El Teletrabajo en Colombia: una figura innovadora, pero aún con mucho por resolver
Por: Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez
El derecho laboral tiene dos contextos: uno público y otro privado, los dos tienen diferencias y semejanzas que los hacen no únicos, pero si independientes, con ocasión de los intereses que empleadores y empleados promueven, impulsan o protegen al establecer una relación laboral y mientras el público atiende el interés general, el privado procura el interés particular y su ganancia o utilidad económica. Claro que en tratándose de derechos laborales, ninguno de los sectores, público o privado, escapa al nivel de obligatoriedad que les imponen las normas laborales, generales y especiales, que se les aplica.
Tanto en el ámbito de lo público como en el ámbito de lo privado, las tecnologías de la información y la comunicación, más conocidas como TIC, les relativizaron el medio y los instrumentos para ejecutar los contratos laborales y las relaciones legales y reglamentarias propias del sector público. Sin regulación jurídica alguna, la incursión de las TIC en la praxis laboral no se hizo esperar con los computadores, el internet y los software o procesadores de información u otros medios más precarios, pero tecnológicos.
Tal vez las primeras incursiones de las TIC en lo laboral fueron el control de ingreso del personal a su sitio de trabajo con los famosos relojes de marcación de tarjeta que luego se relacionaron con el software de nómina para que automáticamente se realizarán las sumas y restas de la jornada laboral cumplida o no, y la consecuente liquidación de deducciones por el tiempo no cumplido, también están los pagos de nómina que implicaron la creación de cuentas bancarias para estos efectos, incluso para personas que nunca habían tenido contacto con cajeros electrónicos, ni con tarjetas débito, dado que su medio oficial de retiro fue la tradicional libreta de ahorros, en ese grupo entraron pensionados, personal del nivel operativo como las empleadas del aseo, vigilancia, oficios varios, servicios generales, mantenimiento, entre otros.
Una tercera incursión de las TIC en lo laboral fueron los contratos digitales y el diseño e implementación de procesos, procedimientos y funciones que se pueden cumplir por medios digitales y aunque no se trataba, ni trata, de relaciones laborales virtuales, si eran y son ejecuciones de la relación laboral mediante el desempeño de prácticas virtuales que se armonizaban y armonizan con la Ley 527 de 1999 para darle valor jurídico (sobre todo probatorio) a los mensajes de datos. Se evolucionó también a los trámites en línea para aumentar eficiencia, trasladando labores que antes cumplían las secretarias a los contratistas, docentes, aspirantes, estudiantes, tramitadores, gestores, entre otros, a quienes se les atribuyó la carga de diligenciar con el uso de internet hojas de vida, solicitudes de certificados, actualización de datos, consulta de sus trámites, solicitudes y peticiones y para ello no interesaba si el usuario sabía o no usar el medio, lo importante es que cumpliera con el trámite.
Otro uso de las TIC en lo laboral, obligatorio además, son los trámites relacionados con el pago de la seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), y no menos importantes son los software financieros, la prestación de servicios en línea, entre otros que empresas privadas y entidades públicas cada día implementan y que tienden a darle a las TIC toda la relevancia en la dinámica de los procesos misionales, de apoyo y de evaluación.
En fin, el internet y las tecnologías de la información y la comunicación en general, se convirtieron en un medio necesario y sine quanon para la praxis laboral, el correo electrónico, los desarrollos de software, la habilitación de trámites y servicios en línea y la automatización de procesos capaces de dar respuestas automáticas a necesidades de usuarios generaron nuevos paradigmas, entre ellos, el pensar más en el resultado y en las entregas oportunas por parte del empleado o contratista, que en su presencia física en la empresa o local del empleador y no era de sorprender ya que al existir un conjunto de tecnologías de la información y la comunicación que posibilitaban interlocución fluida y eficaz y tiempos de respuesta más satisfactorios, el empleador podía asumir la no presencia de al menos algunos empleados cuyos productos se concretaban en asesorías, producción de documentos, resolución de consultas, atención de derechos de petición, proyección de contratos, actos administrativos, actas, informes, elaboración de proyectos de ley, decretos, resoluciones, sentencias, actividades de publicidad o mantenimiento de páginas web, entre otras y aunque la mayoría de empleadores no lo consideró como posible, seguramente por aferrarse a la forma convencional, algunos lo asumieron, especialmente, los del sector educativo con la educación virtual, que le implicaba al docente desempeñarse mediante el uso de las TIC para cumplir con su contrato, aunque dicha práctica, en sus inicios, no contó con regulación jurídica alguna.
