El principio democrático para los procesos sancionatorios. Columna de la Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez. Twitter: @JuridicaAsesora
El 12 de mayo de 2023 se fundó el Colegio Colombiano de Abogados en Derecho Sancionatorio y tuve la fortuna de ser invitada como parte de sus integrantes y, también, me fue concedido el honor inmerecido de dar una de las conferencias inaugurales. Y digo que fue un honor inmerecido porque sabemos muy bien que contamos con grandes maestros del derecho sancionador a quienes estudiamos con sereno juicio y, en ocasiones, con un buen fundado prejuicio.
No niego que me preocupé bastante en relación con lo que sería mi intervención ante los Colegas dedicados al estudio y/o praxis del Derecho Sancionador porque era lógico que no tendría nada nuevo que decir sobre lo que ya hemos construido y teorizado, sobre todo, desde la jurisprudencia y la praxis más relevante. Pero como me caracteriza, a pesar de lo tímida que soy, una rebelde osadía que me lleva a decir lo que, tal vez, no guste, al menos no de inmediato, opté por hacer una intervención disruptiva en relación con el derecho sancionador y de ello previne a su actual Vicepresidente Doctor Sergio Luis Mondragón, para evitarle la sorpresa.
En ese cometido, empecé mi intervención diciéndole al público presente: Se esperaría que un día como hoy en el que se funda el Colegio Colombiano de Abogados en Derecho Sancionatorio, se inicie hablando de la evolución del derecho sancionatorio, o que empecemos por referirnos a esa potestad sancionadora del Estado y cómo se han aumentado y fortalecido, por ejemplo, las funciones de la administración desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Y se esperaría, a mi juicio, porque es pacífico el consenso en relación con que “la potestad sancionadora del Estado se desenvuelve en diversos ámbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de interés general. Así, por medio del derecho penal, que no es más que una de las especies del derecho sancionador, el Estado protege bienes jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y la garantía de los derechos de la persona. Pero igualmente el Estado ejerce una potestad disciplinaria sobre sus propios servidores con el fin de asegurar la moralidad y la eficiencia de la función pública.”
Y es que ya es pacífico entender que el derecho sancionatorio se despliega o manifiesta en varias especialidades:
Lo anterior, entre otros, porque creo que es pacífico comprender que lo que implique sancionar hace parte del derecho sancionador.
Agregué que, seguramente, también esperaban que en la intervención pudiera haber una referencia a todo lo que hemos acumulado en un poco más de treinta (30) años en relación con el derecho sancionatorio y de allí poder identificar, incluso, las varias etapas o mejor dicho lo que yo llamo ciclos, esto es: Del año 1991 al año 2000 haber contado, por ejemplo, con la ley 200 de 1995, complementada con la ley 190 del mismo año, asemejada a las formas e instituciones del derecho penal para el derecho disciplinario, pero al tiempo se pudo reconocer en esta época que no habían realmente procedimientos sancionatorios garantistas claros, salvo en relación con la ley 200, pero para lo demás poca claridad. Todo lo cual implicó exigir el surgimiento de procedimientos desde el órgano competente por aquello del principio de reserva de ley que había sido ignorado por la administración porque ella se abrogó esa competencia reguladora. Y esto nos llevó a un segundo ciclo del derecho sancionatorio, esto es, la década del 2000 y con el nuevo milenio se expidió la ley 734 de 2002 y la 906 de 2004, entre otras. Luego en el ocaso de la segunda década del 2000, fue expedida la Ley 1952 de 2019 e iniciando la tercera década, una nueva reforma en materia disciplinaria se presentó con la Ley 2094 de 2021.
Dije incluso que, también coincidimos hoy en que el derecho sancionatorio tiene unos principios a los que no puede sustraerse y son:
Y señalé que, ante tanta coincidencia, para qué colegiarnos si, estemos dónde estemos, estaremos coincidiendo con estos aspectos.
