución a situaciones que sin ser conflictos requieren de su conocimiento y posterior decisión. El rol de Juez es tan relevante en una sociedad, en un Estado legítimo, que ésta o éste, puede cambiar, incluso su cultura, por virtud de una decisión judicial. La figura del Juez está contemplada en todas las sociedades civilizadas que deciden no acudir al acto de la fuerza, de la venganza, del ojo por ojo, para ponerle fin a una situación conflictiva, sino que deciden investir a una persona con mayores conocimientos, pero con la esperanza de que sea sabio, para que dirima las controversias o decida sobre situaciones que el afectado o afectados no están en capacidad o la competencia de decidir o resolver.
De los requisitos que se requieren para ser Juez, en Colombia están consagrados algunos en la Ley 270 de 1996 conocida como Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la cual consagra en el Artículo 127 “que para ejercer cargos de Magistrado de Tribunal, Juez de la República o Fiscal, se requieren las siguientes calidades y requisitos generales:
1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles;
2. Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley, salvo el caso de los Jueces de Paz; y,
3. No estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad.”
Y sumado a lo anterior, están en la Constitución Política y Normas Procesales, las funciones, derechos, deberes y prohibiciones de quien alcance la investidura de Juez.
Dado lo expuesto, importante es señalar que el Juez por lo que de él se ha creado, está llamado a no obrar o proceder de cualquier manera, sino que el llamado que tiene es a obrar rectamente, con probidad, lealtad, independencia, decoro, diligencia, imparcialidad y ciencia, ya que son estos, a título enunciativo, los deberes funcionales del Juez incorporados en el ordenamiento jurídico y aceptados por la doctrina y la jurisprudencia, de suerte que la inobservancia de estos deberes hace que sea visto de muchas formas, pero no como un Juez en el sentido etimológico, jurídico, ético, estético y eterno e inmutable de la palabra.
Del Juez que hablo es de aquel que decide en derecho y que en estricto sentido hace parte de la Rama Jurisdiccional, pero también de aquel que sin estar dentro de ella funge como equivalente jurisdiccional, y no dejo de lado al Juez de Paz, todos ellos, Jueces al fin.
Sumado a los deberes funcionales del Juez, se reconocen diferentes principios generales del derecho procesal que no son ajenos al Juez y que él ha de armonizar con sus deberes para que su ejercicio como Juez no se confunda con la de otra labor, esos principios son el principio de economía, principio del formalismo, principio de moralidad, principio de autoridad y principio de bilateralidad de la audiencia. Todo esto, más otras instituciones procesales, garantías de igual naturaleza, entre otros, conforman la estructura y fibras, canales, conductos fundamentales que le dan al Juez el escenario para su actuar, pero un actuar en el marco del derecho aunque la decisión sea en equidad.
Resaltada, groso modo, la labor del Juez, haré referencia a un deber funcional y a un principio del derecho procesal con la pretensión de afirmar que entre ese deber y ese principio existe una relación inescindible cuando se predican para aquel que goce del privilegio de haber sido investido como Juez, ya que diferente será su relación si se predican de manera conjunta y especial del Abogado no Juez, sino acusador o defensor. El deber y el principio en los que se centrará la atención de este escrito son: el Deber de Imparcialidad y el Principio de moralidad, del Juez.
La imparcialidad alude a la obligación de no ser parte de algo, es decir, de no tomar partido con respecto a dos posiciones que se pongan en su conocimiento, para que al mantener una posición neutra se pueda valorar con cuidado lo que desde cada posición se le presenta y se concluya entregándole la razón a quien la tenga con una decisión en derecho o en equidad, según sea la calidad del Juez.
La imparcialidad no es cualquier deber, sino uno de los fundamentales para poder realizar la justicia como valor y el derecho como ordenamiento válido.
La imparcialidad es una joya de tan alto valor, que el Juez que carezca de ella será de todo menos un Juez.
En la imparcialidad del Juez está la esperanza de justicia de toda una sociedad y de todo un Estado.
En la imparcialidad descansa la pretensión de verdad y el derecho justo.
El Autor de corte procesalista como el Maestro Adolfo Alvarado Velloso indica en su texto “el Juez sus deberes y facultades” que “la equidistancia del juez respecto de las partes, gráficamente objetivada en el clásico triángulo Chiovendano, genera el deber de imparcialidad, como elemento esencial de la jurisdicción.
Ello así, parece fácil entrever que este atributo le es requerido funcionalmente al juez como síntesis omnicomprensiva de todos los demás.
Claro es que imparcialidad (equidistancia, neutralidad) de ninguna manera significa distancia (alejamiento de las partes). Al contrario, el contacto con ellas, la vivencia del caso, la asimilación interior de cada drama procesal, es un factor valioso en la conducta del juez, que tiene su correspondencia óntica en el principio de inmediación.
Desde otra perspectiva, la imparcialidad no puede degenerar en neutralidad axiológica. Un juez portador de una híbrida escala de valores, de seguro prohijará sentencias injustas cuyo común denominador será su abstinencia ponderativa.
Cabe agregar que si bien el deber de imparcialidad tendrá su última expresión en la sentencia, lo cierto es que para que ésta sea justa, es menester un debido proceso dirigido con prolija actitud imparcial.
De la combinación de las conductas parciales de los dos contendientes deberá nacer, en el justo medio, la decisión imparcial, del juez, como síntesis de esas dos fuerzas equivalentes y opuestas.
El deber de imparcialidad está preservado procesalmente por los institutos recusatorio y excusatorio”
Visto el deber de imparcialidad del Juez, la referencia que continúa es sobre el principio de moralidad, considerado este como un principio general del derecho procesal. Sobre el particular la Maestra Beatriz Quintero Arredondo (Primera Dama del Derecho Procesal) en su texto Teoría General del Proceso Tomo I, señala que el Principio de Moralidad “es la deontología en el proceso, que es un modo de referirse a la moral o la ética. Toda persona es sensible a la falta de moralidad cuando ella es la víctima”. Y agrega la Autora que “El principio de moralidad puede ser definido entonces como el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo ético a las cuales deben ajustar su conducta todos los sujetos del proceso (partes, apoderados, jueces, testigos, peritos, personas que auxilian al juez o que suministran la prueba). Mediante el principio de moralidad se proscribe del proceso la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son instrumentos adecuados para ganar pleitos. Las infracciones al principio de moralidad tienen que acarrear consecuencias al infractor”.
Como podrá apreciar el lector imparcialidad y moralidad (deber y principio) tienen una relación inescindible cuando se ubican en el Juez, de tal manera que no puede tenerse por imparcial un Juez que tenga interés en el resultado de un proceso que haya sido puesto bajo su conocimiento o de sus homólogos y genere conductas para que la decisión judicial salga conforme a dichos intereses, y tampoco podrá tenerse por moral el Juez que obra con deshonestidad, que en secreto conspira para desviar decisiones, ocultar o destruir pruebas, para favorecer a terceros o a partes del proceso, sin un debido proceso. No podrá ser imparcial, ni moral, quien así proceda. Por lo tanto, la teoría de la vinculación entre el derecho y la moral que hoy se acepta y reconoce en autores como Ronald Dworkin y Robert Alexis que superan a buena hora el positivimso formalista del Kelsen, debe hacerse extensiva a la figura del Juez para que no solo aplique un derecho al que se vincula la moral, sino para que él mismo ajuste internamente ese vínculo de imparcialidad y moralidad para que pueda reflejar en su sentencia (norma individual) una decisión judicial constitucional, dado que en el Estado constitucional el Juez tiene un importante rol porque ya no es un simple aplicador de la Ley que expide el legislador, considerada por mucho tiempo completa, sin lagunas y suficiente para resolver los casos concretos. En el Estado constitucional el Juez, puede decirse, es un eslabon decisivo para que este modelo de Estado se realice, ello en consideración a que es el Juez y nadie más, quien puede interpretar la Constitución cuando se hallen vacíos en la legislación u otra disposición y cuando con vacíos o sin ellos, se pretenda con dichas disposiciones y, en veces, con sentencias, vulnerar los contenidos y postulados constitucionales.
Con esta reflexión se pretende invitar al lector a exigir de los Jueces que conozcan sus casos, imparcialidad y moralidad e igual invitación se hace a la sociedad en general para rechazar prácticas como las que algunos jueces colombianos han venido realizando, según dan cuenta diarios de amplia circulación, tales como manipulación en el reparto de procesos, excesos de argumentación para favorecer a personas procesadas por comisión de delitos, ocultamiento de evidencias, pago de favores políticos, favorecimientos personales para mejorar sus pensiones, desconocimiento de los principios constitucionales, entre otras que el lector puede agregar.
El Juez debe ser imparcial y obrar conforme al principio de moralidad y no hay razón para esperar menos en un Estado que se está construyendo como Estado Constitucional y Democrático de Derecho y que en el horizonte inmediato tiene pactar y construir la Paz.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Imparcialidad y Moralidad del Juez: una relación inescindible
Recientes noticias en Colombia encienden un sin número de alertas en la Administración de Justicia por cuanto dichas noticias aluden a prácticas corruptas y contrarias a derecho realizadas por Abogados que fungen como Jueces y Magistrados. Pareciera que la Rama Jurisdiccional hoy se ha visto afectada por el mismo flagelo del que son víctimas las otras Ramas del Poder y Órganos de Control, entre otras entidades del Estado, claro está que cuando el flagelo de la corrupción y la ilegalidad se presentan en la Rama Jurisdiccional la alerta aumenta porque este es el único lugar en la estructura del Estado en el que se puede deprecar justicia a personas que fungen como jueces y si quienes están en el deber de hacerlo no lo hacen conforme a los valores que de ellos se espera, el anhelo de justicia quedará frustrado.
Colombia desde la expedición de la Constitución de 1991, se declaró como un Estado social de derecho e ingresó al tipo de Estado Constitucional por la incorporación que en la carta política hizo de los derechos fundamentales, de la forma como se reforma la constitución, de la garantía jurisdiccional de la constitución con la creación de la Corte Constitucional, con la consideración en el Artículo 4 de la fuerza vinculante de la Constitución, con la consagración de la sobreinterpretación de la Constitución, de la interpretación y aplicación directa que se hace de la Constitución Política, de la interpretación de la Ley conforme al texto constitucional y la consideración de la intervención de la Constitución en las relaciones políticas. (Ver a Guastini sobre la constitucionalización del derecho).
La inserción de Colombia como un Estado Constitucional entraña una reinvención de los Jueces y un aumento en la pretensión de igualdad real, equidad, justicia y libertad para los administrados, asociados, es decir, es un ingreso a la época, a la era contemporánea de los derechos y sin pretensión de retroceso en tal sentido.
Así las cosas, en el ámbito o escenario de la Justicia dentro de un Estado constitucional, el Juez tiene un rol fundamental para hacer posible el derecho y los derechos en cada caso concreto. Ese Juez tiene a su cargo la inmensa labor de dirimir los conflictos que lleven ante él las personas naturales o jurídicas, que lleguen ante él para proteger un bien jurídico o darle solución a situaciones que sin ser conflictos requieren de su conocimiento y posterior decisión. El rol de Juez es tan relevante en una sociedad, en un Estado legítimo, que ésta o éste, puede cambiar, incluso su cultura, por virtud de una decisión judicial. La figura del Juez está contemplada en todas las sociedades civilizadas que deciden no acudir al acto de la fuerza, de la venganza, del ojo por ojo, para ponerle fin a una situación conflictiva, sino que deciden investir a una persona con mayores conocimientos, pero con la esperanza de que sea sabio, para que dirima las controversias o decida sobre situaciones que el afectado o afectados no están en capacidad o la competencia de decidir o resolver.
De los requisitos que se requieren para ser Juez, en Colombia están consagrados algunos en la Ley 270 de 1996 conocida como Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la cual consagra en el Artículo 127 “que para ejercer cargos de Magistrado de Tribunal, Juez de la República o Fiscal, se requieren las siguientes calidades y requisitos generales:
1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles;
2. Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley, salvo el caso de los Jueces de Paz; y,
3. No estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad.”
Y sumado a lo anterior, están en la Constitución Política y Normas Procesales, las funciones, derechos, deberes y prohibiciones de quien alcance la investidura de Juez.
Dado lo expuesto, importante es señalar que el Juez por lo que de él se ha creado, está llamado a no obrar o proceder de cualquier manera, sino que el llamado que tiene es a obrar rectamente, con probidad, lealtad, independencia, decoro, diligencia, imparcialidad y ciencia, ya que son estos, a título enunciativo, los deberes funcionales del Juez incorporados en el ordenamiento jurídico y aceptados por la doctrina y la jurisprudencia, de suerte que la inobservancia de estos deberes hace que sea visto de muchas formas, pero no como un Juez en el sentido etimológico, jurídico, ético, estético y eterno e inmutable de la palabra.
Del Juez que hablo es de aquel que decide en derecho y que en estricto sentido hace parte de la Rama Jurisdiccional, pero también de aquel que sin estar dentro de ella funge como equivalente jurisdiccional, y no dejo de lado al Juez de Paz, todos ellos, Jueces al fin.
Sumado a los deberes funcionales del Juez, se reconocen diferentes principios generales del derecho procesal que no son ajenos al Juez y que él ha de armonizar con sus deberes para que su ejercicio como Juez no se confunda con la de otra labor, esos principios son el principio de economía, principio del formalismo, principio de moralidad, principio de autoridad y principio de bilateralidad de la audiencia. Todo esto, más otras instituciones procesales, garantías de igual naturaleza, entre otros, conforman la estructura y fibras, canales, conductos fundamentales que le dan al Juez el escenario para su actuar, pero un actuar en el marco del derecho aunque la decisión sea en equidad.
Resaltada, groso modo, la labor del Juez, haré referencia a un deber funcional y a un principio del derecho procesal con la pretensión de afirmar que entre ese deber y ese principio existe una relación inescindible cuando se predican para aquel que goce del privilegio de haber sido investido como Juez, ya que diferente será su relación si se predican de manera conjunta y especial del Abogado no Juez, sino acusador o defensor. El deber y el principio en los que se centrará la atención de este escrito son: el Deber de Imparcialidad y el Principio de moralidad, del Juez.
La imparcialidad alude a la obligación de no ser parte de algo, es decir, de no tomar partido con respecto a dos posiciones que se pongan en su conocimiento, para que al mantener una posición neutra se pueda valorar con cuidado lo que desde cada posición se le presenta y se concluya entregándole la razón a quien la tenga con una decisión en derecho o en equidad, según sea la calidad del Juez.
La imparcialidad no es cualquier deber, sino uno de los fundamentales para poder realizar la justicia como valor y el derecho como ordenamiento válido.
La imparcialidad es una joya de tan alto valor, que el Juez que carezca de ella será de todo menos un Juez.
En la imparcialidad del Juez está la esperanza de justicia de toda una sociedad y de todo un Estado.
En la imparcialidad descansa la pretensión de verdad y el derecho justo.
El Autor de corte procesalista como el Maestro Adolfo Alvarado Velloso indica en su texto “el Juez sus deberes y facultades” que “la equidistancia del juez respecto de las partes, gráficamente objetivada en el clásico triángulo Chiovendano, genera el deber de imparcialidad, como elemento esencial de la jurisdicción.
Ello así, parece fácil entrever que este atributo le es requerido funcionalmente al juez como síntesis omnicomprensiva de todos los demás.
Claro es que imparcialidad (equidistancia, neutralidad) de ninguna manera significa distancia (alejamiento de las partes). Al contrario, el contacto con ellas, la vivencia del caso, la asimilación interior de cada drama procesal, es un factor valioso en la conducta del juez, que tiene su correspondencia óntica en el principio de inmediación.
Desde otra perspectiva, la imparcialidad no puede degenerar en neutralidad axiológica. Un juez portador de una híbrida escala de valores, de seguro prohijará sentencias injustas cuyo común denominador será su abstinencia ponderativa.
Cabe agregar que si bien el deber de imparcialidad tendrá su última expresión en la sentencia, lo cierto es que para que ésta sea justa, es menester un debido proceso dirigido con prolija actitud imparcial.
De la combinación de las conductas parciales de los dos contendientes deberá nacer, en el justo medio, la decisión imparcial, del juez, como síntesis de esas dos fuerzas equivalentes y opuestas.
El deber de imparcialidad está preservado procesalmente por los institutos recusatorio y excusatorio”
Visto el deber de imparcialidad del Juez, la referencia que continúa es sobre el principio de moralidad, considerado este como un principio general del derecho procesal. Sobre el particular la Maestra Beatriz Quintero Arredondo (Primera Dama del Derecho Procesal) en su texto Teoría General del Proceso Tomo I, señala que el Principio de Moralidad “es la deontología en el proceso, que es un modo de referirse a la moral o la ética. Toda persona es sensible a la falta de moralidad cuando ella es la víctima”. Y agrega la Autora que “El principio de moralidad puede ser definido entonces como el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo ético a las cuales deben ajustar su conducta todos los sujetos del proceso (partes, apoderados, jueces, testigos, peritos, personas que auxilian al juez o que suministran la prueba). Mediante el principio de moralidad se proscribe del proceso la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son instrumentos adecuados para ganar pleitos. Las infracciones al principio de moralidad tienen que acarrear consecuencias al infractor”.
Como podrá apreciar el lector imparcialidad y moralidad (deber y principio) tienen una relación inescindible cuando se ubican en el Juez, de tal manera que no puede tenerse por imparcial un Juez que tenga interés en el resultado de un proceso que haya sido puesto bajo su conocimiento o de sus homólogos y genere conductas para que la decisión judicial salga conforme a dichos intereses, y tampoco podrá tenerse por moral el Juez que obra con deshonestidad, que en secreto conspira para desviar decisiones, ocultar o destruir pruebas, para favorecer a terceros o a partes del proceso, sin un debido proceso. No podrá ser imparcial, ni moral, quien así proceda. Por lo tanto, la teoría de la vinculación entre el derecho y la moral que hoy se acepta y reconoce en autores como Ronald Dworkin y Robert Alexis que superan a buena hora el positivimso formalista del Kelsen, debe hacerse extensiva a la figura del Juez para que no solo aplique un derecho al que se vincula la moral, sino para que él mismo ajuste internamente ese vínculo de imparcialidad y moralidad para que pueda reflejar en su sentencia (norma individual) una decisión judicial constitucional, dado que en el Estado constitucional el Juez tiene un importante rol porque ya no es un simple aplicador de la Ley que expide el legislador, considerada por mucho tiempo completa, sin lagunas y suficiente para resolver los casos concretos. En el Estado constitucional el Juez, puede decirse, es un eslabon decisivo para que este modelo de Estado se realice, ello en consideración a que es el Juez y nadie más, quien puede interpretar la Constitución cuando se hallen vacíos en la legislación u otra disposición y cuando con vacíos o sin ellos, se pretenda con dichas disposiciones y, en veces, con sentencias, vulnerar los contenidos y postulados constitucionales.
Con esta reflexión se pretende invitar al lector a exigir de los Jueces que conozcan sus casos, imparcialidad y moralidad e igual invitación se hace a la sociedad en general para rechazar prácticas como las que algunos jueces colombianos han venido realizando, según dan cuenta diarios de amplia circulación, tales como manipulación en el reparto de procesos, excesos de argumentación para favorecer a personas procesadas por comisión de delitos, ocultamiento de evidencias, pago de favores políticos, favorecimientos personales para mejorar sus pensiones, desconocimiento de los principios constitucionales, entre otras que el lector puede agregar.
El Juez debe ser imparcial y obrar conforme al principio de moralidad y no hay razón para esperar menos en un Estado que se está construyendo como Estado Constitucional y Democrático de Derecho y que en el horizonte inmediato tiene pactar y construir la Paz.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
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Marzo 3 de 2013
¿Hay relación entre la educación y el derecho?

Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez
El Observatorio de la Universidad Colombiana, en una reciente nota, publicó que el “Sistema de educación superior es jurídicamente inestable: Resoluciones modifican Decretos”[i]. Esta aseveración la realizó al compartir a sus lectores, entre otras, una de las conclusiones del estudio - evaluación sobre el sistema de calidad de la educación superior en Colombia, realizado por Darío Antonio Mejía Pardo y Lina Clemencia Duque Sánchez, conclusión según la cual en Colombia con respecto al sistema de educación superior, "Las decisiones reglamentarias han sido modificadas permanentemente a lo largo de los casi 20 años que tiene de expedida la Ley 30. Los cambios permanentes en aspectos jurídicos tan importantes demuestran improvisación, poca claridad en la política y generan incertidumbre y dudas que le causan poca credibilidad al sistema. Quedan vacíos tras los cambios que se generan en la normatividad, toda vez que aspectos vitales, inicialmente definidos por Decretos del orden ejecutivo nacional, terminan siendo modificados con Resoluciones, lo que evidencia inestabilidad jurídica en el sistema educativo colombiano".
La publicación del Observatorio, entre otras experiencias que sobre el tema he vivenciado y estudiado, motivaron la escritura de este artículo de reflexión que he decidido publicar y compartir con la comunidad jurídica y académica, con la pretensión de siempre: suscitar el intercambio de ideas e impresiones enriquecedoras y, en el mejor de los casos, el debate.
Luego de estas breves líneas y entrando en materia, he querido abordar este escrito de la siguiente manera:
Colombia en el Artículo primero de la Constitución Política se afirma como Estado social de derecho, otorgando con tal declaración y consagración, una preponderancia al campo del conocimiento jurídico, aspecto que confirma en la misma carta constitucional en normas tales como el Artículo 4 en el cual se señala que la Constitución es norma de normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley se aplicará de preferencia la norma constitucional. Acto seguido, se encuentra el Artículo 6 que contempla la obligación de los particulares a someterse a la constitución y a la ley, al tiempo que refiere la subordinación especial de los servidores públicos, no solo a la Constitución y a la Ley, sino a la observancia plena de sus funciones. Pero, ¿quiénes son los destinatarios del ordenamiento jurídico en un Estado social de derecho?, ¿puede pensarse que existe alguna inmunidad para observar el ordenamiento jurídico?. Estas preguntas generales, tienen unas respuestas igualmente generales, a saber: los destinatarios del ordenamiento jurídico en un Estado social de derecho lo son todas las personas que pertenecen a él, y las que pasan, naturales y/o jurídicas (o estatutarias estas últimas como las llaman algunos), públicas y privadas, con ánimo de lucro o sin él, de economía solidaria, de utilidad común, de economía mixta, unipersonales, plurales, en fin, esto para sugerir la segunda respuesta: no se es inmune como persona natural (con la mayoría de edad o sin ella), ni como persona jurídica, para observar el ordenamiento jurídico, claro está, que se trata del ordenamiento jurídico que constituya el marco de los roles, acciones, pretensiones, estadios o escenarios y/o relaciones, de largo o corto aliento, en macro o micro-estructuras, entre otras.
Pero, ¿Por qué hacer este preámbulo para dar cuenta de lo que el título de este escrito sugiere, esto es: ¿HAY RELACIÓN ENTRE LA EDUCACIÓN Y EL DERECHO?.
Para aclarar al lector el interrogante, se cree importante recordar que en Colombia la Educación encuentra consagración constitucional en el Artículo 67, norma en la que se establece que la Educación no solo es un derecho (ya considerado como fundamental), sino un servicio público que cumple una función social. Adicional a ello, la educación está a cargo del Estado quien debe garantizarla, lo cual puede hacer con la coadyuvancia de los particulares que decidan fundar establecimientos educativos según el Artículo 68 de la Constitución.
En ese contexto y con el ánimo de leer el sistema educativo colombiano en clave de derecho, o de ir acercando la relación entre la educación y el derecho, los Artículos constitucionales mencionados, esto es, el 67 y el 68, prescriben que: de un lado, “la Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”, además de que ejercen la función de inspección y vigilancia con igual sujeción. Y, del otro lado, que si bien los particulares pueden fundar establecimientos educativos, es ‘la ley la que establece las condiciones para su creación y gestión’.
Y para perfilar, aún más, esa cercanía del sistema educativo con el derecho, la Constitución también señala en el Artículo 68 para una de las comunidades académicas que “La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente”.
Sumado a los Artículos anteriores está el Artículo 69 constitucional en el cual se expresa que se garantiza la autonomía universitaria y que en virtud de ellas las Instituciones de Educación Superior podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
Y así como estos Artículos de rango constitucional existen otros, como por ejemplo el Artículo 189 en el cual se contempla que “corresponde al Presidente de la República:
…21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. (Función en la actualidad delegada al Ministerio de Educación Nacional).
22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. (La Educación es un servicio público según el Artículo 67).
26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores. …” (las Instituciones de Educación Superior, según la Ley 30 de 1992, están organizadas como instituciones de utilidad común).
Y en ese orden de ideas, en Colombia se encuentra vigente un importante acervo normativo que regula (Leyes) y reglamenta (Decretos, Acuerdos, Resoluciones, Directivas) el sistema educativo y en algo el derecho a la educación. Particularmente, el sistema de educación superior está regulado por las Leyes: 30 de 1992, 115 de 1994, 749 de 2002 y 1188 de 2010, entre otras que se pueden enunciar como la 1286 de 2009, sobre ciencia, tecnología e innovación y una muy reciente sobre inclusión que es la Ley 1618 de 2013 en categoría de Ley estatutaria.
Ahora bien, si pareciera ser tan clara la relación entre la educación y el derecho en cuanto a regulación, reglamentación, garantía, oferta, prestación, gestión, inspección, vigilancia, control, entre otras categorías y variables, ¿por qué hallamos notas como la del Observatorio de la Universidad Colombiana, según la cual el “Sistema de educación superior es jurídicamente inestable”?
Se cree que una respuesta a este interrogante, con la esperanza de encontrar en los lectores otras, es que esa cercanía y relación que con vocación teórica y normativa la Constitución Política establece entre la Educación y el Derecho, no se presenta en la práctica, una prueba de ello la brinda el estudio, ya mencionado, realizado por Darío Antonio Mejía Pardo y Lina Clemencia Duque Sánchez, en el que concluyeron que:
Y además de lo anterior, se cree que también podría aumentar la “inestabilidad jurídica en el sistema educativo colombiano” la, en ocasiones, distancia entre el derecho y el ejercicio administrativo en, con y para lo académico de las partes del sistema educativo, entendiendo como una de sus partes el sistema de educación superior, del cual hacen parte aquellos que lo regulan, reglamentan, gestionan y lo supervigilan, así como las instituciones de educación superior y sus comunidades. Ahora bien, ¿en qué se concretaría esa distancia para que esta otra conclusión sobre la inestabilidad jurídica del sistema de educación superior tenga vocación de verdad?. Se estima que la conclusión se verifica con varias situaciones, de las cuales cito sólo algunas: la Declaratoria de Inexequibilidad de normas de educación superior como los Artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, (parte de ellos), el Artículo 8 de la Ley 749 de 2002 y del Decreto 2566 de 2003, situación que atañe a los reguladores del sistema de educación superior, pero también está como ejemplo, el reintegro con indemnización millonaria de un docente investigador de la Universidad de la Amazonía[ii], y en general se verifica la conclusión, con el reporte de las sanciones que hoy acumula el sistema de información de la educación superior aplicadas a Instituciones, programas académicos y directivos, por causa de la inobservancia que han hecho del ordenamiento jurídico en asuntos como publicidad engañosa o insuficiente, oferta de programas sin registro calificado, no reporte oportuno de ciertos informes, perdida y/o suspensión de la personería jurídica de Instituciones de Educación Superior, entre otros asuntos, tal vez de más grueso calado, del que pudieren dar cuenta otras instancias como las judiciales y los Órganos y Organismos de Control.
Y siendo lo expuesto así, ¿cuáles podrían ser las causas de la distancia que, al parecer, gravita entre la educación y el derecho?. Sobre ello ofrezco una respuesta osada o tal vez pretensiosa sobre lo que causa la distancia: Una de ellas es que por la universalidad de saberes, la fuerza de algunas ciencias y el predominio de lo administrativo, no se alcanza a tener al derecho como un campo del conocimiento de la esencia de todas las dinámicas del sistema educativo y de las Instituciones Educativas para poder garantizar la educación como derecho fundamental y como servicio público, muy a pesar de que la Constitución Política subordine todo lo atinente a la educación al ordenamiento jurídico. Posiblemente otra causa puede ser el hecho de que muchos académicos y estudiosos que gestionan las Instituciones de Educación Superior, estén convencidos de lo que otrora plantearon algunos maestros de la sospecha como Marx y Foucault, el primero que consideró al derecho como instrumento de dominación, y el segundo, que lo calificó de instrumento de disciplinización. O puede ser, que otra causa sea el malestar que genera someter las decisiones de la “autonomía” de un Ministerio o la universitaria, conferidas en los Artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, a la lupa jurídica, que en ocasiones aunque afecta esa autonomía, mantiene estable el ordenamiento jurídico. Y, seguramente, se podrán enumerar una serie de causas que crean o mantienen la distancia entre la educación y el derecho, que, sin duda, serán válidas para aquel que las exponga, aunque, en veces, no pueda trascender su convicción sobre el derecho que como campo del conocimiento es el que tarde o temprano obra como médula de toda decisión, simple, sencilla o compleja, que en relación con el sistema educativo y/o sus partes se tome.
En ese orden de ideas, se considera que hay una relación entre la educación y el derecho, relación no superficial, sino de estrecho vínculo, razón por la cual, para su eficaz realización, el sistema educativo y sus partes como el de educación superior y las Instancias que lo regulan, reglamentan, gestionan y supervigilan, así como las Instituciones de Educación superior de consuno con sus comunidades, deben elevar las bases de sus procesos, procedimientos, actividades y tareas, poniéndolas a descansar en el derecho como un proceso que le sirva de apoyo durante toda su dinámica. La presencia del derecho en momentos coyunturales y decisivos determinan la supervivencia del sistema y sus partes al otorgarles la seguridad jurídica necesaria que pueda permitirles resistir la oleadas de requerimientos y demandas que pudieren enfrentar, pero además, la presencia del derecho garantiza el ideario de que sea Colombia un Estado social de derecho.
Lo anterior se afirma, porque se cree que la acción del sistema educativo, no se puede desarrollar en el vacío jurídico, y así como otras ciencias, campos y áreas del conocimiento y los considerados saberes convergentes, tienen un lugar en dicho sistema educativo, así como por ejemplo en la praxis administrativa y académica de una Institución de Educación Superior, el derecho no puede ser la excepción, de suerte que mantener una ruptura entre la educación y el derecho es realizar una gestión de la educación con vulneración de la Constitución.
El derecho, por tanto, debe ser vertido en el sistema educativo colombiano, dada su necesaria presencia en las diferentes dinámicas que el sistema y sus instituciones despliegan, valga señalar para demostrar esta otra afirmación como el derecho laboral, constitucional, civil, administrativo, comercial, entre otras ramas, son determinantes en: el enganche de docentes, investigadores y personal administrativo o la contratación con los disímiles proveedores de bienes y servicios, públicos y privados, piénsese también en las convalidaciones de títulos académicos obtenidos en el exterior, la contratación en el contexto internacional, en la protección de datos personales, en los trámites obligatorios para la obtención de un registro calificado, en la atención de peticiones, contestación de acciones de tutela, en el arrendamiento de espacios, en las reformas educativas, o en el ejercicio de la función de inspección y vigilancia y qué decir de la propiedad intelectual, es más, en tratándose de asuntos públicos, el derecho encuentra un mayor protagonismo en el sistema educativo.
Obsérvese, incluso, que si el derecho no fuere partícipe de la educación, pensar en una reforma educativa que transite por la legitimidad, la validez y la eficacia de la ley que la contenga, sería imposible.
Si el derecho no fuere partícipe de la educación, se haría nugatoria la posibilidad de la convalidación de los títulos de los docentes obtenidos en el exterior.
Y siendo más audaz en la conclusión: si el derecho no es partícipe de la educación, la educación como derecho y servicio público que cumple una función social no será ni legítima, ni válida, ni eficaz.
Dado lo anterior, tal vez el llamado a superar la inestabilidad jurídica del sistema educativo colombiano, del que hace parte el sistema de educación superior, se concreta en sugerir a quienes el sistema integran, obrar en consecuencia con esa necesaria relación de la educación con el derecho, ojalá en términos de la triada: legitimidad, validez y eficacia.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Referencias bibliográficas
[i] COLOMBIA. OBSERVATORIO DE LA UNIVERSIDAD COLOMBIANA. Sistema de educación superior es jurídicamente inestable: Resoluciones modifican Decretos. http://www.universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3584:sistema-de-educacion-superior-es-juridicamente-inestable-resoluciones-modifican-decretos&catid=16:noticias&Itemid=198. Recuperado el 02 de marzo de 2013.
[ii] COLOMBIA. OBSERVATORIO DE LA UNIVERSIDAD COLOMBIANA. Uniamazonía deberá reintegrar un docente y pagarle más de mil millones de pesos http://www.universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=2957:uniamazonia-debera-reintegrar-un-docente-y-pagarle-mas-de-mil-millones-de-pesos&catid=16:noticias&Itemid=198. Recuperado el 2 de marzo de 2013.
La publicación del Observatorio, entre otras experiencias que sobre el tema he vivenciado y estudiado, motivaron la escritura de este artículo de reflexión que he decidido publicar y compartir con la comunidad jurídica y académica, con la pretensión de siempre: suscitar el intercambio de ideas e impresiones enriquecedoras y, en el mejor de los casos, el debate.
Luego de estas breves líneas y entrando en materia, he querido abordar este escrito de la siguiente manera:
Colombia en el Artículo primero de la Constitución Política se afirma como Estado social de derecho, otorgando con tal declaración y consagración, una preponderancia al campo del conocimiento jurídico, aspecto que confirma en la misma carta constitucional en normas tales como el Artículo 4 en el cual se señala que la Constitución es norma de normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley se aplicará de preferencia la norma constitucional. Acto seguido, se encuentra el Artículo 6 que contempla la obligación de los particulares a someterse a la constitución y a la ley, al tiempo que refiere la subordinación especial de los servidores públicos, no solo a la Constitución y a la Ley, sino a la observancia plena de sus funciones. Pero, ¿quiénes son los destinatarios del ordenamiento jurídico en un Estado social de derecho?, ¿puede pensarse que existe alguna inmunidad para observar el ordenamiento jurídico?. Estas preguntas generales, tienen unas respuestas igualmente generales, a saber: los destinatarios del ordenamiento jurídico en un Estado social de derecho lo son todas las personas que pertenecen a él, y las que pasan, naturales y/o jurídicas (o estatutarias estas últimas como las llaman algunos), públicas y privadas, con ánimo de lucro o sin él, de economía solidaria, de utilidad común, de economía mixta, unipersonales, plurales, en fin, esto para sugerir la segunda respuesta: no se es inmune como persona natural (con la mayoría de edad o sin ella), ni como persona jurídica, para observar el ordenamiento jurídico, claro está, que se trata del ordenamiento jurídico que constituya el marco de los roles, acciones, pretensiones, estadios o escenarios y/o relaciones, de largo o corto aliento, en macro o micro-estructuras, entre otras.
Pero, ¿Por qué hacer este preámbulo para dar cuenta de lo que el título de este escrito sugiere, esto es: ¿HAY RELACIÓN ENTRE LA EDUCACIÓN Y EL DERECHO?.
Para aclarar al lector el interrogante, se cree importante recordar que en Colombia la Educación encuentra consagración constitucional en el Artículo 67, norma en la que se establece que la Educación no solo es un derecho (ya considerado como fundamental), sino un servicio público que cumple una función social. Adicional a ello, la educación está a cargo del Estado quien debe garantizarla, lo cual puede hacer con la coadyuvancia de los particulares que decidan fundar establecimientos educativos según el Artículo 68 de la Constitución.
En ese contexto y con el ánimo de leer el sistema educativo colombiano en clave de derecho, o de ir acercando la relación entre la educación y el derecho, los Artículos constitucionales mencionados, esto es, el 67 y el 68, prescriben que: de un lado, “la Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”, además de que ejercen la función de inspección y vigilancia con igual sujeción. Y, del otro lado, que si bien los particulares pueden fundar establecimientos educativos, es ‘la ley la que establece las condiciones para su creación y gestión’.
Y para perfilar, aún más, esa cercanía del sistema educativo con el derecho, la Constitución también señala en el Artículo 68 para una de las comunidades académicas que “La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente”.
Sumado a los Artículos anteriores está el Artículo 69 constitucional en el cual se expresa que se garantiza la autonomía universitaria y que en virtud de ellas las Instituciones de Educación Superior podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
Y así como estos Artículos de rango constitucional existen otros, como por ejemplo el Artículo 189 en el cual se contempla que “corresponde al Presidente de la República:
…21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. (Función en la actualidad delegada al Ministerio de Educación Nacional).
22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. (La Educación es un servicio público según el Artículo 67).
26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores. …” (las Instituciones de Educación Superior, según la Ley 30 de 1992, están organizadas como instituciones de utilidad común).
Y en ese orden de ideas, en Colombia se encuentra vigente un importante acervo normativo que regula (Leyes) y reglamenta (Decretos, Acuerdos, Resoluciones, Directivas) el sistema educativo y en algo el derecho a la educación. Particularmente, el sistema de educación superior está regulado por las Leyes: 30 de 1992, 115 de 1994, 749 de 2002 y 1188 de 2010, entre otras que se pueden enunciar como la 1286 de 2009, sobre ciencia, tecnología e innovación y una muy reciente sobre inclusión que es la Ley 1618 de 2013 en categoría de Ley estatutaria.
Ahora bien, si pareciera ser tan clara la relación entre la educación y el derecho en cuanto a regulación, reglamentación, garantía, oferta, prestación, gestión, inspección, vigilancia, control, entre otras categorías y variables, ¿por qué hallamos notas como la del Observatorio de la Universidad Colombiana, según la cual el “Sistema de educación superior es jurídicamente inestable”?
Se cree que una respuesta a este interrogante, con la esperanza de encontrar en los lectores otras, es que esa cercanía y relación que con vocación teórica y normativa la Constitución Política establece entre la Educación y el Derecho, no se presenta en la práctica, una prueba de ello la brinda el estudio, ya mencionado, realizado por Darío Antonio Mejía Pardo y Lina Clemencia Duque Sánchez, en el que concluyeron que:
- ‘Las decisiones reglamentarias han sido modificadas permanentemente a lo largo de los casi 20 años que tiene de expedida la Ley 30 de 1992..
- Los cambios permanentes en aspectos jurídicos tan importantes demuestran improvisación, poca claridad en la política y generan incertidumbre y dudas que le causan poca credibilidad al sistema educativo.
- Quedan vacíos tras los cambios que se generan en la normatividad, toda vez que aspectos vitales, inicialmente definidos por Decretos del orden ejecutivo nacional, terminan siendo modificados con Resoluciones, lo que evidencia inestabilidad jurídica en el sistema educativo colombiano’.
Y además de lo anterior, se cree que también podría aumentar la “inestabilidad jurídica en el sistema educativo colombiano” la, en ocasiones, distancia entre el derecho y el ejercicio administrativo en, con y para lo académico de las partes del sistema educativo, entendiendo como una de sus partes el sistema de educación superior, del cual hacen parte aquellos que lo regulan, reglamentan, gestionan y lo supervigilan, así como las instituciones de educación superior y sus comunidades. Ahora bien, ¿en qué se concretaría esa distancia para que esta otra conclusión sobre la inestabilidad jurídica del sistema de educación superior tenga vocación de verdad?. Se estima que la conclusión se verifica con varias situaciones, de las cuales cito sólo algunas: la Declaratoria de Inexequibilidad de normas de educación superior como los Artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, (parte de ellos), el Artículo 8 de la Ley 749 de 2002 y del Decreto 2566 de 2003, situación que atañe a los reguladores del sistema de educación superior, pero también está como ejemplo, el reintegro con indemnización millonaria de un docente investigador de la Universidad de la Amazonía[ii], y en general se verifica la conclusión, con el reporte de las sanciones que hoy acumula el sistema de información de la educación superior aplicadas a Instituciones, programas académicos y directivos, por causa de la inobservancia que han hecho del ordenamiento jurídico en asuntos como publicidad engañosa o insuficiente, oferta de programas sin registro calificado, no reporte oportuno de ciertos informes, perdida y/o suspensión de la personería jurídica de Instituciones de Educación Superior, entre otros asuntos, tal vez de más grueso calado, del que pudieren dar cuenta otras instancias como las judiciales y los Órganos y Organismos de Control.
Y siendo lo expuesto así, ¿cuáles podrían ser las causas de la distancia que, al parecer, gravita entre la educación y el derecho?. Sobre ello ofrezco una respuesta osada o tal vez pretensiosa sobre lo que causa la distancia: Una de ellas es que por la universalidad de saberes, la fuerza de algunas ciencias y el predominio de lo administrativo, no se alcanza a tener al derecho como un campo del conocimiento de la esencia de todas las dinámicas del sistema educativo y de las Instituciones Educativas para poder garantizar la educación como derecho fundamental y como servicio público, muy a pesar de que la Constitución Política subordine todo lo atinente a la educación al ordenamiento jurídico. Posiblemente otra causa puede ser el hecho de que muchos académicos y estudiosos que gestionan las Instituciones de Educación Superior, estén convencidos de lo que otrora plantearon algunos maestros de la sospecha como Marx y Foucault, el primero que consideró al derecho como instrumento de dominación, y el segundo, que lo calificó de instrumento de disciplinización. O puede ser, que otra causa sea el malestar que genera someter las decisiones de la “autonomía” de un Ministerio o la universitaria, conferidas en los Artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, a la lupa jurídica, que en ocasiones aunque afecta esa autonomía, mantiene estable el ordenamiento jurídico. Y, seguramente, se podrán enumerar una serie de causas que crean o mantienen la distancia entre la educación y el derecho, que, sin duda, serán válidas para aquel que las exponga, aunque, en veces, no pueda trascender su convicción sobre el derecho que como campo del conocimiento es el que tarde o temprano obra como médula de toda decisión, simple, sencilla o compleja, que en relación con el sistema educativo y/o sus partes se tome.
En ese orden de ideas, se considera que hay una relación entre la educación y el derecho, relación no superficial, sino de estrecho vínculo, razón por la cual, para su eficaz realización, el sistema educativo y sus partes como el de educación superior y las Instancias que lo regulan, reglamentan, gestionan y supervigilan, así como las Instituciones de Educación superior de consuno con sus comunidades, deben elevar las bases de sus procesos, procedimientos, actividades y tareas, poniéndolas a descansar en el derecho como un proceso que le sirva de apoyo durante toda su dinámica. La presencia del derecho en momentos coyunturales y decisivos determinan la supervivencia del sistema y sus partes al otorgarles la seguridad jurídica necesaria que pueda permitirles resistir la oleadas de requerimientos y demandas que pudieren enfrentar, pero además, la presencia del derecho garantiza el ideario de que sea Colombia un Estado social de derecho.
Lo anterior se afirma, porque se cree que la acción del sistema educativo, no se puede desarrollar en el vacío jurídico, y así como otras ciencias, campos y áreas del conocimiento y los considerados saberes convergentes, tienen un lugar en dicho sistema educativo, así como por ejemplo en la praxis administrativa y académica de una Institución de Educación Superior, el derecho no puede ser la excepción, de suerte que mantener una ruptura entre la educación y el derecho es realizar una gestión de la educación con vulneración de la Constitución.
El derecho, por tanto, debe ser vertido en el sistema educativo colombiano, dada su necesaria presencia en las diferentes dinámicas que el sistema y sus instituciones despliegan, valga señalar para demostrar esta otra afirmación como el derecho laboral, constitucional, civil, administrativo, comercial, entre otras ramas, son determinantes en: el enganche de docentes, investigadores y personal administrativo o la contratación con los disímiles proveedores de bienes y servicios, públicos y privados, piénsese también en las convalidaciones de títulos académicos obtenidos en el exterior, la contratación en el contexto internacional, en la protección de datos personales, en los trámites obligatorios para la obtención de un registro calificado, en la atención de peticiones, contestación de acciones de tutela, en el arrendamiento de espacios, en las reformas educativas, o en el ejercicio de la función de inspección y vigilancia y qué decir de la propiedad intelectual, es más, en tratándose de asuntos públicos, el derecho encuentra un mayor protagonismo en el sistema educativo.
Obsérvese, incluso, que si el derecho no fuere partícipe de la educación, pensar en una reforma educativa que transite por la legitimidad, la validez y la eficacia de la ley que la contenga, sería imposible.
Si el derecho no fuere partícipe de la educación, se haría nugatoria la posibilidad de la convalidación de los títulos de los docentes obtenidos en el exterior.
Y siendo más audaz en la conclusión: si el derecho no es partícipe de la educación, la educación como derecho y servicio público que cumple una función social no será ni legítima, ni válida, ni eficaz.
Dado lo anterior, tal vez el llamado a superar la inestabilidad jurídica del sistema educativo colombiano, del que hace parte el sistema de educación superior, se concreta en sugerir a quienes el sistema integran, obrar en consecuencia con esa necesaria relación de la educación con el derecho, ojalá en términos de la triada: legitimidad, validez y eficacia.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Referencias bibliográficas
[i] COLOMBIA. OBSERVATORIO DE LA UNIVERSIDAD COLOMBIANA. Sistema de educación superior es jurídicamente inestable: Resoluciones modifican Decretos. http://www.universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3584:sistema-de-educacion-superior-es-juridicamente-inestable-resoluciones-modifican-decretos&catid=16:noticias&Itemid=198. Recuperado el 02 de marzo de 2013.
[ii] COLOMBIA. OBSERVATORIO DE LA UNIVERSIDAD COLOMBIANA. Uniamazonía deberá reintegrar un docente y pagarle más de mil millones de pesos http://www.universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=2957:uniamazonia-debera-reintegrar-un-docente-y-pagarle-mas-de-mil-millones-de-pesos&catid=16:noticias&Itemid=198. Recuperado el 2 de marzo de 2013.
