El proyecto de ley que transforma el sistema de salud en Colombia debe tramitarse, sí o sí, como una ley estatutaria. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez. Twitter: @JuridicaAsesora
Con ocasión del proyecto de ley que el 13 de febrero de 2023 radicó[1] en el Congreso de la República el Presidente Gustavo Petro y la Ministra de Salud, Doctora Carolina Corcho, el cual busca transformar el sistema de salud del país para, según los argumentos por ellos brindados en cuanto evento han asistido y entrevista han concedido, hacer una mejora sustancial del mismo, se puso sobre la mesa la discusión en relación con cuál debería ser el tipo de trámite que ese proyecto de ley debe surtir en el Congreso, esto es, si debe ser tramitado el proyecto como ley ordinaria bajo el entendido de que solo reforma la ley 100 de 1993 y desarrolla la Ley 1751 de 2015 (estatutaria del derecho fundamental a la salud) o si debe tramitarse por la vía de una ley estatutaria partiendo de las premisas de que está siendo tocado el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud y, por lo tanto, lo que se está haciendo no es un desarrollo, sino un cambio de sustancia que modifica las fibras de la Ley 1751 de 2015.
La discusión en relación con el tipo de trámite del proyecto de ley no es un asunto menor, ni debe resolverse simplemente a partir de la fama de uno o varios reputados juristas que hayan podido emitir un concepto al respecto. Tampoco se decide su trámite por el hecho de que 25 congresistas de partidos distintos hayan unido su sentir y hayan solicitado que el proyecto de ley que transforma el sistema de salud surta un trámite de ley estatutaria, ni porque la Ministra Corcho y el Presidente Petro quieran tramitarlo como ley ordinaria.
Y que sea uno u otro trámite menos lo aclara cuanto insulto, discusión y bloqueos se hagan en Twitter por los simpatizantes o detractores de la Ministra o del Presidente, ni por el número de votos obtenidos por el Pacto Histórico, o el número de marchantes en favor o en contra de la reforma. Y estos aspectos que enuncio no dirimen la inquietud en relación con cuál debería ser el trámite, porque el asunto es de naturaleza eminentemente jurídica y no de pareceres, ni del producto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión que autoriza decir, sin conocimiento, cuanta barbaridad se le ocurre a muchos. Tampoco lo resuelve el cuantioso costo de un concepto jurídico.
Hecho este preámbulo, pretendo opinar jurídicamente en relación con cuál debería ser el trámite que se le dé a la Ley con la que se pretende transformar el sistema de salud y para ello partiré de recordar qué es una ley ordinaria y su diferencia con la ley estatutaria, igualmente indicaré lo que cada una regula, el alcance y el trámite que para cada una se lleva a cabo y lo que ese trámite significa para la garantía de los derechos fundamentales de las personas. Luego, con base en esos postulados que responderán al deber ser, analizaré solo algunos artículos de la propuesta desde los cuales ya es posible afirmar que el proyecto de ley que transforma el sistema de salud en Colombia debe tramitarse, sí o sí, como una ley estatutaria. Por supuesto que mi postura es solo otro análisis jurídico que sumo como ejercicio académico y que queda abierto a los aportes de la comunidad jurídica, todo lo cual quiere decir que, si hallo mejores argumentos jurídicos, con solidez de juicio y desprovistos de interés político, podré ajustar o modificar mi opinión.
Para entrar en materia, sea lo primero señalar que la ley es una fuente de derecho y que existen varios tipos de leyes y entre ellas están: las leyes cuasiconstitucionales; las leyes aprobatorias de tratados internacionales sobre derechos humanos; las leyes aprobatorias de tratados internacionales sobre asuntos políticos y económicos; las leyes orgánicas; las leyes estatutarias; las leyes marco; las leyes de intervención; las leyes de planificación; las leyes de facultades; las leyes de autorizaciones; las leyes administrativas y las leyes ordinarias. Sobre el alcance de cada una de las leyes, el lector puede acudir a una de mis columnas en las que me refiero a ellas[2] ya que en este espacio solamente haré alusión a la ley estatutaria y a la ley ordinaria.
