En días pasados fue publicada una columna que llevaba por nombre “empatía selectiva[1]” y, en ella, se establecía, por parte de la columnista, una crítica con respecto a lo manifestado por parte del nuevo ministro de educación en relación con que el informe final de la comisión de la verdad fuere enseñado en los colegios y, además de ello, la columnista consideró que con aquello se pretende “cancelar” a todo uniformado que sea visto. La columna critica el hecho de que exista una empatía selectiva sobre la base de que, con el acuerdo de paz (subtexto) el cual allanó el camino a la existencia del informe final de la comisión de la verdad, se haga una inversión de valores de la siguiente forma: “Pero no, vivimos en la ‘Colombia Humana’ que es ‘humana’ con condiciones, pues aparentemente, los policías y sus familiares no son considerados ni seres humanos ni colombianos, y por el contrario, lo que se quiere hacer es educar a las futuras generaciones para que odien a la Fuerza Pública y defiendan a los narcoterroristas quienes durante más de cincuenta años lo que querían era ‘velar por los campesinos’ de este país. Literalmente, el mundo al revés.” 
 
De lo pretendido por aquella columnista es que, el informe final de la comisión de la verdad: 1. No sea enseñado en las escuelas porque cuenta un solo un lado de la historia y, 2. La “cancelación” en contra de las fuerzas policivas y militares, sobre la base del informe final de la comisión de la verdad, es injusto con aquellos.
 
Lo primero a establecer es que, la enseñanza del informe final de la comisión de la verdad es de obligatoria enseñanza en las escuelas por así establecerlo la Constitución Política de la siguiente forma: 
 
C. Pol. ARTICULO 41. En todas las instituciones de educación, oficiales o privadas, serán obligatorios el estudio de la Constitución y la Instrucción Cívica. Así mismo se fomentarán prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana. El Estado divulgará la Constitución. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
En ese sentido el anterior artículo fue reglamentado a través de la Ley 107 de 1994 de la siguiente forma:
 
L.107/94. ARTÍCULO 1o. Para poder obtener el titulo de bachiller en cualquiera de sus modalidades, todo estudiante, deberá haber cursado cincuenta horas de Estudios Constitucionales. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
Así mismo el derecho fundamental que es la paz, se encuentra inmerso dentro de la misma Constitución Política como derecho y deber, de la siguiente forma:
 
C. Pol. Artículo 22. La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento
 
Que, el numeral 3º del artículo 2º del Decreto-Ley 588 de 2017, establece lo siguiente:
 
DL.588/17ARTÍCULO 2o. OBJETIVOS. La CEV cumplirá los siguientes objetivos:
 
(…)
 
3. Promover la convivencia en los territorios, en el entendido de que la convivencia no consiste en el simple compartir de un mismo espacio social y político, sino en la creación de un ambiente transformador que permita la resolución pacífica de los conflictos y la construcción de la más amplia cultura de respeto y tolerancia en democracia. Para ello promoverá un ambiente de diálogo y creará espacios en los que las víctimas se vean dignificadas, se hagan reconocimientos individuales y colectivos de responsabilidad, y en general se consoliden el respeto y la confianza ciudadana en el otro, la cooperación y la solidaridad, la justicia social, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y una cultura democrática que cultive la tolerancia, promueva el buen vivir, y nos libre de la indiferencia frente a los problemas de los demás. La CEV deberá aportar a la construcción de una paz basada en la verdad, el conocimiento y reconocimiento de un pasado cruento que debe ser asumido para ser superado. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
Todo aquello significa que, el deber-derecho a la paz, como derecho fundamental consagrado en la Constitución Política la cual, es de obligatorio enseñanza en las escuelas y colegios, debe ser enseñada con el objetivo principal de no ocultar una verdad o imponer una verdad a medias ya que, la verdad enseñada de forma correcta, esto es, como base principal y primordial del Estado Social de Derecho para efectos de lograr una convivencia correcta[2].
 
Es así que, lo expuesto por parte de la columnista sobre la base de la Constitución Política, no gozaría de un sustento lógico jurídico, pero, con referencia a la “cancelación” expuesta por parte de aquella-la columnista-hay que analizarla de diferentes tópicos, el cual solo me voy a concentrar en el que creo que fue el expuesto, y espero que sea ese, esto es: la cultura de la cancelación.
 
La cultura de la cancelación, según Edixela Burgos y Gustavo Hernández en su publicación “La cultura de la cancelación: ¿autoritarismo de las comunidades de usuario?[3]” de la siguiente forma: “… Radica en activar las redes sociales para rechazar de manera abierta y tajante actos que inciten a la injusticia social, la intolerancia, el odio y el resentimiento, es decir, todo aquello que transgreda los principios universales de convivencia humana. (…) No obstante, la persona que cancela no es tan benévola como se espera, no está enriquecida de valores humanos como muchos pudieran pensar. El que cancela, en este caso, lo hace motivado por emociones y no por la razón. Gobernado por la venganza y no por evidencias.”
 
Según la definición ofrecida por parte de los autores, y colocándolo dentro del contexto de nuestra Constitución Política, la cultura de la cancelación no riñe con aquella cuando es utilizada para denunciar y buscar justicia, pero, reñiría con aquella cuando se utiliza con fines revanchista, es decir, un fin subjetivo plenamente demostrado.
 
El fin subjetivo de la cultura de la cancelación se basa en rumores, en ausencia de pruebas, en una descontextualización generalizada que genera un linchamiento injusto; esto significa que, una cultura de la cancelación basada en solo contextos subjetivos, entraría a vulnerar la dignidad humana la cual es un fin esencial del Estado de Derecho.
 
En ese orden, y retomando las líneas precedentes, el fin último del informe final de la comisión de la verdad, es eso, es establecer la verdad del conflicto armado para que exista: 1. No repetición, 2, verdad 3. Paz verdadera en los aspectos de ser: 3.1. Duradera y, 3.2. Sostenible.
 
