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En Colombia el Pueblo elige Presidente. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez. Twitter: @JuridicaAsesora

5/28/2022

El año 2022 se instaló en Colombia como toda una expresión de la democracia porque es un año de elecciones de Presidente, Congreso de la República (ya se eligieron) y la Revocatoria del Mandato de varios alcaldes del país.

Todo lo anterior está en manos de los ciudadanos, sin distingo de raza, credo, género u otra forma acogida socialmente para clasificarnos como humanos. De hecho, para elegir solamente se necesita mayoría de edad, cédula de ciudadanía original, inscripción en el censo electoral, acudir a las urnas y marcar la X en el tarjetón y en la mayoría de las veces debe estar vivo. Este es un procedimiento de suyo sencillo, mecánico, y poco reflexionado. Sin embargo, esas elecciones populares, sobre todo la de la fórmula presidencial, encierran una alta responsabilidad, porque determinarán el rumbo del país.

El 29 de mayo de 2022 es otra oportunidad de los colombianos para decidir si se mantiene vigente el Estado Social de Derecho con la elección de gobernantes que realmente lo entiendan o si se entrega el Estado para que como la plastilina sea moldeado a los intereses acomodados de "algunos muchos".

Pero ¿cuáles son algunas bases para poder elegir un gobernante? Además de la confianza y la credibilidad, que son aspectos que los títulos académicos, por altos que sean, no entregan per se, también están las banderas que como parte de su programa liderarán con “probabilidad de verdad” y no solamente como un manifiesto de buenas intenciones que solo ilusionan al potencial electoral para que acudan a las urnas, para luego no cumplir con lo prometido, materializando con ello una especie de “estupro” en el escenario político, es decir, convencer mediante el engaño y con promesas para luego gobernar con absoluta distancia del Estado social, constitucional y democrático y con desprecio de lo ya construido o bajo la idea de que antes de ellos no hubo un antes y llegan a refundar cuál conquistadores lo que no requiere ser refundado o llegan a sembrar odio, ampliar brechas de miseria y actuar a espaldas de los ciudadanos y sin contar con ellos en absoluto.

Para aportar al criterio de por quién se debería votar en la elección de Presidente y Vicepresidente(a), muchas son las banderas que se deben liderar y que requieren verdadera materialización, en lo local y en lo nacional, y a continuación resalto algunas:

1. Igualdad real y efectiva para todos los que están en desigualdad, todo lo cual debe procurarse sin el uso como idiotas útiles de los grupos discriminados que son llevados a las urnas para que voten por una promesa que no les será cumplida. En este aspecto importante será revisar la trayectoria de los candidatos y el cumplimiento de planes, programas y proyectos públicos en otras gestiones y cargos que han tenido encomendados.

2. Derechos de la naturaleza con inclusión de ellos en la carta constitucional, no en contratos de contratistas que en nada la conservan y protegen, sino que la explotan. Como lo indiqué hace varios meses en una columna “sería de gran valor contar con una reforma constitucional que le de reconocimiento expreso a los derechos de la naturaleza pero, a falta de ello, bueno será conformarse con una ley de la república, o varias, que bien pueden expedirse y con la consideración de estos derechos en los planes de desarrollo local y las actividades de control. (Urge para esto la voluntad política).”[1]

3. Vivienda digna, entendiendo por ello que es para los necesitados, para los que no tienen una y no para la mejora del confort del político de turno que cree que una palomita por lo público, es para elevar el estatus y esconder la declaración de renta.

4. Movilidad ágil en condiciones de igualdad, porque la cultura del vagón por más elegantes que ellos sean no terminan siendo la solución a la movilidad, ni al control de la contaminación. No toda movilidad se hace en transporte público, ni en línea recta y menos estrechando las vías que existen para habilitar ciclo rutas, sin haber resuelto el mínimo de seguridad.

El Pueblo es el soberano y por lo tanto el que decide y la elección de Presidente y Vicepresidente(a) le da esa gran oportunidad para hacer esas mejoras y corregir lo que deba ser corregido por la vía de la democracia y que quiénes resulten electos, mantengan la democracia.