Como aprecia el lector, la ley, aunque es una sola, como es uno solo el pan, así también, como el pan, tiene sus particularidades, contenido, forma, sustancia, utilidad y destinación y de allí esa clasificación. La Ley, como el pan, será plato fuerte o acompañante o si acaso un refrigerio y todo dependerá de lo que el pan cumplirá en ese propósito alimenticio, de tal manera que si lo que se pretende es que sea comida principal, requerirá más que harina simple ya que un pan demanda harina fuerte para que satisfaga lo que con su aporte nutricional se pretende resolver.
En el contexto de esa metáfora, recuérdese que las leyes estatutarias son las que regulan los derechos fundamentales (esa es su especialidad), tienen un procedimiento especial y tienen, además, control previo por la Corte Constitucional.[3] Por su parte, las leyes ordinarias son todas aquellas que se ocupan de las materias que no se ocupan las leyes especiales.
Lo que corresponde regular a las leyes estatutarias son DERECHOS FUNDAMENTALES, ese es su objeto, y eso implica que exista lo que en derecho se conoce como reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales, lo cual significa, de un lado, que la materia que regule esa ley solamente puede ser ese derecho y, de otro lado, que el procedimiento para poder regularlo, debe ser un procedimiento especial, con rigor, mayor discusión y sometido a una revisión previa de la Corte Constitucional con el fin de que el esfuerzo legislativo no se pierda y que el pueblo destinatario de los beneficios de la regulación del derecho fundamental y sus garantías, no se vea luego sometido a una pérdida de seguridad jurídica por una inconstitucionalidad de la ley que le regula el derecho. La ley estatutaria y su especial trámite, son garantía del principio democrático y un reconocimiento de fuerza al pueblo soberano que conquistará un plato fuerte y no un refrigerio frío y con el riesgo de no ser útil, como lo sería la ley ordinaria.
Sobre las leyes estatutarias, de forma particular ha precisado la Corte Constitucional en la valiosa sentencia C-818 de 2011, que:
“La jurisprudencia constitucional ha señalado que la introducción de las leyes estatutarias en el derecho colombiano tiene como fundamento: “i) la naturaleza superior de este tipo de normas requiere superior grado de permanencia en el ordenamiento y seguridad jurídica para su aplicación; ii) por la importancia que para el Estado tienen los temas regulados mediante leyes estatutarias, es necesario garantizar mayor consenso ideológico con la intervención de minorías, de tal manera que las reformas legales más importantes sean ajenas a las mayorías ocasionales y, iii) es necesario que los temas claves para la democracia tengan mayor debate y consciencia de su aprobación, por lo que deben corresponder a una mayor participación política.” El artículo 152 de la Constitución prevé que deberán tramitarse a través de las leyes estatutarias: (i) los derechos y deberes fundamentales, y los procedimientos y recursos para su protección; (ii) la administración de justicia; (iii) la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (iv) las instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v) los estados de excepción; y (vi) la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la República.”[4] (resaltado fuera de texto).
Leído y comprendido lo anterior, no hay duda de que por fortuna, el derecho a la salud logró por conexidad con el derecho a la vida el estatus de derecho fundamental y trascendió en importancia humana toda consideración formal que la ley 100 de 1993 le haya otorgado, de allí que su encumbramiento a ley estatutaria desde el año 2015 cuando se expidió la ley 1751 por virtud de la cual se reguló el derecho a la salud como derecho fundamental, constituye una conquista sin precedentes y una columna vertebral del derecho mismo, que debe ser cuidada para no causarle al derecho a la salud una desestabilización o una cuadriplejia o paraplejia que nos lleve a recomponerlo por vía de la acción pública de tutela y la jurisprudencia que, como ya se sabe es un camino largo y tortuoso porque se tiene que esperar que un juez generoso de primera instancia ordene el tratamiento o escalar hasta que la Corte Constitucional en su rifa y “rifi rafe” logre seleccionar una decisión de tutela para sentar jurisprudencia en favor de todos y todas y también de los demás humanos.