Noviembre 11 de 2012
Responsabilidad de las autoridades municipales por violación al principio de confianza legítima al no llevar a cabo las obras de mitigación de riesgos de desastres incorporadas en los Planes de Ordenamiento Territorial

Abogada Gloria Vélez
En escrito anterior titulado “la Responsabilidad de las autoridades municipales por no incorporar la gestión del riesgo para la prevención de desastres en los Planes de Ordenamiento Territorial POT”[i], señalé que tanto la formulación del Plan de Ordenamiento Territorial como el de Gestión del Riesgo de Desastres, son funciones de las autoridades municipales y precisé que sobre estos temas en particular el Congreso de la República ha expedido dos importantes leyes que son constitutivas de claras competencias específicas para los Municipios en materia de ordenamiento territorial y de prevención de desastres como parte de su contenido. Estas dos leyes son la Ley 388 de 1997[ii] y la Ley 1523 de 2012[iii].
Mediante la ley 388 de 1997 el Congreso de Colombia dictó disposiciones jurídicas tendientes a armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo consagradas en la Ley 152 de 1994, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional Ambiental. Con esta Ley también pretendió el legislador, entre otros, el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.
Con la Ley 388 de 1997, el ordenamiento del territorio fue ratificado en el Artículo 3 como una función pública para el cumplimiento de varios fines, entre ellos “Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.”
Esta Ley también incorporó de manera expresa en el Artículo 4 la participación democrática cuyo alcance es que en ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones. Esta concertación tiene por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 2 de dicha Ley.
A la obligatoriedad de formular el plan de ordenamiento territorial, se suma la recientemente expedida Ley 1523 de 2012 por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. Esta Ley impone contenido a los planes de ordenamiento territorial, contenido que no puede ser ignorado o puesto al margen por parte de las autoridades municipales, esto es los Alcaldes y los Concejos Municipales so pretexto de la autonomía territorial con ocasión de que dicha Ley consagra la gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, como un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Agrega dicha Ley que la gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población.
Precisa que para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos.
Lo anterior significa que la gestión del riesgo ha dejado de ser un acto de discrecionalidad de los Alcaldes y de los Concejales y pasó a ser una actividad administrativa de obligatoria observancia máxime que lo que se compromete por la identificación inadecuada de los riesgos es la vida y los bienes de los habitantes del Municipio. Así entonces, es claro que ha surgido para los Alcaldes una primera responsabilidad que es la disciplinaria, sin embargo a ella se le suman otras tales como la responsabilidad del Estado y de los servidores públicos en los términos de los Artículo 90 y 91 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, responsabilidad que no encontraría justificación, ni exoneración en la autonomía territorial que como se indicó es relativa y que en materia de gestión del riesgo ha sido orientada y limitada por el legislador con fundamento en el interés y bienestar general. Hasta aquí a lo que se alude es a la responsabilidad por la no incorporación de la gestión del riesgo y prevención de desastres en los Planes de Ordenamiento Territorial. Pero, ¿qué ocurre si las autoridades municipales con apoyo de la comunidad identificaron previamente los riesgos de ocurrencia de desastres por la acción de la naturaleza, identificaron las obras de mitigación y las incorporaron en el Plan de Ordenamiento Territorial, pero no llevaron a cabo dichas obras durante el período del mandato con la consecuente concreción de los riesgos y afectación de los bienes y la vida de las personas? ¿Cabe en este supuesto alguna responsabilidad en contra del Estado concretado en los Municipios u otras entidades?. Al respecto se considera que en efecto cabría responsabilidad por vulneración al principio constitucional de la confianza legítima siempre que dichos riesgos hayan sido previamente identificados e incorporados en el plan de ordenamiento territorial con la participación de la comunidad y adoptados por autoridad competente. Esta respuesta se fundamenta en los siguientes planteamientos:
Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 ha cobrado importancia en Colombia una figura jurídica creada por la jurisprudencia integradora[iv] de la Corte Constitucional, esta figura es el principio constitucional de la confianza legítima, principio que, además del tratamiento jurisprudencial, ha sido objeto de estudio por varios autores colombianos, entre ellos, María José Viana Cleves[v] y Gabriel Valbuena Hernández[vi].
Desde la perspectiva jurisprudencial, la consideración de la confianza legítima como un principio de rango constitucional encuentra asidero en variada jurisprudencia que lo ha definido de distintas maneras, entre ellas se resaltan las Sentencias T-980 de 2003 y la C-131 de 2004. De acuerdo con la sentencia C-980 de 2003[vii], en virtud de la cual la Corte Constitucional resolvió varios procesos de tutela interpuestos en contra de lo que fuera el Seguro Social, se indicó que la confianza tiene un valor social. En esta sentencia la Corte además precisó que la Constitución impuso a la administración estatal el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud y que por tanto esta obligación hace surgir en los particulares la confianza de que dicha función será cumplida a cabalidad y de que la administración actuará con diligente cumplimiento y auto-responsabilidad. Para la Corte el incumplimiento de los deberes resultantes de la posición de garante, implica el desconocimiento de la buena fe y una grave afectación a la confianza, y no resulta justificatorio de dicho incumplimiento, la incapacidad de gestionar correctamente los recursos que la sociedad, por conducto del legislador, ha dirigido para enfrentar determinados riesgos sociales[viii]. Por su parte, en la Sentencia C-131 de 2004[ix] la Corte Constitucional dice que “el principio de la confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos otros un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan solo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la Administración Pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático.
Desde la perspectiva de la doctrina, para Viana Cleves el principio de confianza legítima otorga al administrado el poder de exigir una protección jurídica de sus expectativas legítimas cuando, al tener razones objetivas para confiar en la estabilidad de la situación jurídica preexistente, la alteración repentina de la misma, sin haber sido proporcionados el tiempo y los mecanismos necesarios para su adaptación a la nueva situación, desencadena una situación grave de sus condiciones económicas y patrimoniales. Por su parte, para Valbuena Hernández mediante la aplicación del principio de confianza legítima se pretende brindar protección jurídica a la confianza depositada por los administrados en el Estado en aquellos eventos en los cuales sus expectativas razonables y fundadas se ven súbitamente defraudadas por el cambio intempestivo de las regulaciones vigentes, el rompimiento de promesas u ofrecimientos formalmente efectuados, la modificación de las condiciones establecidas para el ejercicio de determinados derechos o el desconocimiento de las situaciones jurídicas particulares y concretas que han sido creadas o propiciadas por el propio Estado.
Como se advierte en estas dos perspectivas (jurisprudencial y doctrinal), la vulneración de la confianza legítima podría comprometer la responsabilidad del Estado y sobre el particular la Corte Constitucional indicó en la Sentencia SU-601 de 1999[x] que “… la confianza en la administración no solo es éticamente deseable, sino jurídicamente exigible”. En este sentido, según Viana Cleves deben coexistir varios aspectos necesarios para consolidar la confianza legítima, así: unos elementos que consolidan la confianza legítima en forma objetiva y razonable, a saber: a. La existencia de una relación jurídica, b. la existencia de una palabra dada, c. La confirmación de la palabra dada con actos posteriores, armónicos y coherentes y d. La actuación diligente del interesado. Ella agrega que este principio tiene dos ámbitos de aplicación según el sujeto, de un lado en relación con la administración y, del otro lado, en relación con el administrado. Y Adiciona que en tratándose de la confianza legítima el objeto de protección son las expectativas legítimas y que cuando se pretenda alegar la vulneración debe ser probada por el afectado o afectados. Esta autora precisa las obligaciones que el principio de confianza legítima impone a la administración pública, para lo cual señala que ella, la administración pública, ‘está investida de autoridad para el cumplimiento de los fines estatales y principios constitucionales y para la protección de los intereses de los particulares. Por esta razón, de la administración se exigen dos tipos de conducta: una activa y otra omisiva. La activa impone a la administración la obligación de hacer todo lo necesario para proteger y garantizar los fines estatales y los intereses de los particulares, mientras que la omisiva impone a la administración el deber de abstenerse de toda actuación tendiente a su vulneración. La conducta activa de la administración, se manifiesta generalmente mediante la materialización de las decisiones tomadas en todo tipo de actos como los administrativos y los bilaterales’.
Para Valbuena Hernández, los mandatos que se derivan del principio de protección de la confianza legítima aluden, en primer término, a la obligación que tienen el Estado de tutelar la confianza legítima de los administrados; en segundo lugar, al deber de obrar con lealtad, coherencia y buena fe en sus relaciones con los particulares y por último, a la prohibición de realizar acciones o de incurrir en omisiones que de una u otra forma puedan llegar a determinar la defraudación de dicha confianza. Al respecto, este autor plantea la posibilidad de que quien haya visto burladas sus expectativas y sufrido menoscabo en su patrimonio pueda acudir ante la justicia para reclamar la compensación o la reparación que corresponda. Ya que “todo ciudadano tiene derecho a prever y ordenar pro futuro su trayectoria vital; a que el derecho le garantice un mínimo de estabilidad sobre el cual constituir un proyecto personal o profesional, sin que los cambios del ordenamiento supongan trastornos en las relaciones jurídicas ya entabladas[xi].
De acuerdo con los planteamientos jurisprudenciales y doctrinales, se reitera que se estima puede deprecarse la responsabilidad del Estado por vulnerar el principio de confianza legítima al no llevar a cabo las obras de mitigación de los riesgos de desastres por hechos de la naturaleza, cuando dichos riesgos fueron identificados e incorporados en el Plan de Ordenamiento Territorial con la participación de la comunidad conforme al principio democrático al que alude la Ley 388 de 1997 y adoptado o actualizado dicho plan por la autoridad competente. Es que obsérvese que si bien la Sentencia C-980 de 2003, citada en renglones precedentes, tuvo como objeto analizar situaciones problemáticas del sistema de seguridad social en salud que afectaban a los cotizantes, sin duda, es un análisis que puede trasladarse a lo que significa el sistema de riesgos y atención de desastres en el país, sistema que de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 388 de 1998 y la 1523 de 2012, le imponen a la administración municipal, departamental y nacional el deber de garantizar la mitigación de los riesgos de desastres naturales mediante la formulación e implementación de planes de ordenamiento territorial y de identificación, prevención y mitigación de riesgos de desastres, planes que se elaboran con la participación de la comunidad, razón por la cual luego de consolidados dichos planes, se estima, surge para los habitantes del territorio nacional y por territorios locales, unas expectativas legítimas y la confianza de que dicha función será cumplida a cabalidad y de que la administración actuará con diligente cumplimiento y autorresponsabilidad, de suerte que su incumplimiento de los deberes resultantes de la posición de garante de que será cumplido el plan de ordenamiento territorial y el de prevención y atención de desastres, implica el desconocimiento de la buena fe y una grave afectación a la confianza, y no resultaría justificatorio de dicho incumplimiento, la incapacidad de gestionar correctamente los recursos que la sociedad, por conducto del legislador en las Leyes 388 de 1998 y 1523 de 2012[xii], ha dirigido para enfrentar determinados riesgos sociales, entre ellos los que puede ocasionar la naturaleza y que pueden ser previsibles y mitigables.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Referencias Bibliográficas
[i] VÉLEZ PÉREZ, Gloria Yaneth. La Responsabilidad de las autoridades municipales por no incorporar la gestión del riesgo para la prevención de desastres en los Planes de Ordenamiento Territorial POT. Portal www.vozjuridica.com. 2012.
[ii] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388 de 1997 (18, Julio, 1997). Por la cual se modifican la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C. Diario Oficial nro. 43091, 1997. p. 4-21.
[iii] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1523 (24, abril, 2012). Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C. Diario Oficial nro. 48.411, 2012
[iv] En la Sentencia C-803 de 1995. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, la Corte Constitucional estableció que la jurisprudencia integradora que es aquella en la que se llenan las lagunas del ordenamiento jurídico “debe entenderse como la constitución misma” y por lo tanto su aplicación es obligatoria con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica.
[v] VIANA CLEVES, María José. El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. P 293.
[vi] VALBUENA HERNANDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008 Ed 1. 573 p
[vii] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-980 de 2003. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett
[viii] Así mencionó esta sentencia VIANA CLEVES, María José en las páginas 166 y 167 de su texto El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano.
[ix] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131 de 2004. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[x] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-601 de 1999. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[xi] SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel. El principio de confianza legítima en el Derecho inglés: la evolución que continúa, Cívitas Revista Española de Derecho Administrativo, no. 114, 2002. Citado por VALBUENA HERNANDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008 Ed 1. p 36
[xii] Existen disposiciones jurídicas reglamentarias de la Ley 388 de 1998 y otras que le anteceden a la Ley 1523 de 2012.
Mediante la ley 388 de 1997 el Congreso de Colombia dictó disposiciones jurídicas tendientes a armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo consagradas en la Ley 152 de 1994, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional Ambiental. Con esta Ley también pretendió el legislador, entre otros, el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.
Con la Ley 388 de 1997, el ordenamiento del territorio fue ratificado en el Artículo 3 como una función pública para el cumplimiento de varios fines, entre ellos “Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.”
Esta Ley también incorporó de manera expresa en el Artículo 4 la participación democrática cuyo alcance es que en ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones. Esta concertación tiene por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 2 de dicha Ley.
A la obligatoriedad de formular el plan de ordenamiento territorial, se suma la recientemente expedida Ley 1523 de 2012 por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. Esta Ley impone contenido a los planes de ordenamiento territorial, contenido que no puede ser ignorado o puesto al margen por parte de las autoridades municipales, esto es los Alcaldes y los Concejos Municipales so pretexto de la autonomía territorial con ocasión de que dicha Ley consagra la gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, como un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Agrega dicha Ley que la gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población.
Precisa que para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos.
Lo anterior significa que la gestión del riesgo ha dejado de ser un acto de discrecionalidad de los Alcaldes y de los Concejales y pasó a ser una actividad administrativa de obligatoria observancia máxime que lo que se compromete por la identificación inadecuada de los riesgos es la vida y los bienes de los habitantes del Municipio. Así entonces, es claro que ha surgido para los Alcaldes una primera responsabilidad que es la disciplinaria, sin embargo a ella se le suman otras tales como la responsabilidad del Estado y de los servidores públicos en los términos de los Artículo 90 y 91 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, responsabilidad que no encontraría justificación, ni exoneración en la autonomía territorial que como se indicó es relativa y que en materia de gestión del riesgo ha sido orientada y limitada por el legislador con fundamento en el interés y bienestar general. Hasta aquí a lo que se alude es a la responsabilidad por la no incorporación de la gestión del riesgo y prevención de desastres en los Planes de Ordenamiento Territorial. Pero, ¿qué ocurre si las autoridades municipales con apoyo de la comunidad identificaron previamente los riesgos de ocurrencia de desastres por la acción de la naturaleza, identificaron las obras de mitigación y las incorporaron en el Plan de Ordenamiento Territorial, pero no llevaron a cabo dichas obras durante el período del mandato con la consecuente concreción de los riesgos y afectación de los bienes y la vida de las personas? ¿Cabe en este supuesto alguna responsabilidad en contra del Estado concretado en los Municipios u otras entidades?. Al respecto se considera que en efecto cabría responsabilidad por vulneración al principio constitucional de la confianza legítima siempre que dichos riesgos hayan sido previamente identificados e incorporados en el plan de ordenamiento territorial con la participación de la comunidad y adoptados por autoridad competente. Esta respuesta se fundamenta en los siguientes planteamientos:
Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 ha cobrado importancia en Colombia una figura jurídica creada por la jurisprudencia integradora[iv] de la Corte Constitucional, esta figura es el principio constitucional de la confianza legítima, principio que, además del tratamiento jurisprudencial, ha sido objeto de estudio por varios autores colombianos, entre ellos, María José Viana Cleves[v] y Gabriel Valbuena Hernández[vi].
Desde la perspectiva jurisprudencial, la consideración de la confianza legítima como un principio de rango constitucional encuentra asidero en variada jurisprudencia que lo ha definido de distintas maneras, entre ellas se resaltan las Sentencias T-980 de 2003 y la C-131 de 2004. De acuerdo con la sentencia C-980 de 2003[vii], en virtud de la cual la Corte Constitucional resolvió varios procesos de tutela interpuestos en contra de lo que fuera el Seguro Social, se indicó que la confianza tiene un valor social. En esta sentencia la Corte además precisó que la Constitución impuso a la administración estatal el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud y que por tanto esta obligación hace surgir en los particulares la confianza de que dicha función será cumplida a cabalidad y de que la administración actuará con diligente cumplimiento y auto-responsabilidad. Para la Corte el incumplimiento de los deberes resultantes de la posición de garante, implica el desconocimiento de la buena fe y una grave afectación a la confianza, y no resulta justificatorio de dicho incumplimiento, la incapacidad de gestionar correctamente los recursos que la sociedad, por conducto del legislador, ha dirigido para enfrentar determinados riesgos sociales[viii]. Por su parte, en la Sentencia C-131 de 2004[ix] la Corte Constitucional dice que “el principio de la confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos otros un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan solo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la Administración Pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático.
Desde la perspectiva de la doctrina, para Viana Cleves el principio de confianza legítima otorga al administrado el poder de exigir una protección jurídica de sus expectativas legítimas cuando, al tener razones objetivas para confiar en la estabilidad de la situación jurídica preexistente, la alteración repentina de la misma, sin haber sido proporcionados el tiempo y los mecanismos necesarios para su adaptación a la nueva situación, desencadena una situación grave de sus condiciones económicas y patrimoniales. Por su parte, para Valbuena Hernández mediante la aplicación del principio de confianza legítima se pretende brindar protección jurídica a la confianza depositada por los administrados en el Estado en aquellos eventos en los cuales sus expectativas razonables y fundadas se ven súbitamente defraudadas por el cambio intempestivo de las regulaciones vigentes, el rompimiento de promesas u ofrecimientos formalmente efectuados, la modificación de las condiciones establecidas para el ejercicio de determinados derechos o el desconocimiento de las situaciones jurídicas particulares y concretas que han sido creadas o propiciadas por el propio Estado.
Como se advierte en estas dos perspectivas (jurisprudencial y doctrinal), la vulneración de la confianza legítima podría comprometer la responsabilidad del Estado y sobre el particular la Corte Constitucional indicó en la Sentencia SU-601 de 1999[x] que “… la confianza en la administración no solo es éticamente deseable, sino jurídicamente exigible”. En este sentido, según Viana Cleves deben coexistir varios aspectos necesarios para consolidar la confianza legítima, así: unos elementos que consolidan la confianza legítima en forma objetiva y razonable, a saber: a. La existencia de una relación jurídica, b. la existencia de una palabra dada, c. La confirmación de la palabra dada con actos posteriores, armónicos y coherentes y d. La actuación diligente del interesado. Ella agrega que este principio tiene dos ámbitos de aplicación según el sujeto, de un lado en relación con la administración y, del otro lado, en relación con el administrado. Y Adiciona que en tratándose de la confianza legítima el objeto de protección son las expectativas legítimas y que cuando se pretenda alegar la vulneración debe ser probada por el afectado o afectados. Esta autora precisa las obligaciones que el principio de confianza legítima impone a la administración pública, para lo cual señala que ella, la administración pública, ‘está investida de autoridad para el cumplimiento de los fines estatales y principios constitucionales y para la protección de los intereses de los particulares. Por esta razón, de la administración se exigen dos tipos de conducta: una activa y otra omisiva. La activa impone a la administración la obligación de hacer todo lo necesario para proteger y garantizar los fines estatales y los intereses de los particulares, mientras que la omisiva impone a la administración el deber de abstenerse de toda actuación tendiente a su vulneración. La conducta activa de la administración, se manifiesta generalmente mediante la materialización de las decisiones tomadas en todo tipo de actos como los administrativos y los bilaterales’.
Para Valbuena Hernández, los mandatos que se derivan del principio de protección de la confianza legítima aluden, en primer término, a la obligación que tienen el Estado de tutelar la confianza legítima de los administrados; en segundo lugar, al deber de obrar con lealtad, coherencia y buena fe en sus relaciones con los particulares y por último, a la prohibición de realizar acciones o de incurrir en omisiones que de una u otra forma puedan llegar a determinar la defraudación de dicha confianza. Al respecto, este autor plantea la posibilidad de que quien haya visto burladas sus expectativas y sufrido menoscabo en su patrimonio pueda acudir ante la justicia para reclamar la compensación o la reparación que corresponda. Ya que “todo ciudadano tiene derecho a prever y ordenar pro futuro su trayectoria vital; a que el derecho le garantice un mínimo de estabilidad sobre el cual constituir un proyecto personal o profesional, sin que los cambios del ordenamiento supongan trastornos en las relaciones jurídicas ya entabladas[xi].
De acuerdo con los planteamientos jurisprudenciales y doctrinales, se reitera que se estima puede deprecarse la responsabilidad del Estado por vulnerar el principio de confianza legítima al no llevar a cabo las obras de mitigación de los riesgos de desastres por hechos de la naturaleza, cuando dichos riesgos fueron identificados e incorporados en el Plan de Ordenamiento Territorial con la participación de la comunidad conforme al principio democrático al que alude la Ley 388 de 1997 y adoptado o actualizado dicho plan por la autoridad competente. Es que obsérvese que si bien la Sentencia C-980 de 2003, citada en renglones precedentes, tuvo como objeto analizar situaciones problemáticas del sistema de seguridad social en salud que afectaban a los cotizantes, sin duda, es un análisis que puede trasladarse a lo que significa el sistema de riesgos y atención de desastres en el país, sistema que de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 388 de 1998 y la 1523 de 2012, le imponen a la administración municipal, departamental y nacional el deber de garantizar la mitigación de los riesgos de desastres naturales mediante la formulación e implementación de planes de ordenamiento territorial y de identificación, prevención y mitigación de riesgos de desastres, planes que se elaboran con la participación de la comunidad, razón por la cual luego de consolidados dichos planes, se estima, surge para los habitantes del territorio nacional y por territorios locales, unas expectativas legítimas y la confianza de que dicha función será cumplida a cabalidad y de que la administración actuará con diligente cumplimiento y autorresponsabilidad, de suerte que su incumplimiento de los deberes resultantes de la posición de garante de que será cumplido el plan de ordenamiento territorial y el de prevención y atención de desastres, implica el desconocimiento de la buena fe y una grave afectación a la confianza, y no resultaría justificatorio de dicho incumplimiento, la incapacidad de gestionar correctamente los recursos que la sociedad, por conducto del legislador en las Leyes 388 de 1998 y 1523 de 2012[xii], ha dirigido para enfrentar determinados riesgos sociales, entre ellos los que puede ocasionar la naturaleza y que pueden ser previsibles y mitigables.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Referencias Bibliográficas
[i] VÉLEZ PÉREZ, Gloria Yaneth. La Responsabilidad de las autoridades municipales por no incorporar la gestión del riesgo para la prevención de desastres en los Planes de Ordenamiento Territorial POT. Portal www.vozjuridica.com. 2012.
[ii] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388 de 1997 (18, Julio, 1997). Por la cual se modifican la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C. Diario Oficial nro. 43091, 1997. p. 4-21.
[iii] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1523 (24, abril, 2012). Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C. Diario Oficial nro. 48.411, 2012
[iv] En la Sentencia C-803 de 1995. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, la Corte Constitucional estableció que la jurisprudencia integradora que es aquella en la que se llenan las lagunas del ordenamiento jurídico “debe entenderse como la constitución misma” y por lo tanto su aplicación es obligatoria con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica.
[v] VIANA CLEVES, María José. El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. P 293.
[vi] VALBUENA HERNANDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008 Ed 1. 573 p
[vii] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-980 de 2003. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett
[viii] Así mencionó esta sentencia VIANA CLEVES, María José en las páginas 166 y 167 de su texto El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano.
[ix] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131 de 2004. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[x] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-601 de 1999. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[xi] SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel. El principio de confianza legítima en el Derecho inglés: la evolución que continúa, Cívitas Revista Española de Derecho Administrativo, no. 114, 2002. Citado por VALBUENA HERNANDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008 Ed 1. p 36
[xii] Existen disposiciones jurídicas reglamentarias de la Ley 388 de 1998 y otras que le anteceden a la Ley 1523 de 2012.
Octubre 28 de 2012
Aportes jurídicos al debate de si una Institución de Educación Superior en Colombia puede ofertar programas académicos sin renovación del registro calificado

Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez
El 23 de septiembre de 2012 el Observatorio de la Universidad Colombiana publicó en su portal una nota titulada “Se abre debate sobre si las IES pueden ofertar programas sin renovación de registro calificado(i)”. Según se lee en el escrito del Observatorio “Una publicación de El Tiempo, titulada 8 universidades ofrecen 10 títulos sin tener los permisos, que dice que varias universidades tradicionales ofertan programas que no tienen vigente su registro calificado, ocasionó malestar entre algunos de sus directivos, quienes encontraron respaldo en una petición de rectificación por parte de ASCUN, por los daños aparentemente sufridos”. En el escrito del Observatorio se destacan, según lo indica, varias interpretaciones encontradas tales como:
1. Una carta del director ejecutivo de ASCUN, Bernardo Rivera, a El Tiempo, en la que señala que "no obstante a las universidades se les haya negado la renovación del registro calificado pueden seguir con la oferta académica, hasta tanto el MEN no resuelva las reposiciones planteadas por las instituciones afectadas". Eso sí, aclara ASCUN, esto no aplica para las IES que piden el registro por primera vez.
2. Una comunicación de la Subdirección de Aseguramiento de la Calidad del Ministerio de Educación Nacional, a la Universidad El Bosque, en la cual se señala que frente a los programas que haya vencido el tiempo de su registro calificado, "pueden seguir siendo ofrecidos a estudiantes ya matriculados", y asimismo que "aquellas solicitudes de renovación que se encuentran acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 19 de 2012 y en el artículo 40 del Decreto 1295 de 2010, la vigencia del registro anterior se entenderá prorrogada hasta tanto no se produzca una decisión de fondo de parte del MEN sobre dicha renovación"(ii).
3. En la nota de El Tiempo, el saliente viceministro de Educación Superior, Javier Botero, advirtió que el hecho de que hayan presentado un recurso no frena la descertificación: "Deben esperar a que se resuelva a su favor para poder ofrecer de nuevo el programa", advirtió.
4. Posiciones de “Reconocidos abogados expertos en educación superior” también encontradas: Mientras que para el Javeriano, Jaime Alberto Cataño “es incomprensible que todo un viceministro desconozca reglas de juego elementales del Estado de Derecho, como que los recursos contra actos administrativos suspenden la eficacia del mismo”, para el Rosarista Germán Villegas "la interposición de recursos frente a algún trámite de renovación de registro calificado, no puede conceder derecho alguno a favor de las ÍES. Cosa diferente es que el registro vigente, lo sea hasta su vencimiento".
Hasta aquí los elementos fácticos y algunos jurídicos de lo publicado por el Observatorio de la Universidad Colombiana en su escrito titulado “Se abre debate sobre si las IES pueden ofertar programas sin renovación de registro calificado”.
Admito que cuando leí por primera vez en el Observatorio de la Universidad Colombiana lo relacionado con las inquietudes que alertaban sobre Instituciones de Educación Superior que al parecer ofertan programas académicos sin renovación del registro calificado, primero publicadas en el diario el TIEMPO, me pareció que este medio de comunicación tenía razón al hacer pública la alerta según la cual 8 Universidades estaban ofreciendo programas académicos sin registro calificado, más concretamente con el registro calificado “vencido”. Luego leí la solicitud de rectificación de ASCUN y el pronunciamiento del Ministerio de Educación Nacional que de alguna manera reivindicaba a las Universidades con algunas explicaciones no muy jurídicas, o tal vez si, en todo caso, me pareció que tanto ASCUN como el Ministerio de Educación Nacional también tenían razón y que esto resolvía la presunta “mala prensa” que habían recibido las Universidades por parte del Diario El TIEMPO. En su momento, aunque sentí la necesidad de ahondar en el tema, no lo hice, pero, luego en esa dinámica que genera la academia, tuve la oportunidad de recibir del Observatorio de la Universidad Colombiana varias inquietudes sobre el asunto, que me llevaron a concluir que ni lo publicado por el Diario El TIEMPO, ni lo expresado por el Ministerio de Educación Nacional y por ASCUN, entre otros, generaba total tranquilidad jurídica, para lo cual me comprometí con realizar un estudio jurídico, por supuesto, no con la pretensión de dar la tranquilidad jurídica que se requiere, pero si con la intención de aportarle al debate.
Para darle al lector la clave de ruta de la postura que asumiré, en primer lugar citaré las fuentes del derecho reguladoras y reglamentarias del Registro Calificado, para tomar de ellas lo que dicha figura es, para qué está instituido, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar para otorgarlo por primera vez y para renovarlo. En segundo lugar, recordaré algunos elementos constitucionales y legales de la Autonomía Universitaria. En tercer lugar, citaré el Decreto Ley 019 de 2012, necesario por la posición que sobre el contenido de uno de sus Artículos ha asumido el Ministerio de Educación Nacional y, en cuarto lugar, procuraré realizar un análisis integrando todos los elementos fácticos y jurídicos presentados en este escrito y fijaré una posición jurídica que probablemente se sumará a las posiciones encontradas de las que ha dado cuenta el Observatorio de la Universidad Colombiana, citadas en la parte inicial de este escrito.
1. Fuentes del derecho reguladoras y reglamentarias del Registro Calificado
En Colombia el Registro Calificado se encuentra regulado en la Ley 1188 de 2008(iii), reglamentada mediante el Decreto 1295 de 2010(iv). Estas dos disposiciones jurídicas, en principio, determinan las circunstancias de tiempo, modo y lugar para otorgar el registro calificado.
Según el Artículo 1 de la Ley 1188 de 2008 el Registro Calificado se define como “el instrumento del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior mediante el cual el Estado verifica el cumplimiento de las condiciones de calidad por parte de las instituciones de educación superior.”. Y esta Ley también consagró que “para poder ofrecer y desarrollar un programa académico de educación superior que no esté acreditado en calidad, se requiere haber obtenido registro calificado del mismo”.
Por su parte El Decreto 1295 de 2010, por el cual se reglamenta el registro calificado de que trata la Ley 1188 de 2008 y la oferta y desarrollo de programas académicos de educación superior, contempla literalmente en los Artículos 1 y 2, lo siguiente: “Artículo 1°. Registro calificado. Para ofrecer y desarrollar un programa académico de educación superior, en el domicilio de una institución de educación superior, o en otro lugar, se requiere contar previamente con el registro calificado del mismo.
El registro calificado será otorgado por el Ministerio de Educación Nacional a las instituciones de educación superior legalmente reconocidas en Colombia, mediante acto administrativo motivado en el cual se ordenará la inscripción, modificación o renovación del programa en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior –SNIES–, cuando proceda.
La vigencia del registro calificado será de siete (7) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del correspondiente acto administrativo.
El registro calificado ampara las cohortes iniciadas durante su vigencia.
Artículo 2°. Carencia de registro. No constituye título de carácter académico de educación superior el que otorgue una institución respecto de un programa que carezca de registro calificado.”
2. Elementos constitucionales y legales de la Autonomía Universitaria.
En Colombia la autonomía universitaria encuentra consagración constitucional en el Artículo 69 de la Carta Política(v) así: “ARTICULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.
El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.
El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.”
Esta norma constitucional logró desarrollo legislativo con la Ley 30 de 1992(vi), que especialmente se refirió al alcance de la autonomía universitaria en los Artículos 28 y 29, que literalmente prescriben:
“Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
Artículo 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos:
a) Darse y modificar sus estatutos.
b) Designar sus autoridades académicas y administrativas.
c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos.
d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión.
e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos.
f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes.
g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.”
3. Decreto Ley 19 de 2012 necesario citarlo por la posición que sobre el contenido de uno de sus Artículos, específicamente el Artículo 35, ha asumido el Ministerio de Educación Nacional.
En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Legislador al Presidente de la República, éste expidió el Decreto Ley 19 de 2012(vii) por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
Este Decreto Ley precisa en el Artículo Primero como Objetivo General que “Los trámites, los procedimientos y las regulaciones administrativas tienen por finalidad proteger y garantizar la efectividad de los derechos de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades y facilitar las relaciones de los particulares con estas como usuarias o destinatarias de sus servicios de conformidad con los principios y reglas previstos en la Constitución Política y en la ley.
En tal virtud, el presente decreto tiene por objeto suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar los principios constitucionales que la rigen.”
Este Decreto Ley también consagra en el Artículo 35 lo siguiente:
“ARTICULO 35. SOLICITUD DE RENOVACIÓN DE PERMISOS, LICENCIAS O AUTORIZACIONES. Cuando el ordenamiento jurídico permita la renovación de un permiso, licencia o autorización, y el particular la solicite dentro de los plazos previstos en la normatividad vigente, con el lleno de la totalidad de requisitos exigidos para ese fin, la vigencia del permiso, licencia o autorización se entenderá prorrogada hasta tanto se produzca la decisión de fondo por parte de la entidad competente sobre dicha renovación.
Si no existe plazo legal para solicitar la renovación o prorroga del permiso, licencia o autorización, ésta deberá presentarse cinco días antes del vencimiento del permiso, licencia o autorización, con los efectos señalados en el inciso anterior.”
4. Análisis y posición jurídica en relación con el interrogante de si ¿puede una Institución de Educación Superior ofertar programas académicos sin la renovación del registro calificado?
Como puede apreciar el lector de los Artículos citados se infiere, de un lado, que el registro calificado es “el instrumento del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior mediante el cual el Estado verifica el cumplimiento de las condiciones de calidad por parte de las instituciones de educación superior, que lo otorga el Ministerio de Educación Nacional mediante acto administrativo, que tiene vigencia por 7 años y que los programas que hayan estado en funcionamiento o desarrollo durante la vigencia del registro calificado se continuarán desarrollando porque el registro calificado ampara las cohortes iniciadas durante su vigencia. Del otro lado, también se infiere según las normas citadas sobre autonomía universitaria, que las Instituciones de Educación Superior, sin excepción, gozan legalmente de la autonomía para crear, organizar y desarrollar sus programas académicos y, se infiere igualmente, conforme a lo indicado en el Artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 que cuando el ordenamiento jurídico permita la renovación de un permiso, licencia o autorización, y el particular la solicite dentro de los plazos previstos en la normatividad vigente, con el lleno de la totalidad de requisitos exigidos para ese fin, la vigencia del permiso, licencia o autorización se entenderá prorrogada hasta tanto se produzca la decisión de fondo por parte de la entidad competente sobre dicha renovación.
Ahora bien, las disposiciones jurídicas citadas y estas claras inferencias tomadas de ellas, permiten responder la pregunta de si ¿puede una institución de educación superior ofertar programas académicos sin la renovación del registro calificado?. Parece que para algunos si es posible, ya que según da cuenta la publicación del Observatorio de la Universidad Colombiana, citada al inicio de este escrito, ASCUN estima que "no obstante a las universidades se les haya negado la renovación del registro calificado pueden seguir con la oferta académica, hasta tanto el MEN no resuelva las reposiciones planteadas por las instituciones afectadas", por su parte el Ministerio de Educación Nacional considera que frente a los programas que haya vencido el tiempo de su registro calificado, "pueden seguir siendo ofrecidos a estudiantes ya matriculados", y asimismo que "aquellas solicitudes de renovación que se encuentran acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 19 de 2012 y en el artículo 40 del Decreto 1295 de 2010, la vigencia del registro anterior se entenderá prorrogada hasta tanto no se produzca una decisión de fondo de parte del MEN sobre dicha renovación".
No obstante esta aparente claridad en las respuestas se estima, para ir fijando una posición jurídica, lo siguiente:
En efecto, una primera respuesta a la pregunta de si ¿Puede una Institución de Educación Superior ofrecer programas académicos sin renovación del registro calificado? se obtiene de los Artículos 1 y 2 del Decreto 1295 de 2010 reglamentario de la Ley 1188 de 2008, en tanto consagran que la vigencia del registro calificado será de siete (7) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del correspondiente acto administrativo y que el registro calificado ampara las cohortes iniciadas durante su vigencia, sin embargo, lo dispuesto no se refiere a la posibilidad de continuar ofreciendo los programas académicos a nuevos estudiantes, porque lo que se ampara son las cohortes iniciadas, lo cual quiere decir que las nuevas cohortes que se llegaren a ofertar y a iniciar, empezarían sin registro calificado y por lo tanto estarían en el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica del Artículo 2 del Decreto 1295 de 2010 según el cual “No constituye título de carácter académico de educación superior el que otorgue una institución respecto de un programa que carezca de registro calificado”. En ese sentido, y bajo el contexto del Decreto 1295 de 2010, se considera que no tendría razón ASCUN al indicar a través de su Director que "no obstante a las universidades se les haya negado la renovación del registro calificado pueden seguir con la oferta académica, hasta tanto el MEN no resuelva las reposiciones planteadas por las instituciones afectadas". Y no tiene razón porque se refiere a la posibilidad de continuar con la oferta académica, sin embargo el Decreto 1295 de 2010 cuando ampara cohortes iniciadas, alude es al desarrollo de lo que está en curso, no a la oferta académica a quienes aún no están cursando el programa. Ahora bien, se cree que si a la Institución de Educación Superior se le ha vencido el Registro Calificado y tiene una solicitud de renovación en curso negada en primera instancia, pero con respecto a la cual se interpuso en legal forma el recurso correspondiente, ella si puede continuar desarrollando las cohortes que se encuentren en curso porque dicho recurso tendría un efecto suspensivo, no obstante, si antes de que el recurso se resuelva culminan las cohortes iniciadas en la vigencia del registro anterior, se estima que no puede realizarse una nueva oferta académica y hacerlo implicaría que no constituya título de carácter académico de educación superior el que otorgue una institución respecto de un programa que carezca de registro calificado como lo establece el Decreto 1295 de 2010, incluso no constituiría título aunque el recurso se resuelva en favor de la Institución de Educación Superior, ello porque el efecto del otorgamiento es hacia el futuro y no retroactivo.
No obstante lo anterior, hay otra respuesta a la pregunta de si ¿Puede una Institución de Educación Superior ofrecer programas académicos sin renovación del registro calificado?. Esa respuesta surge de la interpretación que el Ministerio de Educación Nacional le ha dado al Artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012, al asimilar los permisos, licencias y autorizaciones que dicho Artículo contempla, con el Registro Calificado definido por la Ley 1188 de 2008 como instrumento del sistema de aseguramiento de la calidad de la educación superior.
Recuerde el lector que el Artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 prescribe que “Cuando el ordenamiento jurídico permita la renovación de un permiso, licencia o autorización, y el particular la solicite dentro de los plazos previstos en la normatividad vigente, con el lleno de la totalidad de requisitos exigidos para ese fin, la vigencia del permiso, licencia o autorización se entenderá prorrogada hasta tanto se produzca la decisión de fondo por parte de la entidad competente sobre dicha renovación.” Y agrega que “Si no existe plazo legal para solicitar la renovación o prorroga del permiso, licencia o autorización, ésta deberá presentarse cinco días antes del vencimiento del permiso, licencia o autorización, con los efectos señalados en el inciso anterior.”
Sobre el particular, se estima, salvo mejor criterio, que esta interpretación del Ministerio de Educación Nacional de asimilar la renovación del registro calificado de un programa académico, con las situaciones que regula el Artículo 35 del Decreto Ley 19 de 2012 que se refieren a permisos, licencias y autorizaciones, no es muy acertada porque el Acto Administrativo en virtud del cual dicho Organismo otorga el Registro Calificado no puede asimilarse a un permiso, licencia o autorización, porque tendría implicaciones: primero en la autonomía universitaria según la cual las Instituciones pueden crear, organizar y desarrollar sus propios programas académicos y segundo, en la finalidad que la verificación oportuna de las condiciones de calidad cumplen dentro del sistema de educación superior para que ninguna persona curse programas sin el respectivo registro. En relación con lo primero, es claro que el Ministerio de Educación Nacional no otorga ni permisos, ni licencias, ni autorizaciones para que un programa académico de educación superior se cree, ofrezca y desarrolle, lo que el Ministerio realiza es una labor de verificación de condiciones de calidad que le permite otorgar el registro calificado más como un reconocimiento de calidad que como un permiso, licencia o autorización, máxime cuando un permiso, una licencia o una autorización tienen una naturaleza diferente y los antecedentes del Decreto Ley 19 de 2012, dan cuenta de ello, además, así se infiere con claridad del Artículo primero de la Ley 1188 de 2008, cuyo texto se reitera: “El registro calificado es el instrumento del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior mediante el cual el Estado verifica el cumplimiento de las condiciones de calidad por parte de las instituciones de educación superior. Sin embargo, será la comunidad académica y jurídica la llamada a reflexionar acerca de si el Registro Calificado es sinónimo de licencia, permiso o autorización, en principio y por las razones expuestas, creo que no.
Sobre lo segundo, esto es, la finalidad que la verificación oportuna de las condiciones de calidad cumple dentro del sistema de educación superior para que ninguna persona curse programas sin el respectivo registro, se vería afectada con la interpretación del Ministerio al acudir al Artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 para asumir que si la Institución de Educación Superior presenta con diez (10) meses de anticipación la solicitud de renovación del registro calificado, dicho registro se entiende prorrogado hasta tanto se produzca la decisión de fondo. Esta determinación del Ministerio hace que con la simple presentación de los requisitos formales de la solicitud de renovación del Registro Calificado, se entienda renovado, con los consecuentes efectos de que se puede ofrecer a nuevas cohortes y ya no solo a las que estén en curso como lo sería desde el Decreto 1295 de 2010. Así las cosas, bajo esta interpretación, es innegable que se estará en el inminente riesgo de que personas cursen programas académicos con registros calificados que reúnen requisitos formales, no sustanciales, con motivo de la ausencia oportuna de la verificación de las condiciones de calidad.
Adicional a lo anterior, darle alcance al Artículo 35 del Decreto Ley 19 de 2012 para decidir sobre la vigencia del registro calificado que se ha vencido, como lo ha hecho el Ministerio de Educación Nacional, crea, incluso, un vacío con respecto a las instituciones de educación superior de naturaleza pública, que no son destinatarias del Artículo 35 porque dicha disposición jurídica se refiere es a los particulares y al no ser destinatarias las entidades públicas, se afectaría el derecho constitucional fundamental de la igualdad porque al aplicar el Artículo 35 del Decreto 19 de 2012, sólo podrían beneficiarse de la renovación con el simple lleno de los requisitos formales las Instituciones de Educación Superior Privadas.
Para concluir, se cree que el Ministerio de Educación Nacional debe revisar el alcance que pretende darle al Artículo 35 del Decreto Ley 19 de 2012 para interpretar con base en ello el ordenamiento jurídico vigente regulador y reglamentario de la educación superior, que por lo general, se erige en una normativa especial, máxime que una de las implicaciones de dar alcance al Artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 para asumir como renovado por el lleno formal de requisitos el registro calificado de un programa académico, entraña entender que la renovación del Registro Calificado es un trámite innecesario según se deduce del inciso segundo, Artículo 1 del mismo Decreto 19 de 2012 que precisa que su objeto es “suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar los principios constitucionales que la rigen.” Y optar por esta interpretación por parte del Ministerio de Educación Nacional significaría una segunda implicación: aceptar, en gracia de discusión, que el Decreto 019 de 2012 derogó, algunos apartes del Decreto 1295 de 2010, pero no se olvide que quedaría faltando un procedimiento para que las Instituciones de Educación Superior Públicas soliciten la renovación del registro calificado, dado que como se precisó, el Artículo 35 mencionado alude expresamente a los particulares.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Notas
(i) COLOMBIA. OBSERVATORIO DE LA UNIVERSIDAD COLOMBIANA. Se abre debate sobre si las IES pueden ofertar programas sin renovación de registro calificado. 2012. http://www.universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3259:se-abre-debate-sobre-si-las-ies-pueden-ofertar-programas-sin-renovacion-de-registro-calificado&catid=16:noticias&Itemid=198
(ii) Comunicado citado por el Observatorio de la Universidad Colombiana en http://www.universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3259:se-abre-debate-sobre-si-las-ies-pueden-ofertar-programas-sin-renovacion-de-registro-calificado&catid=16:noticias&Itemid=198
(iii) COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1188 (25, abril, 2008). Por la cual se regula el registro calificado de programas de educación superior y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá. No. 46.971
(iV) COLOMBIA. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Decreto 1295 (20, abril 20, 1995). Por el cual se reglamenta el registro calificado de que trata la Ley 1188 de 2008 y la oferta y desarrollo de programas académicos de educación superior. Diario Oficial. Bogotá. no. 47.687
(v) COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política (4, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá. no. 116.
(vi) COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 030 (28, Diciembre, 1992). Por la cual se reorganiza el servicio público de la Educación Superior. Diario Oficial. Bogotá D.C. 1992, no. 40700. p. 4-12
(vii) COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 19 (10, (enero, 2012). Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. Diario Oficial. Bogotá D.C. 2012 no. 48.308
1. Una carta del director ejecutivo de ASCUN, Bernardo Rivera, a El Tiempo, en la que señala que "no obstante a las universidades se les haya negado la renovación del registro calificado pueden seguir con la oferta académica, hasta tanto el MEN no resuelva las reposiciones planteadas por las instituciones afectadas". Eso sí, aclara ASCUN, esto no aplica para las IES que piden el registro por primera vez.
2. Una comunicación de la Subdirección de Aseguramiento de la Calidad del Ministerio de Educación Nacional, a la Universidad El Bosque, en la cual se señala que frente a los programas que haya vencido el tiempo de su registro calificado, "pueden seguir siendo ofrecidos a estudiantes ya matriculados", y asimismo que "aquellas solicitudes de renovación que se encuentran acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 19 de 2012 y en el artículo 40 del Decreto 1295 de 2010, la vigencia del registro anterior se entenderá prorrogada hasta tanto no se produzca una decisión de fondo de parte del MEN sobre dicha renovación"(ii).
3. En la nota de El Tiempo, el saliente viceministro de Educación Superior, Javier Botero, advirtió que el hecho de que hayan presentado un recurso no frena la descertificación: "Deben esperar a que se resuelva a su favor para poder ofrecer de nuevo el programa", advirtió.