Para que se pueda cumplir esa finalidad tan anhelada, lógicamente, la verdad expuesta cuyo fin es la paz como derecho y deber, no debe ser sesgada, ni mucho menos, tener tintes políticos o ideológicos, por el contrario, la verdad buscada en el informe final lo que busca es establecer un campo de conocimiento de las atrocidades, no legítimas[4], cometidas por parte de aquellos fueron parte del conflicto armado en Colombia.
 
La verdad plasmada en el informe final no pretende crear, como mal lo expresa la columnista, una “empatía selectiva”, todo lo contrario, lo que pretende establecer es una recomendación, pero también, un conocimiento pleno del conflicto armado, buscando, no una empatía para las partes confrontadas en el conflicto interno armado, sino una empatía para con las víctimas del conflicto, esto es, UNA EMPATÍA DE PAZ; la cual, y retomando el artículo 22 Constitucional: es un deber y derecho.

Referencias:

[1] https://www.elheraldo.co/columnas-de-opinion/marcela-garcia-caballero/empatia-selectiva-columna-de-marcela-garcia-caballero

[2] C.Pol. PREÁMBULO. en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente:

[3] https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7893028 . El texto completo lo pueden encontrar en el siguiente enlace: https://saber.ucab.edu.ve/xmlui/bitstream/handle/123456789/20035/Art%C3%ADculo%20La%20cultura%20de%20la%20cancelaci%C3%B3n.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[4] https://www.semana.com/politica/articulo/paloma-valencia-el-estado-cometio-errores-pero-no-puede-ser-equiparado-a-la-guerrilla-y-los-paramilitares/202217/

Pero, ¿quién es LAIS? 
 
LAIS[1] es la protagonista de la sentencia T-629/10[2] a quien, siendo trabajadora sexual para la época de los hechos, se le ampararon los derechos fundamentales de igualdad de trato ante la ley, a la no discriminación, al trabajo, la seguridad social, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital. 
 
La situación fáctica de la referida LAIS, se puede resumir de la siguiente forma: aquella, para la época en la que fue presentada la solicitud de amparo constitucional, se desempeñaba como trabajadora sexual en un bar de la ciudad de Bogotá. Manifiesta LAIS que al desempeñar las funciones de trabajadora sexual, el bar[3] le pagaba un porcentaje por venta de licores y consumo de los mismos, venta de cigarrillos y, prestación de los servicios sexuales prestados a los clientes. En ese orden, al cabo de un tiempo LAIS, se encuentra en estado de embarazo el cual, al principio, es negado por parte de ella, pero, al cabo de un tiempo el embarazo se hizo notorio por lo que, el dueño del bar la coloca a realizar otras labores[4] diferentes en el establecimiento de comercio, pero, al transcurrir el tiempo y ser el embarazo de LAIS de alto riesgo y, además, de habérsele llamado la atención por parte de algunos policías, la despide estando LAIS en embarazo. Al observar aquello, LAIS, acude a la acción de tutela por considerar que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales: a la seguridad social, vida digna, igualdad, mínimo vital y al fuero materno de lactancia; así mismo solicita se le sirva a reintegrar a las mismas labores que desempeñaba, que se le paguen los salarios caídos, licencia de maternidad. 
 
Según aquello y es lo que llama la atención es que, LAIS está haciendo reclamos netamente prestacionales por considerar que, se encontraba desempeñando labores propias de cualquier trabajo, es decir, cualquier trabajo “normal”.
 
La Corte Constitucional para poder amparar los derechos fundamentales tal como fueron amparados en la referida sentencia tuvo que hacer un estudio a profundidad del fenómeno de la prostitución desde los puntos de vista de los modelos prohibicionista, abolicionista y reglamentista, pero, sin descuidar los aspectos oscuros que se ciernen en aquella actividad, esto es, la trata de personas, la inducción a la prostitución, todos estos delitos que lo que conllevan a la explotación sexual de las mujeres y hombres.
 
Así mismo, la Corte Constitucional llega a la conclusión de que, cuando la prostitución se ejerce a cuenta propia libre y voluntaria, aquella no se torna ilegal sino por el contrario, pertenece a una forma de trabajo por parte de aquel hombre o mujer para efectos de subsistir y, por consiguiente, en aras de hacer un parangón entre aquellos “trabajos normales” con el ejercicio de la prostitución de forma libre y voluntaria considero que, el último de aquellos-el ejercicio de la prostitución-se puede encuadrar dentro del concepto de “mínimo de corrección exigido” y, por consiguiente, debe ser protegido cuando, y se repite, no se encuentre dentro de los campos de inducción, trata de personas y explotación sexual.
 
En ese orden la Corte Constitucional al analizar el caso considera la existencia de un contrato realidad y le son amparados los derechos prestacionales debidos a excepción del reintegro solicitado.
 
A groso modo en eso versa el amparo constitucional efectuado por parte de la Corte Constitucional, indicando con ello que, cuando la prostitución es ejercida como opción laboral por parte de aquel o aquella persona que de forma libre, voluntaria y espontanea desea ejercerla, aquella se encuentra debidamente protegida por la Constitución Política y de la legislación laboral individual, pero, cuando es ejercida dentro de un establecimiento de comercio y de reunirse los elementos configurantes del contrato de trabajo, debe ser declarado el contrato realidad y todo lo concerniente aquella figura.
 
Decidí empezar de esta forma por la simple razón que, hace unos meses atrás la hoy electa vicepresidenta de Colombia, exigió una regulación del trabajo sexual[5] y esto, como cosa rara, hizo que más de uno se halara y se rasgara las ropas con el argumento de los aspectos delictuales que subyacen en la actividad de la prostitución, pero, omitiendo que en muchas ocasiones la prostitución puede ser ejercida de forma libre, espontánea y voluntaria. 
 