Ahora bien, descendiendo a lo que pretendo argumentar en relación con que el proyecto de ley que transforma el sistema a la salud debe tramitarse mediante una ley estatutaria y no de una ley ordinaria, parto de indicar que ello lo hago desde lo que la Corte en la sentencia citada bien señaló con respecto a que “Los elementos estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley estatutaria “de tal forma que si un derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la reglamentación por ley estatutaria. De esta forma, es claro que la regulación puntual y detallada del derecho corresponde al legislador ordinario. Al respecto, la Corte dijo que “las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico”. Así mismo, también deben tramitarse por el procedimiento especial, los aspectos importantes de un derecho fundamental.”[5]
En ese orden de ideas, los presupuestos que tomo de la sentencia y contrasto con los elementos del derecho a la salud contenidos en la Ley 1751 de 2015 y los elementos que introduce el proyecto de ley, conducen a lo siguiente:
La ley 1751 de 2015 indica en su Artículo 6 claramente que los elementos y principios del derecho a la salud son:
‘Artículo 6°. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
1. Disponibilidad,
2. Aceptabilidad,
3. Accesibilidad,
4. Calidad e idoneidad profesional,
5. Universalidad,
6. Pro homine,
7. Equidad,
8. Continuidad, Oportunidad,
9. Prevalencia de derechos, Progresividad del derecho,
10. Libre elección,
11. Sostenibilidad,
12. Solidaridad,
13. Eficiencia,
14. Interculturalidad,
15. Protección de los pueblos indígenas.’[6]
Cada uno de estos elementos esenciales y estructurales del sistema de salud los tiene definidos en su alcance la ley 1751 de 2015 y ello es consecuente con lo que la Corte Constitucional tiene establecido al respecto. Pero ¿qué sucede si esos elementos esenciales son objeto de modificación, derogación expresa o tácita o disminución o complementación o sustitución? ¿Será que eso se puede hacer mediante una ley ordinaria a sabiendas de que por ser elementos considerados esenciales tienen establecido como trámite y continente lo que corresponde a una ley estatutaria?. Desde estas dos preguntas ofreceré el análisis y mi conclusión según la cual el proyecto de ley que transforma el sistema de salud en Colombia debe tramitarse, sí o sí, como una ley estatutaria y a esta conclusión he llegado por lo siguiente:
El proyecto de ley dice en su encabezado: “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones” y esto quiere decir que desde el mismo título o encabezado se está indicado que el cambio es sustancial porque el verbo conjugado es “TRANSFORMAR” y según la RAE, transformar significa:
“TRANSFORMAR ES
1. tr. Hacer cambiar de forma a alguien o algo.
2. tr. Transmutar algo en otra cosa.
3. tr. Hacer mudar de porte o de costumbres a alguien.”
Conforme al sentido y significado de la palabra transformar, es claro que lo que se pretende con el proyecto de ley es hacer cambiar de forma el sistema de salud actual, transmutarlo en otra cosa y hacer mudar de costumbres al respecto. Esto se confirma también de lo dispuesto en el Artículo 3 del proyecto de ley que se refiere a los elementos esenciales del sistema de salud y con ello cambia los elementos que al respecto ya tiene contemplados la Ley 1751 de 2015 que arriba enuncié. En el proyecto de ley se dice en el Articulo 3 lo siguiente:
“Artículo 3°. Elementos esenciales del Sistema de Salud: En desarrollo de los elementos esenciales e interrelacionados establecidos en el artículo 6o y de lo dispuesto en los artículos 7o y 8o de la Ley 1751, son elementos esenciales del Sistema de Salud los siguientes:
1. Obligatoriedad de los aportes. Los aportes al Sistema de Salud son obligatorios para todos los trabajadores, empleadores, pensionados y rentistas de capital a excepción de lo establecido en la presente ley y otras disposiciones del ordenamiento jurídico.
2. Parafiscalidad. Los recursos de destinación específica al Sistema de Salud, incluyendo los recursos asignados por el Presupuesto General de la Nación, son de carácter parafiscal, inembargables y tienen naturaleza pública. No podrán ser utilizados para fines diferentes a la destinación establecida por las disposiciones jurídicas.
3. Humanización. Es el conocimiento de las necesidades y la confianza mutua en que debe fundamentarse la relación entre el personal de los servicios de salud y los individuos, familias y comunidades en los diferentes ámbitos de prestación de servicios de manera individual y colectiva en el largo plazo y a lo largo del ciclo vital.
4. Eficacia. Es lograr los resultados en Salud en la población por parte del Sistema de Salud con cada paciente, familia y comunidad. Los resultados deben expresarse y publicarse periódicamente como Indicadores de Salud en el Sistema Público Único Integrado de Información en Salud.
5. Intersectorialidad. Es la articulación estructural y sistémica de los sectores estatal, social, y privado para lograr el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, una incidencia efectiva y eficaz sobre los determinantes sociales de salud y las garantías sociales, mejorar las condiciones de vida y el progreso social en diferentes grupos, comunidades y poblaciones.