4. Posiciones de “Reconocidos abogados expertos en educación superior” también encontradas: Mientras que para el Javeriano, Jaime Alberto Cataño “es incomprensible que todo un viceministro desconozca reglas de juego elementales del Estado de Derecho, como que los recursos contra actos administrativos suspenden la eficacia del mismo”, para el Rosarista Germán Villegas "la interposición de recursos frente a algún trámite de renovación de registro calificado, no puede conceder derecho alguno a favor de las ÍES. Cosa diferente es que el registro vigente, lo sea hasta su vencimiento".
Hasta aquí los elementos fácticos y algunos jurídicos de lo publicado por el Observatorio de la Universidad Colombiana en su escrito titulado “Se abre debate sobre si las IES pueden ofertar programas sin renovación de registro calificado”.
Admito que cuando leí por primera vez en el Observatorio de la Universidad Colombiana lo relacionado con las inquietudes que alertaban sobre Instituciones de Educación Superior que al parecer ofertan programas académicos sin renovación del registro calificado, primero publicadas en el diario el TIEMPO, me pareció que este medio de comunicación tenía razón al hacer pública la alerta según la cual 8 Universidades estaban ofreciendo programas académicos sin registro calificado, más concretamente con el registro calificado “vencido”. Luego leí la solicitud de rectificación de ASCUN y el pronunciamiento del Ministerio de Educación Nacional que de alguna manera reivindicaba a las Universidades con algunas explicaciones no muy jurídicas, o tal vez si, en todo caso, me pareció que tanto ASCUN como el Ministerio de Educación Nacional también tenían razón y que esto resolvía la presunta “mala prensa” que habían recibido las Universidades por parte del Diario El TIEMPO. En su momento, aunque sentí la necesidad de ahondar en el tema, no lo hice, pero, luego en esa dinámica que genera la academia, tuve la oportunidad de recibir del Observatorio de la Universidad Colombiana varias inquietudes sobre el asunto, que me llevaron a concluir que ni lo publicado por el Diario El TIEMPO, ni lo expresado por el Ministerio de Educación Nacional y por ASCUN, entre otros, generaba total tranquilidad jurídica, para lo cual me comprometí con realizar un estudio jurídico, por supuesto, no con la pretensión de dar la tranquilidad jurídica que se requiere, pero si con la intención de aportarle al debate.
Para darle al lector la clave de ruta de la postura que asumiré, en primer lugar citaré las fuentes del derecho reguladoras y reglamentarias del Registro Calificado, para tomar de ellas lo que dicha figura es, para qué está instituido, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar para otorgarlo por primera vez y para renovarlo. En segundo lugar, recordaré algunos elementos constitucionales y legales de la Autonomía Universitaria. En tercer lugar, citaré el Decreto Ley 019 de 2012, necesario por la posición que sobre el contenido de uno de sus Artículos ha asumido el Ministerio de Educación Nacional y, en cuarto lugar, procuraré realizar un análisis integrando todos los elementos fácticos y jurídicos presentados en este escrito y fijaré una posición jurídica que probablemente se sumará a las posiciones encontradas de las que ha dado cuenta el Observatorio de la Universidad Colombiana, citadas en la parte inicial de este escrito.
1. Fuentes del derecho reguladoras y reglamentarias del Registro Calificado
En Colombia el Registro Calificado se encuentra regulado en la Ley 1188 de 2008(iii), reglamentada mediante el Decreto 1295 de 2010(iv). Estas dos disposiciones jurídicas, en principio, determinan las circunstancias de tiempo, modo y lugar para otorgar el registro calificado.
Según el Artículo 1 de la Ley 1188 de 2008 el Registro Calificado se define como “el instrumento del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior mediante el cual el Estado verifica el cumplimiento de las condiciones de calidad por parte de las instituciones de educación superior.”. Y esta Ley también consagró que “para poder ofrecer y desarrollar un programa académico de educación superior que no esté acreditado en calidad, se requiere haber obtenido registro calificado del mismo”.
Por su parte El Decreto 1295 de 2010, por el cual se reglamenta el registro calificado de que trata la Ley 1188 de 2008 y la oferta y desarrollo de programas académicos de educación superior, contempla literalmente en los Artículos 1 y 2, lo siguiente: “Artículo 1°. Registro calificado. Para ofrecer y desarrollar un programa académico de educación superior, en el domicilio de una institución de educación superior, o en otro lugar, se requiere contar previamente con el registro calificado del mismo.
El registro calificado será otorgado por el Ministerio de Educación Nacional a las instituciones de educación superior legalmente reconocidas en Colombia, mediante acto administrativo motivado en el cual se ordenará la inscripción, modificación o renovación del programa en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior –SNIES–, cuando proceda.
La vigencia del registro calificado será de siete (7) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del correspondiente acto administrativo.
El registro calificado ampara las cohortes iniciadas durante su vigencia.
Artículo 2°. Carencia de registro. No constituye título de carácter académico de educación superior el que otorgue una institución respecto de un programa que carezca de registro calificado.”
2. Elementos constitucionales y legales de la Autonomía Universitaria.
En Colombia la autonomía universitaria encuentra consagración constitucional en el Artículo 69 de la Carta Política(v) así: “ARTICULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.
El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.
El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.”
Esta norma constitucional logró desarrollo legislativo con la Ley 30 de 1992(vi), que especialmente se refirió al alcance de la autonomía universitaria en los Artículos 28 y 29, que literalmente prescriben:
“Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
Artículo 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos:
a) Darse y modificar sus estatutos.
b) Designar sus autoridades académicas y administrativas.
c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos.
d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión.
e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos.
f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes.
g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.”
3. Decreto Ley 19 de 2012 necesario citarlo por la posición que sobre el contenido de uno de sus Artículos, específicamente el Artículo 35, ha asumido el Ministerio de Educación Nacional.
En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Legislador al Presidente de la República, éste expidió el Decreto Ley 19 de 2012(vii) por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
Este Decreto Ley precisa en el Artículo Primero como Objetivo General que “Los trámites, los procedimientos y las regulaciones administrativas tienen por finalidad proteger y garantizar la efectividad de los derechos de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades y facilitar las relaciones de los particulares con estas como usuarias o destinatarias de sus servicios de conformidad con los principios y reglas previstos en la Constitución Política y en la ley.
En tal virtud, el presente decreto tiene por objeto suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar los principios constitucionales que la rigen.”
Este Decreto Ley también consagra en el Artículo 35 lo siguiente:
“ARTICULO 35. SOLICITUD DE RENOVACIÓN DE PERMISOS, LICENCIAS O AUTORIZACIONES. Cuando el ordenamiento jurídico permita la renovación de un permiso, licencia o autorización, y el particular la solicite dentro de los plazos previstos en la normatividad vigente, con el lleno de la totalidad de requisitos exigidos para ese fin, la vigencia del permiso, licencia o autorización se entenderá prorrogada hasta tanto se produzca la decisión de fondo por parte de la entidad competente sobre dicha renovación.
Si no existe plazo legal para solicitar la renovación o prorroga del permiso, licencia o autorización, ésta deberá presentarse cinco días antes del vencimiento del permiso, licencia o autorización, con los efectos señalados en el inciso anterior.”
4. Análisis y posición jurídica en relación con el interrogante de si ¿puede una Institución de Educación Superior ofertar programas académicos sin la renovación del registro calificado?
Como puede apreciar el lector de los Artículos citados se infiere, de un lado, que el registro calificado es “el instrumento del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior mediante el cual el Estado verifica el cumplimiento de las condiciones de calidad por parte de las instituciones de educación superior, que lo otorga el Ministerio de Educación Nacional mediante acto administrativo, que tiene vigencia por 7 años y que los programas que hayan estado en funcionamiento o desarrollo durante la vigencia del registro calificado se continuarán desarrollando porque el registro calificado ampara las cohortes iniciadas durante su vigencia. Del otro lado, también se infiere según las normas citadas sobre autonomía universitaria, que las Instituciones de Educación Superior, sin excepción, gozan legalmente de la autonomía para crear, organizar y desarrollar sus programas académicos y, se infiere igualmente, conforme a lo indicado en el Artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 que cuando el ordenamiento jurídico permita la renovación de un permiso, licencia o autorización, y el particular la solicite dentro de los plazos previstos en la normatividad vigente, con el lleno de la totalidad de requisitos exigidos para ese fin, la vigencia del permiso, licencia o autorización se entenderá prorrogada hasta tanto se produzca la decisión de fondo por parte de la entidad competente sobre dicha renovación.
Ahora bien, las disposiciones jurídicas citadas y estas claras inferencias tomadas de ellas, permiten responder la pregunta de si ¿puede una institución de educación superior ofertar programas académicos sin la renovación del registro calificado?. Parece que para algunos si es posible, ya que según da cuenta la publicación del Observatorio de la Universidad Colombiana, citada al inicio de este escrito, ASCUN estima que "no obstante a las universidades se les haya negado la renovación del registro calificado pueden seguir con la oferta académica, hasta tanto el MEN no resuelva las reposiciones planteadas por las instituciones afectadas", por su parte el Ministerio de Educación Nacional considera que frente a los programas que haya vencido el tiempo de su registro calificado, "pueden seguir siendo ofrecidos a estudiantes ya matriculados", y asimismo que "aquellas solicitudes de renovación que se encuentran acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 19 de 2012 y en el artículo 40 del Decreto 1295 de 2010, la vigencia del registro anterior se entenderá prorrogada hasta tanto no se produzca una decisión de fondo de parte del MEN sobre dicha renovación".
No obstante esta aparente claridad en las respuestas se estima, para ir fijando una posición jurídica, lo siguiente:
En efecto, una primera respuesta a la pregunta de si ¿Puede una Institución de Educación Superior ofrecer programas académicos sin renovación del registro calificado? se obtiene de los Artículos 1 y 2 del Decreto 1295 de 2010 reglamentario de la Ley 1188 de 2008, en tanto consagran que la vigencia del registro calificado será de siete (7) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del correspondiente acto administrativo y que el registro calificado ampara las cohortes iniciadas durante su vigencia, sin embargo, lo dispuesto no se refiere a la posibilidad de continuar ofreciendo los programas académicos a nuevos estudiantes, porque lo que se ampara son las cohortes iniciadas, lo cual quiere decir que las nuevas cohortes que se llegaren a ofertar y a iniciar, empezarían sin registro calificado y por lo tanto estarían en el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica del Artículo 2 del Decreto 1295 de 2010 según el cual “No constituye título de carácter académico de educación superior el que otorgue una institución respecto de un programa que carezca de registro calificado”. En ese sentido, y bajo el contexto del Decreto 1295 de 2010, se considera que no tendría razón ASCUN al indicar a través de su Director que "no obstante a las universidades se les haya negado la renovación del registro calificado pueden seguir con la oferta académica, hasta tanto el MEN no resuelva las reposiciones planteadas por las instituciones afectadas". Y no tiene razón porque se refiere a la posibilidad de continuar con la oferta académica, sin embargo el Decreto 1295 de 2010 cuando ampara cohortes iniciadas, alude es al desarrollo de lo que está en curso, no a la oferta académica a quienes aún no están cursando el programa. Ahora bien, se cree que si a la Institución de Educación Superior se le ha vencido el Registro Calificado y tiene una solicitud de renovación en curso negada en primera instancia, pero con respecto a la cual se interpuso en legal forma el recurso correspondiente, ella si puede continuar desarrollando las cohortes que se encuentren en curso porque dicho recurso tendría un efecto suspensivo, no obstante, si antes de que el recurso se resuelva culminan las cohortes iniciadas en la vigencia del registro anterior, se estima que no puede realizarse una nueva oferta académica y hacerlo implicaría que no constituya título de carácter académico de educación superior el que otorgue una institución respecto de un programa que carezca de registro calificado como lo establece el Decreto 1295 de 2010, incluso no constituiría título aunque el recurso se resuelva en favor de la Institución de Educación Superior, ello porque el efecto del otorgamiento es hacia el futuro y no retroactivo.
No obstante lo anterior, hay otra respuesta a la pregunta de si ¿Puede una Institución de Educación Superior ofrecer programas académicos sin renovación del registro calificado?. Esa respuesta surge de la interpretación que el Ministerio de Educación Nacional le ha dado al Artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012, al asimilar los permisos, licencias y autorizaciones que dicho Artículo contempla, con el Registro Calificado definido por la Ley 1188 de 2008 como instrumento del sistema de aseguramiento de la calidad de la educación superior.
Recuerde el lector que el Artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 prescribe que “Cuando el ordenamiento jurídico permita la renovación de un permiso, licencia o autorización, y el particular la solicite dentro de los plazos previstos en la normatividad vigente, con el lleno de la totalidad de requisitos exigidos para ese fin, la vigencia del permiso, licencia o autorización se entenderá prorrogada hasta tanto se produzca la decisión de fondo por parte de la entidad competente sobre dicha renovación.” Y agrega que “Si no existe plazo legal para solicitar la renovación o prorroga del permiso, licencia o autorización, ésta deberá presentarse cinco días antes del vencimiento del permiso, licencia o autorización, con los efectos señalados en el inciso anterior.”
Sobre el particular, se estima, salvo mejor criterio, que esta interpretación del Ministerio de Educación Nacional de asimilar la renovación del registro calificado de un programa académico, con las situaciones que regula el Artículo 35 del Decreto Ley 19 de 2012 que se refieren a permisos, licencias y autorizaciones, no es muy acertada porque el Acto Administrativo en virtud del cual dicho Organismo otorga el Registro Calificado no puede asimilarse a un permiso, licencia o autorización, porque tendría implicaciones: primero en la autonomía universitaria según la cual las Instituciones pueden crear, organizar y desarrollar sus propios programas académicos y segundo, en la finalidad que la verificación oportuna de las condiciones de calidad cumplen dentro del sistema de educación superior para que ninguna persona curse programas sin el respectivo registro. En relación con lo primero, es claro que el Ministerio de Educación Nacional no otorga ni permisos, ni licencias, ni autorizaciones para que un programa académico de educación superior se cree, ofrezca y desarrolle, lo que el Ministerio realiza es una labor de verificación de condiciones de calidad que le permite otorgar el registro calificado más como un reconocimiento de calidad que como un permiso, licencia o autorización, máxime cuando un permiso, una licencia o una autorización tienen una naturaleza diferente y los antecedentes del Decreto Ley 19 de 2012, dan cuenta de ello, además, así se infiere con claridad del Artículo primero de la Ley 1188 de 2008, cuyo texto se reitera: “El registro calificado es el instrumento del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior mediante el cual el Estado verifica el cumplimiento de las condiciones de calidad por parte de las instituciones de educación superior. Sin embargo, será la comunidad académica y jurídica la llamada a reflexionar acerca de si el Registro Calificado es sinónimo de licencia, permiso o autorización, en principio y por las razones expuestas, creo que no.
Sobre lo segundo, esto es, la finalidad que la verificación oportuna de las condiciones de calidad cumple dentro del sistema de educación superior para que ninguna persona curse programas sin el respectivo registro, se vería afectada con la interpretación del Ministerio al acudir al Artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 para asumir que si la Institución de Educación Superior presenta con diez (10) meses de anticipación la solicitud de renovación del registro calificado, dicho registro se entiende prorrogado hasta tanto se produzca la decisión de fondo. Esta determinación del Ministerio hace que con la simple presentación de los requisitos formales de la solicitud de renovación del Registro Calificado, se entienda renovado, con los consecuentes efectos de que se puede ofrecer a nuevas cohortes y ya no solo a las que estén en curso como lo sería desde el Decreto 1295 de 2010. Así las cosas, bajo esta interpretación, es innegable que se estará en el inminente riesgo de que personas cursen programas académicos con registros calificados que reúnen requisitos formales, no sustanciales, con motivo de la ausencia oportuna de la verificación de las condiciones de calidad.
Adicional a lo anterior, darle alcance al Artículo 35 del Decreto Ley 19 de 2012 para decidir sobre la vigencia del registro calificado que se ha vencido, como lo ha hecho el Ministerio de Educación Nacional, crea, incluso, un vacío con respecto a las instituciones de educación superior de naturaleza pública, que no son destinatarias del Artículo 35 porque dicha disposición jurídica se refiere es a los particulares y al no ser destinatarias las entidades públicas, se afectaría el derecho constitucional fundamental de la igualdad porque al aplicar el Artículo 35 del Decreto 19 de 2012, sólo podrían beneficiarse de la renovación con el simple lleno de los requisitos formales las Instituciones de Educación Superior Privadas.
Para concluir, se cree que el Ministerio de Educación Nacional debe revisar el alcance que pretende darle al Artículo 35 del Decreto Ley 19 de 2012 para interpretar con base en ello el ordenamiento jurídico vigente regulador y reglamentario de la educación superior, que por lo general, se erige en una normativa especial, máxime que una de las implicaciones de dar alcance al Artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 para asumir como renovado por el lleno formal de requisitos el registro calificado de un programa académico, entraña entender que la renovación del Registro Calificado es un trámite innecesario según se deduce del inciso segundo, Artículo 1 del mismo Decreto 19 de 2012 que precisa que su objeto es “suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar los principios constitucionales que la rigen.” Y optar por esta interpretación por parte del Ministerio de Educación Nacional significaría una segunda implicación: aceptar, en gracia de discusión, que el Decreto 019 de 2012 derogó, algunos apartes del Decreto 1295 de 2010, pero no se olvide que quedaría faltando un procedimiento para que las Instituciones de Educación Superior Públicas soliciten la renovación del registro calificado, dado que como se precisó, el Artículo 35 mencionado alude expresamente a los particulares.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Notas
(i) COLOMBIA. OBSERVATORIO DE LA UNIVERSIDAD COLOMBIANA. Se abre debate sobre si las IES pueden ofertar programas sin renovación de registro calificado. 2012. http://www.universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3259:se-abre-debate-sobre-si-las-ies-pueden-ofertar-programas-sin-renovacion-de-registro-calificado&catid=16:noticias&Itemid=198
(ii) Comunicado citado por el Observatorio de la Universidad Colombiana en http://www.universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3259:se-abre-debate-sobre-si-las-ies-pueden-ofertar-programas-sin-renovacion-de-registro-calificado&catid=16:noticias&Itemid=198
(iii) COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1188 (25, abril, 2008). Por la cual se regula el registro calificado de programas de educación superior y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá. No. 46.971
(iV) COLOMBIA. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Decreto 1295 (20, abril 20, 1995). Por el cual se reglamenta el registro calificado de que trata la Ley 1188 de 2008 y la oferta y desarrollo de programas académicos de educación superior. Diario Oficial. Bogotá. no. 47.687
(v) COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política (4, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá. no. 116.
(vi) COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 030 (28, Diciembre, 1992). Por la cual se reorganiza el servicio público de la Educación Superior. Diario Oficial. Bogotá D.C. 1992, no. 40700. p. 4-12
(vii) COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 19 (10, (enero, 2012). Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. Diario Oficial. Bogotá D.C. 2012 no. 48.308
Octubre 14 de 2012
La Responsabilidad de las autoridades municipales por no incorporar la gestión del riesgo para la prevención de desastres en los Planes de Ordenamiento Territorial POT

Abogada Gloria Vélez
El cambio climático ha hecho que aumente para la población en general su estado de vulnerabilidad. Ya no es sólo la inseguridad por hechos y actos violentos lo que hace que comunidades enteras tengan que afrontar el dolor y la angustia por la pérdida de un ser querido o de varios, sino que los riesgos de desastres que por causa de hechos de la naturaleza se han concretado son hoy un factor más del temor, máxime cuando muchos de esos riesgos o no fueron identificados o lo fueron pero no se mitigaron con el nivel de eficacia necesaria para impedir las tragedias y las pérdidas de vidas y de bienes que al menos en Colombia se presentaron, según fueron dando cuenta los medios de comunicación y la creación de programas como el de Colombia Humanitaria.
Lo anterior, se cree, poco se ha meditado dentro de un contexto jurídico, seguramente porque son tan urgentes las medidas que se deben tomar luego de ocurridos los desastres que se olvida o pierde de vista cuáles fueron las que se debieron tomar oportunamente y por quién, antes de que los desastres ocurrieran.
El riesgo de ocurrencia de un desastre por causa de hechos de la naturaleza sin duda siempre estará presente, no obstante los Estados organizados para precaver estas situaciones así como las medidas que las puedan evitar o mitigar disponen una serie de acciones y de responsabilidades que le atribuyen, por lo general, a las autoridades locales las cuales mediante una praxis administrativa estatal eficiente, eficaz, publica y celera, se unen a los espacios nacionales para que desde un contexto y competencia más amplia se dispongan los apoyos para dar soluciones certeras en la eliminación o mitigación de los riesgos. Al respecto, Colombia, al menos en teoría, no es la excepción y lo aquí referido en principio se le atribuye a las entidades territoriales.
Dado lo anterior, lo primero que se abordará en este escrito es un contexto normativo constitucional que haga alusión a las entidades territoriales y su razón de ser, luego se descenderá a dichas entidades propiamente dichas con especial mención del Municipio, sus autoridades y las funciones que les corresponden según la Constitución, se hará mención de la autonomía territorial y su alcance, luego se enfatizará en dos importantes funciones de corte constitucional consagradas para los Municipios en cabeza de sus dirigentes y que ya se encuentran desarrolladas por el legislador tales como los planes de ordenamiento territorial y la prevención de desastres, y se culminará, de un lado, con una referencia sobre los responsables de la formulación y adopción de los planes de ordenamiento territorial sí como de los de análisis y gestión de riesgos y la responsabilidad que entraña que las autoridades municipales no cumplan con las dos funciones señaladas y, del otro lado, con un llamado o invitación a todos los habitantes del territorio nacional para que se inserten de manera activa en procesos que conduzcan a la eficacia de la normatividad vigente que tenga como propósito preservar la vida y los bienes mediante acciones afirmativas oportunas que ayuden a precaver, mitigar y eliminar riesgos de desastres.
Contexto constitucional de las entidades territoriales
De acuerdo con el Artículo 1 de la Constitución Política “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”
Si se detalla en esta disposición constitucional, se puede apreciar que ella alude a diferentes aspectos que son determinantes para el funcionamiento del Estado con ocasión de que allí se contiene, entre otros, su vocación social y jurídica y el carácter unitario, la esperanza de la participación popular y el respeto por la pluralidad y la dignidad de las personas, el interés general y la orientación administrativa en tanto se hace referencia a la descentralización y a la autonomía de las entidades territoriales.
Cada uno de los elementos del Artículo 1 de la Constitución Política tienen, sin duda alguna, su sentido y significado conforme a la lectura e integración que se realice de ellos individualmente considerados pero en relación con los otros, es decir, tomar un solo elemento como el interés general para interpretarlo requiere ser conectado con los otros para poder comprender en quiénes recae el interés general y bajo cuáles criterios. Igual ocurre con elementos como la autonomía de las entidades territoriales que para leerse e interpretarse debe conectarse a los otros elementos como por ejemplo el trabajo, la solidaridad, el respeto por la dignidad humana como para enunciar sólo algunos.
Incluso, cada elemento que hace parte del Artículo 1 de la Constitución logra hoy ser leído desde un positivismo con ocasión de la regulación que ha obtenido en el ordenamiento jurídico. Particularmente para los propósitos de este escrito se partirá del concepto de entidades territoriales y su autonomía, para desarrollar principalmente una de ellas como se verá, la cual a la par del desarrollo se conectará con los demás elementos que la disposición constitucional mencionada refiere, dado que sin ellos, la razón de ser de las entidades territoriales desaparecería.
Entidades territoriales en Colombia
Al mencionarse el término genérico de entidades territoriales en el Artículo 1 de la Constitución Política, se hace indispensable armonizarlo con el Artículo 286 que establece que “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas y que la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.”.
El Municipio, las autoridades municipales y la autonomía
Especialmente con respecto al Municipio, la Constitución Política en el Artículo 311 lo considera como una entidad fundamental de la división político‑administrativa del Estado a la cual le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.
Para la administración del Municipio la Constitución Política atribuye esta responsabilidad a dos clases de autoridades, así: En el Artículo 312 indica que “en cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.” Y en el Artículo 314 se señala que “En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente.”
Estas dos autoridades locales: Concejo Municipal y Alcalde tienen atribuidas funciones constitucionales en los Artículos 313 y 315, respectivamente. De dichas funciones concretamente se resaltan por el interés de este Artículo, las siguientes:
“ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:
…2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas.
7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.
10. Las demás que la Constitución y la ley le asignen.
ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.
…5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.
10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen.”
Tanto el Alcalde como el Concejo Municipal para ejercer las funciones que les corresponde, cuentan con la autonomía que en el Artículo 1 de la Constitución Política se le atribuye a las entidades territoriales, el Municipio entre ellas. Al respecto, la Doctora en Derecho Constitucional Paula Robledo Silva en su texto la Autonomía Municipal en Colombia, señala que “La Constitución de 1991 introdujo la autonomía de los entes territoriales como principio fundamental del Estado. Esta innovación constitucional ha llevado a un replanteamiento de la estructura territorial colombiana y de las relaciones entre el poder central y las distintas entidades territoriales, entre ellas los entes municipales.
La vida local y la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos por parte de las administraciones municipales se presentaron como claras preocupaciones de los constituyentes de 1991 y se vieron reflejadas en la carta política. Por ello el nivel municipal terminó, por lo menos desde el punto de vista formal, favorecido por la Constitución. Y además señala que la circunscripción de la noción de autonomía al ámbito territorial básicamente significa la referencia a la idea de distribución del poder entre el Estado, entendido este como instancia central, y las entidades inferiores, es decir las instancias territoriales que lo conforman. Bajo este entendido , la autonomía municipal puede definirse como la capacidad que tienen los entes locales, por mandato constitucional, para gestionar sus respectivos intereses a través de sus propios órganos y bajo su propia responsabilidad. Se trata entonces del derecho y el deber de participar en todos los asuntos (nacionales, regionales, municipales o provinciales) que involucren intereses de sus comunidades.”[i] Constitucionalmente, la autonomía de las entidades territoriales se encuentra contenida, además del Artículo 1, en el 287, y dicha autonomía se concreta en autonomía política, autonomía administrativa y autonomía financiera. Valga anotar que la autonomía de las entidades territoriales no es absoluta sino relativa con ocasión de que Colombia se erige como una república unitaria, además las Alcaldes se encuentran sometidos a órdenes e instrucciones del Gobernador y del Presidente de la República en materia de orden público como la precisa también la autora citada. Otra subordinación es a lo que disponga la Constitución y la Ley, según se vio en las funciones de los Concejos Municipales y de los Alcaldes.
Formulación del Plan de Ordenamiento Territorial y de Gestión del Riesgo de Desastres como funciones de las autoridades municipales
Establecido el contexto anterior en el que se resaltan principios como el interés general, la dignidad humana y la autonomía territorial y funciones constitucionales que aluden al desarrollo social, al uso del suelo, al ordenamiento del territorio y a otras que señale la Constitución y la Ley, se precisa que sobre estos temas en particular el Congreso de la República ha expedido dos importantes leyes años que son constitutivas de claras competencias específicas para los Municipios en materia de ordenamiento territorial y de prevención de desastres como parte de su contenido. Estas dos leyes son la Ley 388 de 1997 y la Ley 1523 de 2012.
Mediante la ley 388 de 1997 el Congreso de Colombia dicto disposiciones jurídicas tenientes a armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo consagradas en la Ley 152 de 1994, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional Ambiental. Con esta Ley también pretendió el legislador, entre otros, el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.[ii]
Con la Ley 388 de 1997, el ordenamiento del territorio fue ratificado en el Artículo 3 como una función pública para el cumplimiento de varios fines, entre ellos “Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.”
Esta Ley también incorporó de manera expresa en el Artículo 4 la participación democrática cuyo alcance es que en ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones.
Esta concertación tendrá por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 2 de dicha Ley.
Conceptualmente el ordenamiento del territorio municipal y distrital según el Artículo 5 de la Ley en cita comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales. Por su parte según el Artículo 6, el ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible,
El ordenamiento del territorio se concreta en un plan de ordenamiento territorial y según el Artículo 9 de la Ley 388 de 1997 el plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente Ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo y se denominarán:
a) Planes de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes;
b) Planes básicos de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000 habitantes;
c) Esquemas de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los 30.000 habitantes.
No obstante cuando la Ley 388 de 1997 se refiera a planes de ordenamiento territorial se entenderá que comprende todos los tipos de planes previstos en el artículo 9, salvo cuando se haga su señalamiento específico como el plan señalado en el literal a) del presente artículo.
En todo caso y conforme al Artículo 11 de la misma Ley los planes de ordenamiento territorial deberán contemplar tres componentes: El componente general, el componente urbano y el componente rural.
A la obligatoriedad de formular el plan de ordenamiento territorial, se suma la recientemente expedida Ley 1523 de 2012[iii] por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. Esta Ley impone contenido a los planes de ordenamiento territorial, contenido que no puede ser ignorado o puesto al margen por parte de las autoridades municipales, esto es los Alcaldes y los Concejos Municipales so pretexto de la autonomía territorial con ocasión de que dicha Ley consagra la gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, como un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Agrega dicha Ley que la gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población.
Precisa que para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos.
Esta ley consagra una importante declaración de principios orientadores de la gestión del riesgo, tales como: igualdad, protección, solidaridad social, autoconservación, participación, diversidad cultural, interés público o social, precaución, sostenibilidad ambiental, gradualidad, Principio sistémico, de coordinación, concurrencia, subsidiariedad y oportuna información.
Responsabilidad de la gestión y por la omisión
¿De quién es la responsabilidad por la identificación de los riesgos de desastres y en qué documento o tipo de acto deben hacerse visibles en aras de que puedan ser considerados como de atención prioritaria?
Los responsables de la gestión del riesgo y de su incorporación en los planes de ordenamiento territorial son los Alcaldes y los Gobernadores que poseen la responsabilidad primaria en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de desastres, se suman a ellos según el Artículo 2 de la Ley 1523 de 2012 todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano y con funciones de apoyo las Corporaciones Autónomas Regionales o de desarrollo sostenible conforme lo dispone el Artículo 31 de la la misma Ley.
Para efectos de gestión del riesgo en las entidades territoriales la Ley 1523 de 2012 se refirió en su Artículo 37 a los Planes departamentales, distritales y municipales de gestión del riesgo y estrategias de respuesta, para lo cual señaló que las autoridades departamentales, distritales y municipales formularán y concertarán con sus respectivos consejos de gestión del riesgo, un plan de gestión del riesgo de desastres y una estrategia para la respuesta a emergencias de su respectiva jurisdicción, en armonía con el plan de gestión del riesgo y la estrategia de respuesta nacionales. El plan y la estrategia, y sus actualizaciones, serán adoptados mediante decreto expedido por el gobernador o alcalde, según el caso en un plazo no mayor a noventa (90) días, posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley. En este Artículo se agregó que los planes de gestión del riesgo y estrategias de respuesta departamentales, distritales y municipales, deberán considerar las acciones específicas para garantizar el logro de los objetivos de la gestión del riesgo de desastres y en los casos en que la unidad territorial cuente con planes similares, estos deberán ser revisados y actualizados en cumplimiento de la presente ley.
También se señala en la norma indicada, esto es el Artículo 37 que los programas y proyectos de estos planes se integrarán en los planes de ordenamiento territorial, de manejo de cuencas y de desarrollo departamental, distrital o municipal y demás herramientas de planificación del desarrollo, según sea el caso. Y en el Artículo 38 se prescribe que todos los proyectos de inversión pública que tengan incidencia en el territorio, bien sea a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, deben incorporar apropiadamente un análisis de riesgo de desastres cuyo nivel de detalle estará definido en función de la complejidad y naturaleza del proyecto en cuestión. Este análisis deberá ser considerado desde las etapas primeras de formulación, a efectos de prevenir la generación de futuras condiciones de riesgo asociadas con la instalación y operación de proyectos de inversión pública en el territorio nacional.
Lo anterior se complementa con los Artículos 39 al 41 de la Ley citada que le señalan a las entidades territoriales lo siguiente:
Artículo 39. Integración de la gestión del riesgo en la planificación territorial y del desarrollo. Los planes de ordenamiento territorial, de manejo de cuencas hidrográficas y de planificación del desarrollo en los diferentes niveles de gobierno, deberán integrar el análisis del riesgo en el diagnóstico biofísico, económico y socioambiental y, considerar, el riesgo de desastres, como un condicionante para el uso y la ocupación del territorio, procurando de esta forma evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo.
Parágrafo. Las entidades territoriales en un plazo no mayor a un (1) año, posterior a la fecha en que se sancione la presente ley, deberán revisar y ajustar los planes de ordenamiento territorial y de desarrollo municipal y departamental que, estando vigentes, no haya incluido en su proceso de formulación de la gestión del riesgo.
Artículo 40. Incorporación de la gestión del riesgo en la planificación. Los distritos, áreas metropolitanas y municipios en un plazo no mayor a un (1) año, posterior a la fecha en que se sancione la presente ley, deberán incorporar en sus respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, y por consiguiente, los programas y proyectos prioritarios para estos fines, de conformidad con los principios de la presente ley.
En particular, incluirán las previsiones de la Ley 9ª de 1989 y de la Ley 388 de 1997, o normas que la sustituyan, tales como los mecanismos para el inventario de asentamientos en riesgo, señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socio naturales o antropogénicas no intencionales, incluidos los mecanismos de reubicación de asentamientos; la transformación del uso asignado a tales zonas para evitar reasentamientos en alto riesgo; la constitución de reservas de tierras para hacer posible tales reasentamientos y la utilización de los instrumentos jurídicos de adquisición y expropiación de inmuebles que sean necesarios para reubicación de poblaciones en alto riesgo, entre otros.
Artículo 41. Ordenamiento territorial y planificación del desarrollo. Los organismos de planificación nacionales, regionales, departamentales, distritales y municipales, seguirán las orientaciones y directrices señalados en el plan nacional de gestión del riesgo y contemplarán las disposiciones y recomendaciones específicas sobre la materia, en especial, en lo relativo a la incorporación efectiva del riesgo de desastre como un determinante ambiental que debe ser considerado en los planes de desarrollo y de ordenamiento territorial, de tal forma que se aseguren las asignaciones y apropiaciones de fondos que sean indispensables para la ejecución de los programas y proyectos prioritarios de gestión del riesgo de desastres en cada unidad territorial.
Responsabilidad por la inobservancia de las disposiciones contenidas en la Ley 1523 de 2012
La Ley 1523 de 2012 en el Artículo 93 adicionó una nueva falta disciplinaria al Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de la siguiente manera:
Artículo 93. Faltas. Adiciónese el siguiente numeral al artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que quedará así:
“65. No dar cumplimiento a las funciones relacionadas con la gestión del riesgo de desastre en los términos establecidos en la ley”.
Lo anterior significa que la gestión del riesgo ha dejado de ser un acto de discrecionalidad de los Alcaldes y de los Concejales y pasó a ser una actividad administrativa de obligatoria observancia máxime que lo que se compromete por la identificación inadecuada de los riesgos es la vida de los habitantes del Municipio. Así entonces, es claro que ha surgido para los Alcaldes una primera responsabilidad que es la disciplinaria, sin embargo a ella se le suman otras tales como la responsabilidad del Estado y de los servidores públicos en los términos de los Artículo 90 y 91 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, responsabilidad que no encontraría justificación, ni exoneración en la autonomía territorial que como se indicó es relativa y que en materia de gestión del riesgo ha sido orientada limitada por el legislador con fundamento en el interés y bienestar general.
Las responsabilidades descritas, además de recaer en los Alcaldes y Concejales, también se pueden atribuir a los servidores públicos cuyas funciones estén en consonancia con la identificación de riesgos y la formulación de planes de desarrollo local o estratégicos y con el otorgamiento de licencias ambientales o de construcción, otros son los Consejos de atención de desastres, los particulares que obren como asesores o consultores.
Participación de la comunidad, administrados y asociados para la eficacia normativa en la prevención de desastres
Como se aprecia, varias son las disposiciones constitucionales y legales que aluden a la autonomía municipal, a los planes de ordenamiento territorial y a la prevención de desastres y si bien el acervo jurídico que atribuye competencias en estas materias no es abundante, si es suficiente para identificar lo que hay que hacer, cómo hay que hacerlo y quien está en la obligación de hacerlo, así como las consecuencias de responsabilidad jurídica por no hacerlo.
Sin duda, que se cuente con importante legislación para regular los planes de ordenamiento territorial, así como la prevención de desastres y la gestión del riesgo, es un asunto que jurídicamente debe otorgar un parte de tranquilidad a los colombianos en cuanto no hay omisión legislativa, sin embargo, tal tranquilidad no puede extenderse a los ámbitos de la eficacia de dichas leyes toda vez que ellas por su mera existencia y validez no logran que los desastres se eviten, ellas requieren de la acción firme y decidida de las autoridades locales como responsables de elaborar los planes de ordenamiento territorial y los de gestión del riesgo y prevención de desastres para que juntos formen un solo cuerpo. Así entonces y dado que la confianza de toda una sociedad está depositada en los mandatarios locales para efectos del ordenamiento territorial y la prevención de desastres mediante la gestión del riesgo, se estima que tal confianza debe verse garantizada con hechos y actos claros por parte de las autoridades locales que den cuenta de la situación real de los riesgos tal y como lo dispone la Ley 1523 de 2012 que demanda, además, que ellos se hagan visibles en el Plan de Ordenamiento Territorial, por tal motivo en aras de constatar que estas acciones se llevan a cabo, es imperativo que todos sin excepción solicitemos mediante derechos de petición de información y consulta a las autoridades locales: Gobernadores, Alcaldes, Corporaciones Autónomas Regionales, que informen de los procesos de formulación y actualización de los planes de ordenamiento territorial, así como de los riesgos que han sido identificados y las acciones afirmativas identificadas para eliminarlos o mitigarlos, esto debe ser requerido con los informes técnicos incluidos, en aras de evitar que muchos riesgos de envergadura pudieren ser objeto de ocultamiento, de no consideración oportuna o de no inclusión en los planes de ordenamiento territorial. Recuérdese que la intervención de la comunidad puede ser oportuna y conveniente si se tiene en cuenta que conforme a lo dispuesto en los Artículos 39 y 40 de la Ley 1523 de 2012, las entidades territoriales en un plazo no mayor a un (1) año, posterior a la fecha en que se haya sancionado dicha ley, deberán revisar y ajustar los planes de ordenamiento territorial y de desarrollo municipal y departamental que, estando vigentes, no haya incluido en su proceso de formulación de la gestión del riesgo. Y en ese mismo año se deberán incorporar en los respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, y por consiguiente, los programas y proyectos prioritarios para estos fines, de conformidad con los principios de la ley 1523 de 2012.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
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NOTAS
[i] ROBLEDO SILVA, Paula. La Autonomía Municipal en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2010. P 441
[ii] Léase completo el Artículo 1 de la Ley 388 de 1997
[iii] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1523 (24, abril, 2012). Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C. Diario Oficial nro. 48.411, 2012
Lo anterior, se cree, poco se ha meditado dentro de un contexto jurídico, seguramente porque son tan urgentes las medidas que se deben tomar luego de ocurridos los desastres que se olvida o pierde de vista cuáles fueron las que se debieron tomar oportunamente y por quién, antes de que los desastres ocurrieran.
El riesgo de ocurrencia de un desastre por causa de hechos de la naturaleza sin duda siempre estará presente, no obstante los Estados organizados para precaver estas situaciones así como las medidas que las puedan evitar o mitigar disponen una serie de acciones y de responsabilidades que le atribuyen, por lo general, a las autoridades locales las cuales mediante una praxis administrativa estatal eficiente, eficaz, publica y celera, se unen a los espacios nacionales para que desde un contexto y competencia más amplia se dispongan los apoyos para dar soluciones certeras en la eliminación o mitigación de los riesgos. Al respecto, Colombia, al menos en teoría, no es la excepción y lo aquí referido en principio se le atribuye a las entidades territoriales.
Dado lo anterior, lo primero que se abordará en este escrito es un contexto normativo constitucional que haga alusión a las entidades territoriales y su razón de ser, luego se descenderá a dichas entidades propiamente dichas con especial mención del Municipio, sus autoridades y las funciones que les corresponden según la Constitución, se hará mención de la autonomía territorial y su alcance, luego se enfatizará en dos importantes funciones de corte constitucional consagradas para los Municipios en cabeza de sus dirigentes y que ya se encuentran desarrolladas por el legislador tales como los planes de ordenamiento territorial y la prevención de desastres, y se culminará, de un lado, con una referencia sobre los responsables de la formulación y adopción de los planes de ordenamiento territorial sí como de los de análisis y gestión de riesgos y la responsabilidad que entraña que las autoridades municipales no cumplan con las dos funciones señaladas y, del otro lado, con un llamado o invitación a todos los habitantes del territorio nacional para que se inserten de manera activa en procesos que conduzcan a la eficacia de la normatividad vigente que tenga como propósito preservar la vida y los bienes mediante acciones afirmativas oportunas que ayuden a precaver, mitigar y eliminar riesgos de desastres.
Contexto constitucional de las entidades territoriales
De acuerdo con el Artículo 1 de la Constitución Política “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”
Si se detalla en esta disposición constitucional, se puede apreciar que ella alude a diferentes aspectos que son determinantes para el funcionamiento del Estado con ocasión de que allí se contiene, entre otros, su vocación social y jurídica y el carácter unitario, la esperanza de la participación popular y el respeto por la pluralidad y la dignidad de las personas, el interés general y la orientación administrativa en tanto se hace referencia a la descentralización y a la autonomía de las entidades territoriales.
Cada uno de los elementos del Artículo 1 de la Constitución Política tienen, sin duda alguna, su sentido y significado conforme a la lectura e integración que se realice de ellos individualmente considerados pero en relación con los otros, es decir, tomar un solo elemento como el interés general para interpretarlo requiere ser conectado con los otros para poder comprender en quiénes recae el interés general y bajo cuáles criterios. Igual ocurre con elementos como la autonomía de las entidades territoriales que para leerse e interpretarse debe conectarse a los otros elementos como por ejemplo el trabajo, la solidaridad, el respeto por la dignidad humana como para enunciar sólo algunos.
Incluso, cada elemento que hace parte del Artículo 1 de la Constitución logra hoy ser leído desde un positivismo con ocasión de la regulación que ha obtenido en el ordenamiento jurídico. Particularmente para los propósitos de este escrito se partirá del concepto de entidades territoriales y su autonomía, para desarrollar principalmente una de ellas como se verá, la cual a la par del desarrollo se conectará con los demás elementos que la disposición constitucional mencionada refiere, dado que sin ellos, la razón de ser de las entidades territoriales desaparecería.
Entidades territoriales en Colombia
Al mencionarse el término genérico de entidades territoriales en el Artículo 1 de la Constitución Política, se hace indispensable armonizarlo con el Artículo 286 que establece que “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas y que la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.”.
El Municipio, las autoridades municipales y la autonomía
Especialmente con respecto al Municipio, la Constitución Política en el Artículo 311 lo considera como una entidad fundamental de la división político‑administrativa del Estado a la cual le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.
Para la administración del Municipio la Constitución Política atribuye esta responsabilidad a dos clases de autoridades, así: En el Artículo 312 indica que “en cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.” Y en el Artículo 314 se señala que “En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente.”
Estas dos autoridades locales: Concejo Municipal y Alcalde tienen atribuidas funciones constitucionales en los Artículos 313 y 315, respectivamente. De dichas funciones concretamente se resaltan por el interés de este Artículo, las siguientes:
“ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:
…2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas.
7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.
10. Las demás que la Constitución y la ley le asignen.
ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.
…5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.
10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen.”
Tanto el Alcalde como el Concejo Municipal para ejercer las funciones que les corresponde, cuentan con la autonomía que en el Artículo 1 de la Constitución Política se le atribuye a las entidades territoriales, el Municipio entre ellas. Al respecto, la Doctora en Derecho Constitucional Paula Robledo Silva en su texto la Autonomía Municipal en Colombia, señala que “La Constitución de 1991 introdujo la autonomía de los entes territoriales como principio fundamental del Estado. Esta innovación constitucional ha llevado a un replanteamiento de la estructura territorial colombiana y de las relaciones entre el poder central y las distintas entidades territoriales, entre ellas los entes municipales.
La vida local y la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos por parte de las administraciones municipales se presentaron como claras preocupaciones de los constituyentes de 1991 y se vieron reflejadas en la carta política. Por ello el nivel municipal terminó, por lo menos desde el punto de vista formal, favorecido por la Constitución. Y además señala que la circunscripción de la noción de autonomía al ámbito territorial básicamente significa la referencia a la idea de distribución del poder entre el Estado, entendido este como instancia central, y las entidades inferiores, es decir las instancias territoriales que lo conforman. Bajo este entendido , la autonomía municipal puede definirse como la capacidad que tienen los entes locales, por mandato constitucional, para gestionar sus respectivos intereses a través de sus propios órganos y bajo su propia responsabilidad. Se trata entonces del derecho y el deber de participar en todos los asuntos (nacionales, regionales, municipales o provinciales) que involucren intereses de sus comunidades.”[i] Constitucionalmente, la autonomía de las entidades territoriales se encuentra contenida, además del Artículo 1, en el 287, y dicha autonomía se concreta en autonomía política, autonomía administrativa y autonomía financiera. Valga anotar que la autonomía de las entidades territoriales no es absoluta sino relativa con ocasión de que Colombia se erige como una república unitaria, además las Alcaldes se encuentran sometidos a órdenes e instrucciones del Gobernador y del Presidente de la República en materia de orden público como la precisa también la autora citada. Otra subordinación es a lo que disponga la Constitución y la Ley, según se vio en las funciones de los Concejos Municipales y de los Alcaldes.
Formulación del Plan de Ordenamiento Territorial y de Gestión del Riesgo de Desastres como funciones de las autoridades municipales
Establecido el contexto anterior en el que se resaltan principios como el interés general, la dignidad humana y la autonomía territorial y funciones constitucionales que aluden al desarrollo social, al uso del suelo, al ordenamiento del territorio y a otras que señale la Constitución y la Ley, se precisa que sobre estos temas en particular el Congreso de la República ha expedido dos importantes leyes años que son constitutivas de claras competencias específicas para los Municipios en materia de ordenamiento territorial y de prevención de desastres como parte de su contenido. Estas dos leyes son la Ley 388 de 1997 y la Ley 1523 de 2012.