En esa oportunidad la vicepresidente estaba haciendo referencia al control de los abusos laborales ocasionados por parte de los dueños o administradores de aquellos locales los cuales, dicho sea de paso, si tienen derechos para ofrecer ese tipo de servicios; es así que, lo que se proclamaba era la protección de las y los trabajadores sexuales que ejercen aquella profesión. 
 
Retomando de nueva forma la protección constitucional otorgada a favor de LAIS, la Corte Constitucional con respecto a la protección laboral a favor de aquellos o aquellas que se dedican a la prostitución considero que: 
 
“Los demás, dada la dificultad de ofrecer una respuesta completa, ponderada y definitiva, deben ser resueltos por el legislador y desde allí por la Administración y por los jueces, para que en el marco de sus competencias como operadores de la democracia representativa y material, de las circunstancias y los hechos, se ofrezcan las respuestas más correctas posibles. Lo anterior conforme parámetros y criterios mínimos como los siguientes: i) los límites constitucionales de la libertad, la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y de respeto al Estado de Derecho; ii) los principios y reglas generales del Derecho laboral existente ; iii) el deber de crear y reconocer las muchas especificidades y diferencias que una relación laboral para la prestación de servicios sexuales por cuenta ajena amerita, dada la cercanía que el objeto del trabajo tiene con ámbitos de la intimidad y de la integridad moral y física; iv) el deber de considerar al trabajador o trabajadora sexual como sujeto de especial protección, por ser la parte débil del contrato y sobre todo por las condiciones propias del trabajo y la discriminación histórica y actual de la que suele ser víctima por la actividad que ejerce; y finalmente, v) el deber de aplicar la “imaginación jurídica” para que con los límites, prohibiciones, garantías y derechos que se establezcan, se cree la diferencia que haga que la persona que trabaja con el sexo pueda estar en condiciones para elegir en libertad e igualdad su proyecto de vida[181].”
 
Nótese que, para la Corte Constitucional la prostitución ejercida de forma voluntaria y sin que medie de por medio las conductas delictuales ya mencionadas, debe ser protegida por ser, así no quiere ser aceptada por puritanismos absurdos, como proyectos de vida y, en ese orden, la prostitución al ser ejercida como profesión u oficio tal como lo establecen los artículos 25 y 26 de la Constitución Política, es objeto de la debida protección.
 
Así mismo, para efectos de la protección Constitucional del ejercicio de la prostitución de forma libre, voluntaria y espontánea, la misma Corte Constitucional, desde el punto de vista del principio de igualdad real y efectiva, establece la igualdad sustancialobservándola desde el punto de vista de la empresa y de la forma en cómo ejerce su libre derecho empresarial. Todo esto desde el ángulo-y es así como debe ser visto-de los establecimientos de comercio encargados de, a través de las personas que ejercen la prostitución, para poder lucrarse de aquel servicio; por esta razón en el extracto atrás establecido, la misma corporación llama a uno de los extremos de todo contrato de trabajo como la “parte más débil”; anotando con ello que, la prostitución dentro del ámbito de la legalidad y de aquellas personas que la ejercen dentro de aquel, deben ser considerados como trabajadores los cuales y debido al desarrollo proteccionista de la Constitución y de la Ley, son protegidos pero desde el punto de vista prestacional.
 
No hay que rasgarse las vestiduras por aquellas palabras ya que nunca avalaron los campos delictuales que se critican y que, fueron también criticadas en la providencia de LAIS, lo que debemos establecer es una regulación proteccionista a favor de quienes ejercen la prostitución por cuenta ajena quienes, si lo miramos de forma objetiva y sin apasionamiento alguno, se encuentran en un nivel de desprotección laboral.  

Referencias:

[1] Nombre ficticio.

[2] Corte Constitucional. MP. Dr. Juan Carlos Henao Perez.

[3] Ibídem. En la referida providencia y, por protección de datos, la Corte Constitucional lo llama “PANDEMO”.

[4] Como administradora del establecimiento.

[5] https://twitter.com/franciamarquezm/status/1500929287611949056?lang=es

Esta semana, exactamente el 20 de julio de 2022, se dio inicio a un nuevo periodo legislativo, en el cual se estrenaron varios senadores y representantes a la cámara. Entre los que se estrenan en el Congreso de la República, para el periodo legislativo 2022-2026, se encuentra el señor Miguel Polo Polo quien, al haber ganado[1] la curul por la comunidad afro se hizo de un lugar en la Cámara de Representantes como representante[2] de aquella colectividad.
 
Al ser ya un representante a la cámara, el proceso que se le seguía, por parte de la Fiscalía General de la Nación, por los delitos de injuria y calumnia, de forma automática pasa a manos de la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia-Sala Penal. Pero, ¿por qué se le instauro una denuncia por los delitos de injuria y calumnia al hoy representante a la Cámara de Representantes? La respuesta es sencilla, el señor atrás mencionado, en los debates electorales y, por ser él un representante de la derecha recalcitrante del país del sagrado corazón, publicó el siguiente tuit[3]: “Quieren hacer creer que si eres negro, automáticamente eres bueno y oprimido, y si eres blanco entonces eres malo y opresor. El color de piel no determina NADA. Así como hay blancos buenos como Jhoana Bahamón, también hay negros malos como la estafadora de Francia y el Negro Acacio” (Lo colocado en negritas pertenecen al original).
 
Aquel twit, tal como se acabo de manifestar, le generó una denuncia penal, por parte de la hoy vicepresidenta electa de Colombia, por los delitos de injuria y calumnia. Este señor, para excusar su comentario manifestó lo siguiente: “Es nuestra manera de pensar, creo que la libertad de expresión radica en eso y muchas veces lastima a las personas. Yo no tengo la culpa de eso. Esto es una posición coherente”; es decir, la libertad de expresión de aquel no tiene un limite o límites fijados, solo es, según él, una coherencia que lastima, pero, de eso no tiene la culpa.
 