6. Participación vinculante. Es la intervención efectiva de las personas y las comunidades en las decisiones, en la gestión y en la vigilancia y el control, en los establecimientos de salud y en las instancias de formulación, implementación y evaluación de planes y políticas publicas relacionadas con la salud de la población.
7. Enfoque de género. Es la superación de las barreras y restricciones a los derechos sexuales y reproductivos, el reconocimiento y la autodeterminación plena sobre el cuerpo, las concepciones y valoraciones sobre el cuidado, la superación de estereotipos basados en lo biológico y el reconocimiento histórico sobre las múltiples situaciones y circunstancias que afectan los derechos de las mujeres y de las personas sexualmente diversas “ (resaltado fuera de texto).
Si se lee y observa bien lo que en este artículo 3 de la propuesta se establece y se contrasta con los elementos del artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, se deduce con claridad que si bien en la propuesta se dice que se desarrolla el Artículo 6 de la ley 1751, lo cierto es que no se desarrolla, sino que se fijan otros elementos del sistema porque dice expresamente el nuevo Artículo: “son elementos esenciales del Sistema de Salud los siguientes:” y esos elementos no son los mismos del Artículo 6 ya vigente en la ley 1751 de 2015, siendo por lo tanto ya una razón de fondo y peso para afirmar que la propuesta de TRANSFORMACIÓN del sistema de salud, sí toca lo esencial del derecho fundamental a la salud regulado en la Ley estatutaria 1751.
Mírese de forma comparada como los elementos son diferentes:
La discusión en relación con el tipo de trámite del proyecto de ley no es un asunto menor, ni debe resolverse simplemente a partir de la fama de uno o varios reputados juristas que hayan podido emitir un concepto al respecto. Tampoco se decide su trámite por el hecho de que 25 congresistas de partidos distintos hayan unido su sentir y hayan solicitado que el proyecto de ley que transforma el sistema de salud surta un trámite de ley estatutaria, ni porque la Ministra Corcho y el Presidente Petro quieran tramitarlo como ley ordinaria.
Y que sea uno u otro trámite menos lo aclara cuanto insulto, discusión y bloqueos se hagan en Twitter por los simpatizantes o detractores de la Ministra o del Presidente, ni por el número de votos obtenidos por el Pacto Histórico, o el número de marchantes en favor o en contra de la reforma. Y estos aspectos que enuncio no dirimen la inquietud en relación con cuál debería ser el trámite, porque el asunto es de naturaleza eminentemente jurídica y no de pareceres, ni del producto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión que autoriza decir, sin conocimiento, cuanta barbaridad se le ocurre a muchos. Tampoco lo resuelve el cuantioso costo de un concepto jurídico.
Hecho este preámbulo, pretendo opinar jurídicamente en relación con cuál debería ser el trámite que se le dé a la Ley con la que se pretende transformar el sistema de salud y para ello partiré de recordar qué es una ley ordinaria y su diferencia con la ley estatutaria, igualmente indicaré lo que cada una regula, el alcance y el trámite que para cada una se lleva a cabo y lo que ese trámite significa para la garantía de los derechos fundamentales de las personas. Luego, con base en esos postulados que responderán al deber ser, analizaré solo algunos artículos de la propuesta desde los cuales ya es posible afirmar que el proyecto de ley que transforma el sistema de salud en Colombia debe tramitarse, sí o sí, como una ley estatutaria. Por supuesto que mi postura es solo otro análisis jurídico que sumo como ejercicio académico y que queda abierto a los aportes de la comunidad jurídica, todo lo cual quiere decir que, si hallo mejores argumentos jurídicos, con solidez de juicio y desprovistos de interés político, podré ajustar o modificar mi opinión.
Para entrar en materia, sea lo primero señalar que la ley es una fuente de derecho y que existen varios tipos de leyes y entre ellas están: las leyes cuasiconstitucionales; las leyes aprobatorias de tratados internacionales sobre derechos humanos; las leyes aprobatorias de tratados internacionales sobre asuntos políticos y económicos; las leyes orgánicas; las leyes estatutarias; las leyes marco; las leyes de intervención; las leyes de planificación; las leyes de facultades; las leyes de autorizaciones; las leyes administrativas y las leyes ordinarias. Sobre el alcance de cada una de las leyes, el lector puede acudir a una de mis columnas en las que me refiero a ellas[2] ya que en este espacio solamente haré alusión a la ley estatutaria y a la ley ordinaria.