Así que en esa pretensión de hacer una intervención un tanto disruptiva y luego de haber manifestado lo anterior, les indiqué que: Considero que el valor de este encuentro de profesionales con tanta experticia como ustedes, porque me declaro aprendiz eterna, está en que le demos cabida en el derecho sancionatorio, para seguir construyéndolo y edificándolo, a otros principios y actores que no se están viendo con claridad, al menos no de forma activa y, naturalmente, no a mi juicio. Con esto quiero irrumpir el statu quo y el modo piloto automático en el que la normativa vigente suele ponernos o nos ha puesto y eso lo aterricé indicando que de manera puntual quería referirme a algunos retos y desafíos del derecho sancionador:
1. Darle cabida al principio democrático porque este posibilitará materializar la participación de la sociedad que, leída en un contexto de teoría del Estado y teoría política, pero también constitucional, aunque es poder soberano, se encuentra marginada de las actuaciones de corte sancionador.
La sociedad es parte ausente del derecho sancionatorio, aunque paradójicamente es ella misma la población como elemento del Estado y poder soberano en un Estado que se ha erigido como Social de Derecho y ha redefinido la fuente de la soberanía y del poder público. Si analizamos bien, el verdadero protagonista del derecho sancionatorio es la población porque es la que espera el buen obrar.
Se considera que hay razones constitucionales suficientes para pensar que la población debe hacer parte del ejercicio del ius puniendi del Estado ya que, si la soberanía empezó a residir en el pueblo y de él emana el poder público como lo establece claramente el Artículo 3 de la Constitución Política de 1991, eso tiene que significar mucho para el derecho sancionatorio y para los que de una u otra forma lo estudiamos, practicamos, lideramos y defendemos. Que el pueblo sea el soberano indica que hay jefe, un jefe social que ha sustituido en todo y con todo a los jefes políticos del derecho sancionatorio.
Y cierto es que bien puede decirse que, en el proceso penal, como manifestación del derecho sancionatorio, ese principio democrático ya tiene acogida porque la sociedad encuentra representación en el Procurador Judicial, sin embargo, objetivamente hablando, el rol de éste está en desconexión de esa sociedad que supuestamente representa y de allí que dicha figura, bajo el postulado de incorporar el principio democrático, debe requerir una redefinición en su nombramiento y responder más a una figura de elección democrática: Principio democrático como un principio más del derecho sancionador.
En el proceso penal tenemos una sociedad ausente, pero pagando mucho por una representación, a veces, ausente también. Y digo ausente porque es bien sabido que muchos procuradores judiciales brillan por su ausencia, aunque vayan a la audiencia y brillan por su desconexión con los intereses de la sociedad que deben representar, terminando por inclinarse en favor de una u otra parte de la litis, cuando no es ese su rol. Siendo así, es necesario que la figura del Procurador Judicial, el grado que fuese o fuere, se redefina, sobre todo en la forma de su nombramiento, el cual debe dejar de provenir de una autoridad instituida y politizada. Es necesario que los Procuradores Judiciales como figura se mantenga, pero sean elegidos por votación popular y que los Abogados, Abogadas y Abogades, podamos postularnos al cargo y que sea la sociedad quien decida por quién votar según haya sido la praxis y la credibilidad en esa sociedad que es la que va a representar para que aumente la confianza ciudadana. Porque nadie más que la ciudadanía que ha sido cliente directo de un Abogado, Abogada o Abogade, para saber si ese Abogado, Abogada o Abogade, que la representará como sociedad cuenta con la dignidad para asumir tal encargo. Con eso se acabará la indignación que muchos sienten al ver personas indignas de la profesión ocupando cargos en los que el ejemplo de probidad y responsabilidad deben primar en favor de la sociedad, pero no lo hacen.
Saber que es la ciudadanía la que hará la elección de ese Procurador Judicial elevará el estándar ético de cada Abogado, Abogada y Abogade, porque no solo contarán los títulos académicos y la experiencia y la intriga política, sino la buena conducta acreditada ante la sociedad que se representará.
En todo cargo que implique praxis sancionatoria y el rigor jurídico, la comunidad debe intervenir en la elección de los que tendrán tan importante encargo cuando de representar a la sociedad se trate, no a la persona individualmente considerada que ya cuenta con la debida representación.