En ese orden, para por lo menos y así sea de forma somera, establecer la garrafal equivocación del señor representante, lo primero seria dar una ubicación exacta de la libertad de expresión dentro del ordenamiento jurídico constitucional, el cual se encuentra establecido en el artículo 20 Constitucional de la siguiente forma:

C. Pol. ARTICULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.
 
Tal como se encuentra redactado, la libertad de expresión debe ser entendida como la capacidad de expresarse como derecho fundamental de aplicación inmediata[4], lo que conlleva a que, por ser un derecho de aquellos, no necesita una reglamentación propiamente dicha, sino por el contrario, su amplitud de desprende del propio constitucional. En ese orden, al desprenderse del propio texto, la libertad de expresión dimana por si misma porque lo que se defiende, de forma literal de aquel artículo, es la libertad pregonada por parte de aquel al momento de expresar libremente su expresión u opinión.
 
Pero, no es un derecho absoluto, en ese punto debemos dirigirnos hacia el numeral 1º del articulo 95 Constitucional, esto es, no se puede abusar de la libertad de expresión para efectos de perjudicar los derechos de los demás ya que, debemos recordar que el preámbulo garantiza “…asegurar a sus integrantes (…), la convivencia”, como fin esencial del Estado de “…promover la prosperidad general y garantizar  la efectividad  de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…)”.
 
En ese orden, en muchas ocasiones la libertad de expresión puede afectar otros derechos fundamentales consagrados, también, a favor de aquellos que se pueden ver afectados por aquella libertad; es así que, y solo para efectos de la presente columna, los artículos 220 y 221 ambos de la L599/00, consagran como bien jurídico tutelado la honra, dignidad e imagen de las personas, cuando son víctimas de manifestaciones contrarias a la realidad o de imputaciones delictuosas. Manifestaciones aquellas que no se encuentran protegidas por la libertad de expresión tal como lo dispuso la sentencia T-050/16[5] de la siguiente forma:
 
“Bajo esa misma línea, la jurisprudencia de esta Corte, al igual que pronunciamientos internacionales al respecto, han sostenido que la libertad de expresión no es un derecho que carece de límites, pues, como se observó, las frases injuriosas, que denoten falta de decoro, vejaciones, insultos, expresiones desproporcionadas y humillantes que evidencien una intención dañina y ofensiva, no con un fin legítimo, sino por el contrario difamatorio, parcial, erróneo, entre otros, no son cubiertas por la protección establecida en el artículo 20 de la Constitución. Por lo tanto dicho conflicto resulta inexistente y, en estos términos, se descarta la necesidad de realizar un test de proporcionalidad, en el cual se utilice la ponderación para resolver este caso, pues no se presenta pugna legítima entre el derecho a la libertad de expresión y los alegados por la demandante.” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
Manifestado lo anterior, y entrando analizar si efectivamente lo publicado por parte del hoy representante a la cámara, puede ser enmarcado como su libre derecho a la libertad de expresión.
 
El hoy representante a la cámara de representante realiza una imputación delictuosa, esto es, para él la hoy vicepresidenta de la Republica es una estafadora. El delito de estafa se encuentra debidamente tipificado en el articulo 246 de la L.599/00 de la siguiente forma:
 
L.599/00. ARTÍCULO 246. ESTAFA. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
 
En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado.
 
La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
 
De la tipificación del delito de estafa, de forma somera, se destaca la intención fraudulenta del sujeto activo del delito para efectos de obtener, para si o para otro, un provecho netamente económico o patrimonial. Aquella intención fraudulenta se manifiesta en la inducción o el mantenimiento en error. Es decir, de aquellos elementos estructurales del tipo penal de estafa, el hoy representante a la cámara de representantes, no manifiesta cuáles son los hechos, cometidos por parte de la hoy vicepresidenta, que han inducido o mantenido en error a cualquier sujeto pasivo del delito. Ahora bien, aquí se ha criticado que la hoy vicepresidenta se benefició de programas de subsidio, pero, todo ha sido aclarado, es decir, la calidad de estafadora de la hoy vicepresidenta, no existe.
 
Dentro del mismo tuit, el hoy representante a la cámara hace un símil entre aquella y el negro Acacio. Aquel fue conocido por pertenecer a las hoy extintas guerrillas de las FARC, lo que conllevo a ser considerado como terrorista. Así mismo fue señalado de tener nexos con el narcotráfico y demás delitos. Es decir, para el hoy representante a la cámara, la hoy vicepresidenta es, aparte de ser una estafadora, es también una terrorista y una narcotraficante. Lo cual, como todos sabemos, ella no es la delincuente que, de forma lastimosa y rastrera, la ha calificado el hoy representante a la cámara.
 
De lo expresado hasta ahora podemos afirmar que, el hoy representante a la cámara con aquel tuit, efectivamente vulnero la honra y dignidad de la hoy vicepresidenta de la República de Colombia.
 
Para finalizar se debe manifestar que la libertad de expresión no es una carta abierta y en blanco para poder decir lo que se nos de la gana, por el contrario, la libertad de la expresión es la facultad de comunicarnos, pero, sin llegar hacer un daño; la libertad de expresión no se encuentra establecida para imponer o legalizar una cultura de cancelación que, en la actualidad está haciendo tantos daños psicológicos a muchas personas. Por eso es una lastima que el hoy representante a la cámara lo considere de aquella forma. ¡Qué lástima!
 