Mediante la ley 388 de 1997 el Congreso de Colombia dicto disposiciones jurídicas tenientes a armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo consagradas en la Ley 152 de 1994, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional Ambiental. Con esta Ley también pretendió el legislador, entre otros, el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.[ii]
Con la Ley 388 de 1997, el ordenamiento del territorio fue ratificado en el Artículo 3 como una función pública para el cumplimiento de varios fines, entre ellos “Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.”
Esta Ley también incorporó de manera expresa en el Artículo 4 la participación democrática cuyo alcance es que en ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones.
Esta concertación tendrá por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 2 de dicha Ley.
Conceptualmente el ordenamiento del territorio municipal y distrital según el Artículo 5 de la Ley en cita comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales. Por su parte según el Artículo 6, el ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible,
El ordenamiento del territorio se concreta en un plan de ordenamiento territorial y según el Artículo 9 de la Ley 388 de 1997 el plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente Ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo y se denominarán:
a) Planes de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes;
b) Planes básicos de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000 habitantes;
c) Esquemas de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los 30.000 habitantes.
No obstante cuando la Ley 388 de 1997 se refiera a planes de ordenamiento territorial se entenderá que comprende todos los tipos de planes previstos en el artículo 9, salvo cuando se haga su señalamiento específico como el plan señalado en el literal a) del presente artículo.
En todo caso y conforme al Artículo 11 de la misma Ley los planes de ordenamiento territorial deberán contemplar tres componentes: El componente general, el componente urbano y el componente rural.
A la obligatoriedad de formular el plan de ordenamiento territorial, se suma la recientemente expedida Ley 1523 de 2012[iii] por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. Esta Ley impone contenido a los planes de ordenamiento territorial, contenido que no puede ser ignorado o puesto al margen por parte de las autoridades municipales, esto es los Alcaldes y los Concejos Municipales so pretexto de la autonomía territorial con ocasión de que dicha Ley consagra la gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, como un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Agrega dicha Ley que la gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población.
Precisa que para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos.
Esta ley consagra una importante declaración de principios orientadores de la gestión del riesgo, tales como: igualdad, protección, solidaridad social, autoconservación, participación, diversidad cultural, interés público o social, precaución, sostenibilidad ambiental, gradualidad, Principio sistémico, de coordinación, concurrencia, subsidiariedad y oportuna información.
Responsabilidad de la gestión y por la omisión
¿De quién es la responsabilidad por la identificación de los riesgos de desastres y en qué documento o tipo de acto deben hacerse visibles en aras de que puedan ser considerados como de atención prioritaria?
Los responsables de la gestión del riesgo y de su incorporación en los planes de ordenamiento territorial son los Alcaldes y los Gobernadores que poseen la responsabilidad primaria en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de desastres, se suman a ellos según el Artículo 2 de la Ley 1523 de 2012 todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano y con funciones de apoyo las Corporaciones Autónomas Regionales o de desarrollo sostenible conforme lo dispone el Artículo 31 de la la misma Ley.
Para efectos de gestión del riesgo en las entidades territoriales la Ley 1523 de 2012 se refirió en su Artículo 37 a los Planes departamentales, distritales y municipales de gestión del riesgo y estrategias de respuesta, para lo cual señaló que las autoridades departamentales, distritales y municipales formularán y concertarán con sus respectivos consejos de gestión del riesgo, un plan de gestión del riesgo de desastres y una estrategia para la respuesta a emergencias de su respectiva jurisdicción, en armonía con el plan de gestión del riesgo y la estrategia de respuesta nacionales. El plan y la estrategia, y sus actualizaciones, serán adoptados mediante decreto expedido por el gobernador o alcalde, según el caso en un plazo no mayor a noventa (90) días, posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley. En este Artículo se agregó que los planes de gestión del riesgo y estrategias de respuesta departamentales, distritales y municipales, deberán considerar las acciones específicas para garantizar el logro de los objetivos de la gestión del riesgo de desastres y en los casos en que la unidad territorial cuente con planes similares, estos deberán ser revisados y actualizados en cumplimiento de la presente ley.
También se señala en la norma indicada, esto es el Artículo 37 que los programas y proyectos de estos planes se integrarán en los planes de ordenamiento territorial, de manejo de cuencas y de desarrollo departamental, distrital o municipal y demás herramientas de planificación del desarrollo, según sea el caso. Y en el Artículo 38 se prescribe que todos los proyectos de inversión pública que tengan incidencia en el territorio, bien sea a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, deben incorporar apropiadamente un análisis de riesgo de desastres cuyo nivel de detalle estará definido en función de la complejidad y naturaleza del proyecto en cuestión. Este análisis deberá ser considerado desde las etapas primeras de formulación, a efectos de prevenir la generación de futuras condiciones de riesgo asociadas con la instalación y operación de proyectos de inversión pública en el territorio nacional.
Lo anterior se complementa con los Artículos 39 al 41 de la Ley citada que le señalan a las entidades territoriales lo siguiente:
Artículo 39. Integración de la gestión del riesgo en la planificación territorial y del desarrollo. Los planes de ordenamiento territorial, de manejo de cuencas hidrográficas y de planificación del desarrollo en los diferentes niveles de gobierno, deberán integrar el análisis del riesgo en el diagnóstico biofísico, económico y socioambiental y, considerar, el riesgo de desastres, como un condicionante para el uso y la ocupación del territorio, procurando de esta forma evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo.
Parágrafo. Las entidades territoriales en un plazo no mayor a un (1) año, posterior a la fecha en que se sancione la presente ley, deberán revisar y ajustar los planes de ordenamiento territorial y de desarrollo municipal y departamental que, estando vigentes, no haya incluido en su proceso de formulación de la gestión del riesgo.
Artículo 40. Incorporación de la gestión del riesgo en la planificación. Los distritos, áreas metropolitanas y municipios en un plazo no mayor a un (1) año, posterior a la fecha en que se sancione la presente ley, deberán incorporar en sus respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, y por consiguiente, los programas y proyectos prioritarios para estos fines, de conformidad con los principios de la presente ley.
En particular, incluirán las previsiones de la Ley 9ª de 1989 y de la Ley 388 de 1997, o normas que la sustituyan, tales como los mecanismos para el inventario de asentamientos en riesgo, señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socio naturales o antropogénicas no intencionales, incluidos los mecanismos de reubicación de asentamientos; la transformación del uso asignado a tales zonas para evitar reasentamientos en alto riesgo; la constitución de reservas de tierras para hacer posible tales reasentamientos y la utilización de los instrumentos jurídicos de adquisición y expropiación de inmuebles que sean necesarios para reubicación de poblaciones en alto riesgo, entre otros.
Artículo 41. Ordenamiento territorial y planificación del desarrollo. Los organismos de planificación nacionales, regionales, departamentales, distritales y municipales, seguirán las orientaciones y directrices señalados en el plan nacional de gestión del riesgo y contemplarán las disposiciones y recomendaciones específicas sobre la materia, en especial, en lo relativo a la incorporación efectiva del riesgo de desastre como un determinante ambiental que debe ser considerado en los planes de desarrollo y de ordenamiento territorial, de tal forma que se aseguren las asignaciones y apropiaciones de fondos que sean indispensables para la ejecución de los programas y proyectos prioritarios de gestión del riesgo de desastres en cada unidad territorial.
Responsabilidad por la inobservancia de las disposiciones contenidas en la Ley 1523 de 2012
La Ley 1523 de 2012 en el Artículo 93 adicionó una nueva falta disciplinaria al Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de la siguiente manera:
Artículo 93. Faltas. Adiciónese el siguiente numeral al artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que quedará así:
“65. No dar cumplimiento a las funciones relacionadas con la gestión del riesgo de desastre en los términos establecidos en la ley”.
Lo anterior significa que la gestión del riesgo ha dejado de ser un acto de discrecionalidad de los Alcaldes y de los Concejales y pasó a ser una actividad administrativa de obligatoria observancia máxime que lo que se compromete por la identificación inadecuada de los riesgos es la vida de los habitantes del Municipio. Así entonces, es claro que ha surgido para los Alcaldes una primera responsabilidad que es la disciplinaria, sin embargo a ella se le suman otras tales como la responsabilidad del Estado y de los servidores públicos en los términos de los Artículo 90 y 91 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, responsabilidad que no encontraría justificación, ni exoneración en la autonomía territorial que como se indicó es relativa y que en materia de gestión del riesgo ha sido orientada limitada por el legislador con fundamento en el interés y bienestar general.
Las responsabilidades descritas, además de recaer en los Alcaldes y Concejales, también se pueden atribuir a los servidores públicos cuyas funciones estén en consonancia con la identificación de riesgos y la formulación de planes de desarrollo local o estratégicos y con el otorgamiento de licencias ambientales o de construcción, otros son los Consejos de atención de desastres, los particulares que obren como asesores o consultores.
Participación de la comunidad, administrados y asociados para la eficacia normativa en la prevención de desastres
Como se aprecia, varias son las disposiciones constitucionales y legales que aluden a la autonomía municipal, a los planes de ordenamiento territorial y a la prevención de desastres y si bien el acervo jurídico que atribuye competencias en estas materias no es abundante, si es suficiente para identificar lo que hay que hacer, cómo hay que hacerlo y quien está en la obligación de hacerlo, así como las consecuencias de responsabilidad jurídica por no hacerlo.
Sin duda, que se cuente con importante legislación para regular los planes de ordenamiento territorial, así como la prevención de desastres y la gestión del riesgo, es un asunto que jurídicamente debe otorgar un parte de tranquilidad a los colombianos en cuanto no hay omisión legislativa, sin embargo, tal tranquilidad no puede extenderse a los ámbitos de la eficacia de dichas leyes toda vez que ellas por su mera existencia y validez no logran que los desastres se eviten, ellas requieren de la acción firme y decidida de las autoridades locales como responsables de elaborar los planes de ordenamiento territorial y los de gestión del riesgo y prevención de desastres para que juntos formen un solo cuerpo. Así entonces y dado que la confianza de toda una sociedad está depositada en los mandatarios locales para efectos del ordenamiento territorial y la prevención de desastres mediante la gestión del riesgo, se estima que tal confianza debe verse garantizada con hechos y actos claros por parte de las autoridades locales que den cuenta de la situación real de los riesgos tal y como lo dispone la Ley 1523 de 2012 que demanda, además, que ellos se hagan visibles en el Plan de Ordenamiento Territorial, por tal motivo en aras de constatar que estas acciones se llevan a cabo, es imperativo que todos sin excepción solicitemos mediante derechos de petición de información y consulta a las autoridades locales: Gobernadores, Alcaldes, Corporaciones Autónomas Regionales, que informen de los procesos de formulación y actualización de los planes de ordenamiento territorial, así como de los riesgos que han sido identificados y las acciones afirmativas identificadas para eliminarlos o mitigarlos, esto debe ser requerido con los informes técnicos incluidos, en aras de evitar que muchos riesgos de envergadura pudieren ser objeto de ocultamiento, de no consideración oportuna o de no inclusión en los planes de ordenamiento territorial. Recuérdese que la intervención de la comunidad puede ser oportuna y conveniente si se tiene en cuenta que conforme a lo dispuesto en los Artículos 39 y 40 de la Ley 1523 de 2012, las entidades territoriales en un plazo no mayor a un (1) año, posterior a la fecha en que se haya sancionado dicha ley, deberán revisar y ajustar los planes de ordenamiento territorial y de desarrollo municipal y departamental que, estando vigentes, no haya incluido en su proceso de formulación de la gestión del riesgo. Y en ese mismo año se deberán incorporar en los respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, y por consiguiente, los programas y proyectos prioritarios para estos fines, de conformidad con los principios de la ley 1523 de 2012.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
NOTAS
[i] ROBLEDO SILVA, Paula. La Autonomía Municipal en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2010. P 441
[ii] Léase completo el Artículo 1 de la Ley 388 de 1997
[iii] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1523 (24, abril, 2012). Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C. Diario Oficial nro. 48.411, 2012
Septiembre 30 de 2012
Apuntes sobre el ordenamiento jurídico regulador de la calidad de la educación superior en Colombia y la responsabilidad por su inobservancia

Abogada Gloria Vélez
La calidad de la educación superior en Colombia logró regulación legislativa con la Ley 30 de 1992 que incorporó el sistema nacional de acreditación dinamizado con la acreditación de alta calidad tanto de los programas académicos como de las Instituciones. Luego fue expedida la Ley 1188 de 2008, por medio de la cual se reguló el registro calificado de programas académicos. Esta Ley tuvo como antecedente el Decreto 2566 de 2003, declarado inconstitucional por el Consejo de Estado. La Ley 1188 fue reglamentada mediante el Decreto 1295 de 2010 por el cual se le dio viabilidad y operancia práctica al registro calificado y a la oferta y desarrollo de programas académicos de educación superior.
Estas disposiciones jurídicas de corte legislativo y reglamentario, complementadas con normas de derecho blando que aluden a la calidad de la educación superior tales como los Acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Acreditación y Resoluciones, Circulares y Directivas emitidas por el Ministerio de Educación Nacional, son no solo el marco jurídico que sustenta el deber de garantizar la calidad del servicio educativo, tanto de los programas académicos como de las Instituciones, sino que son la evidencia de que el Estado Colombiano tiene un serio compromiso con un servicio educativo de calidad conforme a estándares internacionales y a la vez legitimado por la comunidad académica y científica.
Así entonces, la calidad de la educación superior en Colombia pasa por dos reconocimientos: el primero de ellos es la obtención del registro calificado de los programas académicos que se pretendan ofrecer y desarrollar y el segundo es la acreditación de alta calidad que se le otorga a los programas académicos y a las Instituciones. Y mientras obtener el registro calificado de forma previa a la oferta es deber legal para las Instituciones que ofrezcan y desarrollen programas de educación superior, la acreditación tiene el carácter de voluntaria, al menos así lo disponen la Ley 1188 de 2008 Artículo 1 y la Ley 30 de 1992 Artículo 53, respectivamente.
Particularmente, el primer reconocimiento de calidad que es el registro calificado se define por la Ley 1188 de 2008 como “el instrumento del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior mediante el cual el Estado verifica el cumplimiento de las condiciones de calidad por parte de las instituciones de educación superior.”. Y esta Ley también consagró que “para poder ofrecer y desarrollar un programa académico de educación superior que no esté acreditado en calidad, se requiere haber obtenido registro calificado del mismo”.
Al esquema anterior de calidad de la educación superior, más allá de que se comparta o no, han ingresado las Instituciones de Educación Superior y se han insertado sus comunidades académicas, no obstante, mientras la mayoría de las Instituciones de Educación Superior en cumplimiento de la Ley 1188 de 2008 y el Decreto Reglamentario 1295 de 2010, disponen, institucional y académicamente, todo lo necesario para obtener del Ministerio de Educación Nacional el registro calificado para la oferta y desarrollo de los programas académicos, presenciales o a distancia y con virtualidad o sin ella, todo parece indicar que este requerimiento legal no es observado de manera general por quienes ofrecen programas de educación superior, al menos así se colige de la nota que el 27 de septiembre de 2012 publicó el Observatorio de la Universidad Colombiana y que tituló el “SENA inició oferta de programas virtuales de educación superior sin registro calificado”. Sobre el particular el Observatorio señaló que conoció que ‘Miles de colombianos terminaron de inscribirse para poder obtener un cupo en uno de los pregrados y especializaciones tecnológicas que, como educación superior, anunció y ofertó el SENA en la modalidad 100% virtual, y que carecen de registro calificado”. Y agregó que “según conoció El Observatorio, el SENA se avala en un acuerdo con el MEN (desde la época del viceministro Botero) para poder abrir esta oferta sin cursar previamente el proceso de registro calificado, lo cual se haría a partir de 2013(1).
La publicación del Observatorio de la Universidad Colombiana sobre la oferta de programas virtuales de educación superior sin registro calificado por parte del SENA, probablemente puede generar la indiferencia de muchos, entre ellos los colombianos que esperanzados en obtener un título de educación superior no se preocupan por hacerse la pregunta de si la oferta que le realiza el SENA se ajusta o no al ordenamiento jurídico vigente, precisado al inicio de este escrito. O tal vez los hoy miembros de las comunidades de las Instituciones de Educación Superior, públicas y privadas, tales como los docentes, estudiantes, egresados y quienes las regentan, hipotéticamente hablando, consideren, de un lado, y empezando por la óptica de los académicos y científicos, que dicha educación que imparta el SENA no dejará de ser formación ocupacional, por competencias laborales y que en nada guarda relación con lo que algunos académicos denominan competencias cognitivas o científicas. Por su parte, los estudiantes dirán que estos nuevos estudiantes del SENA aumentarían su masa crítica, los docentes verán una nueva oportunidad para insertarse en la cátedra, los egresados potenciales probablemente reflexionarán en sus opciones laborales una vez culminen sus estudios como egresados de educación superior del SENA y, para algunos, de todos, será indiferente, aunque de pronto para otros miembros de la comunidad académica del nivel directivo que hayan tenido la oportunidad de celebrar convenios de cooperación con el SENA y derivado de ellos algunos recursos para ofrecer educación superior, dirán que esa podría ser una buena razón para no oponerse o resistir a la oferta del SENA, no obstante los programas que el SENA ofrezca les atomice su oferta porque pudieren llegar a ser los mismos o parecidos a los que ellas ofrecen y desarrollan con registro calificado o con acreditación, o tal vez y siguiendo esta disertación en el plano hipotético, dirán o pensarán que puede ser una oportunidad por si llegaren a sancionar al SENA ser las Instituciones de Educación Superior las que puedan recibir a la población perjudicada y graduarla acudiendo a las figuras de la homologación y la suficiencia o a otra figura académica y jurídicamente posible. Pero, también hipotéticamente hablando, podría suceder que piensen y digan lo contrario.
Pero, aunque todos los miembros de la comunidad académica referenciados anteriormente, con la argumentación o reflexión que individualmente escojan o realicen, hagan caso omiso, o no, de la noticia según la cual el “SENA inició oferta de programas virtuales de educación superior sin registro calificado”, lo cierto es que la comunidad jurídica y los Órganos y Organismos de Control no pueden enmudecer ante esta situación, para lo cual necesario será realizar algunos análisis y reflexiones que con oportunidad abran el debate jurídico y ojalá académico, con miras a lograr que se comprenda que debe hacer parte de la calidad de la educación, en todos sus niveles, no solo el superior, la observancia del Estado social, constitucional y democrático de derecho, y ello entraña comprender también que aunque la educación superior que se ofrezca y desarrolle sea masiva y gratuita, como sería la que imparta el SENA, eso no la transforma, per se, en jurídica y por tanto no liberaría al Estado, ni a la Institución que la ofrezca y desarrolle, de Responsabilidad, por ello necesario será preguntar ¿si lo que se pretende al final de la educación superior que el SENA ofrece sin registro calificado es otorgar un título académico o entregar una indemnización al ciudadano que curse un programa de educación superior sin la observancia de los requisitos legales?.
A continuación se presentan algunos elementos jurídicos que otorgan el contexto dentro del cual deben analizarse las facultades del SENA al ofrecer educación superior, al menos es así en el actual momento histórico.
En reciente escrito titulado “Aspectos jurídicos y fácticos que pueden desatar el ejercicio de la función de inspección y vigilancia de la educación en Colombia(2)” precisé que “en Colombia la educación se encuentra regulada por disposiciones jurídicas tales como los Artículos 67, 68 y 69 de la Constitución Política (ellos aluden a la educación como derecho fundamental y servicio público, a la autonomía universitaria, la calidad, la oferta, la inspección y vigilancia, entre otros), la Ley 30 de 1992 (organiza la educación superior), la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), la Ley 749 de 2002 (Educación Técnica y Tecnológica y ciclos propedéuticos) y la Ley 1188 de 2008 (Registros Calificados), Ley 1064 de 2006 (Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano), aunque no son las únicas, ya que hay otras que también deben tenerse en cuenta en toda la praxis de la educación, ver para ello las leyes desde 1982 al 2012 aplicables, por ejemplo, a las instituciones de educación superior.
En tratándose de educación superior, la Ley 30 de 1992 en el Artículo 16 complementada con la Ley 115 de 1994 en su Artículo 213, consagra varios tipos de instituciones de educación superior: Universidades, Instituciones Universitarias, Escuelas Tecnológicas, Instituciones Tecnológicas e Instituciones Técnicas Profesionales, las cuales pueden ser de naturaleza pública y de naturaleza privada que se organizan como Fundaciones, Corporaciones o de Economía Solidaria, pero sin ánimo de lucro y de utilidad común, ver para ello http://www.vozjuridica.com/la-educacioacuten-desde-las-ies.html.
Esta clasificación de las Instituciones de Educación Superior, está sustentada en el campo de acción de cada una de ellas, en los requisitos legales para ampliar dicho campo y en la autonomía universitaria, un tanto más rígida para las instituciones de educación superior de naturaleza pública que no tienen el carácter de universidad(3).
Aunado a la clasificación de las Instituciones de Educación Superior se encuentran los tipos de educación que hacen parte del sistema de educación según la Ley 115 de 1994 que son: educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media; educación informal y educación para el trabajo y el desarrollo humano, esta última antes denominada educación no formal.
Por educación formal, según el Artículo 10 de la ley 115 de 1994 en armonía con la Ley 30 de 1992, se entiende aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos. Esta se organiza por niveles, a saber:
a) El preescolar que comprenderá mínimo un grado obligatorio;
b) La educación básica con una duración de nueve (9) grados que se desarrollará en dos ciclos: La educación básica primaria de cinco (5) grados y la educación básica secundaria de cuatro (4) grados, y
c) La educación media con una duración de dos (2) grados.
d) la educación superior, que se clasifica en técnica profesional, tecnológica, universitaria y de posgrado (especialización, maestría, doctorado, postdoctorado).
Los niveles formales de la educación se pueden articular: la media con la educación superior y la educación superior por ciclos propedéuticos.
Otro nivel de la educación diferente de los niveles formales, de interés en este escrito, es el de educación para el trabajo y el desarrollo humano, antes educación no formal. Este nivel educativo logró ese estatus en la Ley 1064 de 2006 y lo prestan Instituciones de Educación que, por regla general, no son, de un lado, de educación superior y, del otro lado, sin ánimo de lucro, ya que el común denominador es que las Instituciones de Educación para el trabajo y el desarrollo humano sean de naturaleza privada y con ánimo de lucro, en contraste con las de educación superior que mientras sean de naturaleza privada, deben ser sin ánimo de lucro de utilidad común.
La educación para el trabajo y el desarrollo humano regulada en la Ley 1064 de 2006, está reglamentada mediante el Decreto 4904 de 2009 que señala que ella hace parte del servicio público educativo y responde a los fines de la educación consagrados en el artículo 5° de la Ley 115 de 1994. Se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional. Ella, según el mismo Decreto, comprende la formación permanente, personal, social y cultural, que se fundamenta en una concepción integral de la persona, que una institución organiza en un proyecto educativo institucional y que estructura en currículos flexibles sin sujeción al sistema de niveles y grados propios de la educación formal.”
Pero, con esta descripción de lo que son los dos reconocimientos de la calidad, la tipología de Instituciones de Educación, así como los niveles de formación que hacen parte del sistema de educación en Colombia, ¿Cómo se ve el SENA dentro de ese sistema no sólo como institución, sino como oferente y desarrolladora de la educación y como sujeto obligado a observar las normas de educación y de calidad de la educación?
Antes de ofrecer una respuesta, importante es precisar que el SENA o Servicio Nacional de Aprendizaje, fue creado mediante el Decreto 118 de 1957 y su naturaleza jurídica fue de establecimiento público, naturaleza jurídica reiterada en la Ley 119 de 1994 mediante la cual fue reestructurado y que expresamente dispone que el SENA es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo cuya misión, según el artículo 2 de la ley 119 es “cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”. Esta condición del SENA se mantiene al armonizar lo dispuesto en el Artículo 137 de la Ley 30 de 1992, que indica que el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), continuará adscrito a la entidad respectiva, esto es al Ministerio del Trabajo y que funcionará de acuerdo con su naturaleza jurídica (establecimiento público) y su régimen académico lo ajustará conforme lo dispuesto en la Ley 30 de 1992, naturalmente cuando incursione en educación superior.
Precisado lo anterior, la respuesta a la pregunta, sin pretender que sea la única, es que el SENA parece ser un híbrido entre las instituciones de educación ya que según puede entenderse del ordenamiento jurídico vigente en materia de educación superior y de las normas de creación y restructuración del SENA, esta entidad no es plenamente ninguna de las Instituciones mencionadas en el Artículo 16 de la Ley 30 de 1992 complementado con la Ley 115 de 1994 en el Artículo 213, ni a las que alude la Ley 1064 de 2006, esto es, el SENA no es Universidad, ni Institución Universitaria o Escuela Tecnológica, no es Institución Tecnológica ni Institución Técnica Profesional y no es exactamente una Institución de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, aunque paradójicamente ofrezca el nivel de educación que ofrecen las de educación para el trabajo y el desarrollo humano y haya empezado a ofertar el nivel de educación encomendado a las instituciones de educación superior.
Pero, ¿Si el SENA no es ninguna de las Instituciones de Educación Superior, puede ofrecer y desarrollar programas de Educación Superior y hacerlo sin obtener previamente los registros calificados?
Sobre el particular y más allá de compartirlo o no, el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto emitido el 16 de septiembre de 2010 Radicación No. 2026 11001-03-06-000-2010-00089- 00 Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, refiriéndose al Registro para los programas de educación superior ofrecidos por el SENA y su régimen normativo aplicable, conceptuó que ‘la formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA la consagra en varios Artículos la Ley 119 de 1994 y que el numeral 6 del artículo 4 le permite adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”. Agregó que integrando la ley 119 de 1994 con lo señalado en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones para el SENA:
i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994.
ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y,
iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen. Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.
Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por la ley 119 de 1994 ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio.’ Así entonces, para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el concepto citado, ‘es claro que el SENA no es una Institución de Educación Superior, pero que puede ofrecer programas de educación superior, no obstante también precisó que si bien el SENA no ha sido considerada como una institución de educación superior, lo cierto es que ofrece programas que las leyes 30 de 1992 y 749 de 2002 consideran como tales, lo que implica la imposibilidad de que estos programas puedan considerarse ajenos a las políticas de calidad en la educación superior previstas por el legislador’, para lo cual concluyó su concepto señalando que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA deberá solicitar y obtener del Ministerio de Educación Nacional el registro calificado para los programas del nivel de educación superior que ofrece de conformidad con lo previsto en la Ley 1188 de 2008(4)’.
Dado lo anterior ¿qué representa que el SENA ofrezca programas de educación superior sin el registro calificado? La respuesta a esta pregunta se encuentra en el Artículo 2 del Decreto 1295 de 2010 que señala que “No constituye título de carácter académico de educación superior el que otorgue una institución respecto de un programa que carezca de registro calificado”, En ese contexto, obliga hacer la pregunta: ¿Si es ilegal la oferta de programas de educación superior sin registro calificado que hace una Institución de Educación Superior, qué nivel de legalidad puede tener la oferta de programas de educación superior que sin registro calificado hace una Institución que no es de Educación Superior?
Así entonces, se cree, salvo mejor criterio, que si el SENA ofrece programas de educación superior sin el registro calificado comprometería la responsabilidad del Estado y de los servidores públicos en los términos de los Artículo 90 y 91 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, la Ley 734 de 2002 y los Artículos 31 y 32 de la Ley 30 de 1992, responsabilidad que no encontraría justificación, ni exoneración en lo que “según conoció El Observatorio de la Universidad Colombiana, el SENA se avala en un acuerdo con el Ministerio de Educación Nacional (desde la época del viceministro Botero) para poder abrir esta oferta sin cursar previamente el proceso de registro calificado” y no hallaría justificación, ni exoneración, porque acuerdos de esa naturaleza, además de que se estima vulnerarían el ordenamiento jurídico vigente, permitirían aceptar que en Colombia hay dos sistemas de educación superior y de calidad de la misma, siendo uno de ellos, el particular del SENA que estaría al margen de lo que las otras instituciones de educación deben realizar para garantizar la calidad de la educación que ofrecen.
Así las cosas, queda esperar cuáles serán los acciones y actuaciones administrativas que adelantarán Instancias como los Órganos de Control, el Ministerio de Educación Nacional a través de la Subdirección de Inspección y Vigilancia y el Consejo Nacional de Educación Superior CESU, para evitar que el Estado eventualmente tenga que indemnizar a colombianos de buena fe que esperanzados en una promesa de educación superior lleguen a invertir su tiempo y otros recursos para encontrar al final de su realización que “No constituye título de carácter académico de educación superior el que otorgue una institución respecto de un programa que carezca de registro calificado”
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Notas
1. Colombia. Observatorio de la Universidad Colombiana. http://universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3270:sena-inicio-oferta-de-programas-virtuales-de-educacion-superior-sin-registro-calificado&catid=16:noticias&Itemid=198 Recuperado el 28 de septiembre de 2012.
2. VÉLEZ PÉREZ, Gloria Yaneth. Aspectos jurídicos y fácticos que pueden desatar el ejercicio de la función de inspección y vigilancia de la educación en Colombia. Colombia: Portal www.vozjuridica.com. 2012. http://www.vozjuridica.com/inspeccion-y-vigilancia-de-la-educacioacuten-superior-gloria-veacutelez.html
3. VELEZ PEREZ, Gloria Yaneth. Formas de Organización Estatal y la Autonomía de las Instituciones de Educación Superior Públicas. Colombia: Revista Tecnológica ACIET. Volumen 1:3. 2005. ISSN 1900-5199. Pp 108-123. http://www.aciet.org.co/imagenes/2005.pdf
4. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Referencia: Registro para los programas de educación superior ofrecidos por el SENA. Régimen normativo aplicable. (16, septiembre, 2010). Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Radicación No. 2026 11001-03-06-000-2010-00089- 00.
Estas disposiciones jurídicas de corte legislativo y reglamentario, complementadas con normas de derecho blando que aluden a la calidad de la educación superior tales como los Acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Acreditación y Resoluciones, Circulares y Directivas emitidas por el Ministerio de Educación Nacional, son no solo el marco jurídico que sustenta el deber de garantizar la calidad del servicio educativo, tanto de los programas académicos como de las Instituciones, sino que son la evidencia de que el Estado Colombiano tiene un serio compromiso con un servicio educativo de calidad conforme a estándares internacionales y a la vez legitimado por la comunidad académica y científica.
Así entonces, la calidad de la educación superior en Colombia pasa por dos reconocimientos: el primero de ellos es la obtención del registro calificado de los programas académicos que se pretendan ofrecer y desarrollar y el segundo es la acreditación de alta calidad que se le otorga a los programas académicos y a las Instituciones. Y mientras obtener el registro calificado de forma previa a la oferta es deber legal para las Instituciones que ofrezcan y desarrollen programas de educación superior, la acreditación tiene el carácter de voluntaria, al menos así lo disponen la Ley 1188 de 2008 Artículo 1 y la Ley 30 de 1992 Artículo 53, respectivamente.
Particularmente, el primer reconocimiento de calidad que es el registro calificado se define por la Ley 1188 de 2008 como “el instrumento del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior mediante el cual el Estado verifica el cumplimiento de las condiciones de calidad por parte de las instituciones de educación superior.”. Y esta Ley también consagró que “para poder ofrecer y desarrollar un programa académico de educación superior que no esté acreditado en calidad, se requiere haber obtenido registro calificado del mismo”.
Al esquema anterior de calidad de la educación superior, más allá de que se comparta o no, han ingresado las Instituciones de Educación Superior y se han insertado sus comunidades académicas, no obstante, mientras la mayoría de las Instituciones de Educación Superior en cumplimiento de la Ley 1188 de 2008 y el Decreto Reglamentario 1295 de 2010, disponen, institucional y académicamente, todo lo necesario para obtener del Ministerio de Educación Nacional el registro calificado para la oferta y desarrollo de los programas académicos, presenciales o a distancia y con virtualidad o sin ella, todo parece indicar que este requerimiento legal no es observado de manera general por quienes ofrecen programas de educación superior, al menos así se colige de la nota que el 27 de septiembre de 2012 publicó el Observatorio de la Universidad Colombiana y que tituló el “SENA inició oferta de programas virtuales de educación superior sin registro calificado”. Sobre el particular el Observatorio señaló que conoció que ‘Miles de colombianos terminaron de inscribirse para poder obtener un cupo en uno de los pregrados y especializaciones tecnológicas que, como educación superior, anunció y ofertó el SENA en la modalidad 100% virtual, y que carecen de registro calificado”. Y agregó que “según conoció El Observatorio, el SENA se avala en un acuerdo con el MEN (desde la época del viceministro Botero) para poder abrir esta oferta sin cursar previamente el proceso de registro calificado, lo cual se haría a partir de 2013(1).
La publicación del Observatorio de la Universidad Colombiana sobre la oferta de programas virtuales de educación superior sin registro calificado por parte del SENA, probablemente puede generar la indiferencia de muchos, entre ellos los colombianos que esperanzados en obtener un título de educación superior no se preocupan por hacerse la pregunta de si la oferta que le realiza el SENA se ajusta o no al ordenamiento jurídico vigente, precisado al inicio de este escrito. O tal vez los hoy miembros de las comunidades de las Instituciones de Educación Superior, públicas y privadas, tales como los docentes, estudiantes, egresados y quienes las regentan, hipotéticamente hablando, consideren, de un lado, y empezando por la óptica de los académicos y científicos, que dicha educación que imparta el SENA no dejará de ser formación ocupacional, por competencias laborales y que en nada guarda relación con lo que algunos académicos denominan competencias cognitivas o científicas. Por su parte, los estudiantes dirán que estos nuevos estudiantes del SENA aumentarían su masa crítica, los docentes verán una nueva oportunidad para insertarse en la cátedra, los egresados potenciales probablemente reflexionarán en sus opciones laborales una vez culminen sus estudios como egresados de educación superior del SENA y, para algunos, de todos, será indiferente, aunque de pronto para otros miembros de la comunidad académica del nivel directivo que hayan tenido la oportunidad de celebrar convenios de cooperación con el SENA y derivado de ellos algunos recursos para ofrecer educación superior, dirán que esa podría ser una buena razón para no oponerse o resistir a la oferta del SENA, no obstante los programas que el SENA ofrezca les atomice su oferta porque pudieren llegar a ser los mismos o parecidos a los que ellas ofrecen y desarrollan con registro calificado o con acreditación, o tal vez y siguiendo esta disertación en el plano hipotético, dirán o pensarán que puede ser una oportunidad por si llegaren a sancionar al SENA ser las Instituciones de Educación Superior las que puedan recibir a la población perjudicada y graduarla acudiendo a las figuras de la homologación y la suficiencia o a otra figura académica y jurídicamente posible. Pero, también hipotéticamente hablando, podría suceder que piensen y digan lo contrario.
Pero, aunque todos los miembros de la comunidad académica referenciados anteriormente, con la argumentación o reflexión que individualmente escojan o realicen, hagan caso omiso, o no, de la noticia según la cual el “SENA inició oferta de programas virtuales de educación superior sin registro calificado”, lo cierto es que la comunidad jurídica y los Órganos y Organismos de Control no pueden enmudecer ante esta situación, para lo cual necesario será realizar algunos análisis y reflexiones que con oportunidad abran el debate jurídico y ojalá académico, con miras a lograr que se comprenda que debe hacer parte de la calidad de la educación, en todos sus niveles, no solo el superior, la observancia del Estado social, constitucional y democrático de derecho, y ello entraña comprender también que aunque la educación superior que se ofrezca y desarrolle sea masiva y gratuita, como sería la que imparta el SENA, eso no la transforma, per se, en jurídica y por tanto no liberaría al Estado, ni a la Institución que la ofrezca y desarrolle, de Responsabilidad, por ello necesario será preguntar ¿si lo que se pretende al final de la educación superior que el SENA ofrece sin registro calificado es otorgar un título académico o entregar una indemnización al ciudadano que curse un programa de educación superior sin la observancia de los requisitos legales?.
A continuación se presentan algunos elementos jurídicos que otorgan el contexto dentro del cual deben analizarse las facultades del SENA al ofrecer educación superior, al menos es así en el actual momento histórico.
En reciente escrito titulado “Aspectos jurídicos y fácticos que pueden desatar el ejercicio de la función de inspección y vigilancia de la educación en Colombia(2)” precisé que “en Colombia la educación se encuentra regulada por disposiciones jurídicas tales como los Artículos 67, 68 y 69 de la Constitución Política (ellos aluden a la educación como derecho fundamental y servicio público, a la autonomía universitaria, la calidad, la oferta, la inspección y vigilancia, entre otros), la Ley 30 de 1992 (organiza la educación superior), la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), la Ley 749 de 2002 (Educación Técnica y Tecnológica y ciclos propedéuticos) y la Ley 1188 de 2008 (Registros Calificados), Ley 1064 de 2006 (Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano), aunque no son las únicas, ya que hay otras que también deben tenerse en cuenta en toda la praxis de la educación, ver para ello las leyes desde 1982 al 2012 aplicables, por ejemplo, a las instituciones de educación superior.
En tratándose de educación superior, la Ley 30 de 1992 en el Artículo 16 complementada con la Ley 115 de 1994 en su Artículo 213, consagra varios tipos de instituciones de educación superior: Universidades, Instituciones Universitarias, Escuelas Tecnológicas, Instituciones Tecnológicas e Instituciones Técnicas Profesionales, las cuales pueden ser de naturaleza pública y de naturaleza privada que se organizan como Fundaciones, Corporaciones o de Economía Solidaria, pero sin ánimo de lucro y de utilidad común, ver para ello http://www.vozjuridica.com/la-educacioacuten-desde-las-ies.html.
Esta clasificación de las Instituciones de Educación Superior, está sustentada en el campo de acción de cada una de ellas, en los requisitos legales para ampliar dicho campo y en la autonomía universitaria, un tanto más rígida para las instituciones de educación superior de naturaleza pública que no tienen el carácter de universidad(3).
Aunado a la clasificación de las Instituciones de Educación Superior se encuentran los tipos de educación que hacen parte del sistema de educación según la Ley 115 de 1994 que son: educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media; educación informal y educación para el trabajo y el desarrollo humano, esta última antes denominada educación no formal.
Por educación formal, según el Artículo 10 de la ley 115 de 1994 en armonía con la Ley 30 de 1992, se entiende aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos. Esta se organiza por niveles, a saber:
a) El preescolar que comprenderá mínimo un grado obligatorio;
b) La educación básica con una duración de nueve (9) grados que se desarrollará en dos ciclos: La educación básica primaria de cinco (5) grados y la educación básica secundaria de cuatro (4) grados, y
c) La educación media con una duración de dos (2) grados.
d) la educación superior, que se clasifica en técnica profesional, tecnológica, universitaria y de posgrado (especialización, maestría, doctorado, postdoctorado).
Los niveles formales de la educación se pueden articular: la media con la educación superior y la educación superior por ciclos propedéuticos.
Otro nivel de la educación diferente de los niveles formales, de interés en este escrito, es el de educación para el trabajo y el desarrollo humano, antes educación no formal. Este nivel educativo logró ese estatus en la Ley 1064 de 2006 y lo prestan Instituciones de Educación que, por regla general, no son, de un lado, de educación superior y, del otro lado, sin ánimo de lucro, ya que el común denominador es que las Instituciones de Educación para el trabajo y el desarrollo humano sean de naturaleza privada y con ánimo de lucro, en contraste con las de educación superior que mientras sean de naturaleza privada, deben ser sin ánimo de lucro de utilidad común.
La educación para el trabajo y el desarrollo humano regulada en la Ley 1064 de 2006, está reglamentada mediante el Decreto 4904 de 2009 que señala que ella hace parte del servicio público educativo y responde a los fines de la educación consagrados en el artículo 5° de la Ley 115 de 1994. Se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional. Ella, según el mismo Decreto, comprende la formación permanente, personal, social y cultural, que se fundamenta en una concepción integral de la persona, que una institución organiza en un proyecto educativo institucional y que estructura en currículos flexibles sin sujeción al sistema de niveles y grados propios de la educación formal.”
Pero, con esta descripción de lo que son los dos reconocimientos de la calidad, la tipología de Instituciones de Educación, así como los niveles de formación que hacen parte del sistema de educación en Colombia, ¿Cómo se ve el SENA dentro de ese sistema no sólo como institución, sino como oferente y desarrolladora de la educación y como sujeto obligado a observar las normas de educación y de calidad de la educación?
Antes de ofrecer una respuesta, importante es precisar que el SENA o Servicio Nacional de Aprendizaje, fue creado mediante el Decreto 118 de 1957 y su naturaleza jurídica fue de establecimiento público, naturaleza jurídica reiterada en la Ley 119 de 1994 mediante la cual fue reestructurado y que expresamente dispone que el SENA es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo cuya misión, según el artículo 2 de la ley 119 es “cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”. Esta condición del SENA se mantiene al armonizar lo dispuesto en el Artículo 137 de la Ley 30 de 1992, que indica que el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), continuará adscrito a la entidad respectiva, esto es al Ministerio del Trabajo y que funcionará de acuerdo con su naturaleza jurídica (establecimiento público) y su régimen académico lo ajustará conforme lo dispuesto en la Ley 30 de 1992, naturalmente cuando incursione en educación superior.
Precisado lo anterior, la respuesta a la pregunta, sin pretender que sea la única, es que el SENA parece ser un híbrido entre las instituciones de educación ya que según puede entenderse del ordenamiento jurídico vigente en materia de educación superior y de las normas de creación y restructuración del SENA, esta entidad no es plenamente ninguna de las Instituciones mencionadas en el Artículo 16 de la Ley 30 de 1992 complementado con la Ley 115 de 1994 en el Artículo 213, ni a las que alude la Ley 1064 de 2006, esto es, el SENA no es Universidad, ni Institución Universitaria o Escuela Tecnológica, no es Institución Tecnológica ni Institución Técnica Profesional y no es exactamente una Institución de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, aunque paradójicamente ofrezca el nivel de educación que ofrecen las de educación para el trabajo y el desarrollo humano y haya empezado a ofertar el nivel de educación encomendado a las instituciones de educación superior.
Pero, ¿Si el SENA no es ninguna de las Instituciones de Educación Superior, puede ofrecer y desarrollar programas de Educación Superior y hacerlo sin obtener previamente los registros calificados?
Sobre el particular y más allá de compartirlo o no, el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto emitido el 16 de septiembre de 2010 Radicación No. 2026 11001-03-06-000-2010-00089- 00 Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, refiriéndose al Registro para los programas de educación superior ofrecidos por el SENA y su régimen normativo aplicable, conceptuó que ‘la formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA la consagra en varios Artículos la Ley 119 de 1994 y que el numeral 6 del artículo 4 le permite adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”. Agregó que integrando la ley 119 de 1994 con lo señalado en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones para el SENA:
i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994.
ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y,
iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen. Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.
Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por la ley 119 de 1994 ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio.’ Así entonces, para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el concepto citado, ‘es claro que el SENA no es una Institución de Educación Superior, pero que puede ofrecer programas de educación superior, no obstante también precisó que si bien el SENA no ha sido considerada como una institución de educación superior, lo cierto es que ofrece programas que las leyes 30 de 1992 y 749 de 2002 consideran como tales, lo que implica la imposibilidad de que estos programas puedan considerarse ajenos a las políticas de calidad en la educación superior previstas por el legislador’, para lo cual concluyó su concepto señalando que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA deberá solicitar y obtener del Ministerio de Educación Nacional el registro calificado para los programas del nivel de educación superior que ofrece de conformidad con lo previsto en la Ley 1188 de 2008(4)’.
Dado lo anterior ¿qué representa que el SENA ofrezca programas de educación superior sin el registro calificado? La respuesta a esta pregunta se encuentra en el Artículo 2 del Decreto 1295 de 2010 que señala que “No constituye título de carácter académico de educación superior el que otorgue una institución respecto de un programa que carezca de registro calificado”, En ese contexto, obliga hacer la pregunta: ¿Si es ilegal la oferta de programas de educación superior sin registro calificado que hace una Institución de Educación Superior, qué nivel de legalidad puede tener la oferta de programas de educación superior que sin registro calificado hace una Institución que no es de Educación Superior?
Así entonces, se cree, salvo mejor criterio, que si el SENA ofrece programas de educación superior sin el registro calificado comprometería la responsabilidad del Estado y de los servidores públicos en los términos de los Artículo 90 y 91 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, la Ley 734 de 2002 y los Artículos 31 y 32 de la Ley 30 de 1992, responsabilidad que no encontraría justificación, ni exoneración en lo que “según conoció El Observatorio de la Universidad Colombiana, el SENA se avala en un acuerdo con el Ministerio de Educación Nacional (desde la época del viceministro Botero) para poder abrir esta oferta sin cursar previamente el proceso de registro calificado” y no hallaría justificación, ni exoneración, porque acuerdos de esa naturaleza, además de que se estima vulnerarían el ordenamiento jurídico vigente, permitirían aceptar que en Colombia hay dos sistemas de educación superior y de calidad de la misma, siendo uno de ellos, el particular del SENA que estaría al margen de lo que las otras instituciones de educación deben realizar para garantizar la calidad de la educación que ofrecen.
Así las cosas, queda esperar cuáles serán los acciones y actuaciones administrativas que adelantarán Instancias como los Órganos de Control, el Ministerio de Educación Nacional a través de la Subdirección de Inspección y Vigilancia y el Consejo Nacional de Educación Superior CESU, para evitar que el Estado eventualmente tenga que indemnizar a colombianos de buena fe que esperanzados en una promesa de educación superior lleguen a invertir su tiempo y otros recursos para encontrar al final de su realización que “No constituye título de carácter académico de educación superior el que otorgue una institución respecto de un programa que carezca de registro calificado”
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Notas
1. Colombia. Observatorio de la Universidad Colombiana. http://universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3270:sena-inicio-oferta-de-programas-virtuales-de-educacion-superior-sin-registro-calificado&catid=16:noticias&Itemid=198 Recuperado el 28 de septiembre de 2012.