Como aprecia el lector, la ley, aunque es una sola, como es uno solo el pan, así también, como el pan, tiene sus particularidades, contenido, forma, sustancia, utilidad y destinación y de allí esa clasificación. La Ley, como el pan, será plato fuerte o acompañante o si acaso un refrigerio y todo dependerá de lo que el pan cumplirá en ese propósito alimenticio, de tal manera que si lo que se pretende es que sea comida principal, requerirá más que harina simple ya que un pan demanda harina fuerte para que satisfaga lo que con su aporte nutricional se pretende resolver.
En el contexto de esa metáfora, recuérdese que las leyes estatutarias son las que regulan los derechos fundamentales (esa es su especialidad), tienen un procedimiento especial y tienen, además, control previo por la Corte Constitucional.[3] Por su parte, las leyes ordinarias son todas aquellas que se ocupan de las materias que no se ocupan las leyes especiales.
Lo que corresponde regular a las leyes estatutarias son DERECHOS FUNDAMENTALES, ese es su objeto, y eso implica que exista lo que en derecho se conoce como reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales, lo cual significa, de un lado, que la materia que regule esa ley solamente puede ser ese derecho y, de otro lado, que el procedimiento para poder regularlo, debe ser un procedimiento especial, con rigor, mayor discusión y sometido a una revisión previa de la Corte Constitucional con el fin de que el esfuerzo legislativo no se pierda y que el pueblo destinatario de los beneficios de la regulación del derecho fundamental y sus garantías, no se vea luego sometido a una pérdida de seguridad jurídica por una inconstitucionalidad de la ley que le regula el derecho. La ley estatutaria y su especial trámite, son garantía del principio democrático y un reconocimiento de fuerza al pueblo soberano que conquistará un plato fuerte y no un refrigerio frío y con el riesgo de no ser útil, como lo sería la ley ordinaria.
Sobre las leyes estatutarias, de forma particular ha precisado la Corte Constitucional en la valiosa sentencia C-818 de 2011, que:
“La jurisprudencia constitucional ha señalado que la introducción de las leyes estatutarias en el derecho colombiano tiene como fundamento: “i) la naturaleza superior de este tipo de normas requiere superior grado de permanencia en el ordenamiento y seguridad jurídica para su aplicación; ii) por la importancia que para el Estado tienen los temas regulados mediante leyes estatutarias, es necesario garantizar mayor consenso ideológico con la intervención de minorías, de tal manera que las reformas legales más importantes sean ajenas a las mayorías ocasionales y, iii) es necesario que los temas claves para la democracia tengan mayor debate y consciencia de su aprobación, por lo que deben corresponder a una mayor participación política.” El artículo 152 de la Constitución prevé que deberán tramitarse a través de las leyes estatutarias: (i) los derechos y deberes fundamentales, y los procedimientos y recursos para su protección; (ii) la administración de justicia; (iii) la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (iv) las instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v) los estados de excepción; y (vi) la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la República.”[4] (resaltado fuera de texto).
Leído y comprendido lo anterior, no hay duda de que por fortuna, el derecho a la salud logró por conexidad con el derecho a la vida el estatus de derecho fundamental y trascendió en importancia humana toda consideración formal que la ley 100 de 1993 le haya otorgado, de allí que su encumbramiento a ley estatutaria desde el año 2015 cuando se expidió la ley 1751 por virtud de la cual se reguló el derecho a la salud como derecho fundamental, constituye una conquista sin precedentes y una columna vertebral del derecho mismo, que debe ser cuidada para no causarle al derecho a la salud una desestabilización o una cuadriplejia o paraplejia que nos lleve a recomponerlo por vía de la acción pública de tutela y la jurisprudencia que, como ya se sabe es un camino largo y tortuoso porque se tiene que esperar que un juez generoso de primera instancia ordene el tratamiento o escalar hasta que la Corte Constitucional en su rifa y “rifi rafe” logre seleccionar una decisión de tutela para sentar jurisprudencia en favor de todos y todas y también de los demás humanos.