Hoy sin embargo, pensar o concebir una forma jurídica válida para ejecutar un contrato laboral diferente de la convencional que implica la necesaria presencia del empleado en un local de la empresa o entidad, no es algo imposible toda vez que el legislador colombiano expidió la Ley 1221 de 2008 por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones, esta Ley ha sido reglamentada por el Decreto 884 de 2012 con alcance en el sector público y privado.
Según el artículo primero de la Ley 1221 de 2008 su objeto es promover y regular el Teletrabajo como un instrumento de generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC).
Conforme al Artículo segundo, se debe entender como Teletrabajo la forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. Y como Teletrabajador la persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.
Y la misma disposición establece que el teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas:
• Teletrabajadores Autónomos que son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.
• Teletrabajadores Móviles que son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las Tecnologías de la Información y la comunicación, en dispositivos móviles.
• Teletrabajadores Suplementarios, que son aquellos que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.
Estas tres formas de teletrabajo, como se indicó, las contempla la Ley 1221 de 2008 en el Artículo 2 y aunque de la lectura se desprende que el alcance de estas formas tiene mas como destinatarios a los empleadores privados, el Decreto 884 de 2012 por medio del cual se reglamenta dicha Ley, extendió su alcance al sector público al considerar en el Artículo 1 que “El objeto del presente decreto es establecer las condiciones laborales especiales del teletrabajo que regirán las relaciones entre empleadores y teletrabajadores y que se desarrolle en el sector público y privado en relación de dependencia”, para ello indicó en el Artículo 2 el sentido del teletrabajo y del teletrabajador, así:
- “Teletrabajo es una forma de organización laboral, que se efectúa en el marco de un contrato de trabajo o de una relación laboral dependiente, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación –TIC– para el contacto entre el trabajador y empleador sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo”.
- “El teletrabajador es la persona que en el marco de la relación laboral dependiente, utiliza las tecnologías de la información y comunicación como medio o fin para realizar su actividad laboral fuera del local del empleador, en cualquiera de las formas definidas por la ley” (subrayas fuera del texto)y las formas definidas por la Ley son las ya indicadas: teletrabajadores autónomos, teletrabajadores móviles y teletrabajadores suplementarios.
No se discute que son formas de teletrabajo innovadoras, viables en las relaciones laborales privadas en las que prima la autonomía de la voluntad, el interés particular y un alto nivel de discrecionalidad y hasta de libertad para el logro de los resultados, pero estos no son los presupuestos del sector público porque este se rige por el principio de administración reglada, en él prima el interés general y ese interés es el que debe motivar las relaciones laborales y contractuales que se establezcan, las cuales requieren, por obligación, la presencia de los servidores públicos en su conjunto que contribuyan a velar por los bienes públicos y no sólo por los que se le confían. Pensar en un servidor público que sea teletrabajador móvil, que son aquellos que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las tecnologías de la Información y la comunicación, particulamente dispositivos móviles, desnaturaliza el derecho de audiencia que tienen todas las personas, el cual consiste en que puedan ser atendidos por el funcionario público en un Despacho Público. ¿Cómo queda la institucionalidad de los “teletrabajadores públicos” y además móviles, cuyo medio para cumplir sus funciones es un teléfono móvil? ¿Cuáles serían esas funciones y esos servidores públicos que no necesitarían más que un teléfono para cumplir con el encargo público? ¿Cuál sería el esquema de responsabilidad de ese tipo de servidor y cuál la forma de rendir sus informes y presentar la evidencia del cumplimiento? ¿Qué entidades públicas son aptas para contar con servidores públicos que sean teletrabajadores móviles?.