2. VÉLEZ PÉREZ, Gloria Yaneth. Aspectos jurídicos y fácticos que pueden desatar el ejercicio de la función de inspección y vigilancia de la educación en Colombia. Colombia: Portal www.vozjuridica.com. 2012. http://www.vozjuridica.com/inspeccion-y-vigilancia-de-la-educacioacuten-superior-gloria-veacutelez.html
3. VELEZ PEREZ, Gloria Yaneth. Formas de Organización Estatal y la Autonomía de las Instituciones de Educación Superior Públicas. Colombia: Revista Tecnológica ACIET. Volumen 1:3. 2005. ISSN 1900-5199. Pp 108-123. http://www.aciet.org.co/imagenes/2005.pdf
4. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Referencia: Registro para los programas de educación superior ofrecidos por el SENA. Régimen normativo aplicable. (16, septiembre, 2010). Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Radicación No. 2026 11001-03-06-000-2010-00089- 00.
Septiembre 9 de 2012
Derechos, oportunidades y protección de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos en Colombia - ¿Hay eficacia?

Abogada Gloria Velez
En este momento histórico en el cual todos nos regocijamos de lo que fueron los exitosos resultados obtenidos por colombianos en los juegos olímpicos, me atrevo a manifestar que hay que recibir con mayor satisfacción los triunfos, pocos o muchos, obtenidos por otros colombianos pero en los juegos paralímpicos, otros colombianos menos visibles, menos nombrados y menos nominados, pero que son, sin duda, los que afinan el modelo de superación, disciplina y compromiso que cualesquiera persona debería seguir, tenga o no una discapacidad física, sensorial o psíquica.
Confieso que me inscribí en la lista de los discapacitados cuando escuché y leí en los medios de comunicación que “Discapacitado es aquel que teniéndolo todo no quiere hacer nada”, frase pronunciada por el ganador de la medalla de plata en natación Moisés Fuentes que ha dado muestras de que todo es posible si se quiere y no solo si se tiene un punto de apoyo. Esta expresión que espero se convierta en una frase célebre, seguramente su autor la pronunció para referirse a quienes no padecen ninguna merma física, sensorial o síquica que le impida, al menos, hacer algo por su propia salud física y mental, pero yo creo que dicha frase significa algo más que lo físico, creo que dicha expresión por su tinte arrollador y por la sabiduría que contiene, permite cuestionar la existencia misma de las personas y de las Instituciones, en el sentido de qué es realmente lo que se está haciendo y por quién y para quién si quienes pueden no lo hacen o no lo logran y viceversa.
He estimado como consideración personal y al margen de las definiciones que de discapacidad y de discapacitado ofrezcan expertos en salud, que hay varias clases de discapacitados, nombro algunos: Los que nacen, los que se hacen por sus propios medios, los que se hacen por causa del Estado indiferente y la familia y la sociedad, además de indiferentes, tolerantes, y los que surgen por la acción de la guerra y la delincuencia común u organizada. Todos, sin importar la causa, quedan en situación de protección, de rehabilitación y de superación, para lo cual no es posible hacerlo sólo, ello requiere un punto de apoyo, una conexión psicológica y material que le permita al discapacitado reincorporarse, reconocer su nueva realidad y desarrollar otras habilidades y competencias para, no solo seguir viviendo, sino para sentir que sigue vivo.
Pero ¿en qué realidades debería encontrar ese discapacitado sus posibilidades no solo de existencia, sino de acción, de servicio, de desarrollo, de cooperación, de superación, de protección?. Una respuesta sencilla es sin duda, en el Estado, la familia, la academia, el sector productivo y empresarial y en la sociedad en general, pero no en abstracto, sino en concreto.
Esta disertación personal, razonamiento equivocado tal vez, me llevó a preguntar de nuevo ¿Con qué derechos, protección y apoyo cuentan los discapacitados físicos, sensoriales y físicos en Colombia o los llamados discapacitados?. Esta pregunta tiene inicialmente una respuesta meramente jurídica, porque otra cosa será la eficacia de las normas, es decir la respuesta sociojurídica, la cual se dejará a quienes hoy padezcan o un estado de discapacidad o a quienes estén en el deber del cuidado de quienes la padezcan.
Y dado que la respuesta es jurídica, es necesario precisar al lector que cuando se aborda el tema de los derechos e incluso de los deberes de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, como los denomina la Constitución Política, y aunque su abordaje sea de forma referencial, descriptiva o analítica, se hace imprescindible realizar una contextualización jurídica, particularmente en el plano constitucional por haber asumido Colombia desde 1991 un rol de Estado garantista, para lo cual imperativo es identificar ese contexto que en la Constitución de cuenta de los elementos que deben considerarse para leer e interpretar esta especial condición de titulares de derechos en un Estado social derecho, participativo y pluralista como es Colombia que demanda el deber correlativo de la solidaridad por parte de todo colombiano como lo dispone la misma carta política, según se verá.
Esos elementos indispensables para leer e interpretar en clave constitucional los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos son, en primer lugar, la condición de Estado social de derecho conforme al Artículo 1 de la Constitución Política de 1991. Este término "social", agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, que antes de 1991 se tenía, "no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado, porque una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto, como lo consagró la Corte Constitucional es sus primeras disertaciones según se desprende de la Sentencia T-406 de 1992 que tuvo como Magistrado Ponente al jurista Ciro Angarita Baron. En esta misma sentencia, la Corte Constitucional señaló que “Por lo menos tres postulados se desprenden del artículo primero de la Constitución Política a saber:
a) El Estado es definido a través de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado la relación es ontológica: El Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales están presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser.
b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organización entre poderes y la producción y aplicación del derecho, sino también y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales.
El sentido y alcance del artículo primero no puede ser desentrañado plenamente a partir de una interpretación reducida al análisis de su texto. Cada una de las palabras del artículo posee una enorme carga semántica, la cual a través de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de nociones básicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una interpretación que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formación los conceptos del artículo primero, puede dar lugar a soluciones amañadas y contradictorias.
En síntesis, la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.”
Un segundo elemento, que se estima elemento compuesto, está presente en los Artículos 2 y 95 de la Constitución Política. El Artículo 2 contempla, entre otros, como fines esenciales del Estado servir a la comunidad y promover la prosperidad general y la razón de ser de las autoridades de la República, las cuales están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. El Artículo 95, por su parte señala que la calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional, para lo cual todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla y el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades, entre ellos la observancia de los deberes de la persona y del ciudadano, dentro de los que se cuentan, 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; y 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Estas disposiciones constitucionales en armonía con el Artículo primero mencionado incluye como titulares de derechos no a algunos, sino a todos los que hacen parte del Estado colombiano y los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, no son una excepción, por su parte, el deber de las autoridades de la república hace alusión a todas las entidades públicas y no a un pequeño grupo que exima al resto de la responsabilidad de alcanzar los fines del Estado e igualmente el deber de solidaridad y respeto de los derechos se refiere a todas las personas y ciudadanos con criterio de universalidad, lo cual quiere decir que nadie está exento de obrar conforme a los deberes que la Constitución le impone, máxime si se trata de personas en estado de vulnerabilidad como los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, para quienes la solidaridad debe ser real y efectiva.
Un tercer elemento, también compuesto, es el contenido en los Artículos 47 y 49 de la Constitución Política de 1991, que aluden de manera expresa a la obligación del Estado colombiano de: 1. adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran (Artículo 47) y 2. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (Artículo 49).
Como cuarto elemento se encuentra el derecho constitucional fundamental a la igualdad contenido en el Artículo 13 de la Constitución Política, el cual establece literalmente que “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
Este derecho constitucional fundamental a la igualdad, visto en su categoría de principio, representa, como lo sostiene el Jurista Carlos Bernal Pulido en su libro el neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, página 215 “uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: 1. Uno de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; 2. Otro de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; 3. El tercero de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); 4. Uno de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud).”
Conforme a esta descripción de los mandatos derivados del principio de igualdad, el autor citado señala que el Artículo 13 de la Constitución Política de Colombia “establece el mandato de trato paritario en su primer inciso, y en sus incisos segundo y tercero el mandato de trato diferenciado. En el lenguaje de la Constitución , mientras el mandato de trato paritario se denomina prohibición de “discriminación” –correlativa a la prohibición de tratar de manera privilegiada a ciertos destinatarios del Derecho-, el mandato de trato diferenciado recibe el nombre de deber de “promoción” y de “protección” de los desfavorecidos, que corre a cargo del Estado.”
Ahora bien, detallados los elementos constitucionales que constituyen la clave de lectura e interpretación de los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, ¿cuál de ellos es su eje articulador y rector que permita identificar si este grupo especial de personas y/o ciudadanos colombianos tienen satisfechos sus derechos conforme a lo dispuesto en la Constitución?. Se cree que la respuesta está en el derecho constitucional fundamental a la igualdad, este visto en su dimensión de principio es el elemento rector y eje articulador, especialmente, según lo descrito a partir del teórico Bernal Pulido, la igualdad considerada desde la prohibición de discriminación y desde el deber de promoción y protección de los desfavorecidos.
Dado lo anterior, podría afirmarse que en términos de derechos constitucionales los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos tienen en Colombia su inclusión y especial protección jurídica, pero, ¿qué nivel de desarrollo legal han logrado los derechos constitucionales de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos con miras a un reconocimiento real y efectivo? Y ¿qué otras fuentes del derecho pueden reconocerse como parte del constructo de ese acervo jurídico particular para quienes en virtud del derecho de igualdad deben ser mirados sin discriminación y con una especial protección?
Para responder estas dos preguntas las primeras fuentes del derecho que dan razón del desarrollo de las normas constitucionales contentivas de los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, son la Ley y la Jurisprudencia, a saber:
Leyes relacionadas con los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y siquicos
Ley 324 de 1996, por la cual se crean algunas normas a favor de la población sorda.
Esta ley, entre otros, define como sordo a aquella persona que presenta una pérdida auditiva mayor de noventa decibeles (90) que le impide adquirir y utilizar el lenguaje oral en forma adecuada. Y como Lengua Manual Colombiana la que se expresa en la modalidad Visomanual. Código cuyo medio es el visual más que el auditivo. Como cualquiera otra lengua tiene su propio vocabulario, expresiones idiomáticas, gramáticas sintaxis diferentes del español. Los elementos de esta lengua (las señas individuales) son la configuración, la posición y la orientación de las manos en relación con el cuerpo y con el individuo, la lengua también utiliza el espacio, dirección y velocidad de movimiento así como la expresión facial para ayudar a transmitir el significado del mensaje, esta es una lengua visogestual.
Dicha Ley además contiene varios Artículos que es pertinente resaltar con ocasión de los derechos que en favor de la población sorda debe garantizar el Estado, dichos Artículos son:
“Artículo 4º. El Estado garantizará que por lo menos en uno de los programas informativos diarios de audiencia nacional se incluya traducción a la Lengua Manual Colombiana. De igual forma el Estado garantizará traducción a la Lengua Manual Colombiana de Programas de interés general, cultural, recreativo, político, educativo y social.
Artículo 5º. El Estado garantizará los medios económicos, logísticos de infraestructura y producción para que la comunidad sorda tenga acceso a los canales locales, regionales y nacionales de la televisión colombiana para difundir sus programas, su cultura, sus intereses, etc.
Artículo 6º. El Estado garantizará que en forma progresiva en instituciones educativas formales y no formales, se creen diferentes instancias de estudio, acción y seguimiento que ofrezcan apoyo técnico-pedagógico, para esta población, con el fin de asegurar la atención especializada para la integración de estos alumnos en igualdad de condiciones.
De igual manera el Estado creará Centros de habilitación laboral y profesional para la población sorda.
Artículo 7º. El Estado garantizará y proveerá la ayuda de intérpretes idóneos para que sea éste un medio a través del cual las personas sordas puedan acceder a todos los servicios que como ciudadanos colombianos les confiere la Constitución. Para ello el Estado organizará a través de Entes Oficiales o por Convenios con Asociaciones de Sordos, la presencia de intérpretes para el acceso a los Servicios mencionados.”
Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones. Los principios que inspiran esta Ley, se fundamentan en los artículos 13, 47, 54 y 68 que la Constitución Nacional reconocen en consideración a la dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa realización personal y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asistencia y protección necesarias.
Esta Ley enuncia especialmente a varias entidades del Estado como responsables de su ejecución en lo social: Ministerio de Educación Nacional, Sistema Nacional de Salud, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Transporte, Ministerio de Desarrollo, Ministerio de Hacienda, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Ministerio de Comunicaciones, Coldeportes y el ICETEX.
Ley 982 de 2005 (agosto 2) por la cual se establecen normas tendientes a la equiparación de oportunidades para las personas sordas y sordociegas y se dictan otras disposiciones.
Además de las diferentes regulaciones, se resalta de esta Ley el artículo 30 que consagra especialmente que “al sordo y sordociego no se le podrá negar, condicionar o restringir el acceso a un trabajo arguyendo su falta de audición o visión a menos que se demuestre fehacientemente que dicha función es imprescindible para la labor que habría de realizar”, para lo cual “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación auditiva o visual sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.
Ley 1221 de 2008, por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.
Esta Ley reguladora del Teletrabajo, consagra en el Artículo 3 y su parágrafo 1 el deber en cabeza del Ministerio del Trabajo de formular, previo estudio Conpes, una Política Pública de Fomento al teletrabajo y un término de seis (6) meses siguientes a su promulgación, para que se formule la política pública en la que se de incorporación al teletrabajo de la población vulnerable (Personas en situación de discapacidad, población en situación de desplazamiento forzado, población en situación de aislamiento geográfico, mujeres cabeza de hogar, población en reclusión, personas con amenaza de su vida).
Ley 1145 de 2007, por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones.
Esta Ley en su Artículo 1 señala que las normas consagradas en ella, tienen por objeto impulsar la formulación e implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco de los Derechos Humanos
Jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la situación de discapacidad física, sensorial y psíquica
La Corte Constitucional ha proferido diferentes sentencias en las que no solo analiza, sino que ampara los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. Estas sentencias constituyen valiosos precedentes con fuerza vinculante para jueces y autoridades administrativas de tal manera que puedan decidir conforme a ellos, casos futuros. A continuación se comparte al lector, no todas, pero si la mayoría de la jurisprudencia de la Corte Constitucional con una indicación del derecho que ampara:
Sentencia T-065/96 – Readaptación laboral
Sentencia C-531/01 – Deber de trato preferente al trabajador discapacitado
Sentencia T-117/95 - Protección transitoria del derecho al trabajo por declaración de insubsistencia
Sentencia T-441/93 - Protección al discapacitado desvinculado sin justa causa de entidad publica
Sentencia T-100/94 - Protección al docente invidente escalafonado desvinculado sin justa causa y sin las formalidades legales
Sentencia T-473/02 - Derecho del discapacitado a ser reintegrado a su trabajo cuando desaparece la causa de invalidez.
Sentencia T-298/94 - Principio de interés superior del menor con retardo mental: derecho a la educación especial
Sentencia T-513/99 - Principio de integración de los discapacitados: educación especial como recurso excepcional.
Sentencia C-559-01 - Doble cuota de subsidio familiar para discapacitados estudiantes universitarios
Sentencia T-012/96 - Protección al discapacitado físico ante conducta de maltrato y descuido de familiares
Sentencia T-823/99 - Deber de las autoridades de no crear condiciones más gravosas para los discapacitados.
Sentencia T-709/00 - Afectación del mínimo vital del discapacitado por retener dineros que se le adeudan
Sentencia T-250/01- Prevalencia del derecho material sobre las formalidades para reclamar dineros
Sentencia T-595/02 - Derecho del discapacitado a la implementación de planes que garanticen el acceso al transporte público: derecho de locomoción.
Sentencia T 1639/00 - Deber de institutos educativos de adecuar acceso
Sentencia T-288/95 - Derecho a la recreación: acceso seguro al estadio
Otras disposiciones jurídicas no consideradas, necesariamente, como fuentes del derecho, pero si como normas de derecho blando, también contemplan aspectos de trascendencia para la promoción y protección real y efectiva de los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos como lo es el Documento CONPES 80 de 2004, el cual, contempla la política pública para este grupo especial de personas y/o ciudadanos y que se refiere a ella de la siguiente manera:
Según el documento CONPES 80 de 2004 la política pública se enmarca en el contexto de la protección y el manejo social del riesgo. Por tanto, contempla estrategias para que las personas, las familias, las organizaciones no gubernamentales, el Estado, la sociedad y sus instituciones, puedan prevenir el riesgo, mitigar y superar la materialización del mismo, como también reducir la vulnerabilidad a la discapacidad, protegiendo el bienestar de la población y su capital humano. Para ello, bajo un marco de corresponsabilidad, es necesario identificar los riesgos, diseñar e implementar intervenciones para evitar la discriminación y exclusión social.
Con la presente política, además de fortalecer las estrategias de superación que caracterizan los principales avances alcanzados, se enfatiza la necesidad de diseñar y desarrollar otras para prevenir, reducir y mitigar los riesgos durante el ciclo vital. De esta manera será posible disminuir la vulnerabilidad de los individuos y las familias y la probabilidad de que el riesgo se materialice.
Este documento consagra los principios que orientan la política frente a la situación de discapacidad, los cuales se enmarcan en los derechos fundamentales, económicos, culturales, colectivos y del ambiente, que consagra la Constitución Política de 1991, cuyo alcance se precisó al inicio de este escrito y son consecuentes, teóricamente, con los principios del Sistema de Protección Social, los cuales se constituyen en los instrumentos con que el Estado procura garantizarlos. Estos principios son: Igualdad, Solidaridad y Corresponsabilidad, Descentralización y Participación Social, Equidad y Organización Institucional.
Visto lo anterior, se puede deducir que Colombia ha avanzado en términos de legislación y varios precedentes jurisprudenciales en aras de garantizar la protección real y efectiva de los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, sin embargo, otra cosa es la eficacia con vocación de universalidad de todo el ordenamiento jurídico citado, ya que existen aún lagunas normativas por causa de reglamentaciones no realizadas, tal es el caso de la obligación contenida en la Ley 1221 de 2008, relacionada con la expedición de la política pública en cabeza del Ministerio del Trabajo, para promover el teletrabajo para la población vulnerable, dentro de la que se cuenta los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, que debió estar lista desde el año 2009, no obstante, hasta ahora sólo se ha expedido un Decreto Reglamentario cual es el 0884 de 2012 y cuya referencia y precisión realice en escrito anterior, dado su alcance en el sector público, al margen del principio de legalidad y de responsabilidad.
Otro aspecto no cumplido en su integridad, es el acceso a la academia y la eliminación de las barreras en instalaciones físicas y tecnológicas. La política de inclusión en la academia es una política que solo algunas instituciones de educación superior han empezado a “palabrear” en sus escenarios de discusión académica y sólo unas pocas la han incorporado a su proyecto educativo institucional como discurso, y más poquitas todavía han adecuado sus instalaciones físicas y tecnológicas para que la inclusión sea real y efectiva. No hay laboratorios, ni talleres, ni equipos especiales para los discapacitados, las zonas deportivas no cuentan con las adecuaciones, ni para que el discapacitado acceda a los servicios, ni para que pueda observarlos, no obstante, el Ministerio de Educación Nacional y el Consejo Nacional de Acreditación, continúan otorgando registros calificados y acreditaciones sin que el cumplimiento de estas disposiciones en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos se garantice de forma real y efectiva.
Las instalaciones físicas y tecnológicas de las entidades públicas, el transporte público y las vías de acceso y tránsito tampoco presentan una adecuación suficiente para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos aumentando con ello no solo las lagunas en el ordenamiento jurídico, sino la ineficacia de las disposiciones constitucionales que consagran importantes derechos para ellos sustentados en la prohibición de discriminación y en el deber de promoción y protección de los menos favorecidos.
Sólo toca esperar que el compromiso con el que los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos participan y ganan en los juegos Paralímpicos, logre motivar a las personas e instituciones, públicas y privadas, para que creen las condiciones de inclusión y rehabilitación de esta población especial, dado que las normas, per se, no motivan a los obligados para que las cumplan a sabiendas del alto riesgo de aumentar su población discapacitada en un país como Colombia que se ha reconocido en guerra, que tiene arraigada la cultura de la conducción de vehículos bajo el influjo del alcohol y estupefacientes, causante de permanentes y no pocos accidentes, que no realiza mantenimiento vial con la debida frecuencia, ni adecua la infraestructura física para acceso de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, que cuestiona y, en veces limita, los derechos de libertad y que poco invierte en la satisfacción de los derechos sociales, que no vela por la frecuente y sostenida educación, desarrollo y nutrición de la población infantil y adolescente, ni por la conservación de las facultades psicomotrices de la población adulta mayor.
Con lo anterior, aplicar las normas contentivas de los derechos en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, debe ser un imperativo en Colombia, máxime cuando, aunque no se quiera, todos somos discapacitados en potencia.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Confieso que me inscribí en la lista de los discapacitados cuando escuché y leí en los medios de comunicación que “Discapacitado es aquel que teniéndolo todo no quiere hacer nada”, frase pronunciada por el ganador de la medalla de plata en natación Moisés Fuentes que ha dado muestras de que todo es posible si se quiere y no solo si se tiene un punto de apoyo. Esta expresión que espero se convierta en una frase célebre, seguramente su autor la pronunció para referirse a quienes no padecen ninguna merma física, sensorial o síquica que le impida, al menos, hacer algo por su propia salud física y mental, pero yo creo que dicha frase significa algo más que lo físico, creo que dicha expresión por su tinte arrollador y por la sabiduría que contiene, permite cuestionar la existencia misma de las personas y de las Instituciones, en el sentido de qué es realmente lo que se está haciendo y por quién y para quién si quienes pueden no lo hacen o no lo logran y viceversa.
He estimado como consideración personal y al margen de las definiciones que de discapacidad y de discapacitado ofrezcan expertos en salud, que hay varias clases de discapacitados, nombro algunos: Los que nacen, los que se hacen por sus propios medios, los que se hacen por causa del Estado indiferente y la familia y la sociedad, además de indiferentes, tolerantes, y los que surgen por la acción de la guerra y la delincuencia común u organizada. Todos, sin importar la causa, quedan en situación de protección, de rehabilitación y de superación, para lo cual no es posible hacerlo sólo, ello requiere un punto de apoyo, una conexión psicológica y material que le permita al discapacitado reincorporarse, reconocer su nueva realidad y desarrollar otras habilidades y competencias para, no solo seguir viviendo, sino para sentir que sigue vivo.
Pero ¿en qué realidades debería encontrar ese discapacitado sus posibilidades no solo de existencia, sino de acción, de servicio, de desarrollo, de cooperación, de superación, de protección?. Una respuesta sencilla es sin duda, en el Estado, la familia, la academia, el sector productivo y empresarial y en la sociedad en general, pero no en abstracto, sino en concreto.
Esta disertación personal, razonamiento equivocado tal vez, me llevó a preguntar de nuevo ¿Con qué derechos, protección y apoyo cuentan los discapacitados físicos, sensoriales y físicos en Colombia o los llamados discapacitados?. Esta pregunta tiene inicialmente una respuesta meramente jurídica, porque otra cosa será la eficacia de las normas, es decir la respuesta sociojurídica, la cual se dejará a quienes hoy padezcan o un estado de discapacidad o a quienes estén en el deber del cuidado de quienes la padezcan.
Y dado que la respuesta es jurídica, es necesario precisar al lector que cuando se aborda el tema de los derechos e incluso de los deberes de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, como los denomina la Constitución Política, y aunque su abordaje sea de forma referencial, descriptiva o analítica, se hace imprescindible realizar una contextualización jurídica, particularmente en el plano constitucional por haber asumido Colombia desde 1991 un rol de Estado garantista, para lo cual imperativo es identificar ese contexto que en la Constitución de cuenta de los elementos que deben considerarse para leer e interpretar esta especial condición de titulares de derechos en un Estado social derecho, participativo y pluralista como es Colombia que demanda el deber correlativo de la solidaridad por parte de todo colombiano como lo dispone la misma carta política, según se verá.
Esos elementos indispensables para leer e interpretar en clave constitucional los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos son, en primer lugar, la condición de Estado social de derecho conforme al Artículo 1 de la Constitución Política de 1991. Este término "social", agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, que antes de 1991 se tenía, "no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado, porque una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto, como lo consagró la Corte Constitucional es sus primeras disertaciones según se desprende de la Sentencia T-406 de 1992 que tuvo como Magistrado Ponente al jurista Ciro Angarita Baron. En esta misma sentencia, la Corte Constitucional señaló que “Por lo menos tres postulados se desprenden del artículo primero de la Constitución Política a saber:
a) El Estado es definido a través de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado la relación es ontológica: El Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales están presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser.
b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organización entre poderes y la producción y aplicación del derecho, sino también y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales.
El sentido y alcance del artículo primero no puede ser desentrañado plenamente a partir de una interpretación reducida al análisis de su texto. Cada una de las palabras del artículo posee una enorme carga semántica, la cual a través de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de nociones básicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una interpretación que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formación los conceptos del artículo primero, puede dar lugar a soluciones amañadas y contradictorias.
En síntesis, la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.”
Un segundo elemento, que se estima elemento compuesto, está presente en los Artículos 2 y 95 de la Constitución Política. El Artículo 2 contempla, entre otros, como fines esenciales del Estado servir a la comunidad y promover la prosperidad general y la razón de ser de las autoridades de la República, las cuales están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. El Artículo 95, por su parte señala que la calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional, para lo cual todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla y el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades, entre ellos la observancia de los deberes de la persona y del ciudadano, dentro de los que se cuentan, 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; y 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Estas disposiciones constitucionales en armonía con el Artículo primero mencionado incluye como titulares de derechos no a algunos, sino a todos los que hacen parte del Estado colombiano y los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, no son una excepción, por su parte, el deber de las autoridades de la república hace alusión a todas las entidades públicas y no a un pequeño grupo que exima al resto de la responsabilidad de alcanzar los fines del Estado e igualmente el deber de solidaridad y respeto de los derechos se refiere a todas las personas y ciudadanos con criterio de universalidad, lo cual quiere decir que nadie está exento de obrar conforme a los deberes que la Constitución le impone, máxime si se trata de personas en estado de vulnerabilidad como los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, para quienes la solidaridad debe ser real y efectiva.
Un tercer elemento, también compuesto, es el contenido en los Artículos 47 y 49 de la Constitución Política de 1991, que aluden de manera expresa a la obligación del Estado colombiano de: 1. adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran (Artículo 47) y 2. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (Artículo 49).
Como cuarto elemento se encuentra el derecho constitucional fundamental a la igualdad contenido en el Artículo 13 de la Constitución Política, el cual establece literalmente que “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
Este derecho constitucional fundamental a la igualdad, visto en su categoría de principio, representa, como lo sostiene el Jurista Carlos Bernal Pulido en su libro el neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, página 215 “uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: 1. Uno de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; 2. Otro de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; 3. El tercero de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); 4. Uno de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud).”
Conforme a esta descripción de los mandatos derivados del principio de igualdad, el autor citado señala que el Artículo 13 de la Constitución Política de Colombia “establece el mandato de trato paritario en su primer inciso, y en sus incisos segundo y tercero el mandato de trato diferenciado. En el lenguaje de la Constitución , mientras el mandato de trato paritario se denomina prohibición de “discriminación” –correlativa a la prohibición de tratar de manera privilegiada a ciertos destinatarios del Derecho-, el mandato de trato diferenciado recibe el nombre de deber de “promoción” y de “protección” de los desfavorecidos, que corre a cargo del Estado.”
Ahora bien, detallados los elementos constitucionales que constituyen la clave de lectura e interpretación de los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, ¿cuál de ellos es su eje articulador y rector que permita identificar si este grupo especial de personas y/o ciudadanos colombianos tienen satisfechos sus derechos conforme a lo dispuesto en la Constitución?. Se cree que la respuesta está en el derecho constitucional fundamental a la igualdad, este visto en su dimensión de principio es el elemento rector y eje articulador, especialmente, según lo descrito a partir del teórico Bernal Pulido, la igualdad considerada desde la prohibición de discriminación y desde el deber de promoción y protección de los desfavorecidos.
Dado lo anterior, podría afirmarse que en términos de derechos constitucionales los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos tienen en Colombia su inclusión y especial protección jurídica, pero, ¿qué nivel de desarrollo legal han logrado los derechos constitucionales de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos con miras a un reconocimiento real y efectivo? Y ¿qué otras fuentes del derecho pueden reconocerse como parte del constructo de ese acervo jurídico particular para quienes en virtud del derecho de igualdad deben ser mirados sin discriminación y con una especial protección?
Para responder estas dos preguntas las primeras fuentes del derecho que dan razón del desarrollo de las normas constitucionales contentivas de los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, son la Ley y la Jurisprudencia, a saber:
Leyes relacionadas con los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y siquicos
Ley 324 de 1996, por la cual se crean algunas normas a favor de la población sorda.
Esta ley, entre otros, define como sordo a aquella persona que presenta una pérdida auditiva mayor de noventa decibeles (90) que le impide adquirir y utilizar el lenguaje oral en forma adecuada. Y como Lengua Manual Colombiana la que se expresa en la modalidad Visomanual. Código cuyo medio es el visual más que el auditivo. Como cualquiera otra lengua tiene su propio vocabulario, expresiones idiomáticas, gramáticas sintaxis diferentes del español. Los elementos de esta lengua (las señas individuales) son la configuración, la posición y la orientación de las manos en relación con el cuerpo y con el individuo, la lengua también utiliza el espacio, dirección y velocidad de movimiento así como la expresión facial para ayudar a transmitir el significado del mensaje, esta es una lengua visogestual.
Dicha Ley además contiene varios Artículos que es pertinente resaltar con ocasión de los derechos que en favor de la población sorda debe garantizar el Estado, dichos Artículos son:
“Artículo 4º. El Estado garantizará que por lo menos en uno de los programas informativos diarios de audiencia nacional se incluya traducción a la Lengua Manual Colombiana. De igual forma el Estado garantizará traducción a la Lengua Manual Colombiana de Programas de interés general, cultural, recreativo, político, educativo y social.
Artículo 5º. El Estado garantizará los medios económicos, logísticos de infraestructura y producción para que la comunidad sorda tenga acceso a los canales locales, regionales y nacionales de la televisión colombiana para difundir sus programas, su cultura, sus intereses, etc.
Artículo 6º. El Estado garantizará que en forma progresiva en instituciones educativas formales y no formales, se creen diferentes instancias de estudio, acción y seguimiento que ofrezcan apoyo técnico-pedagógico, para esta población, con el fin de asegurar la atención especializada para la integración de estos alumnos en igualdad de condiciones.
De igual manera el Estado creará Centros de habilitación laboral y profesional para la población sorda.
Artículo 7º. El Estado garantizará y proveerá la ayuda de intérpretes idóneos para que sea éste un medio a través del cual las personas sordas puedan acceder a todos los servicios que como ciudadanos colombianos les confiere la Constitución. Para ello el Estado organizará a través de Entes Oficiales o por Convenios con Asociaciones de Sordos, la presencia de intérpretes para el acceso a los Servicios mencionados.”
Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones. Los principios que inspiran esta Ley, se fundamentan en los artículos 13, 47, 54 y 68 que la Constitución Nacional reconocen en consideración a la dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa realización personal y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asistencia y protección necesarias.
Esta Ley enuncia especialmente a varias entidades del Estado como responsables de su ejecución en lo social: Ministerio de Educación Nacional, Sistema Nacional de Salud, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Transporte, Ministerio de Desarrollo, Ministerio de Hacienda, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Ministerio de Comunicaciones, Coldeportes y el ICETEX.
Ley 982 de 2005 (agosto 2) por la cual se establecen normas tendientes a la equiparación de oportunidades para las personas sordas y sordociegas y se dictan otras disposiciones.
Además de las diferentes regulaciones, se resalta de esta Ley el artículo 30 que consagra especialmente que “al sordo y sordociego no se le podrá negar, condicionar o restringir el acceso a un trabajo arguyendo su falta de audición o visión a menos que se demuestre fehacientemente que dicha función es imprescindible para la labor que habría de realizar”, para lo cual “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación auditiva o visual sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.
Ley 1221 de 2008, por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.
Esta Ley reguladora del Teletrabajo, consagra en el Artículo 3 y su parágrafo 1 el deber en cabeza del Ministerio del Trabajo de formular, previo estudio Conpes, una Política Pública de Fomento al teletrabajo y un término de seis (6) meses siguientes a su promulgación, para que se formule la política pública en la que se de incorporación al teletrabajo de la población vulnerable (Personas en situación de discapacidad, población en situación de desplazamiento forzado, población en situación de aislamiento geográfico, mujeres cabeza de hogar, población en reclusión, personas con amenaza de su vida).
Ley 1145 de 2007, por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones.
Esta Ley en su Artículo 1 señala que las normas consagradas en ella, tienen por objeto impulsar la formulación e implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco de los Derechos Humanos
Jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la situación de discapacidad física, sensorial y psíquica
La Corte Constitucional ha proferido diferentes sentencias en las que no solo analiza, sino que ampara los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. Estas sentencias constituyen valiosos precedentes con fuerza vinculante para jueces y autoridades administrativas de tal manera que puedan decidir conforme a ellos, casos futuros. A continuación se comparte al lector, no todas, pero si la mayoría de la jurisprudencia de la Corte Constitucional con una indicación del derecho que ampara:
Sentencia T-065/96 – Readaptación laboral
Sentencia C-531/01 – Deber de trato preferente al trabajador discapacitado
Sentencia T-117/95 - Protección transitoria del derecho al trabajo por declaración de insubsistencia
Sentencia T-441/93 - Protección al discapacitado desvinculado sin justa causa de entidad publica
Sentencia T-100/94 - Protección al docente invidente escalafonado desvinculado sin justa causa y sin las formalidades legales
Sentencia T-473/02 - Derecho del discapacitado a ser reintegrado a su trabajo cuando desaparece la causa de invalidez.
Sentencia T-298/94 - Principio de interés superior del menor con retardo mental: derecho a la educación especial
Sentencia T-513/99 - Principio de integración de los discapacitados: educación especial como recurso excepcional.
Sentencia C-559-01 - Doble cuota de subsidio familiar para discapacitados estudiantes universitarios
Sentencia T-012/96 - Protección al discapacitado físico ante conducta de maltrato y descuido de familiares
Sentencia T-823/99 - Deber de las autoridades de no crear condiciones más gravosas para los discapacitados.
Sentencia T-709/00 - Afectación del mínimo vital del discapacitado por retener dineros que se le adeudan
Sentencia T-250/01- Prevalencia del derecho material sobre las formalidades para reclamar dineros
Sentencia T-595/02 - Derecho del discapacitado a la implementación de planes que garanticen el acceso al transporte público: derecho de locomoción.
Sentencia T 1639/00 - Deber de institutos educativos de adecuar acceso
Sentencia T-288/95 - Derecho a la recreación: acceso seguro al estadio
Otras disposiciones jurídicas no consideradas, necesariamente, como fuentes del derecho, pero si como normas de derecho blando, también contemplan aspectos de trascendencia para la promoción y protección real y efectiva de los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos como lo es el Documento CONPES 80 de 2004, el cual, contempla la política pública para este grupo especial de personas y/o ciudadanos y que se refiere a ella de la siguiente manera:
Según el documento CONPES 80 de 2004 la política pública se enmarca en el contexto de la protección y el manejo social del riesgo. Por tanto, contempla estrategias para que las personas, las familias, las organizaciones no gubernamentales, el Estado, la sociedad y sus instituciones, puedan prevenir el riesgo, mitigar y superar la materialización del mismo, como también reducir la vulnerabilidad a la discapacidad, protegiendo el bienestar de la población y su capital humano. Para ello, bajo un marco de corresponsabilidad, es necesario identificar los riesgos, diseñar e implementar intervenciones para evitar la discriminación y exclusión social.
Con la presente política, además de fortalecer las estrategias de superación que caracterizan los principales avances alcanzados, se enfatiza la necesidad de diseñar y desarrollar otras para prevenir, reducir y mitigar los riesgos durante el ciclo vital. De esta manera será posible disminuir la vulnerabilidad de los individuos y las familias y la probabilidad de que el riesgo se materialice.
Este documento consagra los principios que orientan la política frente a la situación de discapacidad, los cuales se enmarcan en los derechos fundamentales, económicos, culturales, colectivos y del ambiente, que consagra la Constitución Política de 1991, cuyo alcance se precisó al inicio de este escrito y son consecuentes, teóricamente, con los principios del Sistema de Protección Social, los cuales se constituyen en los instrumentos con que el Estado procura garantizarlos. Estos principios son: Igualdad, Solidaridad y Corresponsabilidad, Descentralización y Participación Social, Equidad y Organización Institucional.
Visto lo anterior, se puede deducir que Colombia ha avanzado en términos de legislación y varios precedentes jurisprudenciales en aras de garantizar la protección real y efectiva de los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, sin embargo, otra cosa es la eficacia con vocación de universalidad de todo el ordenamiento jurídico citado, ya que existen aún lagunas normativas por causa de reglamentaciones no realizadas, tal es el caso de la obligación contenida en la Ley 1221 de 2008, relacionada con la expedición de la política pública en cabeza del Ministerio del Trabajo, para promover el teletrabajo para la población vulnerable, dentro de la que se cuenta los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, que debió estar lista desde el año 2009, no obstante, hasta ahora sólo se ha expedido un Decreto Reglamentario cual es el 0884 de 2012 y cuya referencia y precisión realice en escrito anterior, dado su alcance en el sector público, al margen del principio de legalidad y de responsabilidad.
Otro aspecto no cumplido en su integridad, es el acceso a la academia y la eliminación de las barreras en instalaciones físicas y tecnológicas. La política de inclusión en la academia es una política que solo algunas instituciones de educación superior han empezado a “palabrear” en sus escenarios de discusión académica y sólo unas pocas la han incorporado a su proyecto educativo institucional como discurso, y más poquitas todavía han adecuado sus instalaciones físicas y tecnológicas para que la inclusión sea real y efectiva. No hay laboratorios, ni talleres, ni equipos especiales para los discapacitados, las zonas deportivas no cuentan con las adecuaciones, ni para que el discapacitado acceda a los servicios, ni para que pueda observarlos, no obstante, el Ministerio de Educación Nacional y el Consejo Nacional de Acreditación, continúan otorgando registros calificados y acreditaciones sin que el cumplimiento de estas disposiciones en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos se garantice de forma real y efectiva.
Las instalaciones físicas y tecnológicas de las entidades públicas, el transporte público y las vías de acceso y tránsito tampoco presentan una adecuación suficiente para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos aumentando con ello no solo las lagunas en el ordenamiento jurídico, sino la ineficacia de las disposiciones constitucionales que consagran importantes derechos para ellos sustentados en la prohibición de discriminación y en el deber de promoción y protección de los menos favorecidos.
Sólo toca esperar que el compromiso con el que los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos participan y ganan en los juegos Paralímpicos, logre motivar a las personas e instituciones, públicas y privadas, para que creen las condiciones de inclusión y rehabilitación de esta población especial, dado que las normas, per se, no motivan a los obligados para que las cumplan a sabiendas del alto riesgo de aumentar su población discapacitada en un país como Colombia que se ha reconocido en guerra, que tiene arraigada la cultura de la conducción de vehículos bajo el influjo del alcohol y estupefacientes, causante de permanentes y no pocos accidentes, que no realiza mantenimiento vial con la debida frecuencia, ni adecua la infraestructura física para acceso de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, que cuestiona y, en veces limita, los derechos de libertad y que poco invierte en la satisfacción de los derechos sociales, que no vela por la frecuente y sostenida educación, desarrollo y nutrición de la población infantil y adolescente, ni por la conservación de las facultades psicomotrices de la población adulta mayor.
Con lo anterior, aplicar las normas contentivas de los derechos en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, debe ser un imperativo en Colombia, máxime cuando, aunque no se quiera, todos somos discapacitados en potencia.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Septiembre 2 de 2012
El teletrabajo en Colombia: una figura innovadora, pero aún con mucho por resolver

Abogada Gloria Vélez
El derecho laboral tiene dos contextos: uno público y otro privado, los dos tienen diferencias y semejanzas que los hacen no únicos, pero si independientes, con ocasión de los intereses que empleadores y empleados promueven, impulsan o protegen al establecer una relación laboral y mientras el público atiende el interés general, el privado procura el interés particular y su ganancia o utilidad económica. Claro que en tratándose de derechos laborales, ninguno de los sectores, público o privado, escapa al nivel de obligatoriedad que les imponen las normas laborales, generales y especiales, que se les aplica.
Tanto en el ámbito de lo público como en el ámbito de lo privado, las tecnologías de la información y la comunicación, más conocidas como TIC, les relativizaron el medio y los instrumentos para ejecutar los contratos laborales y las relaciones legales y reglamentarias propias del sector público. Sin regulación jurídica alguna, la incursión de las TIC en la praxis laboral no se hizo esperar con los computadores, el internet y los software o procesadores de información u otros medios más precarios, pero tecnológicos.
Tal vez las primeras incursiones de las TIC en lo laboral fueron el control de ingreso del personal a su sitio de trabajo con los famosos relojes de marcación de tarjeta que luego se relacionaron con el software de nómina para que automáticamente se realizarán las sumas y restas de la jornada laboral cumplida o no, y la consecuente liquidación de deducciones por el tiempo no cumplido, también están los pagos de nómina que implicaron la creación de cuentas bancarias para estos efectos, incluso para personas que nunca habían tenido contacto con cajeros electrónicos, ni con tarjetas débito, dado que su medio oficial de retiro fue la tradicional libreta de ahorros, en ese grupo entraron pensionados, personal del nivel operativo como las empleadas del aseo, vigilancia, oficios varios, servicios generales, mantenimiento, entre otros.
Una tercera incursión de las TIC en lo laboral fueron los contratos digitales y el diseño e implementación de procesos, procedimientos y funciones que se pueden cumplir por medios digitales y aunque no se trataba, ni trata, de relaciones laborales virtuales, si eran y son ejecuciones de la relación laboral mediante el desempeño de prácticas virtuales que se armonizaban y armonizan con la Ley 527 de 1999 para darle valor jurídico (sobre todo probatorio) a los mensajes de datos. Se evolucionó también a los trámites en línea para aumentar eficiencia, trasladando labores que antes cumplían las secretarias a los contratistas, docentes, aspirantes, estudiantes, tramitadores, gestores, entre otros, a quienes se les atribuyó la carga de diligenciar con el uso de internet hojas de vida, solicitudes de certificados, actualización de datos, consulta de sus trámites, solicitudes y peticiones y para ello no interesaba si el usuario sabía o no usar el medio, lo importante es que cumpliera con el trámite.
Otro uso de las TIC en lo laboral, obligatorio además, son los trámites relacionados con el pago de la seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), y no menos importantes son los software financieros, la prestación de servicios en línea, entre otros que empresas privadas y entidades públicas cada día implementan y que tienden a darle a las TIC toda la relevancia en la dinámica de los procesos misionales, de apoyo y de evaluación.
En fin, el internet y las tecnologías de la información y la comunicación en general, se convirtieron en un medio necesario y sine quanon para la praxis laboral, el correo electrónico, los desarrollos de software, la habilitación de trámites y servicios en línea y la automatización de procesos capaces de dar respuestas automáticas a necesidades de usuarios generaron nuevos paradigmas, entre ellos, el pensar más en el resultado y en las entregas oportunas por parte del empleado o contratista, que en su presencia física en la empresa o local del empleador y no era de sorprender ya que al existir un conjunto de tecnologías de la información y la comunicación que posibilitaban interlocución fluida y eficaz y tiempos de respuesta más satisfactorios, el empleador podía asumir la no presencia de al menos algunos empleados cuyos productos se concretaban en asesorías, producción de documentos, resolución de consultas, atención de derechos de petición, proyección de contratos, actos administrativos, actas, informes, elaboración de proyectos de ley, decretos, resoluciones, sentencias, actividades de publicidad o mantenimiento de páginas web, entre otras y aunque la mayoría de empleadores no lo consideró como posible, seguramente por aferrarse a la forma convencional, algunos lo asumieron, especialmente, los del sector educativo con la educación virtual, que le implicaba al docente desempeñarse mediante el uso de las TIC para cumplir con su contrato, aunque dicha práctica, en sus inicios, no contó con regulación jurídica alguna.
Hoy sin embargo, pensar o concebir una forma jurídica válida para ejecutar un contrato laboral diferente de la convencional que implica la necesaria presencia del empleado en un local de la empresa o entidad, no es algo imposible toda vez que el legislador colombiano expidió la Ley 1221 de 2008 por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones, esta Ley ha sido reglamentada por el Decreto 884 de 2012 con alcance en el sector público y privado.
Según el artículo primero de la Ley 1221 de 2008 su objeto es promover y regular el Teletrabajo como un instrumento de generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC).
Conforme al Artículo segundo, se debe entender como Teletrabajo la forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. Y como Teletrabajador la persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.
Y la misma disposición establece que el teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas:
• Teletrabajadores Autónomos que son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.
• Teletrabajadores Móviles que son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las Tecnologías de la Información y la comunicación, en dispositivos móviles.
• Teletrabajadores Suplementarios, que son aquellos que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.
Estas tres formas de teletrabajo, como se indicó, las contempla la Ley 1221 de 2008 en el Artículo 2 y aunque de la lectura se desprende que el alcance de estas formas tiene mas como destinatarios a los empleadores privados, el Decreto 884 de 2012 por medio del cual se reglamenta dicha Ley, extendió su alcance al sector público al considerar en el Artículo 1 que “El objeto del presente decreto es establecer las condiciones laborales especiales del teletrabajo que regirán las relaciones entre empleadores y teletrabajadores y que se desarrolle en el sector público y privado en relación de dependencia”, para ello indicó en el Artículo 2 el sentido del teletrabajo y del teletrabajador, así:
- “Teletrabajo es una forma de organización laboral, que se efectúa en el marco de un contrato de trabajo o de una relación laboral dependiente, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación –TIC– para el contacto entre el trabajador y empleador sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo”.