Ahora bien, descendiendo a lo que pretendo argumentar en relación con que el proyecto de ley que transforma el sistema a la salud debe tramitarse mediante una ley estatutaria y no de una ley ordinaria, parto de indicar que ello lo hago desde lo que la Corte en la sentencia citada bien señaló con respecto a que “Los elementos estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley estatutaria “de tal forma que si un derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la reglamentación por ley estatutaria. De esta forma, es claro que la regulación puntual y detallada del derecho corresponde al legislador ordinario. Al respecto, la Corte dijo que “las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico”. Así mismo, también deben tramitarse por el procedimiento especial, los aspectos importantes de un derecho fundamental.”[5]
En ese orden de ideas, los presupuestos que tomo de la sentencia y contrasto con los elementos del derecho a la salud contenidos en la Ley 1751 de 2015 y los elementos que introduce el proyecto de ley, conducen a lo siguiente:
La ley 1751 de 2015 indica en su Artículo 6 claramente que los elementos y principios del derecho a la salud son:
‘Artículo 6°. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
1. Disponibilidad,
2. Aceptabilidad,
3. Accesibilidad,
4. Calidad e idoneidad profesional,
5. Universalidad,
6. Pro homine,
7. Equidad,
8. Continuidad, Oportunidad,
9. Prevalencia de derechos, Progresividad del derecho,
10. Libre elección,
11. Sostenibilidad,
12. Solidaridad,
13. Eficiencia,
14. Interculturalidad,
15. Protección de los pueblos indígenas.’[6]
Cada uno de estos elementos esenciales y estructurales del sistema de salud los tiene definidos en su alcance la ley 1751 de 2015 y ello es consecuente con lo que la Corte Constitucional tiene establecido al respecto. Pero ¿qué sucede si esos elementos esenciales son objeto de modificación, derogación expresa o tácita o disminución o complementación o sustitución? ¿Será que eso se puede hacer mediante una ley ordinaria a sabiendas de que por ser elementos considerados esenciales tienen establecido como trámite y continente lo que corresponde a una ley estatutaria?. Desde estas dos preguntas ofreceré el análisis y mi conclusión según la cual el proyecto de ley que transforma el sistema de salud en Colombia debe tramitarse, sí o sí, como una ley estatutaria y a esta conclusión he llegado por lo siguiente:
El proyecto de ley dice en su encabezado: “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones” y esto quiere decir que desde el mismo título o encabezado se está indicado que el cambio es sustancial porque el verbo conjugado es “TRANSFORMAR” y según la RAE, transformar significa:
“TRANSFORMAR ES
1. tr. Hacer cambiar de forma a alguien o algo.
2. tr. Transmutar algo en otra cosa.
3. tr. Hacer mudar de porte o de costumbres a alguien.”
Conforme al sentido y significado de la palabra transformar, es claro que lo que se pretende con el proyecto de ley es hacer cambiar de forma el sistema de salud actual, transmutarlo en otra cosa y hacer mudar de costumbres al respecto. Esto se confirma también de lo dispuesto en el Artículo 3 del proyecto de ley que se refiere a los elementos esenciales del sistema de salud y con ello cambia los elementos que al respecto ya tiene contemplados la Ley 1751 de 2015 que arriba enuncié. En el proyecto de ley se dice en el Articulo 3 lo siguiente:
“Artículo 3°. Elementos esenciales del Sistema de Salud: En desarrollo de los elementos esenciales e interrelacionados establecidos en el artículo 6o y de lo dispuesto en los artículos 7o y 8o de la Ley 1751, son elementos esenciales del Sistema de Salud los siguientes:
1. Obligatoriedad de los aportes. Los aportes al Sistema de Salud son obligatorios para todos los trabajadores, empleadores, pensionados y rentistas de capital a excepción de lo establecido en la presente ley y otras disposiciones del ordenamiento jurídico.
2. Parafiscalidad. Los recursos de destinación específica al Sistema de Salud, incluyendo los recursos asignados por el Presupuesto General de la Nación, son de carácter parafiscal, inembargables y tienen naturaleza pública. No podrán ser utilizados para fines diferentes a la destinación establecida por las disposiciones jurídicas.
3. Humanización. Es el conocimiento de las necesidades y la confianza mutua en que debe fundamentarse la relación entre el personal de los servicios de salud y los individuos, familias y comunidades en los diferentes ámbitos de prestación de servicios de manera individual y colectiva en el largo plazo y a lo largo del ciclo vital.