Y las otras dos formas del teletrabajo: Teletrabajador autónomo y teletrabajador suplementario. El autónomo, como se indicó, es aquel “que utiliza su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones”. Esta figura aplicada a un servidor público lo habilita para que atienda los asuntos públicos desde su propio domicilio, una pequeña oficina o un local comercial, pero ¿qué tipo de restricciones tienen este tipo de lugares si lo que le llegare a corresponder al teletrabajador público autónomo son los procesos de contratación u otros que requieran gran discreción?. ¿A qué clase de local comercial alude la disposición jurídica? ¿A caso al negocio particular del servidor público o el de sus familiares?. Y qué decir de los Teletrabajadores Suplementarios: Que son los que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina. Pensar un servidor público bajo la forma de teletrabajador suplementario es otro aspecto que deja una serie de dudas, tal vez las mismas del teletrabajador móvil y del autónomo y muchas más que pueden sumarse.
Lo expuesto no es un rechazo u oposición a que el teletrabajo llegue al sector público, sino una alerta temprana sobre el hecho de que en la reglamentación del teletrabajo para el sector público el Decreto 884 de 2012 no sólo no dio respuesta a estos interrogantes sino que no le dio un trato debido al principio de legalidad, al de administración reglada y al de responsabilidad, que son sustanciales en el diseño de todo lo atinente a lo público, particularmente en lo que atañe a la función pública que no puede dejar a la liberalidad del servidor público la praxis laboral, porque el cumplimiento de sus funciones es más que el envío o la remisión de un documento mediante el uso de las tecnologías de la información y la comunicación y que en el sector privado si puede ser suficiente. Por lo tanto se cree, en armonía con el Artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo, que la figura del teletrabajador público que adquiera la calidad de servidor público, o viceversa, requiere una regulación especial con un alcance específico.
Otros aspectos a considerar o al menos para meditar, son las implicaciones del teletrabajo en la relación laboral, por lo siguiente:
Tres elementos dan cuenta de la existencia de una relación laboral tanto en el sector público como en el sector privado: Prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración. Estos tres elementos son los que se prueban en un proceso judicial cuando el empleador ha desconocido la existencia de la relación laboral. Uno de los elementos de mayor relevancia es la subordinación y la dependencia dado que son muy frágiles los límites entre el sometimiento al otro en el horario por él impuesto y la autonomía técnica para cumplir con el contrato en un horario personalmente establecido que no riña con el horario o temporalidad en el que el contratante requiere los resultados o productos que se deriven de la ejecución del contrato. Es más, en el sector público, esta es una de las grandes dificultades, lograr contratar a alguien que cumpla lo que no se puede atender con personal de planta, con una presencia interrumpida, sin horario, pero cuando se necesita y con autonomía técnica, pero que responda con pertinencia a los planes, programas y proyectos y a la legalidad del objeto de la entidad. Los otros dos elementos de la relación laboral no son tan complejos de probar toda vez que la remuneración se asimila al salario, la prestación personal del servicio por lo general no presenta inconveniente alguno porque los contratos son intuito personae, esto es, en atención a la persona y es ella la que asiste con subordinación o sin ella.
Ahora bien, ¿si son lo suficientemente claros los elementos de la relación laboral cuando media el teletrabajo según lo reguló la Ley 1221 de 2008?. ¿Cómo garantizar en una relación laboral tipo teletrabajo que es la persona natural contratada la que cumple personalmente el servicio y no otra persona? ¿Acaso con el teletrabajo un elemento de la relación laboral de fácil demostración en la contratación tradicional, como lo es la prestación personal del servicio adquiere un desafío probatorio diferente?, ¿qué tendrá qué habilitar el empleador para garantizar que es su empleado quien le presta el servicio y no alguien delegado por él que lo suplanta a través del internet?