Referencias:
 
[1] https://www.semana.com/nacion/articulo/video-polo-polo-dice-que-recupero-miles-de-votos-y-esta-listo-para-llegar-al-congreso/202221/

[2] https://www.las2orillas.co/vos-no-representas-a-los-negros-abuchean-a-miguel-polo-polo-en-la-instalacion-del-congreso/

[3] https://www.infobae.com/america/colombia/2022/07/15/miguel-polo-polo-respondio-a-la-citacion-que-recibio-de-la-fiscalia-por-trino-contra-francia-marquez/

[4] Constitución Política, art. 85

[5] Corte Constitucional. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

El proceso penal que regula la Ley 906 de 2004, es un proceso, entre cosas, que se desarrolla por etapas las cuales, según el propio sistema penal acusatorio, arranca desde la denuncia penal o la noticia criminal, pasando por la indagación, luego la investigación, imputación, acusación, juicio y sentencia. Hasta ese momento y, dependiendo la postura defensiva o acusadora, se devendrían ya otras etapas posteriores a la sentencia que serían: la apelación de la sentencia, y presentación del recurso extraordinario de casación, o apelación de la primera sentencia condenatoria (doble conformidad). Pero, y sin que interese la etapa en la que se encuentre el proceso penal, siempre, por parte de la defensa, se propondrá una solución que refleje los motivos por los cuales se debe o dejar en libertad a su defendido o, en su defecto, porqué debe ser absuelto. 
 
En este sentido la defensa siempre está creando su teoría del caso, la cual puede definirse como: “… la formulación de la hipótesis que cada parte pretende sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de presentarse y valorarse en la etapa del juicio, que responde a la metodología y el plan de trabajo diseñado por las partes de cara al proceso, donde por su dialéctica “va y viene varias veces a lo largo de las etapas previas al juicio oral, alterándose en la medida en que nuestro conocimiento del caso se va modificando[1]”.
 
Y muy a pesar de que, es opcional[2], por parte de la defensa, presentar su teoría del caso, siempre estará presente desde los principios del proceso penal por la sencilla razón de que, lo que se busca realmente es preservar el derecho a la defensa del sujeto pasivo de la acción penal y su presunción de inocencia; dicho de otra manera, la teoría del caso preserva a plenitud el derecho de la defensa tanto técnica como material y, sobre todo, con aquel despliegue de derechos fundamentales, sobresale la presunción de inocencia como garante del principio de igualdad de armas[3].
 
Pero, si aquella teoría del caso ejercida por parte de la defensa, que preserva y amplia tan valiosos derechos fundamentales, ¿puede ser limitada por conceptos como la violencia de género?
 
En reciente pronunciamiento por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[4], responde de forma positiva, el interrogante atrás planteado, es decir, el derecho de defensa y, la presunción de inocencia que se enarbolan en la teoría del caso, es así que, según aquel pronunciamiento, se anula[5] cuando están al frente de casos de violencia de género, de la siguiente forma:
 
“En las condiciones anotas, no se configura ninguno de los errores de valoración probatoria que la casacionista endilga al fallo impugnado por falso raciocinio, dado que en su conformación no analiza la prueba integralmente, tampoco son siquiera idóneos para acreditar lo que pretende y, lo más grave, su estructuración resulta abiertamente contraria al enfoque diferencial de género por el que ha propugnado esta Corte (…)” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
En ese orden, y es lo que se entiende, la presunción de inocencia pregonada y la defensa de aquella cuando se está al frente de un caso tal como el desarrollado en la susodicha sentencia, la defensa no puede establecer la existencia de una duda con respecto a las actitudes tomadas por parte de la víctima.
 
Con respecto a este tópico, esto es, la pugna entre los criterios de violencia de género y el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, el tratadista Jordi Nieva Fenoll[6] manifiesta que: “Si embargo, precisamente ese impacto mediático que ha favorecido la creación de esa conciencia social, al mismo tiempo ha podido generar, en algunas ocasiones, una cierta merma en la defensa de los imputados en estos casos, puesto que se ha extendido en alguno supuestos una percepción de sospecha generalizada en cualquier denunciado, que desde luego es incompatible con la presunción de inocencia. La especial incidencia de este fenómeno se observa en la labor de los juzgados de instrucción especializados, sobre todo con motivo de la adopción de las medidas cautelares en algunos supuestos en lo que único que se intenta es prevenir un ulterior hecho mucho mas terrible, aunque existan serias dudas sobre la imputación del hecho que se está instruyendo en ese momento, dado que, en realidad, precisamente porque existen dudas se sigue instruyendo.” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
Para el autor en cita, la presunción de inocencia como principio constitucional que es, debe ser garantizado por aquel que instruye y resuelve un caso que contraiga una violencia de género, esta percepción, para efectos de llevarlo a Colombia, la podemos encontrar en el artículo 29 Constitucional, artículo 7º de la Ley 906 de 2004, y con respecto al derecho a la defensa nos debemos dirigir a los artículos 8º y 124 ambos de la Ley 906 de 2004.
 
Con respecto aquellos artículos y si son leídos de forma detallada, en ninguna parte se encuentra una limitación con respecto a la comisión de cualquier delito, por el contrario, aquellos desarrollan de una u otra forma, el principio inherente a la teoría del casocon los derechos fundamentales ya mencionados, porque, una limitación como la planteada por parte de la Sala Penal, es ir en contravía del principio de la dignidad humana y del principio de imparcialidad pregonadas en la codificación procesal penal.
 
No se desconoce que, aquellos delitos son de una envergadura que golpea la moral de una sociedad y de las personas que hacen parte de ella, crean un rechazo generalizado, pero, la defensa penal, de una u otra forma, es un modelo de castigo a la infracción cometida y, debido a ese modelo de castigo, es así como se vera reflejado la sociedad en si misma. 
 