Es que la ciudadanía no puede sentirse amenazada por las instituciones y servidores públicos que deben protegerla en su vida, honra, bienes y derechos humanos y constitucionales fundamentales cuando se impulsa un proceso sancionatorio, el que fuere. Y mucho menos debe sentirse ignorada por quienes se sienten dueños de esas facultades y víctima de los que se han adueñado de ellas y se han puesto a disposición de los políticos que los patrocinan y por virtud de eso han silenciado la función sancionadora.
Reitero que esto es por la incorporación del principio democrático que no se resuelve con tener hoy a las personas como veedores o como quejosos por ejemplo en la actuación administrativa sancionadora, ya que, aunque coadyuve a la administración pública, eso no significa que la sociedad esté hallando respuesta.
Por eso la población como elemento fundamental del Estado debe tener materializada su participación en las instituciones, no solo en la elección para que luego la sometan y maltraten, sino para contribuir con la corrección cuando ello llegare a ocurrir.
Es agregar a esos principios, sin temor, con apertura a redefinir paradigmas, el principio democrático. Los abogados, abogadas y abogades, nos debemos a la sociedad y ella debe legitimar nuestro actuar, sobre todo el ético y no solamente el técnico.
La sociedad no debe mantenerse al margen de la facultad sancionadora del Estado, la que fuere. Ella requiere una participación más activa y ello debe implicar la redefinición de toda la normativa vigente que regula lo sancionatorio. Resalto por ejemplo la necesidad también de que la sociedad esté representada en las actuaciones administrativas de carácter sancionador hoy en cabeza de una autoridad ambiental politizada que muchas veces los dilata o no los inicia. Y así hay que hacerla partícipe, más allá del rol de quejosa, en el derecho disciplinario, en el derecho de la responsabilidad fiscal, en el derecho contravencional (tránsito y policía). Y esto a manera de ejemplo.
Por qué hablo osadamente del principio democrático, porque considero que el Colegio de Abogados en Derecho Sancionatorio no solo debe crearse para hacernos cercanos entre nosotros, sino para que nosotros nos acerquemos a la comunidad, a la sociedad, a la población como elemento esencial del Estado, es decir, para acercarnos en el Estado social de derecho colombiano, al pueblo como detentador de la soberanía y del cual emana el poder público. Los Abogados estamos para servirle a la sociedad porque esa es la esencia de nuestra profesión y no para servirle a un partido político.
El debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas debe implicar, entonces, una incorporación del principio democrático.
2. Un segundo aspecto es que el derecho sancionador se deje abrigar por el derecho procesal con el fin de pensar cada institución propia del debido proceso desde la disciplina que por excelencia se encarga de su estudio y que, por lo tanto, podría, con rigor teórico, aportar un constructo de instituciones y garantías para el derecho sancionatorio administrativo con el matiz diferencial del derecho penal y del derecho procesal civil desde donde se han extrapolado los institutos procesales, esto con el fin de llegar a una reforma en la que se expida un solo proceso sancionatorio general de la administración. Esto implica pensar sistémicamente todo el derecho sancionatorio de tal manera que se recojan todos los procedimientos administrativos sancionatorios y se le de vida, evocando al Maestro Jorge Iván Rincón “a una ley de régimen administrativo sancionatorio general en donde se conciban una cantidad de garantías que se acomoden al artículo 29 constitucional y a la convencionalidad y que expliquen las particularidades de cada uno de esos principios”.
3. En tercer lugar, planteé que en virtud de ese principio democrático sugerido, también se han de incorporar otros sujetos de derecho como la naturaleza y los seres sintientes, pero no solo como sujetos de protección, sino como sujetos que deben tener voz en el proceso y en ese sentido contar con quién represente sus intereses de manera especial y específica y que es un aspecto que no alcanza a resolver y a atender un procurador o un defensor público que escasamente está alcanzado a representar a una persona. Es decir, hoy desde un enfoque ecocéntrico, estos nuevos sujetos también requieren ser representados.
Este esbozo de retos y desafíos, desatinos para muchos, estaría todo para pensarse desde el principio democrático que no es más que abrir los procesos judiciales y administrativos sancionatorios para que la sociedad encuentre verdadera participación y eficiencia, eficacia y efectividad en su representación.
El debate queda abierto.