Como se aprecia, el teletrabajo es una figura innovadora pero tiene, aún, muchos asuntos no resueltos y aquí se han expuesto sólo algunos de carácter jurídico, aunque hay otros prácticos como el cambio de paradigma de las personas que tienen la responsabilidad de la dirección de la empresa y de la concepción del negocio de una forma amplia, vanguardista y con desapego a la necesidad de ver sentado en el escritorio, sin descanso, a un empleado, sin este cambio de paradigma, la ley del teletrabajo se torna ineficaz, ya que es una posibilidad para el empleador pero no una obligación.
Tanto en el ámbito de lo público como en el ámbito de lo privado, las tecnologías de la información y la comunicación, más conocidas como TIC, les relativizaron el medio y los instrumentos para ejecutar los contratos laborales y las relaciones legales y reglamentarias propias del sector público. Sin regulación jurídica alguna, la incursión de las TIC en la praxis laboral no se hizo esperar con los computadores, el internet y los software o procesadores de información u otros medios más precarios, pero tecnológicos.
Tal vez las primeras incursiones de las TIC en lo laboral fueron el control de ingreso del personal a su sitio de trabajo con los famosos relojes de marcación de tarjeta que luego se relacionaron con el software de nómina para que automáticamente se realizarán las sumas y restas de la jornada laboral cumplida o no, y la consecuente liquidación de deducciones por el tiempo no cumplido, también están los pagos de nómina que implicaron la creación de cuentas bancarias para estos efectos, incluso para personas que nunca habían tenido contacto con cajeros electrónicos, ni con tarjetas débito, dado que su medio oficial de retiro fue la tradicional libreta de ahorros, en ese grupo entraron pensionados, personal del nivel operativo como las empleadas del aseo, vigilancia, oficios varios, servicios generales, mantenimiento, entre otros.
Una tercera incursión de las TIC en lo laboral fueron los contratos digitales y el diseño e implementación de procesos, procedimientos y funciones que se pueden cumplir por medios digitales y aunque no se trataba, ni trata, de relaciones laborales virtuales, si eran y son ejecuciones de la relación laboral mediante el desempeño de prácticas virtuales que se armonizaban y armonizan con la Ley 527 de 1999 para darle valor jurídico (sobre todo probatorio) a los mensajes de datos. Se evolucionó también a los trámites en línea para aumentar eficiencia, trasladando labores que antes cumplían las secretarias a los contratistas, docentes, aspirantes, estudiantes, tramitadores, gestores, entre otros, a quienes se les atribuyó la carga de diligenciar con el uso de internet hojas de vida, solicitudes de certificados, actualización de datos, consulta de sus trámites, solicitudes y peticiones y para ello no interesaba si el usuario sabía o no usar el medio, lo importante es que cumpliera con el trámite.
Otro uso de las TIC en lo laboral, obligatorio además, son los trámites relacionados con el pago de la seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), y no menos importantes son los software financieros, la prestación de servicios en línea, entre otros que empresas privadas y entidades públicas cada día implementan y que tienden a darle a las TIC toda la relevancia en la dinámica de los procesos misionales, de apoyo y de evaluación.
En fin, el internet y las tecnologías de la información y la comunicación en general, se convirtieron en un medio necesario y sine quanon para la praxis laboral, el correo electrónico, los desarrollos de software, la habilitación de trámites y servicios en línea y la automatización de procesos capaces de dar respuestas automáticas a necesidades de usuarios generaron nuevos paradigmas, entre ellos, el pensar más en el resultado y en las entregas oportunas por parte del empleado o contratista, que en su presencia física en la empresa o local del empleador y no era de sorprender ya que al existir un conjunto de tecnologías de la información y la comunicación que posibilitaban interlocución fluida y eficaz y tiempos de respuesta más satisfactorios, el empleador podía asumir la no presencia de al menos algunos empleados cuyos productos se concretaban en asesorías, producción de documentos, resolución de consultas, atención de derechos de petición, proyección de contratos, actos administrativos, actas, informes, elaboración de proyectos de ley, decretos, resoluciones, sentencias, actividades de publicidad o mantenimiento de páginas web, entre otras y aunque la mayoría de empleadores no lo consideró como posible, seguramente por aferrarse a la forma convencional, algunos lo asumieron, especialmente, los del sector educativo con la educación virtual, que le implicaba al docente desempeñarse mediante el uso de las TIC para cumplir con su contrato, aunque dicha práctica, en sus inicios, no contó con regulación jurídica alguna.