Referencias

[1] https://www.vozjuridica.com/columnista-abogada-gloria-yaneth-velez-perez/los-derechos-de-la-naturaleza-para-cuando-una-regulacion-permanente-columna-de-la-abogada-gloria-yaneth-velez-perez-juridicaasesora

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Suspensión provisional de Alcaldes por la Procuraduría: ¿se puede o no se puede? Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez. Twitter: @JuridicaAsesora

5/15/2022

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Recientemente la Procuraduría General de la Nación suspendió provisionalmente al Alcalde de Medellín Daniel Quintero Calle y esa decisión ha causado un estallido de opiniones en redes sociales en relación con la pregunta: ¿puede la Procuraduría General de la Nación suspender a un Alcalde del ejercicio de sus funciones, a sabiendas de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, luego de analizar el caso Petro, indicó que las autoridades administrativas no pueden sancionar con DESTITUCIÓN, INHABILIDAD O SUSPENSIÓN a los elegidos por votación popular?

La pregunta anterior empezó a recibir una suerte de respuestas desde reputados juristas, “emputados” políticos y también de ciudadanos que no hacemos parte de ninguno de estos dos grupos. Entre los reputados hay diferentes posturas, ya que unos han dicho que la Procuraduría no es competente para “sancionar” Alcaldes y otros han indicado que sí lo es. Y Los “emputados” con menos argumentos jurídicos, pero con más intereses políticos, han fijado también la posición que se parece a la de los reputados, es decir: la Procuraduría no es competente para “sancionar” Alcaldes y otros dicen que sí lo es.

Particularmente, no encajo en ninguno de los 2 primeros grupos, ni en el de los reputados juristas, porque soy solamente una Abogada, no pública, sino que publica en el sentido más jurídico posible. Ni encajo tampoco en el grupo de los “emputados” políticos porque no milito en ningún partido o movimiento (lo que me hace libre) y, por lo tanto, no me favorece políticamente si un Alcalde, en este caso el de Medellín, Daniel Quintero Calle, es suspendido provisionalmente por la Procuraduría, aunque aclaro que como habitante de la ciudad, hoy distrito, sí veo con buenos ojos que se ponga un zoom en el proceder del Alcalde que como gobernante y administrador de lo público ha sido nefasto y, como ciudadana y Abogada y defensora que soy del Estado social, constitucional y democrático, encuentro bien que se le recrimine jurídica y socialmente al mentado Alcalde que, en pleno uso del cargo, le ha dado por participar en política para favorecer a su candidato a la presidencia de la república de Colombia.

Ahora bien, como el enfoque de esta columna es jurídico y no político, lo que termina siendo relevante para el derecho y los derechos, es si la Procuraduría General de la Nación es competente para suspender provisionalmente a un Alcalde, sea cual fuere, no solamente el de Medellín, porque éste no goza de un fuero disciplinario especial como para pensar que él puede o no puede ser suspendido y lo que se pueda o no se pueda con respecto a los otros no interesa.

En este escrito ofrezco mi posición jurídica, no pretendo que sea universal, ni que sea aceptada por los reputados o por los “emputados”, pero que si va a ser rechazada o debatida sea desde lo jurídico y no desde lo político. Así, entonces, la respuesta a la pregunta ¿Suspensión provisional de Alcaldes por la Procuraduría: ¿se puede o no se puede? es: La Procuraduría General de la Nación sí puede suspender provisionalmente a un Alcalde en ejercicio de la facultad disciplinaria mientras adelanta una investigación de esa naturaleza. Esa suspensión provisional no es ilegal, ni contraria a la Constitución, ni al derecho convencional, ni contraviene de forma concreta la sentencia del Consejo de Estado colombiano, ni la de la CIDH, en las que se ampararon los derechos de Gustavo Petro y esto lo afirmo por lo siguiente:

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro afirmó en el numeral 106, citando al Consejo de Estado de Colombia:

“Conforme con lo dicho, la Procuraduría General de la Nación mantiene incólume sus  funciones de investigación y sanción a servidores públicos de elección popular. No  obstante, no le está permitido sancionar con destitución e inhabilidad o suspensión e  inhabilidad para el ejercicio de derechos políticos a servidores públicos elegidos  popularmente por conductas diferentes a las catalogadas como actos de corrupción,  pues, en esos casos, corresponderá a la Procuraduría General de la Nación poner en  conocimiento de la justicia penal, para que en un debido proceso se imponga una  condena, si el hecho amerita ser sancionado penalmente por la actuación del servidor”. (resaltado fuera de texto).