4. Eficacia. Es lograr los resultados en Salud en la población por parte del Sistema de Salud con cada paciente, familia y comunidad. Los resultados deben expresarse y publicarse periódicamente como Indicadores de Salud en el Sistema Público Único Integrado de Información en Salud.
5. Intersectorialidad. Es la articulación estructural y sistémica de los sectores estatal, social, y privado para lograr el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, una incidencia efectiva y eficaz sobre los determinantes sociales de salud y las garantías sociales, mejorar las condiciones de vida y el progreso social en diferentes grupos, comunidades y poblaciones.
6. Participación vinculante. Es la intervención efectiva de las personas y las comunidades en las decisiones, en la gestión y en la vigilancia y el control, en los establecimientos de salud y en las instancias de formulación, implementación y evaluación de planes y políticas publicas relacionadas con la salud de la población.
7. Enfoque de género. Es la superación de las barreras y restricciones a los derechos sexuales y reproductivos, el reconocimiento y la autodeterminación plena sobre el cuerpo, las concepciones y valoraciones sobre el cuidado, la superación de estereotipos basados en lo biológico y el reconocimiento histórico sobre las múltiples situaciones y circunstancias que afectan los derechos de las mujeres y de las personas sexualmente diversas “ (resaltado fuera de texto).
Si se lee y observa bien lo que en este artículo 3 de la propuesta se establece y se contrasta con los elementos del artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, se deduce con claridad que si bien en la propuesta se dice que se desarrolla el Artículo 6 de la ley 1751, lo cierto es que no se desarrolla, sino que se fijan otros elementos del sistema porque dice expresamente el nuevo Artículo: “son elementos esenciales del Sistema de Salud los siguientes:” y esos elementos no son los mismos del Artículo 6 ya vigente en la ley 1751 de 2015, siendo por lo tanto ya una razón de fondo y peso para afirmar que la propuesta de TRANSFORMACIÓN del sistema de salud, sí toca lo esencial del derecho fundamental a la salud regulado en la Ley estatutaria 1751.
Mírese de forma comparada como los elementos son diferentes:
| Artículo 6 Ley 1751 de 2015 1. Disponibilidad, 2. Aceptabilidad, 3. Accesibilidad, 4. Calidad e idoneidad profesional, 5. Universalidad, 6. Pro homine, 7. Equidad, 8. Continuidad, Oportunidad, 9. Prevalencia de derechos, Progresividad del derecho, 10. Libre elección, 11. Sostenibilidad, 12. Solidaridad, 13. Eficiencia, 14. Interculturalidad, 15. Protección de los pueblos indígenas.’ | Artículo 3 del Proyecto de Ley de transformación de sistema de salud: 1. Obligatoriedad de los aportes. 2. Parafiscalidad. 3. Humanización. 4. Eficacia. 5. Intersectorialidad. 6. Participación vinculante. 7. Enfoque de género. |
Es claro, entonces, que desde los primeros aspectos del proyecto de ley se deduce con claridad que por su alcance demanda o requiere un trámite de ley estatutaria porque toca los elementos esenciales y estructurales y lo hace causando preocupación porque cambia los elementos que ya existen por otros que ni desarrolla los que existen, ni los mantiene, sino que los sustituye y esa sustitución le implica el camino de la ley estatutaria y si lo que se pretendiera en gracia de discusión es redefinirles el alcance a los elementos que ya existen, el artículo requiere nueva redacción y también trámite estatutario, pero si la pretensión es adicionar o complementar con los nuevos elementos, los elementos esenciales que ya están en la Ley 1751 de 2015, también es necesaria una ley estatutaria por cuanto es competencia del legislador fijar los elementos esenciales del sistema y hacerlo por un trámite especial.
Lo anterior es solamente un primer ejercicio académico en relación con el trámite que debe surtir el proyecto de ley y no la conveniencia de toda la transformación pretendida o parte de ella sobre el sistema de salud, porque eso requerirá otros análisis jurídicos para seguir aportando en la construcción de un sistema que satisfaga la salud como derecho humano y fundamental mediante el trámite legislativo idóneo, por lo tanto, como colombianos y colombianas no debemos caer en el juego de la demagogia bajo la falsa idea de que la salud es un asunto de izquierda, centro o derecha y de competencia entre los simpatizantes de uno u otro lugar partidista, para ver quién gana el pulso. No. La salud es un derecho humano y fundamental, de allí que no se debe caer en el refuerzo del capricho de algunos que defienden la mejora del sistema apoyando una ley ordinaria, cuando lo que debemos buscar es una transformación óptima y justa del sistema de la salud, que proteja el derecho fundamental y le de larga duración y estabilidad al ordenamiento jurídico que lo regula para que todo gobierno esté en el deber de mejorarlo cada vez más desde el principio de progresividad.