Hoy sin embargo, pensar o concebir una forma jurídica válida para ejecutar un contrato laboral diferente de la convencional que implica la necesaria presencia del empleado en un local de la empresa o entidad, no es algo imposible toda vez que el legislador colombiano expidió la Ley 1221 de 2008 por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones, esta Ley ha sido reglamentada por el Decreto 884 de 2012 con alcance en el sector público y privado.
Según el artículo primero de la Ley 1221 de 2008 su objeto es promover y regular el Teletrabajo como un instrumento de generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC).
Conforme al Artículo segundo, se debe entender como Teletrabajo la forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. Y como Teletrabajador la persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.
Y la misma disposición establece que el teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas:
• Teletrabajadores Autónomos que son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.
• Teletrabajadores Móviles que son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las Tecnologías de la Información y la comunicación, en dispositivos móviles.
• Teletrabajadores Suplementarios, que son aquellos que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.
Estas tres formas de teletrabajo, como se indicó, las contempla la Ley 1221 de 2008 en el Artículo 2 y aunque de la lectura se desprende que el alcance de estas formas tiene mas como destinatarios a los empleadores privados, el Decreto 884 de 2012 por medio del cual se reglamenta dicha Ley, extendió su alcance al sector público al considerar en el Artículo 1 que “El objeto del presente decreto es establecer las condiciones laborales especiales del teletrabajo que regirán las relaciones entre empleadores y teletrabajadores y que se desarrolle en el sector público y privado en relación de dependencia”, para ello indicó en el Artículo 2 el sentido del teletrabajo y del teletrabajador, así:
- “Teletrabajo es una forma de organización laboral, que se efectúa en el marco de un contrato de trabajo o de una relación laboral dependiente, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación –TIC– para el contacto entre el trabajador y empleador sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo”.
- “El teletrabajador es la persona que en el marco de la relación laboral dependiente, utiliza las tecnologías de la información y comunicación como medio o fin para realizar su actividad laboral fuera del local del empleador, en cualquiera de las formas definidas por la ley” (subrayas fuera del texto)y las formas definidas por la Ley son las ya indicadas: teletrabajadores autónomos, teletrabajadores móviles y teletrabajadores suplementarios.
No se discute que son formas de teletrabajo innovadoras, viables en las relaciones laborales privadas en las que prima la autonomía de la voluntad, el interés particular y un alto nivel de discrecionalidad y hasta de libertad para el logro de los resultados, pero estos no son los presupuestos del sector público porque este se rige por el principio de administración reglada, en él prima el interés general y ese interés es el que debe motivar las relaciones laborales y contractuales que se establezcan, las cuales requieren, por obligación, la presencia de los servidores públicos en su conjunto que contribuyan a velar por los bienes públicos y no sólo por los que se le confían. Pensar en un servidor público que sea teletrabajador móvil, que son aquellos que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las tecnologías de la Información y la comunicación, particulamente dispositivos móviles, desnaturaliza el derecho de audiencia que tienen todas las personas, el cual consiste en que puedan ser atendidos por el funcionario público en un Despacho Público. ¿Cómo queda la institucionalidad de los “teletrabajadores públicos” y además móviles, cuyo medio para cumplir sus funciones es un teléfono móvil? ¿Cuáles serían esas funciones y esos servidores públicos que no necesitarían más que un teléfono para cumplir con el encargo público? ¿Cuál sería el esquema de responsabilidad de ese tipo de servidor y cuál la forma de rendir sus informes y presentar la evidencia del cumplimiento? ¿Qué entidades públicas son aptas para contar con servidores públicos que sean teletrabajadores móviles?.