Luego en los numerales 107 y 108 la CIDH agregó:

“107. En relación con lo anterior, la Corte recuerda que el control de convencionalidad ha  sido concebido como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, en  este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal144. El control de  convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención145, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las  personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados146. Los jueces y órganos  judiciales deben prevenir potenciales violaciones a derechos humanos reconocidos en la  Convención Americana, o bien solucionarlas a nivel interno cuando ya hayan ocurrido, teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana147. Solo en caso contrario pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de convencionalidad. En ese sentido, un adecuado control de convencionalidad a nivel interno fortalece la complementariedad del Sistema Interamericano y la eficacia de la Convención Americana al garantizar que las autoridades nacionales actúen como garantes de los derechos humanos de fuente internacional.

108. En ese sentido, la Corte considera que la decisión del Consejo de Estado constituyó un  adecuado y oportuno control de convencionalidad de las sanciones de destitución e  inhabilitación impuestas en contra del señor Petro por parte de la Procuraduría, en tanto cesó y reparó las violaciones a los derechos políticos que ocurrieron en perjuicio del señor Petro como resultado de dichas sanciones. El Consejo de Estado tomó debida consideración de los estándares desarrollados por este Tribunal en relación con los límites a las restricciones permitidas por el artículo 23.2 de la Convención, para así garantizar adecuadamente los  derechos políticos del señor Petro al: a) declarar la nulidad de dicha sanción; b) ordenar el  pago de los salarios dejados de percibir por el tiempo separado de su cargo; c) ordenar la  desanotación de las sanciones impuestas; y d) exhortar al gobierno a realizar las reformas  dirigidas a lograr la compatibilidad de las facultades del Procurador con el artículo 23 de la  Convención Americana. Asimismo, la sentencia del Consejo de Estado reconoció que en el  caso concreto no sólo fueron afectados los derechos políticos del señor Petro, sino que la sanción de destitución e inhabilitación impuesta por la Procuraduría vulneraba el principio  democrático y los derechos políticos de sus electores, lo cual resultaba contrario al artículo  23.2 convencional. Pese a ello, en coincidencia con lo manifestado en el párrafo 100 (supra párr. 100), si bien es encomiable la decisión del Consejo de Estado, la Corte advierte que, por  la naturaleza del derecho afectado, no fue subsanada totalmente la violación, pues el derecho al ejercicio de un cargo de elección popular fue interrumpido durante más de un mes por la sanción impuesta por la Procuraduría.”

Obsérvese que con lo anterior queda claro que la CIDH no discutió el pleno de la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación de Colombia, sino que lo que discutió fue su alcance para SANCIONAR con SUSPENSIÓN, DESTITUCIÓN E INHABILIDAD, a servidores públicos elegidos por voto popular porque con ello estimó vulnerados los derechos de los electores, todo lo cual hizo en el contexto de un caso concreto que fue el caso Petro que tiene unos supuestos fácticos, jurídicos y probatorios diferentes a los de Daniel Quintero Calle (a Petro lo SANCIONARON CON DESTITUCIÓN porque al Procurador le pareció que la crisis transitoria del nuevo modelo de recolección de basuras era suficiente para remover a un Alcalde elegido por voto popular, cuando ese era un asunto administrativo y de gestión que si algún reproche merecía podría ser tal vez fiscal, pero no más y esa fue mi postura jurídica en la época - 2013)[1]  pero (a Quintero Calle NO LO HAN SANCIONADO, como sí sancionaron a Petro. A Quintero Calle la Procuraduría lo SUSPENDIÓ PROVISIONALMENTE del cargo, no por un modelo de recolección de basuras, sino por participar en política siendo Alcalde y esa suspensión provisional busca que no obstruya la investigación o continúe incurriendo en la presunta falta).

En ese contexto, recuérdese que LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL es permitida durante la investigación disciplinaria cuando hay serios elementos que permitan inferir que la permanencia en el cargo por el investigado, éste puede interferir en la investigación o que continúe cometiendo la falta.