Referencias:

[1] Corte Constitucional. Sentencia C-069/09. MP. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

[2] Ley 906/04, articulo 371

[3] La igualdad de armas no puede ser entendida como solo el despliegue defensivo que se realiza a la par con el ente acusador, también debe ser entendido como principio inherente a la presunción de inocencia pregonada a favor de aquel que no se ha sido vencido en juicio.

[4] SP1795-2022. Radicacion No. 58477. MP. Dr. Jose Francisco Acuña Vizcaya.

[5] https://www.rcnradio.com/judicial/corte-suprema-regana-a-los-abogados-en-casos-de-violencia-contra-la-mujer

[6] NIEVA FENOLL, JORDI. La duda en el proceso penal. Marcial Pons. 2013. Pág. 120

Particularmente tengo la costumbre que, cada vez que me levanto, me gusta leer las noticias para estar enterado de la actualidad, tanto nacional como a nivel internacional. Esto lo hago con la finalidad, además de aquello, de poder dar opiniones fundadas en las informaciones leídas. Dentro de ese recorrido de lectura noticiosa me encontré una nota de prensa que llevaba por título “Concierto para delinquir, el delito que más cometen los congresistas según estudio[1]”. La nota de prensa, como lo afirma su título, se basó en un estudio[2] en donde se demuestra que, los congresistas, además de cometer el delito ya mencionado, cometían el delito de peculado, concusión, constreñimiento al sufragante y concierto para promover grupos al margen de la ley.
 
Se puede afirmar que, todos aquellos delitos ya mencionados, gozan de un patrón común de comportamiento: la corrupción. Pero, ¿por qué aquellos que son nuestros representantes, que son llamados padres y madres de la patria, se terminan convirtiendo en delincuentes de poca monta, es decir, por qué se terminan convirtiéndose en corruptos?
 
La profesora Olga Leticia Marín en su publicación “Una mirada psico sociopolítica de la corrupción[3]”, afirma que: “Es más probable que la oportunidad de realizar actos de corrupción la tengan quiénes se encuentran cobijados bajo las alas del poder o gozan de la inmunidad que brindan las estructuras públicas, cuando se han debilitado los controles de una sociedad desesperanzada y fragmentada. Una sociedad que asiste, por momentos, insensible al enriquecimiento desmedido de algunos con un fuerte exhibicionismo de sus riquezas, mientras que la mayoría se debate en la lucha cotidiana por la supervivencia o por encontrar la forma de acomodarse a los nuevos tiempos, en un sálvese quien pueda es, sin dudas, una sociedad condenada. Quizá, como dice Isuani, todo ello prospera en un trasfondo cultural que es tolerante a la transgresión, pero difícilmente podrá avanzarse hacia la recuperación de los espacios de solidaridad y cooperación en la defensa del interés común, si la elite política no abandona sus ambiciones desmedidas que legitiman aún más el modelo de sociedad que se pretende presentar como la única alternativa posible desde los grandes centros de poder económico–financiero del Nuevo Orden Internacional.”
 
De lo anterior, para la autora en cita, la corrupción tiene dos bases fundamentales a tratar. 1. La cercanía al poder, pero, desde el punto de vista político, el cual crea una impunidad propiciada por los aparatos de control y, 2. La misma ciudadanía[4] que ha permitido, con su anomia, la perpetuación de la corrupción como algo normal.
 
Para el caso de Colombia, los congresistas, según el artículo 133[5] de la Constitución Política, aquellos “…representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común (…)”. La primera de ellas se refiere a la forma de elección de aquellos y del contrato social; mientras que la segunda alude al modo de actuar dentro del Estado Social de Derecho, pero, sobre todo, a la primacía del bienestar común y general sobre el interés particular de aquellos.
 
Con respecto al segundo ítem tratado en las líneas anteriores, la raíz de la corrupción es eso, es la desviación del poder otorgado, el cual deja de mirar el bienestar común para mirar solo los intereses particulares.
 
Analizado aquello, entonces solo queda por observar el por qué, según la autora en cita, la ciudadanía también es culpable de aquella corrupción.
 
En algunos momentos hemos escuchado frases como: todos los congresistas son corruptos, que roben pero que hagan, y demás frases que, si me pongo a mencionarlas, no terminaría la presente columna.
 
Las frases atrás mencionadas reflejan el conformismo generalizado que se tiene con respecto a ese tema. Un conformismo que, si lo analizamos en detalle, demuestra un desconocimiento pleno de la capacidad que tiene el elector con relación al control político que se realiza a través del voto popular.
 
El control político hacia los congresistas lo podemos encontrar en el inciso 2º del artículo 133 Constitucional, el cual manifiesta que: “El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”
 
Es ahí y no en otra parte, donde radica el poder del pueblo, pero, ese poder de control político muy a pesar de ser expresado a través del voto popular, lastimosamente no es ejercido de la forma adecuada por parte del elector; en ese sentido se destaca, a parte de los delitos ya mencionados, la corrupción al sufragante por parte de aquellos que compran y venden el voto, pero solo para efectos de satisfacer una necesidad que, si es detallada, es creada por parte de aquellos que son los llamados “representantes del pueblo”.
 
Para finalizar, recientemente fue publicada una apertura de investigación a unos senadores (hoy ex senadores) por tráfico de influencias[6]. En serio, ¡qué joyitas!
 
Referencias:

[1] https://www.infobae.com/america/colombia/2022/07/06/concierto-para-delinquir-el-delito-que-mas-cometen-los-congresistas-en-colombia-segun-estudio/

[2] Según lo publicado, fue un estudio que realizo Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ) 

[3] https://www.uv.es/garzon/psicologia%20politica/N19-1.pdf

[4] Ibidem. Para la autora, el problema con la ciudadanía es “…el distanciamiento de las personas con respecto a los asuntos públicos. Se refleja en un descompromiso político que reduce la participación a la mera emisión del voto.”