Y las otras dos formas del teletrabajo: Teletrabajador autónomo y teletrabajador suplementario. El autónomo, como se indicó, es aquel “que utiliza su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones”. Esta figura aplicada a un servidor público lo habilita para que atienda los asuntos públicos desde su propio domicilio, una pequeña oficina o un local comercial, pero ¿qué tipo de restricciones tienen este tipo de lugares si lo que le llegare a corresponder al teletrabajador público autónomo son los procesos de contratación u otros que requieran gran discreción?. ¿A qué clase de local comercial alude la disposición jurídica? ¿A caso al negocio particular del servidor público o el de sus familiares?. Y qué decir de los Teletrabajadores Suplementarios: Que son los que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina. Pensar un servidor público bajo la forma de teletrabajador suplementario es otro aspecto que deja una serie de dudas, tal vez las mismas del teletrabajador móvil y del autónomo y muchas más que pueden sumarse.
Lo expuesto no es un rechazo u oposición a que el teletrabajo llegue al sector público, sino una alerta temprana sobre el hecho de que en la reglamentación del teletrabajo para el sector público el Decreto 884 de 2012 no sólo no dio respuesta a estos interrogantes sino que no le dio un trato debido al principio de legalidad, al de administración reglada y al de responsabilidad, que son sustanciales en el diseño de todo lo atinente a lo público, particularmente en lo que atañe a la función pública que no puede dejar a la liberalidad del servidor público la praxis laboral, porque el cumplimiento de sus funciones es más que el envío o la remisión de un documento mediante el uso de las tecnologías de la información y la comunicación y que en el sector privado si puede ser suficiente. Por lo tanto se cree, en armonía con el Artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo, que la figura del teletrabajador público que adquiera la calidad de servidor público, o viceversa, requiere una regulación especial con un alcance específico.
Otros aspectos a considerar o al menos para meditar, son las implicaciones del teletrabajo en la relación laboral, por lo siguiente:
Tres elementos dan cuenta de la existencia de una relación laboral tanto en el sector público como en el sector privado: Prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración. Estos tres elementos son los que se prueban en un proceso judicial cuando el empleador ha desconocido la existencia de la relación laboral. Uno de los elementos de mayor relevancia es la subordinación y la dependencia dado que son muy frágiles los límites entre el sometimiento al otro en el horario por él impuesto y la autonomía técnica para cumplir con el contrato en un horario personalmente establecido que no riña con el horario o temporalidad en el que el contratante requiere los resultados o productos que se deriven de la ejecución del contrato. Es más, en el sector público, esta es una de las grandes dificultades, lograr contratar a alguien que cumpla lo que no se puede atender con personal de planta, con una presencia interrumpida, sin horario, pero cuando se necesita y con autonomía técnica, pero que responda con pertinencia a los planes, programas y proyectos y a la legalidad del objeto de la entidad. Los otros dos elementos de la relación laboral no son tan complejos de probar toda vez que la remuneración se asimila al salario, la prestación personal del servicio por lo general no presenta inconveniente alguno porque los contratos son intuito personae, esto es, en atención a la persona y es ella la que asiste con subordinación o sin ella.
Ahora bien, ¿si son lo suficientemente claros los elementos de la relación laboral cuando media el teletrabajo según lo reguló la Ley 1221 de 2008?. ¿Cómo garantizar en una relación laboral tipo teletrabajo que es la persona natural contratada la que cumple personalmente el servicio y no otra persona? ¿Acaso con el teletrabajo un elemento de la relación laboral de fácil demostración en la contratación tradicional, como lo es la prestación personal del servicio adquiere un desafío probatorio diferente?, ¿qué tendrá qué habilitar el empleador para garantizar que es su empleado quien le presta el servicio y no alguien delegado por él que lo suplanta a través del internet?
Como se aprecia, el teletrabajo es una figura innovadora pero tiene, aún, muchos asuntos no resueltos y aquí se han expuesto sólo algunos de carácter jurídico, aunque hay otros prácticos como el cambio de paradigma de las personas que tienen la responsabilidad de la dirección de la empresa y de la concepción del negocio de una forma amplia, vanguardista y con desapego a la necesidad de ver sentado en el escritorio, sin descanso, a un empleado, sin este cambio de paradigma, la ley del teletrabajo se torna ineficaz, ya que es una posibilidad para el empleador pero no una obligación.
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