En ese orden de ideas, se estima que la Corte Interamericana analizó un caso concreto, el de Petro, y no todos y si bien lo que indicó la Corte se irradia como sombrilla para todos los Alcaldes elegidos popularmente para que una autoridad administrativa no los pueda SANCIONAR con destitución, suspensión e inhabilidad, es necesario comprender que el verbo utilizado en la sentencia es SANCIONAR y dicho verbo SUGIERE un momento procesal de la actuación administrativa sancionatoria (disciplinaria) muy diferente al momento procesal del inicio de dicha actuación. En ese sentido, la SUSPENSIÓN a la que alude la Corte Interamericana como SANCIÓN, no es la misma SUSPENSIÓN PROVISIONAL a la que acude la Procuraduría para poder hacer una investigación de naturaleza disciplinaria e impedir la posible obstrucción que pudiere causar el investigado. LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL tiene vocación transitoria y una sustancia y efectos distintos a una SANCIÓN DE SUSPENSIÓN que dejaría unos antecedentes al que sea destinatario de ella.

Para concluir afirmo que:

1.     En el caso de LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL del Alcalde de Medellín, se considera que por no tratarse de una SANCIÓN DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN que es a lo que alude la CIDH en la sentencia en la cual amparó los derechos de Gustavo Petro, no hay una afectación de los derechos políticos de los electores y del principio democrático, ya que de hecho si se analiza bien, es al contrario, quien está afectando derechos de los electores es el Alcalde de Medellín, Daniel Quintero Calle, al intervenir en política en ejercicio de su cargo cuando debería ser ecuánime.

2.     La Corte Interamericana de Derecho Humanos, al proteger el derecho convencional no se entromete en el derecho interno en lo atinente a investigar posibles faltas disciplinarias de los Alcaldes elegidos por voto popular, ni cuestiona la facultad de la autoridad disciplinaria de SUSPENDER PROVISIONALMENTE mientras investiga objetivamente y sin riesgo de que el investigado obstruya la investigación. Y ello se toma de esa forma porque la medida provisional de suspensión  no es la sanción de suspensión de que habla LA CIDH ya que una y otra hace parte, se itera, de un momento procesal diferente y tienen una naturaleza completamente distinta. Es más, si se observa con atención las dos clases de SUSPENSIONES pretenden salvaguardar los derechos de los electores, solamente que la provisional lo hace para que el Alcalde que eligieron no les afecte el derecho libre y sin injerencia, para elegir Presidente, por ejemplo, y la otra suspensión como sanción, salvaguarda el derecho de los electores cuando sancionan a un Alcalde disciplinariamente con esa SUSPENSIÓN como sanción disciplinaria sin lo fáctico, lo jurídico y lo probatorio, pero a la vez, sin la debida competencia. En ese sentido, para el caso concreto de la suspensión del Alcalde de Medellín, no es cierto que se le estén vulnerando derechos como el Debido Proceso y el de Contradicción y Defensa, porque la investigación apenas inicia, él ya ha sido notificado tanto de la investigación como de la medida provisional, ya nombró apoderado contractual y allí tendrá la oportunidad de controvertir a la Procuraduría. Así que nadie, ni siquiera el Alcalde suspendido provisionalmente, puede afirmar en el actual momento procesal que la investigación disciplinaria culminará con SANCIÓN DE SUSPENSIÓN O DESTITUCIÓN E INHABILIDAD y lo que muchos están afirmando de que la SUSPENSIÓN PROVISIONAL para poder investigar es una SANCIÓN, es a nuestro juicio y salvo mejor criterio, un error aunque lo estén afirmando reputados juristas y le hagan eco a ellos los “emputados” pero también a nuestro criterio, equivocados políticos.

3.     La sentencia de la CIDH en el caso Petro no debe ser un instrumento que usen los Alcaldes para creer que están blindados disciplinariamente y que por haber sido elegidos popularmente ese tipo de responsabilidad no los alcanza, porque de ser eso así, se estaría dando por virtud de lo convencional una patente para violar el derecho interno y se convertiría el derecho convencional en instrumento para el abuso.