No niego que me preocupé bastante en relación con lo que sería mi intervención ante los Colegas dedicados al estudio y/o praxis del Derecho Sancionador porque era lógico que no tendría nada nuevo que decir sobre lo que ya hemos construido y teorizado, sobre todo, desde la jurisprudencia y la praxis más relevante. Pero como me caracteriza, a pesar de lo tímida que soy, una rebelde osadía que me lleva a decir lo que, tal vez, no guste, al menos no de inmediato, opté por hacer una intervención disruptiva en relación con el derecho sancionador y de ello previne a su actual Vicepresidente Doctor Sergio Luis Mondragón, para evitarle la sorpresa.
En ese cometido, empecé mi intervención diciéndole al público presente: Se esperaría que un día como hoy en el que se funda el Colegio Colombiano de Abogados en Derecho Sancionatorio, se inicie hablando de la evolución del derecho sancionatorio, o que empecemos por referirnos a esa potestad sancionadora del Estado y cómo se han aumentado y fortalecido, por ejemplo, las funciones de la administración desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Y se esperaría, a mi juicio, porque es pacífico el consenso en relación con que “la potestad sancionadora del Estado se desenvuelve en diversos ámbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de interés general. Así, por medio del derecho penal, que no es más que una de las especies del derecho sancionador, el Estado protege bienes jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y la garantía de los derechos de la persona. Pero igualmente el Estado ejerce una potestad disciplinaria sobre sus propios servidores con el fin de asegurar la moralidad y la eficiencia de la función pública.”
Y es que ya es pacífico entender que el derecho sancionatorio se despliega o manifiesta en varias especialidades:
- Derecho Penal
- Derecho de policía
- Derecho Disciplinario
- Derecho sancionatorio ambiental
- Derecho de la responsabilidad fiscal
- Derecho Tributario
- Derecho contravencional o de tránsito automotor
- Derecho deontológico
Lo anterior, entre otros, porque creo que es pacífico comprender que lo que implique sancionar hace parte del derecho sancionador.
Agregué que, seguramente, también esperaban que en la intervención pudiera haber una referencia a todo lo que hemos acumulado en un poco más de treinta (30) años en relación con el derecho sancionatorio y de allí poder identificar, incluso, las varias etapas o mejor dicho lo que yo llamo ciclos, esto es: Del año 1991 al año 2000 haber contado, por ejemplo, con la ley 200 de 1995, complementada con la ley 190 del mismo año, asemejada a las formas e instituciones del derecho penal para el derecho disciplinario, pero al tiempo se pudo reconocer en esta época que no habían realmente procedimientos sancionatorios garantistas claros, salvo en relación con la ley 200, pero para lo demás poca claridad. Todo lo cual implicó exigir el surgimiento de procedimientos desde el órgano competente por aquello del principio de reserva de ley que había sido ignorado por la administración porque ella se abrogó esa competencia reguladora. Y esto nos llevó a un segundo ciclo del derecho sancionatorio, esto es, la década del 2000 y con el nuevo milenio se expidió la ley 734 de 2002 y la 906 de 2004, entre otras. Luego en el ocaso de la segunda década del 2000, fue expedida la Ley 1952 de 2019 e iniciando la tercera década, una nueva reforma en materia disciplinaria se presentó con la Ley 2094 de 2021.
Dije incluso que, también coincidimos hoy en que el derecho sancionatorio tiene unos principios a los que no puede sustraerse y son:
- Principio de Legalidad
- Principio de Tipicidad
- Principio de Antijuridicidad (ilicitud sustancial)
- Principio de Culpabilidad
- Responsabilidad Subjetiva
- Responsabilidad Objetiva
- Responsabilidad Sin Culpabilidad
- Reserva de ley
Y señalé que, ante tanta coincidencia, para qué colegiarnos si, estemos dónde estemos, estaremos coincidiendo con estos aspectos.