- “El teletrabajador es la persona que en el marco de la relación laboral dependiente, utiliza las tecnologías de la información y comunicación como medio o fin para realizar su actividad laboral fuera del local del empleador, en cualquiera de las formas definidas por la ley” (subrayas fuera del texto) y las formas definidas por la Ley son las ya indicadas: teletrabajadores autónomos, teletrabajadores móviles y teletrabajadores suplementarios.
No se discute que son formas de teletrabajo innovadoras, viables en las relaciones laborales privadas en las que prima la autonomía de la voluntad, el interés particular y un alto nivel de discrecionalidad y hasta de libertad para el logro de los resultados, pero estos no son los presupuestos del sector público porque este se rige por el principio de administración reglada, en él prima el interés general y ese interés es el que debe motivar las relaciones laborales y contractuales que se establezcan, las cuales requieren, por obligación, la presencia de los servidores públicos en su conjunto que contribuyan a velar por los bienes públicos y no sólo por los que se le confían. Pensar en un servidor público que sea teletrabajador móvil, que son aquellos que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las tecnologías de la Información y la comunicación, particulamente dispositivos móviles, desnaturaliza el derecho de audiencia que tienen todas las personas, el cual consiste en que puedan ser atendidos por el funcionario público en un Despacho Público. ¿Cómo queda la institucionalidad de los “teletrabajadores públicos” y además móviles, cuyo medio para cumplir sus funciones es un teléfono móvil? ¿Cuáles serían esas funciones y esos servidores públicos que no necesitarían más que un teléfono para cumplir con el encargo público? ¿Cuál sería el esquema de responsabilidad de ese tipo de servidor y cuál la forma de rendir sus informes y presentar la evidencia del cumplimiento? ¿Qué entidades públicas son aptas para contar con servidores públicos que sean teletrabajadores móviles?.
Y las otras dos formas del teletrabajo: Teletrabajador autónomo y teletrabajador suplementario. El autónomo, como se indicó, es aquel “que utiliza su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones”. Esta figura aplicada a un servidor público lo habilita para que atienda los asuntos públicos desde su propio domicilio, una pequeña oficina o un local comercial, pero ¿qué tipo de restricciones tienen este tipo de lugares si lo que le llegare a corresponder al teletrabajador público autónomo son los procesos de contratación u otros que requieran gran discreción?. ¿A qué clase de local comercial alude la disposición jurídica? ¿A caso al negocio particular del servidor público o el de sus familiares?. Y qué decir de los Teletrabajadores Suplementarios: Que son los que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina. Pensar un servidor público bajo la forma de teletrabajador suplementario es otro aspecto que deja una serie de dudas, tal vez las mismas del teletrabajador móvil y del autónomo y muchas más que pueden sumarse.
Lo expuesto no es un rechazo u oposición a que el teletrabajo llegue al sector público, sino una alerta temprana sobre el hecho de que en la reglamentación del teletrabajo para el sector público el Decreto 884 de 2012 no sólo no dio respuesta a estos interrogantes sino que no le dio un trato debido al principio de legalidad, al de administración reglada y al de responsabilidad, que son sustanciales en el diseño de todo lo atinente a lo público, particularmente en lo que atañe a la función pública que no puede dejar a la liberalidad del servidor público la praxis laboral, porque el cumplimiento de sus funciones es más que el envío o la remisión de un documento mediante el uso de las tecnologías de la información y la comunicación y que en el sector privado si puede ser suficiente. Por lo tanto se cree, en armonía con el Artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo, que la figura del teletrabajador público que adquiera la calidad de servidor público, o viceversa, requiere una regulación especial con un alcance específico.
Otros aspectos a considerar o al menos para meditar, son las implicaciones del teletrabajo en la relación laboral, por lo siguiente:
Tres elementos dan cuenta de la existencia de una relación laboral tanto en el sector público como en el sector privado: Prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración. Estos tres elementos son los que se prueban en un proceso judicial cuando el empleador ha desconocido la existencia de la relación laboral. Uno de los elementos de mayor relevancia es la subordinación y la dependencia dado que son muy frágiles los límites entre el sometimiento al otro en el horario por él impuesto y la autonomía técnica para cumplir con el contrato en un horario personalmente establecido que no riña con el horario o temporalidad en el que el contratante requiere los resultados o productos que se deriven de la ejecución del contrato. Es más, en el sector público, esta es una de las grandes dificultades, lograr contratar a alguien que cumpla lo que no se puede atender con personal de planta, con una presencia interrumpida, sin horario, pero cuando se necesita y con autonomía técnica, pero que responda con pertinencia a los planes, programas y proyectos y a la legalidad del objeto de la entidad. Los otros dos elementos de la relación laboral no son tan complejos de probar toda vez que la remuneración se asimila al salario, la prestación personal del servicio por lo general no presenta inconveniente alguno porque los contratos son intuito personae, esto es, en atención a la persona y es ella la que asiste con subordinación o sin ella.
Ahora bien, ¿si son lo suficientemente claros los elementos de la relación laboral cuando media el teletrabajo según lo reguló la Ley 1221 de 2008?. ¿Cómo garantizar en una relación laboral tipo teletrabajo que es la persona natural contratada la que cumple personalmente el servicio y no otra persona? ¿Acaso con el teletrabajo un elemento de la relación laboral de fácil demostración en la contratación tradicional, como lo es la prestación personal del servicio adquiere un desafío probatorio diferente?, ¿qué tendrá qué habilitar el empleador para garantizar que es su empleado quien le presta el servicio y no alguien delegado por él que lo suplanta a través del internet?
Como se aprecia, el teletrabajo es una figura innovadora pero tiene, aún, muchos asuntos no resueltos y aquí se han expuesto sólo algunos de carácter jurídico, aunque hay otros prácticos como el cambio de paradigma de las personas que tienen la responsabilidad de la dirección de la empresa y de la concepción del negocio de una forma amplia, vanguardista y con desapego a la necesidad de ver sentado en el escritorio, sin descanso, a un empleado, sin este cambio de paradigma, la ley del teletrabajo se torna ineficaz, ya que es una posibilidad para el empleador pero no una obligación.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Tanto en el ámbito de lo público como en el ámbito de lo privado, las tecnologías de la información y la comunicación, más conocidas como TIC, les relativizaron el medio y los instrumentos para ejecutar los contratos laborales y las relaciones legales y reglamentarias propias del sector público. Sin regulación jurídica alguna, la incursión de las TIC en la praxis laboral no se hizo esperar con los computadores, el internet y los software o procesadores de información u otros medios más precarios, pero tecnológicos.
Tal vez las primeras incursiones de las TIC en lo laboral fueron el control de ingreso del personal a su sitio de trabajo con los famosos relojes de marcación de tarjeta que luego se relacionaron con el software de nómina para que automáticamente se realizarán las sumas y restas de la jornada laboral cumplida o no, y la consecuente liquidación de deducciones por el tiempo no cumplido, también están los pagos de nómina que implicaron la creación de cuentas bancarias para estos efectos, incluso para personas que nunca habían tenido contacto con cajeros electrónicos, ni con tarjetas débito, dado que su medio oficial de retiro fue la tradicional libreta de ahorros, en ese grupo entraron pensionados, personal del nivel operativo como las empleadas del aseo, vigilancia, oficios varios, servicios generales, mantenimiento, entre otros.
Una tercera incursión de las TIC en lo laboral fueron los contratos digitales y el diseño e implementación de procesos, procedimientos y funciones que se pueden cumplir por medios digitales y aunque no se trataba, ni trata, de relaciones laborales virtuales, si eran y son ejecuciones de la relación laboral mediante el desempeño de prácticas virtuales que se armonizaban y armonizan con la Ley 527 de 1999 para darle valor jurídico (sobre todo probatorio) a los mensajes de datos. Se evolucionó también a los trámites en línea para aumentar eficiencia, trasladando labores que antes cumplían las secretarias a los contratistas, docentes, aspirantes, estudiantes, tramitadores, gestores, entre otros, a quienes se les atribuyó la carga de diligenciar con el uso de internet hojas de vida, solicitudes de certificados, actualización de datos, consulta de sus trámites, solicitudes y peticiones y para ello no interesaba si el usuario sabía o no usar el medio, lo importante es que cumpliera con el trámite.
Otro uso de las TIC en lo laboral, obligatorio además, son los trámites relacionados con el pago de la seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), y no menos importantes son los software financieros, la prestación de servicios en línea, entre otros que empresas privadas y entidades públicas cada día implementan y que tienden a darle a las TIC toda la relevancia en la dinámica de los procesos misionales, de apoyo y de evaluación.
En fin, el internet y las tecnologías de la información y la comunicación en general, se convirtieron en un medio necesario y sine quanon para la praxis laboral, el correo electrónico, los desarrollos de software, la habilitación de trámites y servicios en línea y la automatización de procesos capaces de dar respuestas automáticas a necesidades de usuarios generaron nuevos paradigmas, entre ellos, el pensar más en el resultado y en las entregas oportunas por parte del empleado o contratista, que en su presencia física en la empresa o local del empleador y no era de sorprender ya que al existir un conjunto de tecnologías de la información y la comunicación que posibilitaban interlocución fluida y eficaz y tiempos de respuesta más satisfactorios, el empleador podía asumir la no presencia de al menos algunos empleados cuyos productos se concretaban en asesorías, producción de documentos, resolución de consultas, atención de derechos de petición, proyección de contratos, actos administrativos, actas, informes, elaboración de proyectos de ley, decretos, resoluciones, sentencias, actividades de publicidad o mantenimiento de páginas web, entre otras y aunque la mayoría de empleadores no lo consideró como posible, seguramente por aferrarse a la forma convencional, algunos lo asumieron, especialmente, los del sector educativo con la educación virtual, que le implicaba al docente desempeñarse mediante el uso de las TIC para cumplir con su contrato, aunque dicha práctica, en sus inicios, no contó con regulación jurídica alguna.
Hoy sin embargo, pensar o concebir una forma jurídica válida para ejecutar un contrato laboral diferente de la convencional que implica la necesaria presencia del empleado en un local de la empresa o entidad, no es algo imposible toda vez que el legislador colombiano expidió la Ley 1221 de 2008 por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones, esta Ley ha sido reglamentada por el Decreto 884 de 2012 con alcance en el sector público y privado.
Según el artículo primero de la Ley 1221 de 2008 su objeto es promover y regular el Teletrabajo como un instrumento de generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC).
Conforme al Artículo segundo, se debe entender como Teletrabajo la forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. Y como Teletrabajador la persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.
Y la misma disposición establece que el teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas:
• Teletrabajadores Autónomos que son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.
• Teletrabajadores Móviles que son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las Tecnologías de la Información y la comunicación, en dispositivos móviles.
• Teletrabajadores Suplementarios, que son aquellos que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.
Estas tres formas de teletrabajo, como se indicó, las contempla la Ley 1221 de 2008 en el Artículo 2 y aunque de la lectura se desprende que el alcance de estas formas tiene mas como destinatarios a los empleadores privados, el Decreto 884 de 2012 por medio del cual se reglamenta dicha Ley, extendió su alcance al sector público al considerar en el Artículo 1 que “El objeto del presente decreto es establecer las condiciones laborales especiales del teletrabajo que regirán las relaciones entre empleadores y teletrabajadores y que se desarrolle en el sector público y privado en relación de dependencia”, para ello indicó en el Artículo 2 el sentido del teletrabajo y del teletrabajador, así:
- “Teletrabajo es una forma de organización laboral, que se efectúa en el marco de un contrato de trabajo o de una relación laboral dependiente, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación –TIC– para el contacto entre el trabajador y empleador sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo”.
- “El teletrabajador es la persona que en el marco de la relación laboral dependiente, utiliza las tecnologías de la información y comunicación como medio o fin para realizar su actividad laboral fuera del local del empleador, en cualquiera de las formas definidas por la ley” (subrayas fuera del texto) y las formas definidas por la Ley son las ya indicadas: teletrabajadores autónomos, teletrabajadores móviles y teletrabajadores suplementarios.
No se discute que son formas de teletrabajo innovadoras, viables en las relaciones laborales privadas en las que prima la autonomía de la voluntad, el interés particular y un alto nivel de discrecionalidad y hasta de libertad para el logro de los resultados, pero estos no son los presupuestos del sector público porque este se rige por el principio de administración reglada, en él prima el interés general y ese interés es el que debe motivar las relaciones laborales y contractuales que se establezcan, las cuales requieren, por obligación, la presencia de los servidores públicos en su conjunto que contribuyan a velar por los bienes públicos y no sólo por los que se le confían. Pensar en un servidor público que sea teletrabajador móvil, que son aquellos que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las tecnologías de la Información y la comunicación, particulamente dispositivos móviles, desnaturaliza el derecho de audiencia que tienen todas las personas, el cual consiste en que puedan ser atendidos por el funcionario público en un Despacho Público. ¿Cómo queda la institucionalidad de los “teletrabajadores públicos” y además móviles, cuyo medio para cumplir sus funciones es un teléfono móvil? ¿Cuáles serían esas funciones y esos servidores públicos que no necesitarían más que un teléfono para cumplir con el encargo público? ¿Cuál sería el esquema de responsabilidad de ese tipo de servidor y cuál la forma de rendir sus informes y presentar la evidencia del cumplimiento? ¿Qué entidades públicas son aptas para contar con servidores públicos que sean teletrabajadores móviles?.
Y las otras dos formas del teletrabajo: Teletrabajador autónomo y teletrabajador suplementario. El autónomo, como se indicó, es aquel “que utiliza su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones”. Esta figura aplicada a un servidor público lo habilita para que atienda los asuntos públicos desde su propio domicilio, una pequeña oficina o un local comercial, pero ¿qué tipo de restricciones tienen este tipo de lugares si lo que le llegare a corresponder al teletrabajador público autónomo son los procesos de contratación u otros que requieran gran discreción?. ¿A qué clase de local comercial alude la disposición jurídica? ¿A caso al negocio particular del servidor público o el de sus familiares?. Y qué decir de los Teletrabajadores Suplementarios: Que son los que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina. Pensar un servidor público bajo la forma de teletrabajador suplementario es otro aspecto que deja una serie de dudas, tal vez las mismas del teletrabajador móvil y del autónomo y muchas más que pueden sumarse.
Lo expuesto no es un rechazo u oposición a que el teletrabajo llegue al sector público, sino una alerta temprana sobre el hecho de que en la reglamentación del teletrabajo para el sector público el Decreto 884 de 2012 no sólo no dio respuesta a estos interrogantes sino que no le dio un trato debido al principio de legalidad, al de administración reglada y al de responsabilidad, que son sustanciales en el diseño de todo lo atinente a lo público, particularmente en lo que atañe a la función pública que no puede dejar a la liberalidad del servidor público la praxis laboral, porque el cumplimiento de sus funciones es más que el envío o la remisión de un documento mediante el uso de las tecnologías de la información y la comunicación y que en el sector privado si puede ser suficiente. Por lo tanto se cree, en armonía con el Artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo, que la figura del teletrabajador público que adquiera la calidad de servidor público, o viceversa, requiere una regulación especial con un alcance específico.
Otros aspectos a considerar o al menos para meditar, son las implicaciones del teletrabajo en la relación laboral, por lo siguiente:
Tres elementos dan cuenta de la existencia de una relación laboral tanto en el sector público como en el sector privado: Prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración. Estos tres elementos son los que se prueban en un proceso judicial cuando el empleador ha desconocido la existencia de la relación laboral. Uno de los elementos de mayor relevancia es la subordinación y la dependencia dado que son muy frágiles los límites entre el sometimiento al otro en el horario por él impuesto y la autonomía técnica para cumplir con el contrato en un horario personalmente establecido que no riña con el horario o temporalidad en el que el contratante requiere los resultados o productos que se deriven de la ejecución del contrato. Es más, en el sector público, esta es una de las grandes dificultades, lograr contratar a alguien que cumpla lo que no se puede atender con personal de planta, con una presencia interrumpida, sin horario, pero cuando se necesita y con autonomía técnica, pero que responda con pertinencia a los planes, programas y proyectos y a la legalidad del objeto de la entidad. Los otros dos elementos de la relación laboral no son tan complejos de probar toda vez que la remuneración se asimila al salario, la prestación personal del servicio por lo general no presenta inconveniente alguno porque los contratos son intuito personae, esto es, en atención a la persona y es ella la que asiste con subordinación o sin ella.
Ahora bien, ¿si son lo suficientemente claros los elementos de la relación laboral cuando media el teletrabajo según lo reguló la Ley 1221 de 2008?. ¿Cómo garantizar en una relación laboral tipo teletrabajo que es la persona natural contratada la que cumple personalmente el servicio y no otra persona? ¿Acaso con el teletrabajo un elemento de la relación laboral de fácil demostración en la contratación tradicional, como lo es la prestación personal del servicio adquiere un desafío probatorio diferente?, ¿qué tendrá qué habilitar el empleador para garantizar que es su empleado quien le presta el servicio y no alguien delegado por él que lo suplanta a través del internet?
Como se aprecia, el teletrabajo es una figura innovadora pero tiene, aún, muchos asuntos no resueltos y aquí se han expuesto sólo algunos de carácter jurídico, aunque hay otros prácticos como el cambio de paradigma de las personas que tienen la responsabilidad de la dirección de la empresa y de la concepción del negocio de una forma amplia, vanguardista y con desapego a la necesidad de ver sentado en el escritorio, sin descanso, a un empleado, sin este cambio de paradigma, la ley del teletrabajo se torna ineficaz, ya que es una posibilidad para el empleador pero no una obligación.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Agosto 26 de 2012
El Derecho y las tecnologías de la información y la comunicación: Derechos del consumidor cuando hace compras mediante el uso del internet

Abogada Gloria Vélez
En Colombia hay una condición que la mayoría de las personas ostentan y es la condición de consumidor, no importa lo que adquiera, la cuantía y el medio que utilice. Consumir parece ser un estado natural y cada acto de consumo crea una relación jurídica entre el consumidor y el proveedor, relación jurídica que entraña derechos y obligaciones correlativas, como la observancia de ciertas solemnidades cuando se trata de ciertos productos como por ejemplo los vehículos automotores.
Pero ¿a qué obedece este preámbulo?. La respuesta es sencilla: obedece a una reciente reflexión provocada por el contenido de un mensaje que a través de twitter mandó el Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación de Colombia, el cual decía que “Si vendes productos en línea dale a tus clientes la posibilidad de deshacer la transacción en caso de haber cometido algún error”. Seguramente, esta recomendación tan positiva que hizo el Ministerio obedece a toda su labor de promoción e impulso del uso del internet, de la red de redes, en todos los sectores y a las facilidades que este medio genera tanto en la comunicación como en la venta de bienes y servicios, entre otros usos.
Ahora bien, luego de meditar un poco más en el bien intencionado mensaje del Ministerio: “Si vendes productos en línea dale a tus clientes la posibilidad de deshacer la transacción en caso de haber cometido algún error”, se crearon varias inquietudes, la primera es ¿cuáles son los derechos del consumidor en las relaciones jurídicas que establece por internet, particularmente cuando realiza compras?, la segunda es si ¿Acaso una compra por internet no crea para el consumidor la oportunidad de la devolución del bien o del cambio del producto como si ocurre cuando las compras las realiza por los medios tradicionales?. Una tercera es que ¿si el internet se convierte en el escenario de interacción entre proveedores y consumidores ello crea una facultad y no una obligación a los primeros de permitirle a los segundos deshacer la transacción?.
La respuesta a estas preguntas debe buscarse, se cree, en el ordenamiento jurídico vigente que parta de la consagración constitucional según la cual Colombia es un Estado Social de Derecho, un Estado que por esa condición se erige en garantista de los derechos, por lo que no pueden tenerse al azar aspectos tan importantes en la cotidianidad de las personas como son el consumo en una sociedad que por esencia es de consumo y mucho menos debe dejarse al azar o a la liberalidad un medio o escenario como el Internet, cada vez más fuerte y presente en todas las relaciones sociales, políticas y jurídicas, estas últimas como las comerciales y las civiles.
Por lo expuesto, a continuación se comparte, con alguna reflexión, el acervo jurídico que constituye el marco de regulación y protección del consumidor que para realizar compras decida acudir al internet como medio no convencional, pero que hoy lo tienen como alternativa un importante número de proveedores de bienes y servicios, que conceden incluso importantes descuentos en los productos si la compra se realiza por internet en lo que han denominado tienda virtual, al menos en las últimas dos semanas almacenes de cadena como el Éxito y Homcenter han invitado, con motivo de su aniversario, al aprovechamiento de sus ofertas por internet, pero como ellos, otros proveedores de bienes y servicios utilizan el mismo recurso y con ofertas o sin ellas, la regulación jurídica de la compra crea para el consumidor unos derechos como se verá.
En reciente escrito titulado “El Derecho y las Tecnologías de la Información y la Comunicación - TIC - Nuevos retos probatorios”, de mi autoría, afirmé que el Derecho dejó de ser un área del conocimiento ajena a las tecnologías de la información y la comunicación para lo cual con un estado del arte, di cuenta de las disposiciones jurídicas que se encuentran vigentes en Colombia sobre la materia y en diferentes áreas o campos del conocimiento jurídico, entre ellas el derecho comercial, una de las ramas jurídicas que regula las compras en las que incurre todo consumidor. Específicamente, la primera disposición jurídica que puede referenciarse sobre los derechos de los consumidores al realizar compras por internet es la Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico, las firmas digitales, se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. Una segunda fuente de derecho para la protección del consumidor cuando realiza compras por internet, aunque también las tradicionales, es la Ley 1480 de 2011 por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones. Conforme al Artículo 2 de esta Ley, las normas que ella contiene regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente y esta regulación es tanto por medios tradicionales, como por medios no tradicionales o a distancia. Igualmente, las normas contenidas en la Ley 1480 de 2011 son aplicables a los productos nacionales e importados y en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en ella.
Pero, particularmente cuando se trata de compra-ventas a través del internet ¿qué opciones tiene el consumidor para ser consecuente con la motivación de este escrito que es el mensaje del Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación en el que procuraba provocar la generosidad del vendedor al indicar que “Si vendes productos en línea dale a tus clientes la posibilidad de deshacer la transacción en caso de haber cometido algún error”, como si el consumidor estuviere desprotegido cuando hace compras On line.
Para la tranquilidad del consumidor, se aclara que conforme al ordenamiento jurídico citado, tiene derecho a retractarse de una compra que realice por internet dado que las compras realizadas por ese medio encajan en la definición que sobre ventas con utilización de métodos no tradicionales y ventas a distancia contempla en los numerales 15 y 16 del Artículo 5, la Ley 1480 de 2011, así:
"Ventas con utilización de métodos no tradicionales: Son aquellas que se celebran sin que el consumidor las haya buscado, tales como las que se hacen en el lugar de residencia del consumidor o por fuera del establecimiento de comercio. Se entenderá por tales, entre otras, las ofertas realizadas y aceptadas personalmente en el lugar de residencia del consumidor, en las que el consumidor es abordado por quien le ofrece los productos de forma intempestiva por fuera del establecimiento de comercio o es llevado a escenarios dispuestos especialmente para aminorar su capacidad de discernimiento.
"Ventas a distancia: Son las realizadas sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como correo, teléfono, catálogo o vía comercio electrónico."
Estas definiciones, se armonizan con el Artículo 2 de la Ley 527 de 1999 que al definir el comercio electrónico indica que lo constituyen “las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar” y agrega que “Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera”
Dado lo anterior y como lo ha señalado la Superintendencia de Industria y Comercio en oficio 12065141 de 2012 Radicación: 12-065141- -00002-0000 “esto lleva a concluir que las ventas por Internet, en la medida en que encajen dentro la definición legal, se consideran "ventas a distancia", y sobre las mismas está contemplado para el consumidor el derecho de retracto conforme al artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 que indica que “en todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.".
Para la Superintendencia de Industria y Comercio en el Oficio 12065141 de 2012 Radicación: 12-065141- -00002-0000, ya mencionado, “la facultad de retracto es la facultad de arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de compra. Es una protección que se da para algunos tipos de compras, por ser tan particulares y donde el consumidor, por regla general, no tiene contacto' directo con el producto o con el proveedor del mismo.
La facultad de retractación se entiende pactada en los contratos que utilizan medios no tradicionales y, en los contratos a distancia, con la condición que los bienes por su naturaleza no 'deban consumirse o contratos de prestación de servicios que no hayan comenzado a ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se procederá a la resolución del contrato y a la devolución del dinero pagado por el consumidor.
También aplica para las relaciones de consumo donde el vendedor otorga financiación, así como en las ventas de tiempo compartido.
Por su parte el consumidor debe devolver el producto al productor o proveedor en las mismas condiciones en que lo recibió y empleando los mismos medios. Los costos que se ocasionen con el transporte y cualquier otro relacionado con la devolución del bien serán por cuenta del consumidor.
Debe considerarse que el retracto no debe generar gastos para el proveedor del producto, por tanto, acorde con la norma que obliga al consumidor a devolver la cosa en el estado) en que lo recibe, la Superintendencia considera que tal obligación por parte el consumidor supone que la restitución que hace del producto conlleva la de entregar en buen estado, no solo el producto mismo, sino también los elementos originales de embalaje,' etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección. Si el proveedor ha informado en forma previa el valor de estos elementos y el consumidor los ha alterado, debería devolver el valor correspondiente, cumpliendo así con la obligación de entrega del bien en las mismas condiciones en que lo recibió.”
La devolución o retracto, no deberá representar para el proveedor una carga adicional diferente a la de recibir el producto de vuelta y retornar el dinero pagado como consecuencia de los derechos y deberes correlativos que en un Estado garantista deben existir para todos en una relación de igualdad.
El plazo máximo para hacer efectivo el derecho de retracto será de 5 días, los cuales se cuentan desde la entrega efectiva del bien o desde la celebración del contrato, tratándose' de contratos de prestación de servicios.
Claro está que el derecho al retracto no es absoluto y el mismo artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 como lo ha precisado la Superintendencia de Industria y Comercio en el oficio referenciado, consagra una excepciones en los siguientes términos:
"Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:
1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;
2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;
3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;
4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos a puedan deteriorarse o caducar con rapidez;
5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;
6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;
7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal."
Manifestada la voluntad de retracto del consumidor, siendo ésta procedente, el proveedor tendrá que retornarle en dinero todas las sumas pagadas y no podrá hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En ningún caso la devolución podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que el consumidor ejerció el derecho.
Con lo anterior, se espera haber contribuido un poco a dilucidar como el derecho dejó de ser ajeno a las tecnologías de la información y la comunicación, ya que como se vio está presente en la regulación de las ventas que se concreten por internet en cualesquiera sector de la economía y a la vez, está presente en la garantía de los derechos del consumidor, entre ellos el de retracto, el cual no es una facultad del proveedor o vendedor como pudo haberse entendido del mensaje que por twitter envió el Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, sino que al ser el derecho del consumidor, es para el proveedor un deber.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Pero ¿a qué obedece este preámbulo?. La respuesta es sencilla: obedece a una reciente reflexión provocada por el contenido de un mensaje que a través de twitter mandó el Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación de Colombia, el cual decía que “Si vendes productos en línea dale a tus clientes la posibilidad de deshacer la transacción en caso de haber cometido algún error”. Seguramente, esta recomendación tan positiva que hizo el Ministerio obedece a toda su labor de promoción e impulso del uso del internet, de la red de redes, en todos los sectores y a las facilidades que este medio genera tanto en la comunicación como en la venta de bienes y servicios, entre otros usos.
Ahora bien, luego de meditar un poco más en el bien intencionado mensaje del Ministerio: “Si vendes productos en línea dale a tus clientes la posibilidad de deshacer la transacción en caso de haber cometido algún error”, se crearon varias inquietudes, la primera es ¿cuáles son los derechos del consumidor en las relaciones jurídicas que establece por internet, particularmente cuando realiza compras?, la segunda es si ¿Acaso una compra por internet no crea para el consumidor la oportunidad de la devolución del bien o del cambio del producto como si ocurre cuando las compras las realiza por los medios tradicionales?. Una tercera es que ¿si el internet se convierte en el escenario de interacción entre proveedores y consumidores ello crea una facultad y no una obligación a los primeros de permitirle a los segundos deshacer la transacción?.
La respuesta a estas preguntas debe buscarse, se cree, en el ordenamiento jurídico vigente que parta de la consagración constitucional según la cual Colombia es un Estado Social de Derecho, un Estado que por esa condición se erige en garantista de los derechos, por lo que no pueden tenerse al azar aspectos tan importantes en la cotidianidad de las personas como son el consumo en una sociedad que por esencia es de consumo y mucho menos debe dejarse al azar o a la liberalidad un medio o escenario como el Internet, cada vez más fuerte y presente en todas las relaciones sociales, políticas y jurídicas, estas últimas como las comerciales y las civiles.
Por lo expuesto, a continuación se comparte, con alguna reflexión, el acervo jurídico que constituye el marco de regulación y protección del consumidor que para realizar compras decida acudir al internet como medio no convencional, pero que hoy lo tienen como alternativa un importante número de proveedores de bienes y servicios, que conceden incluso importantes descuentos en los productos si la compra se realiza por internet en lo que han denominado tienda virtual, al menos en las últimas dos semanas almacenes de cadena como el Éxito y Homcenter han invitado, con motivo de su aniversario, al aprovechamiento de sus ofertas por internet, pero como ellos, otros proveedores de bienes y servicios utilizan el mismo recurso y con ofertas o sin ellas, la regulación jurídica de la compra crea para el consumidor unos derechos como se verá.
En reciente escrito titulado “El Derecho y las Tecnologías de la Información y la Comunicación - TIC - Nuevos retos probatorios”, de mi autoría, afirmé que el Derecho dejó de ser un área del conocimiento ajena a las tecnologías de la información y la comunicación para lo cual con un estado del arte, di cuenta de las disposiciones jurídicas que se encuentran vigentes en Colombia sobre la materia y en diferentes áreas o campos del conocimiento jurídico, entre ellas el derecho comercial, una de las ramas jurídicas que regula las compras en las que incurre todo consumidor. Específicamente, la primera disposición jurídica que puede referenciarse sobre los derechos de los consumidores al realizar compras por internet es la Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico, las firmas digitales, se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. Una segunda fuente de derecho para la protección del consumidor cuando realiza compras por internet, aunque también las tradicionales, es la Ley 1480 de 2011 por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones. Conforme al Artículo 2 de esta Ley, las normas que ella contiene regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente y esta regulación es tanto por medios tradicionales, como por medios no tradicionales o a distancia. Igualmente, las normas contenidas en la Ley 1480 de 2011 son aplicables a los productos nacionales e importados y en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en ella.
Pero, particularmente cuando se trata de compra-ventas a través del internet ¿qué opciones tiene el consumidor para ser consecuente con la motivación de este escrito que es el mensaje del Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación en el que procuraba provocar la generosidad del vendedor al indicar que “Si vendes productos en línea dale a tus clientes la posibilidad de deshacer la transacción en caso de haber cometido algún error”, como si el consumidor estuviere desprotegido cuando hace compras On line.
Para la tranquilidad del consumidor, se aclara que conforme al ordenamiento jurídico citado, tiene derecho a retractarse de una compra que realice por internet dado que las compras realizadas por ese medio encajan en la definición que sobre ventas con utilización de métodos no tradicionales y ventas a distancia contempla en los numerales 15 y 16 del Artículo 5, la Ley 1480 de 2011, así:
"Ventas con utilización de métodos no tradicionales: Son aquellas que se celebran sin que el consumidor las haya buscado, tales como las que se hacen en el lugar de residencia del consumidor o por fuera del establecimiento de comercio. Se entenderá por tales, entre otras, las ofertas realizadas y aceptadas personalmente en el lugar de residencia del consumidor, en las que el consumidor es abordado por quien le ofrece los productos de forma intempestiva por fuera del establecimiento de comercio o es llevado a escenarios dispuestos especialmente para aminorar su capacidad de discernimiento.
"Ventas a distancia: Son las realizadas sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como correo, teléfono, catálogo o vía comercio electrónico."
Estas definiciones, se armonizan con el Artículo 2 de la Ley 527 de 1999 que al definir el comercio electrónico indica que lo constituyen “las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar” y agrega que “Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera”
Dado lo anterior y como lo ha señalado la Superintendencia de Industria y Comercio en oficio 12065141 de 2012 Radicación: 12-065141- -00002-0000 “esto lleva a concluir que las ventas por Internet, en la medida en que encajen dentro la definición legal, se consideran "ventas a distancia", y sobre las mismas está contemplado para el consumidor el derecho de retracto conforme al artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 que indica que “en todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.".
Para la Superintendencia de Industria y Comercio en el Oficio 12065141 de 2012 Radicación: 12-065141- -00002-0000, ya mencionado, “la facultad de retracto es la facultad de arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de compra. Es una protección que se da para algunos tipos de compras, por ser tan particulares y donde el consumidor, por regla general, no tiene contacto' directo con el producto o con el proveedor del mismo.
La facultad de retractación se entiende pactada en los contratos que utilizan medios no tradicionales y, en los contratos a distancia, con la condición que los bienes por su naturaleza no 'deban consumirse o contratos de prestación de servicios que no hayan comenzado a ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se procederá a la resolución del contrato y a la devolución del dinero pagado por el consumidor.
También aplica para las relaciones de consumo donde el vendedor otorga financiación, así como en las ventas de tiempo compartido.
Por su parte el consumidor debe devolver el producto al productor o proveedor en las mismas condiciones en que lo recibió y empleando los mismos medios. Los costos que se ocasionen con el transporte y cualquier otro relacionado con la devolución del bien serán por cuenta del consumidor.
Debe considerarse que el retracto no debe generar gastos para el proveedor del producto, por tanto, acorde con la norma que obliga al consumidor a devolver la cosa en el estado) en que lo recibe, la Superintendencia considera que tal obligación por parte el consumidor supone que la restitución que hace del producto conlleva la de entregar en buen estado, no solo el producto mismo, sino también los elementos originales de embalaje,' etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección. Si el proveedor ha informado en forma previa el valor de estos elementos y el consumidor los ha alterado, debería devolver el valor correspondiente, cumpliendo así con la obligación de entrega del bien en las mismas condiciones en que lo recibió.”
La devolución o retracto, no deberá representar para el proveedor una carga adicional diferente a la de recibir el producto de vuelta y retornar el dinero pagado como consecuencia de los derechos y deberes correlativos que en un Estado garantista deben existir para todos en una relación de igualdad.
El plazo máximo para hacer efectivo el derecho de retracto será de 5 días, los cuales se cuentan desde la entrega efectiva del bien o desde la celebración del contrato, tratándose' de contratos de prestación de servicios.
Claro está que el derecho al retracto no es absoluto y el mismo artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 como lo ha precisado la Superintendencia de Industria y Comercio en el oficio referenciado, consagra una excepciones en los siguientes términos:
"Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:
1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;
2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;
3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;
4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos a puedan deteriorarse o caducar con rapidez;
5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;
6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;
7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal."
Manifestada la voluntad de retracto del consumidor, siendo ésta procedente, el proveedor tendrá que retornarle en dinero todas las sumas pagadas y no podrá hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En ningún caso la devolución podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que el consumidor ejerció el derecho.
Con lo anterior, se espera haber contribuido un poco a dilucidar como el derecho dejó de ser ajeno a las tecnologías de la información y la comunicación, ya que como se vio está presente en la regulación de las ventas que se concreten por internet en cualesquiera sector de la economía y a la vez, está presente en la garantía de los derechos del consumidor, entre ellos el de retracto, el cual no es una facultad del proveedor o vendedor como pudo haberse entendido del mensaje que por twitter envió el Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, sino que al ser el derecho del consumidor, es para el proveedor un deber.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Agosto 12 de 2012
Aspectos jurídicos y fácticos que pueden desatar el ejercicio de la función de inspección y vigilancia de la educación en Colombia

Abogada Gloria Vélez
Este escrito lo motivó la publicación realizada por el Observatorio de la Universidad Colombiana el 9 de agosto de 2012 titulado "Instituciones para el trabajo engañosamente se presentan como instituciones de educación superior", el cual puede consultarse en http://www.universidad.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3151:instituciones-para-el-trabajo-enganosamente-se-presentan-como-instituciones-de-educacion-sup
Groso modo, el Observatorio en su publicación señaló que Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano tienen un nombre que las hace parecer como Instituciones de Educación Superior y también indicó que hay otras instituciones que son operadores logísticos de Instituciones de Educación Superior que han extendido su oferta a otras regiones en virtud de alianzas, al tiempo que se refirió a la homologación, casi total, que hacen Instituciones de Educación Superior de los estudios realizados en las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano. Sumado a la publicación aparecen varios comentarios de los lectores que aportan a la reflexión y análisis de lo que el Observatorio de la Universidad Colombiana ha publicado.
Pero, ¿en clave de qué se lee lo que el Observatorio de la Universidad Colombiana publicó?. Seguramente quienes lean este escrito podrán tener una o varias respuestas a esta pregunta, sin duda, respetables todas, no obstante se ofrecerá una en clave de la función de inspección y vigilancia de la educación como servicio público, a partir de las siguientes premisas:
1. La primera premisa conduce a recordar que en Colombia la educación se encuentra regulada por disposiciones jurídicas tales como los Artículos 67, 68 y 69 de la Constitución Política (ellos aluden a la educación como derecho fundamental y servicio público, a la autonomía universitaria, la oferta, la inspección y vigilancia, entre otros), la Ley 30 de 1992 (organiza la educación superior), la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), la Ley 749 de 2002 (Educación Técnica y Tecnológica y ciclos propedéuticos) y la Ley 1188 de 2008 (Registros Calificados), Ley 1064 de 2006 (Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano), aunque no son las únicas, ya que hay otras que también deben tenerse en cuenta en toda la práxis de la educación, ver para ello las leyes desde 1982 al 2012 aplicables, por ejemplo, a las instituciones de educación superior.
En tratándose de educación superior, la Ley 30 de 1992 y la Ley 115 de 1994, consagran varios tipos de instituciones de educación superior: Universidades, Instituciones Universitarias, Escuelas Tecnológicas, Instituciones Tecnológicas e Instituciones Técnicas Profesionales, las cuales pueden ser de naturaleza pública y de naturaleza privada que se organizan como Fundaciones, Corporaciones o de Economía Solidaria, pero sin ánimo de lucro y de utilidad común, ver para ello http://www.vozjuridica.com/la-educacioacuten-desde-las-ies.html. Esta clasificación está sustentada en el campo de acción de cada una de ellas, en los requisitos legales para ampliar dicho campo y en la autonomía universitaria, un tanto más rígida para las instituciones de educación superior de naturaleza pública que no tienen el carácter de universidad.
Aunado a la clasificación de las Instituciones de Educación Superior se encuentran los tipos de educación que hacen parte del sistema de educación según la Ley 115 de 1994 que son: educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media; educación informal y educación para el trabajo y el desarrollo humano, esta última antes denominada educación no formal.
Por educación formal, según el Artículo 10 de la ley 115 de 1994 en armonía con la Ley 30 de 1992, se entiende aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos. Esta se organiza por niveles, a saber:
a) El preescolar que comprenderá mínimo un grado obligatorio;
b) La educación básica con una duración de nueve (9) grados que se desarrollará en dos ciclos: La educación básica primaria de cinco (5) grados y la educación básica secundaria de cuatro (4) grados, y
c) La educación media con una duración de dos (2) grados.
d) la educación superior, que se clasifica en técnica profesional, tecnológica, universitaria y de posgrado (especialización, maestría, doctorado, postdoctorado).
Los niveles formales de la educación se pueden articular: la media con la educación superior y la educación superior por ciclos propedéuticos.
Otro nivel de la educación diferente de los niveles formales, de interés en este escrito, es el de educación para el trabajo y el desarrollo humano, antes educación no formal. Este nivel educativo logró ese estatus en la Ley 1064 de 2006 y lo prestan Instituciones de Educación que, por regla general, no son, de un lado, de educación superior y, del otro lado, sin ánimo de lucro, ya que el común denominador es que las Instituciones de Educación para el trabajo y el desarrollo humano sean de naturaleza privada y con ánimo de lucro, en contraste con las de educación superior que mientras sean de naturaleza privada, deben ser sin ánimo de lucro de utilidad común.
La educación para el trabajo y el desarrollo humano regulada en la Ley 1064 de 2006, está reglamentada mediante el Decreto 4904 de 2009 que señala que ella hace parte del servicio público educativo y responde a los fines de la educación consagrados en el artículo 5° de la Ley 115 de 1994. Se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional. Ella, según el mismo Decreto, comprende la formación permanente, personal, social y cultural, que se fundamenta en una concepción integral de la persona, que una institución organiza en un proyecto educativo institucional y que estructura en currículos flexibles sin sujeción al sistema de niveles y grados propios de la educación formal.
Hasta aquí ya se pueden advertir cuatro diferencias sustanciales entre el nivel de educación formal en el que se encuentra la educación superior, con el nivel de educación para el trabajo y el desarrollo humano: la primera diferencia es que el formal se ofrece por grados y conduce a títulos de idoneidad y la segunda es que el de educación para el trabajo no está sujeto al sistema de niveles y grados y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional. La tercera diferencia alude a la naturaleza de las Instituciones que la pueden ofrecer y desarrollar, así: mientras la educación superior sólo la pueden ofrecer y desarrollar las Instituciones de Educación Superior propiamente dichas, la educación para el trabajo y el desarrollo humano la pueden ofrecer empresas con ánimo de lucro y las mismas instituciones de educación superior que son sin ánimo de lucro como se lo autoriza el Decreto 4904 de 2009 en el parágrafo 2 del capítulo III. Es decir, para las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano hay una limitación expresa en lo que pueden ofrecer ya que según el numeral 3.2 del capítulo III del Decreto mencionado, ellas no pueden ofrecer y desarrollar directamente o a través de convenios programas de educación superior.
No obstante lo anterior, la Ley 1064 de 2006 en su Artículo 7 indica que los programas conducentes a certificado de Aptitud Ocupacional impartidos por las instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano debidamente certificadas, podrán ser objeto de reconocimiento para la formación de ciclos propedéuticos por las Instituciones de Educación Superior y tendrán igual tratamiento que los programas técnicos y tecnológicos. Este artículo lo reglamentó el Decreto 4904 de 2009 en su apartado 3.13, previa observancia de varios requisitos:
“a) Haber cursado y aprobado la educación básica secundaria en su totalidad y ser mayor de dieciséis (16) años, o
b) Haber obtenido el Certificado de Aptitud Profesional (CAP) expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena).
Sin embargo, para continuar con el propedéutico e ingresar a los diferentes programas de educación superior tecnológica y profesional por ciclos, además de los requisitos que señale cada institución, se deben cumplir los siguientes:
a) Poseer título de bachiller o su equivalente en el exterior y haber presentado el Examen de Estado para el Ingreso a la Educación Superior;
b) Para los programas de especialización referidos al campo de la técnica y la tecnología y para las especializaciones del campo profesional, poseer título técnico, tecnológico o profesional.”
Aprecie el lector en lo citado que la articulación entre la educación para el trabajo y el desarrollo humano y la educación superior es viable con varios requisitos: unos de los estudiantes y otros de las instituciones y de la forma de articulación. Los de las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano consisten en que ellas estén debidamente certificadas, y si se satisface este requisito, los programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano podrán ser objeto de reconocimiento, pero para la formación de ciclos propedéuticos.
El cuarto elemento diferenciador entre las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano y las Instituciones de Educación Superior, lo constituye la publicidad y sobre el particular, el Decreto 4904 de 2009 señaló en el Capítulo V numeral 5.1 que “las instituciones que ofrezcan el servicio de educación para el trabajo y el desarrollo humano deben mencionar en la publicidad y material informativo sobre cada programa que ofrezcan, el número del acto administrativo del respectivo registro y la clase de certificado que van a otorgar.” Agrega que “dichas instituciones no podrán efectuar publicidad que induzca a error a los potenciales usuarios del servicio y solo deberán hacer uso de las expresiones contenidas en el acto de registro del correspondiente programa y de la modalidad de educación ofrecida.” Y señala que “la publicidad no podrá incorporar las denominaciones a las que se refiere el artículo 25 de la Ley 30 de 1992” y que “Toda publicidad deberá indicar que la función de inspección y vigilancia de estos programas está a cargo de la Secretaría de Educación de la entidad territorial que otorgó el registro y expresar que el programa ofrecido no conduce a la obtención de título profesional.”
Hasta aquí esta primera premisa.
2. La segunda premisa alude a lo que es la función de inspección y vigilancia de la educación en Colombia, en aras de poder dar una respuesta a la pregunta que se planteó al inicio de este escrito surgida de lo publicado por el Observatorio de la Universidad Colombiana. Así entonces, se aclara que la función de inspección y vigilancia está atribuida al Presidente de la República según lo dispuesto en los artículos 67 y 189, numerales 21, 22 y 26 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 30 de 1992. El Presidente por autorización de la Ley 30 de 1992, delegó la función de inspección y vigilancia de la Educación Superior en el Ministerio de Educación Nacional. Esta función, según esta misma ley, se debe ejercer con la inmediata asesoría del Consejo Nacional de Educación Superior (CESU), de acuerdo con las disposiciones que ella consagra y con la cooperación de las comunidades académicas, científicas y profesionales, de las entidades territoriales y de aquellas agencias del Estado para el desarrollo de la Ciencia, de la Tecnología, del Arte y de la Cultura. Por su parte, la función de inspección y vigilancia de la educación para el trabajo y el desarrollo humano, está a cargo de la autoridad competente en cada entidad territorial certificada de conformidad con lo dispuesto en la Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y el Decreto 907 de 1996 en armonía con el apartado 5.6 del Decreto 4904 de 2009.
Además de estas entidades competentes para ejercer la inspección y vigilancia, se cree que han ingresado a este grupo otras entidades con competencia similar que deben vigilar la praxis de ciertas instituciones de educación superior así como de las de educación para el trabajo y el desarrollo humano, ellas son las superintendencias, así: la del Subsidio Familiar para las Cajas de Compensación Familiar que ya prestan educación superior y está la Superintendencia de Sociedades para las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano organizadas como empresas que se rigen por las normas comerciales. Además, importante es tener en cuenta que la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, también ejercen controles sobre estas entidades en la medida en que se comprometa la responsabilidad de servidores públicos o de bienes del Estado por convenios o alianzas que celebren las Instituciones de Educación Públicas, o las privadas con entidades públicas.