[5] Modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, artículo 5º 

[6] https://www.infobae.com/america/colombia/2022/07/07/corte-suprema-de-justicia-abrio-investigacion-contra-musa-besaile-el-nono-elias-y-eduardo-tous-por-caso-fonade/

El día 19 de junio de 2022, exactamente alrededor de las 6:00 pm, tuvimos la certeza de quién sería nuestro próximo presidente para el período 2022-2026, siendo electo para ese período en específico el Dr. Gustavo Petro. Urrego. El resultado que llenó de alegría a muchos, pero, también llenó de temor a otro sector porque, se quiera aceptar o no, él representa una nueva forma de política en nuestro país. Una persona que no pertenece a ese grupito que estuvo en el poder durante los últimos 20 años de historia presidencial.
 
Después de conocido el nombre de quién sería el presidente, vino el discurso del electo, el cual fue muy llamativo de muchas formas posibles, pero con una idea principal: la unión o pacto que debe existir entre todos y todas, sin distingo alguno. Pacto aquel que debe ser entendido como la verdadera aplicación de lo establecido en el articulo 188 de la Constitución Política, esto es “El Presidente de la Republica simboliza la unidad nacional…”.
 
A parte de aquello, también del discurso ofrecido por parte del hoy electo presidente, se destaca la democratización de los derechos fundamentales lo cual conlleva a una aplicación directa del verdadero Estado Social y del Estado Social de Derecho que impera en nuestro país desde el año 1991.
 
Debemos recordar que, Colombia es un país con grandes niveles de desigualdad, un desapego por el cumplimiento de las leyes y, la dominación de un lenguaje traqueto el cual ha escalado a niveles deplorables en una sociedad, como la nuestra, en donde los valores se encuentran invertidos.
 
También existieron algunos desaciertos como por ejemplo pedir la liberación por parte de la Fiscalía de los capturados en los procesos en contra de los denominados primera línea. Lo considero un desacierto, no porque él como presidente electo no pueda hacer una petición de aquella naturaleza, sino que, según el Sistema Penal Acusatorio, en la etapa en la que se encuentran los capturados, la Fiscalía no goza de esa capacidad, sino que es el Juez con funciones de Control de Garantías el que tiene la competencia.
 
Así mismo, la petición formulada a la Procuradora General de la Nación de restituir a los alcaldes suspendidos, si bien es cierto que la Procuraduría General de la Nación sí goza de aquella facultad, tal como se pudo observar, esas suspensiones se debieron a la presunta participación en política de aquellos servidores públicos y, tal como me consta del auto de suspensión provisional al señor alcalde de Medellín, aquella suspensión era de carácter temporal y limitada, es decir, solo tenía un lapso de duración hasta la segunda vuelta presidencial que, al finalizarse, volvería a su puesto como alcalde.
 
Igualmente se habló de las relaciones internacionales las cuales, debemos recordar es una de las funciones consagradas en el artículo 189[1] de la Constitución Política; en el sentido de la no aplicación de exclusión de otros pueblos. 
 
También se refirió a la forma de trato recíproco con el gran país del norte, la cual se debe basar en el respeto mutuo sobre la base del diálogo entre iguales.
 
Se pueden decir más cosas sobre el discurso del ganador, pero, hay un discurso que no se puede negar, y es el discurso del futuro que solo se sabrá cuando se culmine el período presidencial. 

Referencias:

[1] C. Pol. ARTICULO 189. Corresponde al presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
 
(…)
 
2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso.

Debate significa lo siguiente: “Discusión en la que dos o más personas opinan acerca de uno o varios temas y en la que cada uno expone sus ideas y defiende sus opiniones e intereses.” Según esta definición y, yéndonos a la actualidad, el debate no es más que el cruce de opiniones entre dos o más personas con el ánimo de hacer valer sus ideas en aras de que, aquellas ideas expuestas, imperen sobre las del adversario; es así que al imperar una idea es porque, la idea o contenido de aquella ha sido vencida por no ser la mejor expuesta o por deficiencia en su motivación.
 
Quise iniciar la presente columna y, por lo menos, darle un significado acorde a mi criterio tanto político como profesional del derecho, de lo que creo que es un debate, pero, teniendo de presente la situación actual del país del sagrado corazón, en donde, según un reciente fallo de tutela proferido por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Civil[1] en el cual amparó los derechos fundamentales de los accionantes[2] de participar en la conformación del poder político consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política[3], ordenando a los candidatos presidenciales Gustavo Petro Urrego y Rodolfo Hernández, a la realización de un debate[4].
 
Lo más llamativo de dicho fallo de tutela lo pude encontrar en sus motivaciones, principalmente en los siguientes fundamentos: 
 
“Si bien actualmente ambos ostentan una mera expectativa de acceder a la Presidencia de la República, lo cierto es que en esta instancia (segunda vuelta presidencial), con seguridad ejercerán un cargo público de interés nacional, pues quien quede de segundo en las elecciones, tomará posesión como senador de la República, conforme lo prevé el inciso 4º del artículo 112 de la Carta Política[5].”
 
(…)
 
“No se trata entonces de un simple derecho en un solo sentido (a favor del candidato o su partido), sino que, por el principio democrático, dicha prerrogativa lleva implícito un deber y obligación de hacer uso de esos derechos frente a los demás beneficiarios de dicha prestación, que no son otros que los ciudadanos a quienes éstos pretenden convencer. En otras palabras, los debates presidenciales son en sí mismos considerados, un derecho del candidato para exponer sus ideas, pero al mismo tiempo un deber frente al conglomerado social[6].”
 
Nótese que, el primer extracto del fallo de tutela ya comentado, consagra una situación que es la mera expectativa entendida aquella como una situación abstracta u objetiva en donde el texto legal crea la situación, pero no se ha llegado a ella, condicionando aquella mera expectativa al momento temporal en la que se encuentran los dos candidatos presidenciales, esto es, la segunda vuelta. Indicando con ello que, sea quien sea que resulte ganador o perdedor de aquella contienda, llegará a ocupar un alto cargo público: sea presidente o senador.
 