Referencias:

[1] VÉLEZ PÉREZ, Gloria Yaneth. El Derecho al Derecho en el caso Petro. https://www.vozjuridica.com/columnista-abogada-gloria-yaneth-velez-perez/el-derecho-al-derecho-en-el-caso-petro

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Impedimentos y recusaciones: que no le pase a usted. Columna elaborada por la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez. Twitter: @JuridicaAsesora

5/8/2022

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En el mes de diciembre de 2021, un grupo de ambiciosos ocuparon ilegalmente una propiedad en un municipio de Antioquia. Ellos ingresaron a la propiedad, le quitaron las llaves al portero, cambiaron los candados y se instalaron en la casa con 2 adultos mayores dentro. La situación se puso en conocimiento, inmediatamente, del Inspector de Policía, quién no quiso actuar, sino que remitió a la Policía. Se acudió a la Policía que tampoco actuó ni adelantó la querella que por competencia se requería dentro de las 48 horas siguientes y permitieron la ocupación ilegal con perjuicio de los propietarios y los adultos mayores que estaban dentro de la vivienda, una de ellas en situación de discapacidad. Igualmente se reportó la situación a la Comisaría de Familia quien ya recibió un informe técnico que recomienda llevar los adultos mayores a una Institución, pero engavetó dicho informe y hasta ahora no ha convocado a la familia para llevar a cabo la protección de los adultos y de todo esto se cumplen cinco meses de inacción, omisión y poca solidaridad de las autoridades y demás servidores públicos que son los facultados para actuar.

Todo este suplicio para una familia, aún no termina porque en lugar de hallar apoyo de las autoridades, lo que encuentra es tropiezo, tal es el hecho de que el Inspector de Policía que se negó a actuar para impedir la perturbación a la tenencia y a quien se le informó por varios medios la ocupación ilegal y que, además, recomendó a la familia que interpusiera una querella civil de policía, ya que ni él, ni la policía habían actuado dentro de las primeras 48 horas, extrañamente una vez recibió dicha querella, no la sometió a reparto o al menos no dio cuenta de ello, sino que asumió el conocimiento de la misma y la rechazó de plano sin argumentos y provocando con dicha decisión un perjuicio adicional a la familia. Lo extraño del asunto es que el Inspector es conocedor de la perturbación y además orientó a la familia sobre la acción civil de policía que debía adelantar, pero cuando la acción civil se intentó, él en lugar de declararse impedido para tramitarla, lo que hizo fue asumir competencia y rechazarla.

Expongo el caso anterior, que es real, para reflexionar en relación con los impedimentos y recusaciones a los que les damos poca importancia en muchas ocasiones, olvidando que son de las pocas armas que se tienen para combatir la arbitrariedad y falta de moralidad e imparcialidad de muchos servidores públicos que, en lugar de obrar en derecho para ayudar a las personas a resolver los conflictos, lo que hacen es abusar de la autoridad y agravar situaciones como si el cargo público, en el caso mencionado, Inspector de Policía, les otorgara algún tipo de investidura de dictadores para manipular la normativa en nombre de las instituciones y aumentar la desconfianza de los ciudadanos en ellas.

En relación con el caso mencionado, se presentó la apelación en contra de la arbitraria decisión del Inspector, pero también una recusación por su comportamiento y de ello se compulsaron copias a la Procuraduría. Por fortuna, no solo prosperó la apelación, sino que el Inspector ya aceptó la recusación y con eso la acción civil de policía avanzará, ojalá sin las mismas máculas.

La omisión de la Comisaría de Familia también se trasladará a las autoridades disciplinarias correspondientes.

Dado lo anterior y porque puede llegar a sucederle a otras personas algo igual o parecido, en esta columna quiero reflexionar en torno a lo que son los impedimentos y recusaciones e invitar a que no los pierdan de vista para que acudan a ellos cuando sea necesario.

Las causales de impedimento y recusación buscan la moralidad de las decisiones y la imparcialidad del servidor público, entendiendo como noción de imparcialidad tal y como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional su doble dimensión: subjetiva y objetiva. En donde la dimensión objetiva se refiere a que el funcionario no haya tenido contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico”[1].