En lo que atañe a la educación superior, la función de inspección y vigilancia de la educación superior, se encuentra regulada en los Artículos 31, 32 y 33 de la Ley 30 de 1992, la cual implica, entre otros, que el Ministerio de Educación Nacional, con la inmediata asesoría de los entes y personas mencionadas, se encargue de:
- Propender por la creación de mecanismos de evaluación de la calidad de los programas académicos de las instituciones de Educación Superior.
- El cumplimiento de los fines de la Educación Superior.
- Que en las instituciones privadas de Educación Superior, constituidas como personas jurídicas de utilidad común, sus rentas se conserven y se apliquen debidamente y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de sus fundadores. Por consiguiente, quien invierta dineros de propiedad de las entidades aquí señaladas, en actividades diferentes a las propias y exclusivas de cada institución será incurso en Peculado por Extensión.
- Que en las instituciones oficiales de Educación Superior se atienda a la naturaleza de servicio público cultural y a la función social que les es inherente, se cumplan las disposiciones legales y estatutarias que las rigen y que sus rentas se conserven y se apliquen debidamente.
Para ello, el ejercicio de la suprema inspección y vigilancia implica la verificación de que en la actividad de las instituciones de Educación Superior se cumplan los objetivos previstos en la Ley 30 de 1992 y en sus propios estatutos, así como los pertinentes al servicio público cultural y a la función social que tiene la educación.
3. La tercera premisa pretende identificar algunos problemas jurídicos a partir de los hechos publicados por el Observatorio de la Universidad Colombiana mencionados al inicio de este escrito y que se refieren a varios aspectos: publicidad engañosa desde el nombre, a las alianzas y a las homologaciones que las Instituciones de Educación Superior realizan de los estudios que una persona adelanta en una Institución de Educación para el trabajo y el desarrollo humano. Así entonces, uniendo todas las premisas, se formulan los siguientes problemas jurídicos:
¿Es conforme a derecho que la razón social de las Instituciones de Educación Para el Trabajo y el Desarrollo humano den a entender que no son lo que son, sino que son Instituciones de Educación Superior?
¿Es conforme a derecho que en virtud de alianzas entre las Instituciones de Educación Superior y las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, las primeras homologuen, todo o parte, de los estudios que una persona curse en las segundas?
Unas primeras respuestas, tendientes a abrir el debate, son las siguientes: a la primera pregunta, se considera que conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, ya citado, que regula con claridad la estructura y campos de acción de cada institución de educación, así como el alcance de los niveles, si se torna engañosa la razón social que da a entender que se presta un servicio educativo de educación superior o universitario, cuando en la realidad no lo es.
Con respecto a la segunda pregunta, se cree que es importante tener en cuenta que no se puede confundir lo que es la homologación de asignaturas, cursos y estudios, con la articulación por ciclos propedéuticos ya que uno de los límites o frontera entre lo legal y lo ilegal de lo que pueden hacer las Instituciones de Educación Superior con las de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano está en la praxis adecuada y proporcionada de este tipo de figuras. La articulación por ciclos propedéuticos está permitida por el ordenamiento jurídico vigente, conforme a lo establecido en el Artículo 7 de la Ley 1064 de 2006 en armonía con lo dispuesto en el Decreto 4904 de 2009, como quedó visto, pero con la observancia de unos requisitos tales como que la Institución de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano esté debidamente certificada, entre otros. Pero otro asunto es el relacionado con la homologación de los estudios por fuera de lo que las disposiciones jurídicas autorizan, y para que ello se pueda o no se pueda, conlleva a analizar hasta donde la autonomía universitaria permite hacerle un desvío a lo que el legislador ha querido restringir.
Por lo anterior, se cree como se dijo al principio de este texto, que la lectura de lo publicado por el Observatorio de la Universidad Colombiana, sin descartar otras posturas, se debe leer en clave de la función de inspección y vigilancia de la educación superior, toda vez que ella entraña la verificación de lo que pueden y no pueden hacer todas las instituciones de educación superior, y también las que no lo son, para garantizar que la educación como derecho fundamental y como servicio público que cumple una función social, si se preste conforme al Estado social, constitucional y democrático de derecho, dado que autonomía y competencia de las Instituciones de Educación en general, no equivale, para ninguna, la facultad de desbordar los límites que la Constitución y la Ley les otorga, ni por acto administrativo, ni en virtud de relaciones jurídicas convencionales o contractuales.
Así las cosas, una primera constante ha de ser siempre la consideración de la educación como servicio público y como derecho constitucional fundamental cuya garantía y protección corresponde al Estado, para lo cual, todo hecho que en la praxis se despliegue como atentatorio del ordenamiento jurídico que regula la educación superior desde sus dos dimensiones, debe encender las alertas del sistema de educación en el componente de inspección y vigilancia, para que de oficio o a petición de parte, se generen desde allí actuaciones administrativas tendientes a verificar si el ordenamiento jurídico regulador y reglamentario de la educación permanece incólume o si ha sido trasgredido con perjuicio de los coasociados, para lo cual una segunda constante, debe ser el ejercicio oficioso de la función de inspección y vigilancia que contribuya a prevenir y a corregir situaciones o hechos que pudieren estar afectando o el sistema educativo o los derechos constitucionales.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Groso modo, el Observatorio en su publicación señaló que Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano tienen un nombre que las hace parecer como Instituciones de Educación Superior y también indicó que hay otras instituciones que son operadores logísticos de Instituciones de Educación Superior que han extendido su oferta a otras regiones en virtud de alianzas, al tiempo que se refirió a la homologación, casi total, que hacen Instituciones de Educación Superior de los estudios realizados en las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano. Sumado a la publicación aparecen varios comentarios de los lectores que aportan a la reflexión y análisis de lo que el Observatorio de la Universidad Colombiana ha publicado.
Pero, ¿en clave de qué se lee lo que el Observatorio de la Universidad Colombiana publicó?. Seguramente quienes lean este escrito podrán tener una o varias respuestas a esta pregunta, sin duda, respetables todas, no obstante se ofrecerá una en clave de la función de inspección y vigilancia de la educación como servicio público, a partir de las siguientes premisas:
1. La primera premisa conduce a recordar que en Colombia la educación se encuentra regulada por disposiciones jurídicas tales como los Artículos 67, 68 y 69 de la Constitución Política (ellos aluden a la educación como derecho fundamental y servicio público, a la autonomía universitaria, la oferta, la inspección y vigilancia, entre otros), la Ley 30 de 1992 (organiza la educación superior), la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), la Ley 749 de 2002 (Educación Técnica y Tecnológica y ciclos propedéuticos) y la Ley 1188 de 2008 (Registros Calificados), Ley 1064 de 2006 (Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano), aunque no son las únicas, ya que hay otras que también deben tenerse en cuenta en toda la práxis de la educación, ver para ello las leyes desde 1982 al 2012 aplicables, por ejemplo, a las instituciones de educación superior.
En tratándose de educación superior, la Ley 30 de 1992 y la Ley 115 de 1994, consagran varios tipos de instituciones de educación superior: Universidades, Instituciones Universitarias, Escuelas Tecnológicas, Instituciones Tecnológicas e Instituciones Técnicas Profesionales, las cuales pueden ser de naturaleza pública y de naturaleza privada que se organizan como Fundaciones, Corporaciones o de Economía Solidaria, pero sin ánimo de lucro y de utilidad común, ver para ello http://www.vozjuridica.com/la-educacioacuten-desde-las-ies.html. Esta clasificación está sustentada en el campo de acción de cada una de ellas, en los requisitos legales para ampliar dicho campo y en la autonomía universitaria, un tanto más rígida para las instituciones de educación superior de naturaleza pública que no tienen el carácter de universidad.
Aunado a la clasificación de las Instituciones de Educación Superior se encuentran los tipos de educación que hacen parte del sistema de educación según la Ley 115 de 1994 que son: educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media; educación informal y educación para el trabajo y el desarrollo humano, esta última antes denominada educación no formal.
Por educación formal, según el Artículo 10 de la ley 115 de 1994 en armonía con la Ley 30 de 1992, se entiende aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos. Esta se organiza por niveles, a saber:
a) El preescolar que comprenderá mínimo un grado obligatorio;
b) La educación básica con una duración de nueve (9) grados que se desarrollará en dos ciclos: La educación básica primaria de cinco (5) grados y la educación básica secundaria de cuatro (4) grados, y
c) La educación media con una duración de dos (2) grados.
d) la educación superior, que se clasifica en técnica profesional, tecnológica, universitaria y de posgrado (especialización, maestría, doctorado, postdoctorado).
Los niveles formales de la educación se pueden articular: la media con la educación superior y la educación superior por ciclos propedéuticos.
Otro nivel de la educación diferente de los niveles formales, de interés en este escrito, es el de educación para el trabajo y el desarrollo humano, antes educación no formal. Este nivel educativo logró ese estatus en la Ley 1064 de 2006 y lo prestan Instituciones de Educación que, por regla general, no son, de un lado, de educación superior y, del otro lado, sin ánimo de lucro, ya que el común denominador es que las Instituciones de Educación para el trabajo y el desarrollo humano sean de naturaleza privada y con ánimo de lucro, en contraste con las de educación superior que mientras sean de naturaleza privada, deben ser sin ánimo de lucro de utilidad común.
La educación para el trabajo y el desarrollo humano regulada en la Ley 1064 de 2006, está reglamentada mediante el Decreto 4904 de 2009 que señala que ella hace parte del servicio público educativo y responde a los fines de la educación consagrados en el artículo 5° de la Ley 115 de 1994. Se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional. Ella, según el mismo Decreto, comprende la formación permanente, personal, social y cultural, que se fundamenta en una concepción integral de la persona, que una institución organiza en un proyecto educativo institucional y que estructura en currículos flexibles sin sujeción al sistema de niveles y grados propios de la educación formal.
Hasta aquí ya se pueden advertir cuatro diferencias sustanciales entre el nivel de educación formal en el que se encuentra la educación superior, con el nivel de educación para el trabajo y el desarrollo humano: la primera diferencia es que el formal se ofrece por grados y conduce a títulos de idoneidad y la segunda es que el de educación para el trabajo no está sujeto al sistema de niveles y grados y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional. La tercera diferencia alude a la naturaleza de las Instituciones que la pueden ofrecer y desarrollar, así: mientras la educación superior sólo la pueden ofrecer y desarrollar las Instituciones de Educación Superior propiamente dichas, la educación para el trabajo y el desarrollo humano la pueden ofrecer empresas con ánimo de lucro y las mismas instituciones de educación superior que son sin ánimo de lucro como se lo autoriza el Decreto 4904 de 2009 en el parágrafo 2 del capítulo III. Es decir, para las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano hay una limitación expresa en lo que pueden ofrecer ya que según el numeral 3.2 del capítulo III del Decreto mencionado, ellas no pueden ofrecer y desarrollar directamente o a través de convenios programas de educación superior.
No obstante lo anterior, la Ley 1064 de 2006 en su Artículo 7 indica que los programas conducentes a certificado de Aptitud Ocupacional impartidos por las instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano debidamente certificadas, podrán ser objeto de reconocimiento para la formación de ciclos propedéuticos por las Instituciones de Educación Superior y tendrán igual tratamiento que los programas técnicos y tecnológicos. Este artículo lo reglamentó el Decreto 4904 de 2009 en su apartado 3.13, previa observancia de varios requisitos:
“a) Haber cursado y aprobado la educación básica secundaria en su totalidad y ser mayor de dieciséis (16) años, o
b) Haber obtenido el Certificado de Aptitud Profesional (CAP) expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena).
Sin embargo, para continuar con el propedéutico e ingresar a los diferentes programas de educación superior tecnológica y profesional por ciclos, además de los requisitos que señale cada institución, se deben cumplir los siguientes:
a) Poseer título de bachiller o su equivalente en el exterior y haber presentado el Examen de Estado para el Ingreso a la Educación Superior;
b) Para los programas de especialización referidos al campo de la técnica y la tecnología y para las especializaciones del campo profesional, poseer título técnico, tecnológico o profesional.”
Aprecie el lector en lo citado que la articulación entre la educación para el trabajo y el desarrollo humano y la educación superior es viable con varios requisitos: unos de los estudiantes y otros de las instituciones y de la forma de articulación. Los de las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano consisten en que ellas estén debidamente certificadas, y si se satisface este requisito, los programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano podrán ser objeto de reconocimiento, pero para la formación de ciclos propedéuticos.
El cuarto elemento diferenciador entre las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano y las Instituciones de Educación Superior, lo constituye la publicidad y sobre el particular, el Decreto 4904 de 2009 señaló en el Capítulo V numeral 5.1 que “las instituciones que ofrezcan el servicio de educación para el trabajo y el desarrollo humano deben mencionar en la publicidad y material informativo sobre cada programa que ofrezcan, el número del acto administrativo del respectivo registro y la clase de certificado que van a otorgar.” Agrega que “dichas instituciones no podrán efectuar publicidad que induzca a error a los potenciales usuarios del servicio y solo deberán hacer uso de las expresiones contenidas en el acto de registro del correspondiente programa y de la modalidad de educación ofrecida.” Y señala que “la publicidad no podrá incorporar las denominaciones a las que se refiere el artículo 25 de la Ley 30 de 1992” y que “Toda publicidad deberá indicar que la función de inspección y vigilancia de estos programas está a cargo de la Secretaría de Educación de la entidad territorial que otorgó el registro y expresar que el programa ofrecido no conduce a la obtención de título profesional.”
Hasta aquí esta primera premisa.
2. La segunda premisa alude a lo que es la función de inspección y vigilancia de la educación en Colombia, en aras de poder dar una respuesta a la pregunta que se planteó al inicio de este escrito surgida de lo publicado por el Observatorio de la Universidad Colombiana. Así entonces, se aclara que la función de inspección y vigilancia está atribuida al Presidente de la República según lo dispuesto en los artículos 67 y 189, numerales 21, 22 y 26 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 30 de 1992. El Presidente por autorización de la Ley 30 de 1992, delegó la función de inspección y vigilancia de la Educación Superior en el Ministerio de Educación Nacional. Esta función, según esta misma ley, se debe ejercer con la inmediata asesoría del Consejo Nacional de Educación Superior (CESU), de acuerdo con las disposiciones que ella consagra y con la cooperación de las comunidades académicas, científicas y profesionales, de las entidades territoriales y de aquellas agencias del Estado para el desarrollo de la Ciencia, de la Tecnología, del Arte y de la Cultura. Por su parte, la función de inspección y vigilancia de la educación para el trabajo y el desarrollo humano, está a cargo de la autoridad competente en cada entidad territorial certificada de conformidad con lo dispuesto en la Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y el Decreto 907 de 1996 en armonía con el apartado 5.6 del Decreto 4904 de 2009.
Además de estas entidades competentes para ejercer la inspección y vigilancia, se cree que han ingresado a este grupo otras entidades con competencia similar que deben vigilar la praxis de ciertas instituciones de educación superior así como de las de educación para el trabajo y el desarrollo humano, ellas son las superintendencias, así: la del Subsidio Familiar para las Cajas de Compensación Familiar que ya prestan educación superior y está la Superintendencia de Sociedades para las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano organizadas como empresas que se rigen por las normas comerciales. Además, importante es tener en cuenta que la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, también ejercen controles sobre estas entidades en la medida en que se comprometa la responsabilidad de servidores públicos o de bienes del Estado por convenios o alianzas que celebren las Instituciones de Educación Públicas, o las privadas con entidades públicas.
En lo que atañe a la educación superior, la función de inspección y vigilancia de la educación superior, se encuentra regulada en los Artículos 31, 32 y 33 de la Ley 30 de 1992, la cual implica, entre otros, que el Ministerio de Educación Nacional, con la inmediata asesoría de los entes y personas mencionadas, se encargue de:
- Propender por la creación de mecanismos de evaluación de la calidad de los programas académicos de las instituciones de Educación Superior.
- El cumplimiento de los fines de la Educación Superior.
- Que en las instituciones privadas de Educación Superior, constituidas como personas jurídicas de utilidad común, sus rentas se conserven y se apliquen debidamente y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de sus fundadores. Por consiguiente, quien invierta dineros de propiedad de las entidades aquí señaladas, en actividades diferentes a las propias y exclusivas de cada institución será incurso en Peculado por Extensión.
- Que en las instituciones oficiales de Educación Superior se atienda a la naturaleza de servicio público cultural y a la función social que les es inherente, se cumplan las disposiciones legales y estatutarias que las rigen y que sus rentas se conserven y se apliquen debidamente.
Para ello, el ejercicio de la suprema inspección y vigilancia implica la verificación de que en la actividad de las instituciones de Educación Superior se cumplan los objetivos previstos en la Ley 30 de 1992 y en sus propios estatutos, así como los pertinentes al servicio público cultural y a la función social que tiene la educación.
3. La tercera premisa pretende identificar algunos problemas jurídicos a partir de los hechos publicados por el Observatorio de la Universidad Colombiana mencionados al inicio de este escrito y que se refieren a varios aspectos: publicidad engañosa desde el nombre, a las alianzas y a las homologaciones que las Instituciones de Educación Superior realizan de los estudios que una persona adelanta en una Institución de Educación para el trabajo y el desarrollo humano. Así entonces, uniendo todas las premisas, se formulan los siguientes problemas jurídicos:
¿Es conforme a derecho que la razón social de las Instituciones de Educación Para el Trabajo y el Desarrollo humano den a entender que no son lo que son, sino que son Instituciones de Educación Superior?
¿Es conforme a derecho que en virtud de alianzas entre las Instituciones de Educación Superior y las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, las primeras homologuen, todo o parte, de los estudios que una persona curse en las segundas?
Unas primeras respuestas, tendientes a abrir el debate, son las siguientes: a la primera pregunta, se considera que conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, ya citado, que regula con claridad la estructura y campos de acción de cada institución de educación, así como el alcance de los niveles, si se torna engañosa la razón social que da a entender que se presta un servicio educativo de educación superior o universitario, cuando en la realidad no lo es.
Con respecto a la segunda pregunta, se cree que es importante tener en cuenta que no se puede confundir lo que es la homologación de asignaturas, cursos y estudios, con la articulación por ciclos propedéuticos ya que uno de los límites o frontera entre lo legal y lo ilegal de lo que pueden hacer las Instituciones de Educación Superior con las de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano está en la praxis adecuada y proporcionada de este tipo de figuras. La articulación por ciclos propedéuticos está permitida por el ordenamiento jurídico vigente, conforme a lo establecido en el Artículo 7 de la Ley 1064 de 2006 en armonía con lo dispuesto en el Decreto 4904 de 2009, como quedó visto, pero con la observancia de unos requisitos tales como que la Institución de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano esté debidamente certificada, entre otros. Pero otro asunto es el relacionado con la homologación de los estudios por fuera de lo que las disposiciones jurídicas autorizan, y para que ello se pueda o no se pueda, conlleva a analizar hasta donde la autonomía universitaria permite hacerle un desvío a lo que el legislador ha querido restringir.
Por lo anterior, se cree como se dijo al principio de este texto, que la lectura de lo publicado por el Observatorio de la Universidad Colombiana, sin descartar otras posturas, se debe leer en clave de la función de inspección y vigilancia de la educación superior, toda vez que ella entraña la verificación de lo que pueden y no pueden hacer todas las instituciones de educación superior, y también las que no lo son, para garantizar que la educación como derecho fundamental y como servicio público que cumple una función social, si se preste conforme al Estado social, constitucional y democrático de derecho, dado que autonomía y competencia de las Instituciones de Educación en general, no equivale, para ninguna, la facultad de desbordar los límites que la Constitución y la Ley les otorga, ni por acto administrativo, ni en virtud de relaciones jurídicas convencionales o contractuales.
Así las cosas, una primera constante ha de ser siempre la consideración de la educación como servicio público y como derecho constitucional fundamental cuya garantía y protección corresponde al Estado, para lo cual, todo hecho que en la praxis se despliegue como atentatorio del ordenamiento jurídico que regula la educación superior desde sus dos dimensiones, debe encender las alertas del sistema de educación en el componente de inspección y vigilancia, para que de oficio o a petición de parte, se generen desde allí actuaciones administrativas tendientes a verificar si el ordenamiento jurídico regulador y reglamentario de la educación permanece incólume o si ha sido trasgredido con perjuicio de los coasociados, para lo cual una segunda constante, debe ser el ejercicio oficioso de la función de inspección y vigilancia que contribuya a prevenir y a corregir situaciones o hechos que pudieren estar afectando o el sistema educativo o los derechos constitucionales.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Agosto 5 de 2012
El Derecho y las Tecnologías de la Información y la Comunicación - TIC - Nuevos retos probatorios

Abogada Gloria Vélez
Se puede afirmar que la incursión del Derecho en las Tecnologías de la información y la comunicación - TIC - ayer era un reto y hoy es todo un hecho. Pero, sin duda, esto trae nuevos desafíos a los operadores jurídicos y administrativos, así como a los administrados en materia probatoria.
El Derecho dejó de ser un área del conocimiento ajena a las tecnologías de la información y la comunicación. Tal vez en Colombia, el Derecho hizo una de sus primeras incursiones con el Decreto Ley 2150 de 1995, el cual en el artículo 26 expresamente establece que las entidades de la Administración Pública “deberán habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios envíen o reciban información requerida en sus actuaciones frente a la administración”. Se suma a este Decreto la Ley 489 de 1998 y el Documento CONPES número 3072 de 2000, en virtud del cual se presentó ante el Consejo Nacional de Política Económica y Social la “Agenda de Conectividad” con el propósito de, como se indicó en él, masificar el uso de las Tecnologías de la Información y con ello aumentar la competitividad del sector productivo, modernizar las instituciones públicas y de gobierno, y socializar el acceso a la información, siguiendo los lineamientos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 1998 – 2002 "Cambio para Construir la Paz". Con la Agenda de Conectividad el Estado se comprometió con la estrategia de gobierno en línea, cuya implementación desde el año 2000 posibilitó una modernización de la administración pública para darle no solo mejores servicios a los administrados, sino también mayores garantías y mejorar la eficacia al posibilitar la presentación y atención de sus trámites a través de la web, es decir con el uso de la internet o como se le dice: en línea (On line).
Otros elementos que dan cuenta de la incursión del Derecho en las TIC, son la mencionada Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. También la Ley 790 de 2002, que consagra un capítulo sobre Gobierno en línea en el cual indica que “el Gobierno Nacional promoverá el desarrollo de tecnologías y procedimientos denominados gobierno electrónico o en línea en las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional y, en consecuencia, impulsará y realizará los cambios administrativos, tecnológicos e institucionales relacionados con los siguientes aspectos: a) Desarrollo de la contratación pública con soporte electrónico; b) Desarrollo de portales de información, prestación de servicios, y c) Participación ciudadana y desarrollo de sistemas intragubernamentales de flujo de información. El Gobierno Nacional desarrollará y adoptará los adelantos científicos, técnicos y administrativos del gobierno electrónico y deberá realizarse bajo criterios de transparencia, eficiencia y eficacia de la gestión pública, y de promoción del desarrollo social, económica y territorialmente equilibrado”. Acto seguido en el Documento CONPES 3248 de 2003, se alude a la estrategia antitrámites señalando que "Este tema busca establecer un marco de política que permita simplificar, integrar y racionalizar los trámites de la administración pública, tanto en su operación interna como en sus relaciones con el ciudadano. El Gobierno adelantará acciones para diseñar e implantar proyectos de racionalización de trámites en entidades de la administración pública en función de la relación beneficio/costo de los proyectos identificados". Igualmente, el Gobierno asumió el compromiso de diseñar un programa de gobierno en línea para la prestación de servicios y trámites al empresario y ciudadano y se incorpora el Gobierno Electrónico con el propósito de “definir una política y un conjunto de instrumentos adecuados para el manejo de la información en el sector público de modo que se garantice plena transparencia de la gestión, alta eficiencia en los servicios prestados a los ciudadanos y en las relaciones con el sector productivo y condiciones adecuadas para promover el desarrollo interno y la inserción internacional. Esta política confiere sentido a la incorporación y al uso de la tecnología informática en el desarrollo de las operaciones de las entidades estatales, tanto en sus actividades internas como en sus relaciones con otras entidades públicas y privadas, con los ciudadanos y con el sector productivo. El propósito último es facilitar las relaciones del ciudadano con la administración, e incrementar la eficiencia, la transparencia y el desarrollo territorialmente equilibrado del Estado”. Adicional a esto, se expide el Documento CONPES 3249 de 2003 que incorpora lo relacionado con el desarrollo integral del sistema de contratación electrónica SICE y En el mismo año, se expidió la Ley 812 de 2003 por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 y en ella se incorpora la necesidad de fortalecer el Gobierno en línea como parte del Programa de Renovación de la Administración.
Años más tarde se expide la Ley 1150 de 2007 por la cual se introdujeron medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, esta ley elevó a rango legal el uso de las TIC en los procesos de contratación para aumentar la transparencia, la publicidad y la igualdad de oportunidades, entre otros aspectos. Cronológicamente siguieron a esta Ley, la Ley 909 de 2004 reguladora de la carrera administrativa, que estableció en el artículo 33 como mecanismo de publicidad de las convocatorias, las páginas web de las entidades con la entidad o capacidad de ser medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos de méritos para proveer cargos públicos, la recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. Luego fue expedida la Ley 1221 de 2008 por la cual se establecieron normas para promover y regular el Teletrabajo que es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo, figura que ya fue reglamentada para el sector público mediante el Decreto 884 de 2012. Se le agrega a estas disposiciones jurídicas la Ley 1273 de 2009 en virtud de la cual se modificó el Código Penal, se creó un nuevo bien jurídico tutelado - denominado “de la protección de la información y de los datos”- y se dictaron disposiciones tendientes a preservar integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones. Y mientras estas dos primeras leyes se iban implementando y/o aplicando, las entidades públicas avanzaban en la habilitación de trámites y servicios en línea para cumplir con la Agenda de conectividad, lo cual se hacía con la expedición de las denominadas normas de derecho blando (Sobre el particular el doctor Alexánder Sánchez Pérez).
El Derecho siguió avanzando en las TIC con la expedición de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definieron principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se creó la Agencia Nacional de Espectro y se dictaron otras disposiciones. Esta Ley fue modificada por la Ley 1450 de 2011 (Plan de Desarrollo) y adicionada por la Ley 1453 de 2011 que alude a una nueva reforma a los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y de Infancia y Adolescencia.
Y para demostrar la afirmación que se hace al inicio de este escrito de que el derecho dejó de ser ajeno a las tecnologías de la información y la comunicación - TIC -, se suma a las disposiciones jurídicas citadas, la entrada en vigencia de dos importantes códigos: El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 (vigencia iniciada el 2 de julio de 2012) y el Código General del Proceso adoptado mediante la Ley 1564 de 2012. Por su parte, la Ley 1437 de 2011 reguló la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, para lo cual se indica en su Artículo 53 que "los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos y en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen." Esta regulación de los medios electrónicos en el procedimiento administrativo estatal está dada en los Artículos 53 al 64, de la Ley mencionada, aunque no son las únicos. Por su lado, El Código General del Proceso, también alude a las TIC al indicar en su Artículo 103 que en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura. En este Artículo, se establece que las actuaciones judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos y que la autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos. La competencia para su implementación se la atribuye a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura quien deberá adoptar las medidas necesarias para procurar que al entrar en vigencia el Código General del Proceso, todas las autoridades judiciales cuenten con las condiciones técnicas necesarias para generar, archivar y comunicar mensajes de datos.
Este acervo de disposiciones legales, se han citado las más relevantes, da cuenta de como el derecho ha entrado a regular otros escenarios, ya conquistados por otras áreas y campos del conocimiento: los entornos digitales, las TIC. Pero las posibilidades para que el derecho pueda participar con legitimidad, validez y eficacia en la era de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, depende, además de las disposiciones jurídicas que lo establecen, de la infraestructura tecnológica que tanto Estado como Administrados implementen para poder crear, procesar y almacenar, con confiabilidad, la información y los mensajes de datos y, a la vez, para poder asegurar la prueba para garantizar que esta no se altere. Los retos probatorios son altos porque en la actualidad son las Instituciones Públicas y Privadas las que disponen las bases de datos a través de las cuales se realizan los trámites y se prestan los servicios en línea y lo hacen a través de sus propias plataformas y a modo de ejemplo de ausencia de prueba, las entidades a veces no confirman la recepción de mensajes electrónicos que permitan al administrado saber con exactitud la fecha en la cual ha dado inicio a una actuación administrativa, o si un recurso si llegó dentro del tiempo para interponerlo, aunque es claro que se tiene la constancia de envío cuando se trata de correos electrónicos, no hay total certeza de la recepción y menos evidencia podría quedar si el trámite se hace a través de una base de datos y no de un email. Otro ejemplo del uso de las TIC para pensar en el desafío de la prueba son las denominadas fotomultas o fotodetecciones, a las cuales se les ha venido atribuyendo el carácter de "plena" prueba por la simple identificación del vehículo, aunque no haya claridad en el presunto infractor, ya que basta la foto de la placa para inferir que el infractor es el propietario, cuando debería ser foto de placa y de conductor para establecer no la "plena" prueba, pero sí la prueba de indicio antes de imponer la sanción y el solo indicio no es suficiente porque como lo indica la Iusfilósofa Británica Susan Haack en su texto El probabilismo jurídico: Una disensión epistemológica: "el grado de apoyo otorgado por las pruebas depende de la aportación que éstas hagan para la integración explicativa de las-pruebas-más-la-conclusión -o, aun más brevemente y más aproximadamente- de cuán bien encajen las pruebas y la conclusión juntas en un relato explicativo. De acuerdo con esto, si un elemento de prueba concreto apoya a una conclusión y en qué grado lo hace dependerá de si éste contribuye a la integración explicativa como un todo y en qué grado lo hace". Un tercer ejemplo es la no coordinación, a veces, entre las notificaciones de las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa estatal con el seguimiento y actualización a sus trámites que pueden hacer en línea los administrados, toda vez que ha ocurrido que el administrado ha actualizado la dirección en la base de datos, pero la notificación se le ha realizado en la dirección inicial por una no constatación con el medio electrónico, para lo cual se genera una indebida citación que de no corregirse en tiempo puede conducir a una vulneración al derecho constitucional fundamental al debido proceso por indebida notificación.
Este escrito es sólo el inicio de lo que serán varias reflexiones en torno a los retos en materia probatoria una vez se disponga la infraestructura necesaria para darle eficacia al conjunto de normas jurídicas que se han expedido en Colombia como parte de la incursión del derecho en las Tecnologías de la Información y la Comunicación.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
El Derecho dejó de ser un área del conocimiento ajena a las tecnologías de la información y la comunicación. Tal vez en Colombia, el Derecho hizo una de sus primeras incursiones con el Decreto Ley 2150 de 1995, el cual en el artículo 26 expresamente establece que las entidades de la Administración Pública “deberán habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios envíen o reciban información requerida en sus actuaciones frente a la administración”. Se suma a este Decreto la Ley 489 de 1998 y el Documento CONPES número 3072 de 2000, en virtud del cual se presentó ante el Consejo Nacional de Política Económica y Social la “Agenda de Conectividad” con el propósito de, como se indicó en él, masificar el uso de las Tecnologías de la Información y con ello aumentar la competitividad del sector productivo, modernizar las instituciones públicas y de gobierno, y socializar el acceso a la información, siguiendo los lineamientos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 1998 – 2002 "Cambio para Construir la Paz". Con la Agenda de Conectividad el Estado se comprometió con la estrategia de gobierno en línea, cuya implementación desde el año 2000 posibilitó una modernización de la administración pública para darle no solo mejores servicios a los administrados, sino también mayores garantías y mejorar la eficacia al posibilitar la presentación y atención de sus trámites a través de la web, es decir con el uso de la internet o como se le dice: en línea (On line).
Otros elementos que dan cuenta de la incursión del Derecho en las TIC, son la mencionada Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. También la Ley 790 de 2002, que consagra un capítulo sobre Gobierno en línea en el cual indica que “el Gobierno Nacional promoverá el desarrollo de tecnologías y procedimientos denominados gobierno electrónico o en línea en las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional y, en consecuencia, impulsará y realizará los cambios administrativos, tecnológicos e institucionales relacionados con los siguientes aspectos: a) Desarrollo de la contratación pública con soporte electrónico; b) Desarrollo de portales de información, prestación de servicios, y c) Participación ciudadana y desarrollo de sistemas intragubernamentales de flujo de información. El Gobierno Nacional desarrollará y adoptará los adelantos científicos, técnicos y administrativos del gobierno electrónico y deberá realizarse bajo criterios de transparencia, eficiencia y eficacia de la gestión pública, y de promoción del desarrollo social, económica y territorialmente equilibrado”. Acto seguido en el Documento CONPES 3248 de 2003, se alude a la estrategia antitrámites señalando que "Este tema busca establecer un marco de política que permita simplificar, integrar y racionalizar los trámites de la administración pública, tanto en su operación interna como en sus relaciones con el ciudadano. El Gobierno adelantará acciones para diseñar e implantar proyectos de racionalización de trámites en entidades de la administración pública en función de la relación beneficio/costo de los proyectos identificados". Igualmente, el Gobierno asumió el compromiso de diseñar un programa de gobierno en línea para la prestación de servicios y trámites al empresario y ciudadano y se incorpora el Gobierno Electrónico con el propósito de “definir una política y un conjunto de instrumentos adecuados para el manejo de la información en el sector público de modo que se garantice plena transparencia de la gestión, alta eficiencia en los servicios prestados a los ciudadanos y en las relaciones con el sector productivo y condiciones adecuadas para promover el desarrollo interno y la inserción internacional. Esta política confiere sentido a la incorporación y al uso de la tecnología informática en el desarrollo de las operaciones de las entidades estatales, tanto en sus actividades internas como en sus relaciones con otras entidades públicas y privadas, con los ciudadanos y con el sector productivo. El propósito último es facilitar las relaciones del ciudadano con la administración, e incrementar la eficiencia, la transparencia y el desarrollo territorialmente equilibrado del Estado”. Adicional a esto, se expide el Documento CONPES 3249 de 2003 que incorpora lo relacionado con el desarrollo integral del sistema de contratación electrónica SICE y En el mismo año, se expidió la Ley 812 de 2003 por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 y en ella se incorpora la necesidad de fortalecer el Gobierno en línea como parte del Programa de Renovación de la Administración.
Años más tarde se expide la Ley 1150 de 2007 por la cual se introdujeron medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, esta ley elevó a rango legal el uso de las TIC en los procesos de contratación para aumentar la transparencia, la publicidad y la igualdad de oportunidades, entre otros aspectos. Cronológicamente siguieron a esta Ley, la Ley 909 de 2004 reguladora de la carrera administrativa, que estableció en el artículo 33 como mecanismo de publicidad de las convocatorias, las páginas web de las entidades con la entidad o capacidad de ser medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos de méritos para proveer cargos públicos, la recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. Luego fue expedida la Ley 1221 de 2008 por la cual se establecieron normas para promover y regular el Teletrabajo que es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo, figura que ya fue reglamentada para el sector público mediante el Decreto 884 de 2012. Se le agrega a estas disposiciones jurídicas la Ley 1273 de 2009 en virtud de la cual se modificó el Código Penal, se creó un nuevo bien jurídico tutelado - denominado “de la protección de la información y de los datos”- y se dictaron disposiciones tendientes a preservar integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones. Y mientras estas dos primeras leyes se iban implementando y/o aplicando, las entidades públicas avanzaban en la habilitación de trámites y servicios en línea para cumplir con la Agenda de conectividad, lo cual se hacía con la expedición de las denominadas normas de derecho blando (Sobre el particular el doctor Alexánder Sánchez Pérez).
El Derecho siguió avanzando en las TIC con la expedición de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definieron principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se creó la Agencia Nacional de Espectro y se dictaron otras disposiciones. Esta Ley fue modificada por la Ley 1450 de 2011 (Plan de Desarrollo) y adicionada por la Ley 1453 de 2011 que alude a una nueva reforma a los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y de Infancia y Adolescencia.
Y para demostrar la afirmación que se hace al inicio de este escrito de que el derecho dejó de ser ajeno a las tecnologías de la información y la comunicación - TIC -, se suma a las disposiciones jurídicas citadas, la entrada en vigencia de dos importantes códigos: El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 (vigencia iniciada el 2 de julio de 2012) y el Código General del Proceso adoptado mediante la Ley 1564 de 2012. Por su parte, la Ley 1437 de 2011 reguló la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, para lo cual se indica en su Artículo 53 que "los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos y en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen." Esta regulación de los medios electrónicos en el procedimiento administrativo estatal está dada en los Artículos 53 al 64, de la Ley mencionada, aunque no son las únicos. Por su lado, El Código General del Proceso, también alude a las TIC al indicar en su Artículo 103 que en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura. En este Artículo, se establece que las actuaciones judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos y que la autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos. La competencia para su implementación se la atribuye a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura quien deberá adoptar las medidas necesarias para procurar que al entrar en vigencia el Código General del Proceso, todas las autoridades judiciales cuenten con las condiciones técnicas necesarias para generar, archivar y comunicar mensajes de datos.
Este acervo de disposiciones legales, se han citado las más relevantes, da cuenta de como el derecho ha entrado a regular otros escenarios, ya conquistados por otras áreas y campos del conocimiento: los entornos digitales, las TIC. Pero las posibilidades para que el derecho pueda participar con legitimidad, validez y eficacia en la era de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, depende, además de las disposiciones jurídicas que lo establecen, de la infraestructura tecnológica que tanto Estado como Administrados implementen para poder crear, procesar y almacenar, con confiabilidad, la información y los mensajes de datos y, a la vez, para poder asegurar la prueba para garantizar que esta no se altere. Los retos probatorios son altos porque en la actualidad son las Instituciones Públicas y Privadas las que disponen las bases de datos a través de las cuales se realizan los trámites y se prestan los servicios en línea y lo hacen a través de sus propias plataformas y a modo de ejemplo de ausencia de prueba, las entidades a veces no confirman la recepción de mensajes electrónicos que permitan al administrado saber con exactitud la fecha en la cual ha dado inicio a una actuación administrativa, o si un recurso si llegó dentro del tiempo para interponerlo, aunque es claro que se tiene la constancia de envío cuando se trata de correos electrónicos, no hay total certeza de la recepción y menos evidencia podría quedar si el trámite se hace a través de una base de datos y no de un email. Otro ejemplo del uso de las TIC para pensar en el desafío de la prueba son las denominadas fotomultas o fotodetecciones, a las cuales se les ha venido atribuyendo el carácter de "plena" prueba por la simple identificación del vehículo, aunque no haya claridad en el presunto infractor, ya que basta la foto de la placa para inferir que el infractor es el propietario, cuando debería ser foto de placa y de conductor para establecer no la "plena" prueba, pero sí la prueba de indicio antes de imponer la sanción y el solo indicio no es suficiente porque como lo indica la Iusfilósofa Británica Susan Haack en su texto El probabilismo jurídico: Una disensión epistemológica: "el grado de apoyo otorgado por las pruebas depende de la aportación que éstas hagan para la integración explicativa de las-pruebas-más-la-conclusión -o, aun más brevemente y más aproximadamente- de cuán bien encajen las pruebas y la conclusión juntas en un relato explicativo. De acuerdo con esto, si un elemento de prueba concreto apoya a una conclusión y en qué grado lo hace dependerá de si éste contribuye a la integración explicativa como un todo y en qué grado lo hace". Un tercer ejemplo es la no coordinación, a veces, entre las notificaciones de las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa estatal con el seguimiento y actualización a sus trámites que pueden hacer en línea los administrados, toda vez que ha ocurrido que el administrado ha actualizado la dirección en la base de datos, pero la notificación se le ha realizado en la dirección inicial por una no constatación con el medio electrónico, para lo cual se genera una indebida citación que de no corregirse en tiempo puede conducir a una vulneración al derecho constitucional fundamental al debido proceso por indebida notificación.
Este escrito es sólo el inicio de lo que serán varias reflexiones en torno a los retos en materia probatoria una vez se disponga la infraestructura necesaria para darle eficacia al conjunto de normas jurídicas que se han expedido en Colombia como parte de la incursión del derecho en las Tecnologías de la Información y la Comunicación.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Julio 29 de 2012
¿Qué son y cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades? Segunda Parte

Abogada Gloria Vélez
En escrito anterior, abordé el tema ¿qué son y cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades?. La razón fundamental de escribir sobre ello radica en lo que la temática representa dentro de un Estado Social de Derecho como se quiere edificar Colombia, que tiene incorporado en varios Artículos de la Constitución Política, entre ellos el 209, el principio de moralidad y las causales de inhabilidad e incompatibilidad, son, precisamente, normas que tienden a lograr que dicho principio sea eficaz.
Sobre la definición y alcance de las inhabilidades e incompatibilidades, se reitera que el ordenamiento jurídico vigente no aporta, exactamente una definición, pero esta si se encuentra en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Particularmente, la Corte Constitucional en las sentencias como la C-380 de 1997, C-200 y C-1212 de 2001 y C-348 de 2004, señala que las inhabilidades son “restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
Para el Consejo de Estado, “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se justifica en la prevalencia de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñan la función pública, o de quienes aspiran o pretendan acceder a la misma.” (Sentencia de 21 de abril de 2009, Exp. PI No. 11001-03-15-000-2007-00581-00. M.P. Ruth Stella Correo Palacios.). También ha indicado esta Corporación que “En efecto, el ejercicio indigno del poder, con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones de quienes estén vinculados a la función pública o en el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del poder público y, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores, constituyen, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho político, restricciones que quieren prevenir conductas indebidas que atenten contra la moralidad, transparencia, eficiencia, eficacia, imparcialidad, igualdad, dignidad y probidad en el servicio, para evitar el aprovechamiento de la función pública, posición o poder y así favorecer intereses propios o de terceros.”
Del análisis de estas definiciones dadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se colige que las inhabilidades e incompatibilidades son causales que aplican tanto al que aspira a desempeñar un cargo público o función pública o a celebrar un contrato estatal, como a quienes ya se encuentran desempeñando el cargo o empleo público o cumpliendo función pública.
Pero hablar de inhabilidades e incompatibilidades no es sencillo, aunque pareciera a veces que si lo es porque las causales se encuentran contenidas en la Constitución y en la Ley de manera taxativa y la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se han ocupado de precisar su alcance, no obstante y como se indicó en la columna anterior, los casos son los que posibilitan que las causales se apliquen o no. Para lo cual, es indispensable la existencia de una conducta y su confrontación con la causal de inhabilidad e incompatibilidad para poder determinar si esta coincide con el supuesto de hecho para poder atribuirle la consecuencia jurídica, esto es la sanción.
En el escrito inicial, se planteó para el análisis de los lectores, un problema con la pretensión de despertar en él y en la comunidad académica y jurídica, así como en los Órganos de Control, unas posibles respuestas que ayuden a dar una solución, dicho problema es del área de la educación, considerado pertinente con ocasión de la reforma a la educación superior que se halla en estudio por parte de diferentes sectores. Dicho problema se formuló de la siguiente manera: ¿existe alguna inhabilidad o incompatibilidad en los servidores públicos que hacen parte de la Comisión Nacional Intersectorial de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior CONACES y en los que fungen como pares académicos, para percibir honorarios por estos servicios, bajo el entendido de que la única excepción que existe para que los servidores públicos puedan percibir doble asignación proveniente del tesoro público son los honorarios que se reciben por concepto de hora cátedra?. A este problema, en este segundo escrito sobre ¿qué son y cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades?, se agrega otro y es el de si ¿un Docente de Tiempo Completo de una Universidad Pública con vinculación legal y reglamentaria, puede también ser Docente de Tiempo Completo de una Universidad Privada con una relación laboral?.
Para abrir el debate se ha sugerido una respuesta al primer problema y es que ser miembro de CONACES o par académico, no es ni igual, ni equivalente a lo que significa una hora cátedra, según se infiere del Artículo 128 de la Constitución Política y de la Ley 4 de 1992.
Para el segundo problema que es una situación que se viene presentando en dos Universidades de Antioquia con sede en Medellín, se le aporta al lector a fin de que llegue a una respuesta, las inhabilidades e incompatibilidades que consagra la Ley 734 de 2002 en los Artículos 42, 43, 44 y 45, cuyo tenor literal es el siguiente:
“ARTICULO 42. LAS INHABILIDADES. Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos. (Las expresiones resaltadas en este artículo, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-448 de 1998, la cual declaró exequible el resto del artículo.).
ARTICULO 43. OTRAS INHABILIDADES. Constituyen además, inhabilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:
1. Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública. (Las expresiones señaladas con negrilla en este numeral fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-280 de 1996.)
2. Hallarse en interdicción judicial, inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta.
3. Quienes padezcan, certificado por Médico Oficial, cualquier afectación física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo.
4. La prevista en el numeral 1o. del artículo 30 de este Código. (Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-111 de 1998, en los términos establecidos en la misma.)
ARTICULO 44. OTRAS INCOMPATIBILIDADES.
1. Los Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales y Miembros de las Juntas Administradoras Locales desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período, así como los que reemplace el ejercicio del mismo, no podrán: (Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso, fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-307 de 1996, Providencia confirmada en las sentencias C-326 de 1996, C-582 de 1996 y C-559 de 1996, la cual por su parte declaró exequibles las expresiones subrayadas. Las expresiones subrayadas y en negrilla simultáneamente fueron declaradas exequibles en la Sentencia C-181 de 2002, Providencia confirmada en la Sentencia C-1076 de 2002.)
a) Intervenir en nombre propio o ajeno en procesos o asuntos en los cuales tengan interés el Departamento o el Municipio o el Distrito o las Entidades Descentralizadas correspondientes.
b) Ser apoderados o gestores ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales. (Este literal fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en las Sentencias C-426 de 1996, Providencia confirmada en la Sentencia C-559 de 1996 y C-307 de 1996, Providencia confirmada en las sentencias C-326 y C-582 de 1996.)