Así que en esa pretensión de hacer una intervención un tanto disruptiva y luego de haber manifestado lo anterior, les indiqué que: Considero que el valor de este encuentro de profesionales con tanta experticia como ustedes, porque me declaro aprendiz eterna, está en que le demos cabida en el derecho sancionatorio, para seguir construyéndolo y edificándolo, a otros principios y actores que no se están viendo con claridad, al menos no de forma activa y, naturalmente, no a mi juicio. Con esto quiero irrumpir el statu quo y el modo piloto automático en el que la normativa vigente suele ponernos o nos ha puesto y eso lo aterricé indicando que de manera puntual quería referirme a algunos retos y desafíos del derecho sancionador:
1. Darle cabida al principio democrático porque este posibilitará materializar la participación de la sociedad que, leída en un contexto de teoría del Estado y teoría política, pero también constitucional, aunque es poder soberano, se encuentra marginada de las actuaciones de corte sancionador.
La sociedad es parte ausente del derecho sancionatorio, aunque paradójicamente es ella misma la población como elemento del Estado y poder soberano en un Estado que se ha erigido como Social de Derecho y ha redefinido la fuente de la soberanía y del poder público. Si analizamos bien, el verdadero protagonista del derecho sancionatorio es la población porque es la que espera el buen obrar.
Se considera que hay razones constitucionales suficientes para pensar que la población debe hacer parte del ejercicio del ius puniendi del Estado ya que, si la soberanía empezó a residir en el pueblo y de él emana el poder público como lo establece claramente el Artículo 3 de la Constitución Política de 1991, eso tiene que significar mucho para el derecho sancionatorio y para los que de una u otra forma lo estudiamos, practicamos, lideramos y defendemos. Que el pueblo sea el soberano indica que hay jefe, un jefe social que ha sustituido en todo y con todo a los jefes políticos del derecho sancionatorio.
Y cierto es que bien puede decirse que, en el proceso penal, como manifestación del derecho sancionatorio, ese principio democrático ya tiene acogida porque la sociedad encuentra representación en el Procurador Judicial, sin embargo, objetivamente hablando, el rol de éste está en desconexión de esa sociedad que supuestamente representa y de allí que dicha figura, bajo el postulado de incorporar el principio democrático, debe requerir una redefinición en su nombramiento y responder más a una figura de elección democrática: Principio democrático como un principio más del derecho sancionador.
En el proceso penal tenemos una sociedad ausente, pero pagando mucho por una representación, a veces, ausente también. Y digo ausente porque es bien sabido que muchos procuradores judiciales brillan por su ausencia, aunque vayan a la audiencia y brillan por su desconexión con los intereses de la sociedad que deben representar, terminando por inclinarse en favor de una u otra parte de la litis, cuando no es ese su rol. Siendo así, es necesario que la figura del Procurador Judicial, el grado que fuese o fuere, se redefina, sobre todo en la forma de su nombramiento, el cual debe dejar de provenir de una autoridad instituida y politizada. Es necesario que los Procuradores Judiciales como figura se mantenga, pero sean elegidos por votación popular y que los Abogados, Abogadas y Abogades, podamos postularnos al cargo y que sea la sociedad quien decida por quién votar según haya sido la praxis y la credibilidad en esa sociedad que es la que va a representar para que aumente la confianza ciudadana. Porque nadie más que la ciudadanía que ha sido cliente directo de un Abogado, Abogada o Abogade, para saber si ese Abogado, Abogada o Abogade, que la representará como sociedad cuenta con la dignidad para asumir tal encargo. Con eso se acabará la indignación que muchos sienten al ver personas indignas de la profesión ocupando cargos en los que el ejemplo de probidad y responsabilidad deben primar en favor de la sociedad, pero no lo hacen.
Saber que es la ciudadanía la que hará la elección de ese Procurador Judicial elevará el estándar ético de cada Abogado, Abogada y Abogade, porque no solo contarán los títulos académicos y la experiencia y la intriga política, sino la buena conducta acreditada ante la sociedad que se representará.
En todo cargo que implique praxis sancionatoria y el rigor jurídico, la comunidad debe intervenir en la elección de los que tendrán tan importante encargo cuando de representar a la sociedad se trate, no a la persona individualmente considerada que ya cuenta con la debida representación.