Si bien las causales de impedimento y recusación son las mismas, la diferencia entre lo uno y lo otro está en que cuando se trata de los impedimentos, el servidor público decide abandonar o no asumir el conocimiento de un asunto porque está incurso en el supuesto de hecho de una o alguna de las causales y, con respecto a la recusación, ésta se materializa por la iniciativa de las personas afectadas por el conflicto, ante la negativa del servidor público de reconocer y aceptar su impedimento.

De manera particular cuando se trata de actuaciones administrativas, la Ley 1437 de 2011, se refiere a ellas en el Artículo 11 y en los siguientes artículos habla del trámite. Concretamente el Artículo 11 dice:

“Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.
9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición.”

En el caso mencionado, al Inspector de Policía se le recusó por las causales 2 y 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a las que remite el Artículo 299 de la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía y Convivencia) y que son:

“2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.” (resaltado fuera de texto)

La causal 2 del Artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, se refiere a la garantía de independencia e imparcialidad del funcionario y dichos presupuestos no fueron garantizados con ocasión del conocimiento previo que él tuvo del asunto.

Concluyo indicando: No despreciemos el ordenamiento jurídico, ni la institucionalidad, aunque hallemos funcionarios que abusan de su cargo o función. Hagamos uso de las pocas armas y garantías que aún quedan en lo administrativo y judicial para la protección de la vida, honra y bienes de las personas y con mayor razón si las autoridades públicas que teniendo la competencia para brindar y garantizar la protección no lo hacen.

Referencias:

[1] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-496 de 2016.

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Urge repensar el sistema procesal y el probatorio. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez. Twitter: @JuridicaAsesora

5/1/2022

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Urge repensar el sistema procesal y el probatorio. No tengo nada en contra de los actuales, por el contrario, estoy completamente en su favor, pero lo que sí creo es que estamos cortos de instituciones y tipos de medios prueba, porque si bien los códigos de procedimiento indican que hay libertad probatoria, lo cierto es que el sistema de pruebas está reglado y si llegamos con una nueva prueba que no ha sido ni fundamentada, ni jurídicamente regulada, poco o nada aportará al proceso y al juez o funcionario administrativo que, ya sesgado con los medios probatorios existentes, difícilmente considerará la innovación dentro de un proceso judicial o administrativo, que se le pueda ocurrir a una osada abogada o a un osado abogado.

No creo que se enojen por mi atrevida propuesta los maestros procesalistas que nos anteceden (entre ellos “mi súper teacher” como yo le decía a la Doctora Beatriz Quintero de Prieto, la primera Dama del derecho procesal en Colombia, QEPD). A todos ellos les debemos lo que sabemos y lo lejos que podemos mirar; tampoco creo que lo hagan los que hoy lideran y defienden los legados, aunque es posible que digan que Gloria Yaneth perdió el juicio, pero yo contestaré que, justo, mi propuesta debe ser mirada analíticamente, porque la hago precisamente para no seguir perdiendo juicios, y no yo, sino los que lo han perdido por falta de un medio de prueba que todavía no hemos inventado, pero que era el que se necesitaba para probar, no digo que la inocencia, sino “la presunción de inocencia” porque en este país, la inocencia la perdimos hace mucho tiempo y la presunción como admite prueba en contrario, perdió hace rato esa consideración, aunque sea derecho fundamental y lo hizo porque el prejuicio según el cual “cuando el río suena, piedras lleva” tiene más peso que considerar que aunque el río suene y lleve piedras, no quiere decir que esté lloviendo o que haya tormenta río arriba, porque bien podría ser el desvío irregular de su cauce por alguna obra legal; o bien podría ser una actividad delictuosa producto de una minería mal hecha o el derrumbe de una cantera. En fin, la reflexión es para indicar que la búsqueda de la verdad desde un enfoque legal-racional, debe llevar a repensar nuevas formas de probar, pero también nuevos medios de prueba a los que podamos nominar, esto es, darles un nombre propio para que en los ofrecimientos probatorios y la justificación de la pertinencia, quede más claro para el juez cómo se llevará a cabo la prueba de los hechos. Sobre la afirmación de que pueden haber pruebas que no hemos inventado aún y que en ellas esté la verdad, recuérdese como "sutil" antecedente la prueba de ADN y cuántos inocentes condenados por la convicción de un juez.

Ahora, ¿por qué creo que urge repensar el sistema procesal y el probatorio?