PD: La ley ordinaria puede lograr rapidez, pero no seguridad jurídica para la reforma, por lo tanto, el gobierno debe dar la espera para que el proyecto surta el trámite de ley estatutaria si es verdad que su intención es transformar el sistema de salud y procurar una atención eficiente, eficaz y efectiva, así como el mejoramiento de la infraestructura y la reivindicación de los derechos del personal médico y de salud y no solamente mostrar de forma acelerada un producto rápido de transformación mediante una ley ordinaria que no resistirá un análisis de constitucionalidad y que hará retornar al sistema cuya transformación se pretende.
Lo anterior es solamente un primer ejercicio académico en relación con el trámite que debe surtir el proyecto de ley y no la conveniencia de toda la transformación pretendida o parte de ella sobre el sistema de salud, porque eso requerirá otros análisis jurídicos para seguir aportando en la construcción de un sistema que satisfaga la salud como derecho humano y fundamental mediante el trámite legislativo idóneo, por lo tanto, como colombianos y colombianas no debemos caer en el juego de la demagogia bajo la falsa idea de que la salud es un asunto de izquierda, centro o derecha y de competencia entre los simpatizantes de uno u otro lugar partidista, para ver quién gana el pulso. No. La salud es un derecho humano y fundamental, de allí que no se debe caer en el refuerzo del capricho de algunos que defienden la mejora del sistema apoyando una ley ordinaria, cuando lo que debemos buscar es una transformación óptima y justa del sistema de la salud, que proteja el derecho fundamental y le de larga duración y estabilidad al ordenamiento jurídico que lo regula para que todo gobierno esté en el deber de mejorarlo cada vez más desde el principio de progresividad.
PD: La ley ordinaria puede lograr rapidez, pero no seguridad jurídica para la reforma, por lo tanto, el gobierno debe dar la espera para que el proyecto surta el trámite de ley estatutaria si es verdad que su intención es transformar el sistema de salud y procurar una atención eficiente, eficaz y efectiva, así como el mejoramiento de la infraestructura y la reivindicación de los derechos del personal médico y de salud y no solamente mostrar de forma acelerada un producto rápido de transformación mediante una ley ordinaria que no resistirá un análisis de constitucionalidad y que hará retornar al sistema cuya transformación se pretende.
Referencias:
[1] Radicado proyecto de reforma a la salud. https://www.senado.gov.co/index.php/el-senado/noticias/4335-radicado-proyecto-de-reforma-a-la-salud
[2] VÉLEZ PÉREZ, Gloria Yaneth. Clasificación de las Leyes a propósito de la modificación de la ley de garantías. Revista Digital VOZ JURÍDICA. ISSN 2256-5051. https://www.vozjuridica.com/columnista-abogada-gloria-yaneth-velez-perez/clasificacion-de-las-leyes-a-proposito-de-la-modificacion-de-la-ley-de-garantias-columna-de-la-abogada-gloria-yaneth-velez-perez-twitter-juridicaasesora
[3]
[4] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 de 2011. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-818-11.htm
[5] Ibidem
[6] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1751 DE 2015, Por la cual se regula el derecho a la salud como derecho fundamental y se dictan otras disposiciones.
[1] Radicado proyecto de reforma a la salud. https://www.senado.gov.co/index.php/el-senado/noticias/4335-radicado-proyecto-de-reforma-a-la-salud
[2] VÉLEZ PÉREZ, Gloria Yaneth. Clasificación de las Leyes a propósito de la modificación de la ley de garantías. Revista Digital VOZ JURÍDICA. ISSN 2256-5051. https://www.vozjuridica.com/columnista-abogada-gloria-yaneth-velez-perez/clasificacion-de-las-leyes-a-proposito-de-la-modificacion-de-la-ley-de-garantias-columna-de-la-abogada-gloria-yaneth-velez-perez-twitter-juridicaasesora
[3]
[4] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 de 2011. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-818-11.htm
[5] Ibidem
[6] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1751 DE 2015, Por la cual se regula el derecho a la salud como derecho fundamental y se dictan otras disposiciones.
Canal RSS