Es que la ciudadanía no puede sentirse amenazada por las instituciones y servidores públicos que deben protegerla en su vida, honra, bienes y derechos humanos y constitucionales fundamentales cuando se impulsa un proceso sancionatorio, el que fuere. Y mucho menos debe sentirse ignorada por quienes se sienten dueños de esas facultades y víctima de los que se han adueñado de ellas y se han puesto a disposición de los políticos que los patrocinan y por virtud de eso han silenciado la función sancionadora.
Reitero que esto es por la incorporación del principio democrático que no se resuelve con tener hoy a las personas como veedores o como quejosos por ejemplo en la actuación administrativa sancionadora, ya que, aunque coadyuve a la administración pública, eso no significa que la sociedad esté hallando respuesta.
Por eso la población como elemento fundamental del Estado debe tener materializada su participación en las instituciones, no solo en la elección para que luego la sometan y maltraten, sino para contribuir con la corrección cuando ello llegare a ocurrir.
Es agregar a esos principios, sin temor, con apertura a redefinir paradigmas, el principio democrático. Los abogados, abogadas y abogades, nos debemos a la sociedad y ella debe legitimar nuestro actuar, sobre todo el ético y no solamente el técnico.
La sociedad no debe mantenerse al margen de la facultad sancionadora del Estado, la que fuere. Ella requiere una participación más activa y ello debe implicar la redefinición de toda la normativa vigente que regula lo sancionatorio. Resalto por ejemplo la necesidad también de que la sociedad esté representada en las actuaciones administrativas de carácter sancionador hoy en cabeza de una autoridad ambiental politizada que muchas veces los dilata o no los inicia. Y así hay que hacerla partícipe, más allá del rol de quejosa, en el derecho disciplinario, en el derecho de la responsabilidad fiscal, en el derecho contravencional (tránsito y policía). Y esto a manera de ejemplo.
Por qué hablo osadamente del principio democrático, porque considero que el Colegio de Abogados en Derecho Sancionatorio no solo debe crearse para hacernos cercanos entre nosotros, sino para que nosotros nos acerquemos a la comunidad, a la sociedad, a la población como elemento esencial del Estado, es decir, para acercarnos en el Estado social de derecho colombiano, al pueblo como detentador de la soberanía y del cual emana el poder público. Los Abogados estamos para servirle a la sociedad porque esa es la esencia de nuestra profesión y no para servirle a un partido político.
El debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas debe implicar, entonces, una incorporación del principio democrático.
2. Un segundo aspecto es que el derecho sancionador se deje abrigar por el derecho procesal con el fin de pensar cada institución propia del debido proceso desde la disciplina que por excelencia se encarga de su estudio y que, por lo tanto, podría, con rigor teórico, aportar un constructo de instituciones y garantías para el derecho sancionatorio administrativo con el matiz diferencial del derecho penal y del derecho procesal civil desde donde se han extrapolado los institutos procesales, esto con el fin de llegar a una reforma en la que se expida un solo proceso sancionatorio general de la administración. Esto implica pensar sistémicamente todo el derecho sancionatorio de tal manera que se recojan todos los procedimientos administrativos sancionatorios y se le de vida, evocando al Maestro Jorge Iván Rincón “a una ley de régimen administrativo sancionatorio general en donde se conciban una cantidad de garantías que se acomoden al artículo 29 constitucional y a la convencionalidad y que expliquen las particularidades de cada uno de esos principios”.
3. En tercer lugar, planteé que en virtud de ese principio democrático sugerido, también se han de incorporar otros sujetos de derecho como la naturaleza y los seres sintientes, pero no solo como sujetos de protección, sino como sujetos que deben tener voz en el proceso y en ese sentido contar con quién represente sus intereses de manera especial y específica y que es un aspecto que no alcanza a resolver y a atender un procurador o un defensor público que escasamente está alcanzado a representar a una persona. Es decir, hoy desde un enfoque ecocéntrico, estos nuevos sujetos también requieren ser representados.
Este esbozo de retos y desafíos, desatinos para muchos, estaría todo para pensarse desde el principio democrático que no es más que abrir los procesos judiciales y administrativos sancionatorios para que la sociedad encuentre verdadera participación y eficiencia, eficacia y efectividad en su representación.
El debate queda abierto.
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