Realmente mi pregunta no es caprichosa y mi respuesta tampoco. De hecho, muchas son las razones y causas para sugerirlo, entre ellas están las tecnologías de la información y la comunicación que llegaron para quedarse y que su evolución a inteligencia artificial (IA) llevarán a que en algún momento y cómo en la película “el hombre bicentenario”, tengamos que reconocer la personalidad y titularidad de derechos a algún aventajado, autónomo, sensible, apasionado, inteligente y sabio androide. El cual, en esa película fue diseñado desde la ciencia ficción y a partir de las tres reglas de la robótica, a saber:

“Primera Ley Un robot no hará daño a un ser humano ni, por inacción, permitirá que un ser humano sufra daño.

Segunda Ley Un robot debe cumplir las órdenes dadas por los seres humanos, a excepción de aquellas que entren en conflicto con la primera ley.

Tercera Ley Un robot debe proteger su propia existencia en la medida en que esta protección no entre en conflicto con la primera o con la segunda ley.1”

Aunque al ritmo que vamos y la conversión del ser humano en máquina, medio e instrumento, se tendrán que adicionar otras leyes a la robótica y la humanidad y son las de que: Un ser humano robotizado no hará daño a un robot humanizado, si dicho robot está cumpliendo con las tres leyes que lo gobiernan y, los otros seres humanos no permitirán ese daño. La primera ley de la robótica deberá adicionar que un robot no hará daño a la naturaleza como sujeto de derechos, ni por inacción permitirá que sufra daño. La segunda ley de la robótica debe incluir a la naturaleza para que la tercera se cumpla integralmente.

Otro argumento para repensar el sistema procesal y probatorio es el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, para lo cual se deja claro que los derechos de la naturaleza no se prueban con un testimonio, ni con una inspección ocular, tampoco con una prueba documental, al menos no siempre. Y no es que la nueva ley de delitos ambientales (ley 2111 del 29 de julio de 2021) sea compleja como le leí el año pasado a un prestante penalista, sino que lo que aún no sabemos es, cómo interactuamos con la naturaleza como sujeto de derechos para que el sistema probatorio la favorezca, porque por ahora solo favorece, y no completamente, a los humanos como titulares de derechos, pero no a ella.

También está la complejidad de muchos procesos como por ejemplo los delitos sexuales, pruebas de ADN y la ley de apoyos a los que antes eran declarados interdictos. Y, aunque, seguramente, muchos dirán que eso se resuelve con los medios probatorios existentes, anticipo, si aún no se enteran con ocasión de su dominio teórico y su sesgo y confort por lo que ya dominan que, desde un razonamiento probatorio profundo, esos medios están hábidos de ser enriquecidos con otros o bien ser reconfigurados o complementados porque, muchas veces, un adjetivo bien puesto y debidamente justificado, hace la diferencia.

Es que hasta el Estado de Derecho Liberal dio un salto a Estado Social de Derecho y el sistema de fuentes formales del derecho se reconfiguró y le dio supremacía a la constitución y al bloque de constitucionalidad, ¿por qué no podría, entonces, repensarse y complementarse el derecho procesal y probatorio, sobre todo cuando el debido proceso que es el que hace gala de lo que es su objeto de estudio, se aplica en cuánta actuación judicial o administrativa se desate para resolver algún asunto en el que los derechos se puedan ver comprometidos? Claro que también está la verdad que termina sucumbiendo como aguja en un pajar por los procesos de paja y los espantapájaros.

No estoy invitando a dar un salto al vacío, sino a llenar esos vacíos con nuevos aportes que enriquezcan los debates en lo procesal y en lo probatorio y se plantea dada la importancia intradisciplinaria de estas dos áreas del derecho que, en tanto independientes, se desatan combinadas como si tal independencia no existiera, ya que, incluso, se les ve juntas en todo código que sobre el proceso judicial y los procedimientos se ha expedido. Basta, de hecho, con recabar un poco sobre la razón de ser del derecho procesal para inferir de allí que, al ocuparse de resolver los conflictos, lo hace también de la forma de hacerlo y de las pruebas correspondientes y si bien derecho procesal y derecho probatorio gozan de una autonomía teórica, se relacionan porque se sirven entre sí para materializar su particular objeto.

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