Las incompatibilidades de que trata este artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones de todo orden que deban cumplir en razón del ejercicio de sus funciones.
2. Salvo las excepciones constitucionales y legales y el ejercicio de la docencia universitaria hasta por ocho horas semanales dentro de la jornada laboral. (La expresión resaltada en este numeral fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-317 de 1996.).
3. Ningún servidor público podrá intervenir directa o indirectamente en remate o ventas en público, subasta o por ministerio de la ley de bienes, que se hagan en el Despacho bajo su dependencia o en otro ubicado en el territorio de su jurisdicción. Estas prohibiciones se extienden aun a quienes se hallen en uso de licencia.
4. Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación o un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. (Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-656 de 1997.)
5. No podrán ser elegidos diputados ni concejales quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente hayan sido excluidos en el ejercicio de una profesión o se encuentren en interdicción para la ejecución de funciones públicas. (Nota: Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-564 de 1997, Providencia confirmada en la Sentencia C-656 de 1997. Nota 2: El aparte resaltado en letra cursiva fue derogado por la Ley 617 de 2000, artículo 96).
ARTICULO 45. EXTENSION DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para Gerentes, Directores, Rectores, Miembros de Juntas Directivas y funcionarios o servidores públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta se hacen extensivos para los efectos de esta ley a los Directores, Gerentes, Miembros de Juntas Directivas y servidores públicos de las mismas entidades de los niveles Departamental, Distrital y Municipal.”
Es claro que de la lectura del tenor literal de las causales de inhabilidad e incompatibilidad transcritas, del numeral 2 del Artículo 44 citado, que la excepción para los servidores públicos es la docencia hasta por 8 horas semanales. (Cabe advertir que los docentes de tiempo completo de las Universidades Públicas vinculados mediante una relación legal y reglamentaria, tienen la condición de servidores públicos y si la excepción legal es la de poder dictar sólo 8 horas de docencia semanales, qué ocurre con el que tiene dos tiempos completos: Uno en una Universidad Pública y otro en una Universidad Privada?).
Como se indicó, se trata de formular problemas jurídicos relacionados con las causales de inhabilidad e incompatibilidad, para abrir el debate académico y jurídico que contribuya a la edificación del Estado social, constitucional y democrático de derecho.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Sobre la definición y alcance de las inhabilidades e incompatibilidades, se reitera que el ordenamiento jurídico vigente no aporta, exactamente una definición, pero esta si se encuentra en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Particularmente, la Corte Constitucional en las sentencias como la C-380 de 1997, C-200 y C-1212 de 2001 y C-348 de 2004, señala que las inhabilidades son “restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
Para el Consejo de Estado, “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se justifica en la prevalencia de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñan la función pública, o de quienes aspiran o pretendan acceder a la misma.” (Sentencia de 21 de abril de 2009, Exp. PI No. 11001-03-15-000-2007-00581-00. M.P. Ruth Stella Correo Palacios.). También ha indicado esta Corporación que “En efecto, el ejercicio indigno del poder, con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones de quienes estén vinculados a la función pública o en el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del poder público y, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores, constituyen, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho político, restricciones que quieren prevenir conductas indebidas que atenten contra la moralidad, transparencia, eficiencia, eficacia, imparcialidad, igualdad, dignidad y probidad en el servicio, para evitar el aprovechamiento de la función pública, posición o poder y así favorecer intereses propios o de terceros.”
Del análisis de estas definiciones dadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se colige que las inhabilidades e incompatibilidades son causales que aplican tanto al que aspira a desempeñar un cargo público o función pública o a celebrar un contrato estatal, como a quienes ya se encuentran desempeñando el cargo o empleo público o cumpliendo función pública.
Pero hablar de inhabilidades e incompatibilidades no es sencillo, aunque pareciera a veces que si lo es porque las causales se encuentran contenidas en la Constitución y en la Ley de manera taxativa y la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se han ocupado de precisar su alcance, no obstante y como se indicó en la columna anterior, los casos son los que posibilitan que las causales se apliquen o no. Para lo cual, es indispensable la existencia de una conducta y su confrontación con la causal de inhabilidad e incompatibilidad para poder determinar si esta coincide con el supuesto de hecho para poder atribuirle la consecuencia jurídica, esto es la sanción.
En el escrito inicial, se planteó para el análisis de los lectores, un problema con la pretensión de despertar en él y en la comunidad académica y jurídica, así como en los Órganos de Control, unas posibles respuestas que ayuden a dar una solución, dicho problema es del área de la educación, considerado pertinente con ocasión de la reforma a la educación superior que se halla en estudio por parte de diferentes sectores. Dicho problema se formuló de la siguiente manera: ¿existe alguna inhabilidad o incompatibilidad en los servidores públicos que hacen parte de la Comisión Nacional Intersectorial de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior CONACES y en los que fungen como pares académicos, para percibir honorarios por estos servicios, bajo el entendido de que la única excepción que existe para que los servidores públicos puedan percibir doble asignación proveniente del tesoro público son los honorarios que se reciben por concepto de hora cátedra?. A este problema, en este segundo escrito sobre ¿qué son y cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades?, se agrega otro y es el de si ¿un Docente de Tiempo Completo de una Universidad Pública con vinculación legal y reglamentaria, puede también ser Docente de Tiempo Completo de una Universidad Privada con una relación laboral?.
Para abrir el debate se ha sugerido una respuesta al primer problema y es que ser miembro de CONACES o par académico, no es ni igual, ni equivalente a lo que significa una hora cátedra, según se infiere del Artículo 128 de la Constitución Política y de la Ley 4 de 1992.
Para el segundo problema que es una situación que se viene presentando en dos Universidades de Antioquia con sede en Medellín, se le aporta al lector a fin de que llegue a una respuesta, las inhabilidades e incompatibilidades que consagra la Ley 734 de 2002 en los Artículos 42, 43, 44 y 45, cuyo tenor literal es el siguiente:
“ARTICULO 42. LAS INHABILIDADES. Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos. (Las expresiones resaltadas en este artículo, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-448 de 1998, la cual declaró exequible el resto del artículo.).
ARTICULO 43. OTRAS INHABILIDADES. Constituyen además, inhabilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:
1. Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública. (Las expresiones señaladas con negrilla en este numeral fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-280 de 1996.)
2. Hallarse en interdicción judicial, inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta.
3. Quienes padezcan, certificado por Médico Oficial, cualquier afectación física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo.
4. La prevista en el numeral 1o. del artículo 30 de este Código. (Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-111 de 1998, en los términos establecidos en la misma.)
ARTICULO 44. OTRAS INCOMPATIBILIDADES.
1. Los Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales y Miembros de las Juntas Administradoras Locales desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período, así como los que reemplace el ejercicio del mismo, no podrán: (Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso, fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-307 de 1996, Providencia confirmada en las sentencias C-326 de 1996, C-582 de 1996 y C-559 de 1996, la cual por su parte declaró exequibles las expresiones subrayadas. Las expresiones subrayadas y en negrilla simultáneamente fueron declaradas exequibles en la Sentencia C-181 de 2002, Providencia confirmada en la Sentencia C-1076 de 2002.)
a) Intervenir en nombre propio o ajeno en procesos o asuntos en los cuales tengan interés el Departamento o el Municipio o el Distrito o las Entidades Descentralizadas correspondientes.
b) Ser apoderados o gestores ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales. (Este literal fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en las Sentencias C-426 de 1996, Providencia confirmada en la Sentencia C-559 de 1996 y C-307 de 1996, Providencia confirmada en las sentencias C-326 y C-582 de 1996.)
Las incompatibilidades de que trata este artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones de todo orden que deban cumplir en razón del ejercicio de sus funciones.
2. Salvo las excepciones constitucionales y legales y el ejercicio de la docencia universitaria hasta por ocho horas semanales dentro de la jornada laboral. (La expresión resaltada en este numeral fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-317 de 1996.).
3. Ningún servidor público podrá intervenir directa o indirectamente en remate o ventas en público, subasta o por ministerio de la ley de bienes, que se hagan en el Despacho bajo su dependencia o en otro ubicado en el territorio de su jurisdicción. Estas prohibiciones se extienden aun a quienes se hallen en uso de licencia.
4. Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación o un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. (Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-656 de 1997.)
5. No podrán ser elegidos diputados ni concejales quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente hayan sido excluidos en el ejercicio de una profesión o se encuentren en interdicción para la ejecución de funciones públicas. (Nota: Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-564 de 1997, Providencia confirmada en la Sentencia C-656 de 1997. Nota 2: El aparte resaltado en letra cursiva fue derogado por la Ley 617 de 2000, artículo 96).
ARTICULO 45. EXTENSION DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para Gerentes, Directores, Rectores, Miembros de Juntas Directivas y funcionarios o servidores públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta se hacen extensivos para los efectos de esta ley a los Directores, Gerentes, Miembros de Juntas Directivas y servidores públicos de las mismas entidades de los niveles Departamental, Distrital y Municipal.”
Es claro que de la lectura del tenor literal de las causales de inhabilidad e incompatibilidad transcritas, del numeral 2 del Artículo 44 citado, que la excepción para los servidores públicos es la docencia hasta por 8 horas semanales. (Cabe advertir que los docentes de tiempo completo de las Universidades Públicas vinculados mediante una relación legal y reglamentaria, tienen la condición de servidores públicos y si la excepción legal es la de poder dictar sólo 8 horas de docencia semanales, qué ocurre con el que tiene dos tiempos completos: Uno en una Universidad Pública y otro en una Universidad Privada?).
Como se indicó, se trata de formular problemas jurídicos relacionados con las causales de inhabilidad e incompatibilidad, para abrir el debate académico y jurídico que contribuya a la edificación del Estado social, constitucional y democrático de derecho.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
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Julio 22 de 2012
¿Qué son y cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades?

Abogada Gloria Vélez
Con frecuencia se escucha y lee en los medios de comunicación que la Procuraduría General de la Nación inhabilitó por 5, 10, 13 y hasta 18 años a determinado servidor público o a alguien que lo fue. Decisiones similares genera el Órgano de Control Fiscal (Contraloría General de la República y las Contralorías Locales). Ejemplos concretos son las noticias recientes como la del Exalcalde del Municipio de Medellín Alonso Salazar (inhabilitado por 12 años), el Diputado antioqueño Rodrigo Mesa (inhabilitado por 13 años), la Excongresista Piedad Córdoba (inhabilitada por 18 años), el Exministro de Agricultura Andrés Felipe Arias (inhabilitado por 16 años), el Exalcalde de Bogotá Samuel Moreno (inhabilitado por 12 meses), estos, son algunos de los casos de mayor resonancia nacional en relación con las inhabilidades e incompatibilidades que les han sido impuestas. Pero como ellos, hay un número importante de servidores y exservidores públicos destinatarios de esta sanción y por virtud de ella, no podrán regresar a la nómina del Estado, bajo ninguna circunstancia, al menos, por el término de la inhabilidad y de la incompatibilidad o porque un fallo judicial declare otra cosa o porque alguna reforma constitucional o legal modifique las causales de inhabilidad e incompatibilidad y cree una situación favorable para quienes se encuentran incursos en tales restricciones.
Pero, ¿qué son las inhabilidades e incompatibilidades? y ¿qué representan en un Estado social, constitucional y democrático de derecho, como trata de edificarse Colombia?
En realidad, el ordenamiento jurídico colombiano no define, exactamente, las inhabilidades e incompatibilidades, pero si las consagra, varias de ellas se encuentran en la Constitución Política en los Artículo 122, 126, 127, 128 y 292, así:
Artículo 122 “…Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará habilitado para el desempeño de funciones públicas”.
“Artículo 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por
méritos.”
“Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
Inciso segundo modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004, artículo 1°. A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución".
“Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”
“Artículo 292 en su inciso segundo establece: (...) No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil"
Estas inhabilidades e incompatibilidades de orden constitucional transcritas, así como otras, tienen consagración y desarrollo legal, particularmente en leyes tales como la 4 de 1992 (inhabilidades comunes y la hora cátedra como excepción), 42 de 1993 en concordancia con la Ley 610 de 2000 (responsabilidad fiscal); 80 de 1993 en armonía con la Ley 1150 de 2007, (contratación estatal); 190 de 1995 modificada la 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción); 734 de 2002 (régimen disciplinario), 821 de 2003 ( inhabilidades de los parientes de las autoridades locales); 1148 de 2007 (modifica las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000).
Este conjunto normativo, es el que puede reconocerse como un régimen común de causales de inhabilidad e incompatibilidad de los servidores públicos y de quienes pretendan contratar con el Estado, pero no son las únicas, ya que el legislador colombiano, ha contemplado causales de inhabilidad e incompatibilidad para determinadas personas que aspiren a ocupar un cargo público o lo estén ocupando como es el caso de las que aplican especialmente al Presidente o Vicepresidente de la república, Congresistas, Alcaldes, Alcalde Local, Concejales, Contralores de todo orden, Personeros, integrantes de Juntas Administradoras Locales, gobernador, diputados. Igualmente, inhabilidades para los pensionados, los directores, gerentes y miembros de juntas directivas de entidades descentralizadas del orden nacional, también para ser o por fungir como miembros de juntas directivas de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta del orden territorial y en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Con esto, se advierte la existencia de un régimen general y especial en materia de inhabilidades e incompatibilidades en Colombia, sin embargo y como ya se señaló, este acervo normativo no da cuenta exacta de una definición, no obstante, si es posible establecer su sentido y significado a partir de lo que sobre estas figuras ha dicho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Particularmente, la Corte Constitucional se ha ocupado de brindar una definición, así como su alcance en sentencias como la C-380 de 1997, C-200 y C-1212 de 2001 y C-348 de 2004, entre otras. En estas sentencias, la Corte señala que las inhabilidades son “restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
Su finalidad, según lo ha precisado el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) en http://portal.dafp.gov.co/form/formularios.retrive_publicaciones?no=1076, es ‘garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas o en la celebración y ejecución de contratos estatales. De igual forma, son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función’.
Estas definiciones, demarcan lo que las causales de inhabilidad e incompatibilidad representan en un Estado social, constitucional y democrático de derecho, como trata de edificarse Colombia.
De otro lado, como se indicó, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades alude a unas restricciones para ocupar cargos públicos o celebrar contratos estatales, así las cosas, dicho régimen, por restringir, es taxativo y su aplicación es restrictiva, para lo cual respecto del mismo según lo indicó el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce ARCE. Radicación número. 1347 del 26 de abril de 2001 "está proscrita la analogía y la extensión de las causales a casos no previstos en la Constitución y en la ley", en este sentido, la Corte Constitucional ha expresado que el legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define, sin embargo, diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicoso a la celebración de un contrato estatal.
Este es un primer escrito, de varios que se publicarán, que introduce el tema de las inhabilidades e incompatibilidades, sin la pretensión de agotarlo, por lo tanto, en este intento inicial, sólo han sido precisadas las inhabilidades e incompatibilidades de rango constitucional artículos 122, 126, 127, 128 y 292, no obstante, ya este es un material jurídico importante y suficiente para que el lector resuelva algunos casos. Para ello, el estudio de caso es la metodología más idónea para determinar si alguna persona ha incurrido en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad y en ese cometido lo que debe hacerse es cotejar la conducta de la persona con el contenido normativo y llegar a una conclusión.
En el contexto anterior y para el análisis de los lectores, se formula el siguiente problema con la pretensión de despertar en la comunidad académica y jurídica, así como en los Órganos de Control, unas posibles respuestas que ayuden a dar una solución, el problema es: ¿existe alguna inhabilidad o incompatibilidad en los servidores públicos que hacen parte de la Comisión Nacional Intersectorial de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior CONACES y en los que fungen como pares académicos, para percibir honorarios por estos servicios, bajo el entendido de que la única excepción que existe para que los servidores públicos puedan percibir doble asignación proveniente del tesoro público son los honorarios que se reciben por concepto de hora cátedra?
Para abrir el debate se sugiere una primera respuesta y es que ser miembro de CONACES o par académico, no es ni igual, ni equivalente a lo que
significa una hora cátedra, según se infiere del Artículo 128 de la Constitución Política y de la Ley 4 de 1992, citados en este escrito.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Pero, ¿qué son las inhabilidades e incompatibilidades? y ¿qué representan en un Estado social, constitucional y democrático de derecho, como trata de edificarse Colombia?
En realidad, el ordenamiento jurídico colombiano no define, exactamente, las inhabilidades e incompatibilidades, pero si las consagra, varias de ellas se encuentran en la Constitución Política en los Artículo 122, 126, 127, 128 y 292, así:
Artículo 122 “…Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará habilitado para el desempeño de funciones públicas”.
“Artículo 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por
méritos.”
“Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
Inciso segundo modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004, artículo 1°. A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución".
“Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”
“Artículo 292 en su inciso segundo establece: (...) No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil"
Estas inhabilidades e incompatibilidades de orden constitucional transcritas, así como otras, tienen consagración y desarrollo legal, particularmente en leyes tales como la 4 de 1992 (inhabilidades comunes y la hora cátedra como excepción), 42 de 1993 en concordancia con la Ley 610 de 2000 (responsabilidad fiscal); 80 de 1993 en armonía con la Ley 1150 de 2007, (contratación estatal); 190 de 1995 modificada la 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción); 734 de 2002 (régimen disciplinario), 821 de 2003 ( inhabilidades de los parientes de las autoridades locales); 1148 de 2007 (modifica las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000).
Este conjunto normativo, es el que puede reconocerse como un régimen común de causales de inhabilidad e incompatibilidad de los servidores públicos y de quienes pretendan contratar con el Estado, pero no son las únicas, ya que el legislador colombiano, ha contemplado causales de inhabilidad e incompatibilidad para determinadas personas que aspiren a ocupar un cargo público o lo estén ocupando como es el caso de las que aplican especialmente al Presidente o Vicepresidente de la república, Congresistas, Alcaldes, Alcalde Local, Concejales, Contralores de todo orden, Personeros, integrantes de Juntas Administradoras Locales, gobernador, diputados. Igualmente, inhabilidades para los pensionados, los directores, gerentes y miembros de juntas directivas de entidades descentralizadas del orden nacional, también para ser o por fungir como miembros de juntas directivas de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta del orden territorial y en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Con esto, se advierte la existencia de un régimen general y especial en materia de inhabilidades e incompatibilidades en Colombia, sin embargo y como ya se señaló, este acervo normativo no da cuenta exacta de una definición, no obstante, si es posible establecer su sentido y significado a partir de lo que sobre estas figuras ha dicho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Particularmente, la Corte Constitucional se ha ocupado de brindar una definición, así como su alcance en sentencias como la C-380 de 1997, C-200 y C-1212 de 2001 y C-348 de 2004, entre otras. En estas sentencias, la Corte señala que las inhabilidades son “restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
Su finalidad, según lo ha precisado el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) en http://portal.dafp.gov.co/form/formularios.retrive_publicaciones?no=1076, es ‘garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas o en la celebración y ejecución de contratos estatales. De igual forma, son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función’.
Estas definiciones, demarcan lo que las causales de inhabilidad e incompatibilidad representan en un Estado social, constitucional y democrático de derecho, como trata de edificarse Colombia.
De otro lado, como se indicó, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades alude a unas restricciones para ocupar cargos públicos o celebrar contratos estatales, así las cosas, dicho régimen, por restringir, es taxativo y su aplicación es restrictiva, para lo cual respecto del mismo según lo indicó el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce ARCE. Radicación número. 1347 del 26 de abril de 2001 "está proscrita la analogía y la extensión de las causales a casos no previstos en la Constitución y en la ley", en este sentido, la Corte Constitucional ha expresado que el legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define, sin embargo, diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicoso a la celebración de un contrato estatal.
Este es un primer escrito, de varios que se publicarán, que introduce el tema de las inhabilidades e incompatibilidades, sin la pretensión de agotarlo, por lo tanto, en este intento inicial, sólo han sido precisadas las inhabilidades e incompatibilidades de rango constitucional artículos 122, 126, 127, 128 y 292, no obstante, ya este es un material jurídico importante y suficiente para que el lector resuelva algunos casos. Para ello, el estudio de caso es la metodología más idónea para determinar si alguna persona ha incurrido en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad y en ese cometido lo que debe hacerse es cotejar la conducta de la persona con el contenido normativo y llegar a una conclusión.
En el contexto anterior y para el análisis de los lectores, se formula el siguiente problema con la pretensión de despertar en la comunidad académica y jurídica, así como en los Órganos de Control, unas posibles respuestas que ayuden a dar una solución, el problema es: ¿existe alguna inhabilidad o incompatibilidad en los servidores públicos que hacen parte de la Comisión Nacional Intersectorial de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior CONACES y en los que fungen como pares académicos, para percibir honorarios por estos servicios, bajo el entendido de que la única excepción que existe para que los servidores públicos puedan percibir doble asignación proveniente del tesoro público son los honorarios que se reciben por concepto de hora cátedra?
Para abrir el debate se sugiere una primera respuesta y es que ser miembro de CONACES o par académico, no es ni igual, ni equivalente a lo que
significa una hora cátedra, según se infiere del Artículo 128 de la Constitución Política y de la Ley 4 de 1992, citados en este escrito.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Julio 15 de 2012
Nuevo Código General del Proceso y el riesgo de la injerencia política en el dictamen pericial

Abogada Gloria Vélez
La adopción en Colombia del nuevo Código General del Proceso incorpora el anhelo de darle a la administración de justicia mayor eficacia, mediante la actualización y unificación de procedimientos que repercutan en la agilidad y la fortaleza de la oralidad, entre otras cosas. Y aunque esto es de gran importancia, no debe olvidarse que la búsqueda de la verdad verdadera debe ser una constante y, por lo tanto, libre de todo aquello que pueda impedirlo, para lo cual, la prueba, la necesidad de la prueba, es la garantía del otorgamiento del derecho.
Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el debido proceso como derecho constitucional fundamental, aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación de este derecho.
En ese contexto, el actual Código General del Proceso refiere en su artículo 164 lo atinente a la necesidad de la prueba para lo cual, indicó que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y que las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.
Por su parte y dentro del alcance del Artículo 29 constitucional, también las actuaciones administrativas están sujetas al debido proceso, lo que implica que la decisión administrativa producto de la actuación administrativa, al igual que las judiciales, debe estar fundada en las pruebas regular y oportunamente allegadas y serán igualmente nulas las que se obtengan con violación del debido proceso.
Como medios de prueba para las decisiones judiciales, y alcanza a las administrativas, el actual Código General del Proceso, indica en el Artículo 165 que son la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
Cada uno de estos medios de prueba tiene definido su alcance y conducencia, por su parte, el dictamen pericial que es al que alude este escrito, está regulado en los artículos 226 y siguientes del Código General del Proceso, en concordancia con el Artículo 48. Estas disposiciones establecen, de un lado, que la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y, del otro lado, que quien elabora el dictamen pericial es un auxiliar de la justicia que detenta el nombre de perito. Para la designación de los peritos, según lo dispuesto en el numeral 2 del Artículo 48 mencionado las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad y el director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.
Según lo expuesto, no parece advertirse inconveniente alguno en las disposiciones jurídicas referenciadas, sin embargo, al analizar en detalle lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso, se encuentra que el medio de prueba dictamen pericial está viciado por un elemento político que puede llegar a ser nocivo para el esclarecimiento de la verdad. Ese elemento político se encuentra en la liberalidad o discrecionalidad que el legislador le otorgó a una autoridad administrativa, esto es al Director o representante legal de la entidad especializada, para que designe al perito. Este grado de discrecionalidad para la designación del perito, se estima, crea el riesgo de designar a uno con eventual interés en los resultados del proceso judicial o de la actuación administrativa.
Otro inconveniente que se advierte en este numeral, es que la designación de los peritos no se asoció a la especialidad del perito mismo, sino a la especialidad de la entidad, pública o privada, es decir de la persona jurídica y estos dos elementos no son iguales.
El hecho de que se acuda a una entidad, pública o privada, para que sea el director o representante legal, elegido políticamente, quien decida cuál será la persona o personas que funjan como peritos, es revestir de política uno de los medios de prueba que aporta especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos dentro de un proceso y que, en ocasiones, resulta determinante para avalar la conclusión del proceso en favor o en contra de una u otra parte.
Ahora bien, el Código General del Proceso en el Artículo 226 procura la garantía de la independencia e idoneidad del dictamen pericial, al señalar que el perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional, no obstante, ello no elimina el hecho político de su designación, el cual entraña el riesgo de una eventual manipulación por posibles intereses.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el debido proceso como derecho constitucional fundamental, aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación de este derecho.
En ese contexto, el actual Código General del Proceso refiere en su artículo 164 lo atinente a la necesidad de la prueba para lo cual, indicó que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y que las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.
Por su parte y dentro del alcance del Artículo 29 constitucional, también las actuaciones administrativas están sujetas al debido proceso, lo que implica que la decisión administrativa producto de la actuación administrativa, al igual que las judiciales, debe estar fundada en las pruebas regular y oportunamente allegadas y serán igualmente nulas las que se obtengan con violación del debido proceso.
Como medios de prueba para las decisiones judiciales, y alcanza a las administrativas, el actual Código General del Proceso, indica en el Artículo 165 que son la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
Cada uno de estos medios de prueba tiene definido su alcance y conducencia, por su parte, el dictamen pericial que es al que alude este escrito, está regulado en los artículos 226 y siguientes del Código General del Proceso, en concordancia con el Artículo 48. Estas disposiciones establecen, de un lado, que la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y, del otro lado, que quien elabora el dictamen pericial es un auxiliar de la justicia que detenta el nombre de perito. Para la designación de los peritos, según lo dispuesto en el numeral 2 del Artículo 48 mencionado las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad y el director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.
Según lo expuesto, no parece advertirse inconveniente alguno en las disposiciones jurídicas referenciadas, sin embargo, al analizar en detalle lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso, se encuentra que el medio de prueba dictamen pericial está viciado por un elemento político que puede llegar a ser nocivo para el esclarecimiento de la verdad. Ese elemento político se encuentra en la liberalidad o discrecionalidad que el legislador le otorgó a una autoridad administrativa, esto es al Director o representante legal de la entidad especializada, para que designe al perito. Este grado de discrecionalidad para la designación del perito, se estima, crea el riesgo de designar a uno con eventual interés en los resultados del proceso judicial o de la actuación administrativa.
Otro inconveniente que se advierte en este numeral, es que la designación de los peritos no se asoció a la especialidad del perito mismo, sino a la especialidad de la entidad, pública o privada, es decir de la persona jurídica y estos dos elementos no son iguales.
El hecho de que se acuda a una entidad, pública o privada, para que sea el director o representante legal, elegido políticamente, quien decida cuál será la persona o personas que funjan como peritos, es revestir de política uno de los medios de prueba que aporta especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos dentro de un proceso y que, en ocasiones, resulta determinante para avalar la conclusión del proceso en favor o en contra de una u otra parte.
Ahora bien, el Código General del Proceso en el Artículo 226 procura la garantía de la independencia e idoneidad del dictamen pericial, al señalar que el perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional, no obstante, ello no elimina el hecho político de su designación, el cual entraña el riesgo de una eventual manipulación por posibles intereses.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
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Conciliadora en Derecho
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Julio 8 de 2012
¿Qué colombianos somos y qué colombianos queremos ser?

Abogada Gloria Vélez
Según lo dspuesto en la Constitución Política de 1991, Artículo 1, Colombia es un Estado social de derecho y seguramente muchos, aún, no comprendemos el sentido y el significado de esta característica o atributo. Tal vez, se piense que es un asunto para que lo tengan en cuenta sólo los abogados o los servidores públicos, porque para las demás personas es un asunto que ni va, ni viene y ni interesa. Pero si alguien piensa o cree esto, es un error, un grave error.
Que Colombia sea un Estado social de derecho, lo pone en la órbita del reconocimiento y garantía de los derechos humanos, los cuales deben ser un asunto de todos como derecho-deber, porque sería nugatoria toda disposición que reconozca derechos humanos si se carece de humanidad, es decir, si carece de las personas que los ejerzan y que los reconozcan.
La Constitución incorpora los valores e ideales que se anhelan para el país, entre ellos el respeto de la dignidad humana y la solidaridad de las personas que lo integran.
También, en la Constitución se contemplan importantes derechos para todos como la libertad de conciencia y la libertad de expresión, pero estos, no son derechos sin límites, hay principios y reglas de diferente índole: morales, éticas, convencionales y jurídicas, que orientan, regulan y reglamentan el ejercicio de dichos derechos, además de estilos literarios y forenses que tienen sus propias técnicas y su propio lenguaje y vocabulario.
Sumado a los derechos mencionados, está el derecho a fundar medios masivos de comunicación, pero no se puede olvidar, como se indicó, que Colombia se funda en el respeto de la dignidad humana y que si bien está reconocida como derecho la libertad de expresión, no lo está la libertad de ofender y de discriminar, máxime cuando es un derecho constitucional fundamental no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni en concreto, ni en abstracto.
Si lo que expresamos o promovemos a través de cualquier medio y por la causa que sea, crea indignación o desata marchas y protestas, es imperativo revisar y revisarse y de ser necesario, retractarse o rectificar con eficacia y oportunidad.
La Constitución no es sólo para que la observen los servidores públicos, sino que conforme al artículo 6, los particulares también están sometidos a ella.
Hay que aprender a mesurar el lenguaje y es mejor aprovechar los talentos, las oportunidades y los medios que se tengan, para ser mejores y ayudar a los demás a ser grandes en autoestima, en deseos de superación, en logros personales, en capacidad, en valores y en valor, en fortaleza, en empoderamiento personal, porque todo ello redundará en la paz que anhelamos.
Por eso: ¿Qué colombianos somos y qué colombianos queremos ser?
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Que Colombia sea un Estado social de derecho, lo pone en la órbita del reconocimiento y garantía de los derechos humanos, los cuales deben ser un asunto de todos como derecho-deber, porque sería nugatoria toda disposición que reconozca derechos humanos si se carece de humanidad, es decir, si carece de las personas que los ejerzan y que los reconozcan.
La Constitución incorpora los valores e ideales que se anhelan para el país, entre ellos el respeto de la dignidad humana y la solidaridad de las personas que lo integran.
También, en la Constitución se contemplan importantes derechos para todos como la libertad de conciencia y la libertad de expresión, pero estos, no son derechos sin límites, hay principios y reglas de diferente índole: morales, éticas, convencionales y jurídicas, que orientan, regulan y reglamentan el ejercicio de dichos derechos, además de estilos literarios y forenses que tienen sus propias técnicas y su propio lenguaje y vocabulario.
Sumado a los derechos mencionados, está el derecho a fundar medios masivos de comunicación, pero no se puede olvidar, como se indicó, que Colombia se funda en el respeto de la dignidad humana y que si bien está reconocida como derecho la libertad de expresión, no lo está la libertad de ofender y de discriminar, máxime cuando es un derecho constitucional fundamental no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni en concreto, ni en abstracto.
Si lo que expresamos o promovemos a través de cualquier medio y por la causa que sea, crea indignación o desata marchas y protestas, es imperativo revisar y revisarse y de ser necesario, retractarse o rectificar con eficacia y oportunidad.
La Constitución no es sólo para que la observen los servidores públicos, sino que conforme al artículo 6, los particulares también están sometidos a ella.
Hay que aprender a mesurar el lenguaje y es mejor aprovechar los talentos, las oportunidades y los medios que se tengan, para ser mejores y ayudar a los demás a ser grandes en autoestima, en deseos de superación, en logros personales, en capacidad, en valores y en valor, en fortaleza, en empoderamiento personal, porque todo ello redundará en la paz que anhelamos.
Por eso: ¿Qué colombianos somos y qué colombianos queremos ser?
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
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Junio 10 de 2012
Sin necesidad de la reforma a la Ley 30 de 1992, inversionistas privados podrán hasta por 30 años, explotar en Colombia la educación como servicio público e inyectarle capital.
Sin necesidad de la reforma a la Ley 30 de 1992, inversionistas privados podrán hasta por 30 años, explotar la educación como servicio público e inyectarle capital y beneficiarse de ello. Al menos, así se infiere de lo dispuesto en la Ley 1508 del 10 de enero de 2012, publicada el mismo día en el Diario Oficial 48.308, por medio de la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.
La Ley 1508 de 2012, define en el Artículo 1 las Asociaciones Público Privadas como un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
En el Artículo 3°, esta Ley establece el ámbito de aplicación de las Asociación Público Privadas, indicando al respecto que ella "es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos.
Indica la Ley que "en estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.
Sobre el presupuesto, señala que sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv.
Con respecto a la vigencia, precisa dicha Ley en el Artículo 6° que el plazo de los contratos para proyectos de asociación público privadas, será máximo de treinta (30) años, incluidas las prórrogas.
En ese contexto, con la simple lectura de los Artículo 1, 3, 5 y 6 de la Ley 1508 de 2012, ya referidos, es posible inferir, al menos en un primer análisis, que la educación superior es destinataria de dicha Ley, porque en ella se señala como objeto de la Asociación Público privada, tanto la infraestructura como los servicios relacionados y especialmente hace énfasis en que podrá versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos, y la educación superior, según el Artículo 67 de la Constitución Política es un servicio público que cumple una función social.
Adicional a lo anterior, está también el derecho a la retribución, para el cual se indicó en la Ley que en estos contratos de alianzas Público Privadas, "se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio", quiere decir que si el servicio público es el de educación hay un derecho a explotarlo económicamente.
Se resalta, además, lo que indica la Ley sobre el presupuesto mínimo establecido para poder realizar la alianza público privada y su duración, ya que estas dos condiciones coinciden tanto con el presupuesto mínimo requerido para crear una Institución de Educación Superior en Colombia como con el tiempo de duración de ellas que, por lo general, se incorpora en los Estatutos de las Instituciones de Educación Superior de naturaleza privada hasta por 30 años.
Lo llamativo de la Ley 1508 de 2012 es el hecho de que le da vida jurídica a una de las propuestas del Ministerio de Educación Nacional consistente en crear Instituciones de Educación Superior con ÁNIMO DE LUCRO o permitir el ingreso de inversión privada nacional o extranjera y que fue de las que mayor polémica y rechazo causó en un importante sector de la comunidad académica.
Este análisis preliminar que se presenta acerca del alcance que sobre la educación superior en Colombia puede llegar a tener la Ley 1508 de 2012, cumplirá su máximo objetivo si es capaz de generar discusiones académicas y jurídicas sobre su constitucionalidad o, al menos, llamar la atención sobre lo que podría ser su futura reglamentación y los participantes en ella cuando se pretenda por el Gobierno darle viabilida u operancia práctica en el ámbito educativo.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Experta en Educación Superior
Email: [email protected]
La Ley 1508 de 2012, define en el Artículo 1 las Asociaciones Público Privadas como un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
En el Artículo 3°, esta Ley establece el ámbito de aplicación de las Asociación Público Privadas, indicando al respecto que ella "es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos.
Indica la Ley que "en estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.
Sobre el presupuesto, señala que sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv.
Con respecto a la vigencia, precisa dicha Ley en el Artículo 6° que el plazo de los contratos para proyectos de asociación público privadas, será máximo de treinta (30) años, incluidas las prórrogas.
En ese contexto, con la simple lectura de los Artículo 1, 3, 5 y 6 de la Ley 1508 de 2012, ya referidos, es posible inferir, al menos en un primer análisis, que la educación superior es destinataria de dicha Ley, porque en ella se señala como objeto de la Asociación Público privada, tanto la infraestructura como los servicios relacionados y especialmente hace énfasis en que podrá versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos, y la educación superior, según el Artículo 67 de la Constitución Política es un servicio público que cumple una función social.
Adicional a lo anterior, está también el derecho a la retribución, para el cual se indicó en la Ley que en estos contratos de alianzas Público Privadas, "se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio", quiere decir que si el servicio público es el de educación hay un derecho a explotarlo económicamente.
Se resalta, además, lo que indica la Ley sobre el presupuesto mínimo establecido para poder realizar la alianza público privada y su duración, ya que estas dos condiciones coinciden tanto con el presupuesto mínimo requerido para crear una Institución de Educación Superior en Colombia como con el tiempo de duración de ellas que, por lo general, se incorpora en los Estatutos de las Instituciones de Educación Superior de naturaleza privada hasta por 30 años.
Lo llamativo de la Ley 1508 de 2012 es el hecho de que le da vida jurídica a una de las propuestas del Ministerio de Educación Nacional consistente en crear Instituciones de Educación Superior con ÁNIMO DE LUCRO o permitir el ingreso de inversión privada nacional o extranjera y que fue de las que mayor polémica y rechazo causó en un importante sector de la comunidad académica.
Este análisis preliminar que se presenta acerca del alcance que sobre la educación superior en Colombia puede llegar a tener la Ley 1508 de 2012, cumplirá su máximo objetivo si es capaz de generar discusiones académicas y jurídicas sobre su constitucionalidad o, al menos, llamar la atención sobre lo que podría ser su futura reglamentación y los participantes en ella cuando se pretenda por el Gobierno darle viabilida u operancia práctica en el ámbito educativo.
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Experta en Educación Superior
Email: [email protected]
Junio 3 de 2012
Comprometida la responsabilidad del Estado, por el caso Rosa Elvira Cely.
Luego de escuchar las diferentes noticias sobre el proceder de la Policía y del personal médico que tuvo la oportunidad de rescatar con vida a Rosa Elvira Cely y a quienes les correspondía decidir qué hacer para procurarle una atención médica óptima y oportuna, que contribuyera a salvarle la vida, son muchos los datos que llevan a cuestionar la responsabilidad del Estado en la atención de esta emergencia, como se infiere de notas periodísticas como la columna de @nataliaspringer: que alude a lo que salió mal en el caso de Rosa Elvira ttp://t.co/WKAmEZde y de la denuncia pública realizada por el Secretarío de Salud de Bogotá en las que "dijo que la mujer se comunicó con la línea de emergencia desde las tres de la mañana y no desde las cinco, como han señalado otros informes.".
Las notas periodísticas y la denuncia del Secretario de Salud de Bogotá, han resaltado que entre el rescate y la atención médica especializada, transcurrieron al rededor de 6 horas y parte de ese tiempo se dedicó al desplazamiento, porque Rosa Elvira Cely no mereció que la llevaran al hospital más cercano.
Así las cosas, en un primer análisis, se pone en evidencia que en nada se tuvieron en cuenta, por parte de los rescatistas, los principios constitucionales de Celeridad y Eficacia consagrados en el Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, y tampoco consideraron ellos, lo dispuesto en el Artículo 4, según el cual la Constitución es Norma de Normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la Ley u otra norma jurídica, prevalece la constitución. Lo que si recordaron bien, fue preguntarle a Rosa Elvira Cely, si ella tenía seguro y esa fue la clave para no obrar con la diligencia que merece el derecho constitucional fundamental a la vida, que prima sobre todos los demás derechos, como prima la Constitución sobre las normas jurídicas que sugieran que por la falta del "seguro" no se le pueda prestar, en cualquier hospital, la atención debida a quien se encuentre en riesgo de perder su vida, máxime cuando conforme con el Artículo 85 de la constitución, la vida es uno de los derechos que gozan del privilegio de la aplicación inmediata, como debe ser.
Por estas razones, cabe un juicio de responsabilidad estatal (patrimonial y disciplinario), sustentado en los Artícuos 1, 2, 4, 6, 11, 85, 90 y 91 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 y otras normas especiales. De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, mencionado, "el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, y aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, el Consejo de Estado ha señaldo que este hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho.”Sobre el particular ver sentencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 11945. Por su parte, el Artículo 91 señala que "En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
En ese orden de ideas, este juicio de responsabilidad no debe hacerse esperar y, al menos, disciplinariamente las autoridades deben proceder de oficio porque no se pueden tolerar prácticas de negligencia o poca diligencia, cuando se debe decidir qué hacer con la vida de las personas, en un país como Colombia que tiene dispuesto en el inciso segundo del Artículo 2 de la Constitución Política que "las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares."
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
Email: [email protected]
Las notas periodísticas y la denuncia del Secretario de Salud de Bogotá, han resaltado que entre el rescate y la atención médica especializada, transcurrieron al rededor de 6 horas y parte de ese tiempo se dedicó al desplazamiento, porque Rosa Elvira Cely no mereció que la llevaran al hospital más cercano.
Así las cosas, en un primer análisis, se pone en evidencia que en nada se tuvieron en cuenta, por parte de los rescatistas, los principios constitucionales de Celeridad y Eficacia consagrados en el Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, y tampoco consideraron ellos, lo dispuesto en el Artículo 4, según el cual la Constitución es Norma de Normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la Ley u otra norma jurídica, prevalece la constitución. Lo que si recordaron bien, fue preguntarle a Rosa Elvira Cely, si ella tenía seguro y esa fue la clave para no obrar con la diligencia que merece el derecho constitucional fundamental a la vida, que prima sobre todos los demás derechos, como prima la Constitución sobre las normas jurídicas que sugieran que por la falta del "seguro" no se le pueda prestar, en cualquier hospital, la atención debida a quien se encuentre en riesgo de perder su vida, máxime cuando conforme con el Artículo 85 de la constitución, la vida es uno de los derechos que gozan del privilegio de la aplicación inmediata, como debe ser.
Por estas razones, cabe un juicio de responsabilidad estatal (patrimonial y disciplinario), sustentado en los Artícuos 1, 2, 4, 6, 11, 85, 90 y 91 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 y otras normas especiales. De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, mencionado, "el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, y aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, el Consejo de Estado ha señaldo que este hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho.”Sobre el particular ver sentencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 11945. Por su parte, el Artículo 91 señala que "En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
En ese orden de ideas, este juicio de responsabilidad no debe hacerse esperar y, al menos, disciplinariamente las autoridades deben proceder de oficio porque no se pueden tolerar prácticas de negligencia o poca diligencia, cuando se debe decidir qué hacer con la vida de las personas, en un país como Colombia que tiene dispuesto en el inciso segundo del Artículo 2 de la Constitución Política que "las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares."
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
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Junio 1 de 2012
A veces, uno no sabe ni qué pensar ni qué decir
Varias noticias se han presentado en Colombia durante el mes de mayo y el inicio del mes de junio del 2012, que tienen cautiva la atención de todos los colombianos y del mundo. Esas noticias son:
- Liberación de un periodista francés secuestrado por las FARC y el cuestionamiento sobre la veracidad del secuestro - Abuso sexual y fallecimiento de una mujer en el Parque Nacional de Bogotá
- Despliegue de prácticas pirómanas por varios policías en contra de habitantes de la calle y sus
mascotas
- Remocion del Fiscal del caso Colmenares
- Confirmación de la pérdida de investidura de Martha Lucía Ramírez que fue Ministra de Defensa y promotora de la Ley de ciencia, tecnología e innovación
- Aprobación en séptimo debate de la pretendida reforma a la justicia
- La No elección del Vicepresidente Garzón en la Dirección de la OIT
- La arremetida contra el gobierno por algunos sectores políticos, por pretender construir 100 mil viviendas gratis y volverla política de Estado, como si todos no tuvieran derecho a una vivienda digna.
- La inminente aprobación del marco general para la paz cuestionado por algunos sectores políticos
- La aprobación de los planes de desarrollo locales
- La negativa del Senador Merlano a practicarse una prueba de alcoholemia y su deslegitimación política a través de las redes sociales
- La expresión discriminatoria, ofensiva y desobligante del Diputado Antioqueño Rodrigo Mesa, sobre el Chocó.
- Presupuesto de hospitales gastados en todo menos en la salud de los colombianos.
- Transmilenio con fallas estructurales en cobertura, calidad y prestación del servicio
- Un carro bomba y otras cargas explosivas en diferentes sitios de la ciudad de Bogotá
- Un Exdiputado secuestrado, convertido en presunto secuestrador de 11 diputados más que eran sus compañeros
Estas noticias y muchas otras son el cotidiano en Colombia, por eso, a veces, uno no sabe ni qué pensar ni qué decir.
¿Usted qué dice? Participe en el Foro Jurídico
Gloria Yaneth Vélez Pérez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
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Experta en Educación Superior
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- Liberación de un periodista francés secuestrado por las FARC y el cuestionamiento sobre la veracidad del secuestro - Abuso sexual y fallecimiento de una mujer en el Parque Nacional de Bogotá
- Despliegue de prácticas pirómanas por varios policías en contra de habitantes de la calle y sus
mascotas
- Remocion del Fiscal del caso Colmenares
- Confirmación de la pérdida de investidura de Martha Lucía Ramírez que fue Ministra de Defensa y promotora de la Ley de ciencia, tecnología e innovación
- Aprobación en séptimo debate de la pretendida reforma a la justicia
- La No elección del Vicepresidente Garzón en la Dirección de la OIT
- La arremetida contra el gobierno por algunos sectores políticos, por pretender construir 100 mil viviendas gratis y volverla política de Estado, como si todos no tuvieran derecho a una vivienda digna.
- La inminente aprobación del marco general para la paz cuestionado por algunos sectores políticos
- La aprobación de los planes de desarrollo locales
- La negativa del Senador Merlano a practicarse una prueba de alcoholemia y su deslegitimación política a través de las redes sociales
- La expresión discriminatoria, ofensiva y desobligante del Diputado Antioqueño Rodrigo Mesa, sobre el Chocó.
- Presupuesto de hospitales gastados en todo menos en la salud de los colombianos.
- Transmilenio con fallas estructurales en cobertura, calidad y prestación del servicio
- Un carro bomba y otras cargas explosivas en diferentes sitios de la ciudad de Bogotá
- Un Exdiputado secuestrado, convertido en presunto secuestrador de 11 diputados más que eran sus compañeros
Estas noticias y muchas otras son el cotidiano en Colombia, por eso, a veces, uno no sabe ni qué pensar ni qué decir.
¿Usted qué dice? Participe en el Foro Jurídico
Gloria Yaneth Vélez Pérez
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