En ese orden, la mera expectativa ya mencionada juega un papel fundamental dentro del derecho político de elegir y ser elegido, pero, para aquellos candidatos, es la probabilidad real de acceder al cargo público ya comentado, esto es, una expectativa razonable de acceso sea dirigiendo al país o expidiendo leyes y ejerciendo el papel fundamental de contrapeso del poder ejecutivo.
 
En ese sentido, para los candidatos presidenciales si bien es cierto ellos pueden salir a votar, lo cual lógicamente lo harán por ellos mismos y su fórmula vicepresidencial, tampoco es menos cierto que, aquella expectativa razonable se les aplica a ellos por tener, en este momento, la calidad de ser elegidos.
 
Mientras el segundo párrafo extractado del fallo tutela tantas veces mencionado, consagra una situación particular y concreta a favor del elector, colocando una obligación de parte de los candidatos para con sus electores, no como una obligación de medio, sino como una obligación de resultado ya que estos, el elector, es quien a la hora de la verdad se va a desprender de esa autonomía de poder confiriéndoselo a cualquiera de los dos candidatos presidenciales.
 
Sumándose aquellos dos párrafos del fallo de tutela se concluye, y así fue como se concluyó por parte del magistrado ponente, la necesidad del debate como algo obligatorio; obligatoriedad por parte de los candidatos de exponer sus ideas ante su contrincante y, de parte del elector quien, muy a pesar de no estar obligado a votar por cualquiera de los dos candidatos, si lo está frente a la formación del poder político y público del Estado.
 
El debate tal como se encuentra plasmado en la parte motiva del fallo de tutela, para este momento o, porque no afirmarlo, para cualquier contienda electoral, toma importancia medular frente a la formación del Estado porque es a partir de ahí, en el momento en el cual se dé por finalizado el respectivo encuentro y discusión de ideas, la posibilidad de una decisión de conciencia, por parte del elector, de establecer cuál es el modelo a seguir dentro del ordenamiento tanto Estatal como Nacional.
 
Así mismo, una campaña electoral sin un debate, sin una discusión en la cual surja la conciencia colectiva dirigida a depositar el voto popular, generaría un desconcierto, una inestabilidad porque no se sabrían, a ciencia cierta, cuáles son las propuestas y, cuál es la mejor propuesta para efectos de que sea de un cambio necesario a las políticas estatales o, de un continuismo estatal y nacional.
 
En ese orden, el debate cobra notoriedad tanto a nivel nacional e internacional: en el ámbito nacional porque, tal como se manifestó en líneas anteriores, son los Colombianos y Colombianas aptas para ejercer su derecho al voto, quienes entran a considerar cuál es la mejor opción; e internacional, debido a las relaciones que ejerce el Estado y la Nación con sus vecinos. En el debate no solo se discute la idea de gobierno para con el pueblo también se discute la implementación de políticas exteriores.
 
Al momento de escribir la presente columna no se ha realizado el debate ordenado por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Civil y, por lo que veo, no será realizado así que, el mejor consejo a seguir es votar por las propuestas y no por videos de Tick Tock, pero, votemos a conciencia porque es nuestra obligación.
 
Referencias:

[1] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota-Sala Civil. Radicación: 11001220320220114700. Magistrado Ponente: Dr. Ivan Dario Zuluaga Cardona

[2] Ibidem. Alcides Enrique Arrieta Cueto. Accionantes acumulados: Jaime Mejia López (Rad. 2022-00439-00); Laura Marcela Mosquera (Rad. 2022-00440-00); Jorge Luis Bedoya (Rad. 2022-00441-00); Whenddy Vanessa Mahecha Carvajal, Catalina Del Pilar Sánchez Daniels y Luis Mauricio Urquijo Tejeda (Rad. 2022-00134-00).

[3] Ibidem. “Primero. Tutelar el derecho fundamental de participar en la conformación del poder político consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política, rogado por los ciudadanos Alcides Enrique Arrieta Cueto, Jaime Mejía López, Laura Marcela Mosquera Giraldo, Jorge Luis Bedoya, Whenddy Vanessa Mahecha Carvajal, Catalina Del Pilar Sánchez Daniels y Luis Mauricio Urquijo Tejada, en la acción de tutela de la referencia, conforme a las motivaciones extendidas.”

[4] Ibidem. “Segundo. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a los candidatos presidenciales Rodolfo Hernández Suárez del Movimiento Político Liga de Gobierno Anticorrupción y Gustavo Petro Urrego de la Coalición Pacto Histórico, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, soliciten y programen de manera conjunta, a más tardar el día jueves 16 de junio de 2022, la realización de un debate presidencial con las reglas y sobre los temas que éstos señalen en la solicitud, en la forma y términos indicados por el artículo 23 de la Ley 996 de 2005 y la Resolución Nro. 2969 del 01 de junio de 2022 emanada del Consejo Nacional Electoral, en todo caso atendiendo los principios de igualdad e imparcialidad que rigen la actividad electoral.”

[5] Ibidem. Pág. 5

[6] Ibidem. Pág. 9

Cuando se leen las noticias nos damos cuenta que, la Narnia que nos pintan en las intervenciones en el exterior en realidad no existe. Ese país en el cual no existe una injerencia en política indebida por parte del ejecutivo que es aquel que ocupa el más alto puesto público concebido en nuestro ordenamiento jurídico-democrático y de quien se espera que al momento de ser entrevistado, se dirija con el respeto debido hacia las decisiones judiciales, no, no existe. Lo que existe, realmente, son pronunciamientos pendencieros que no son propios del que lleva por apellido “duque”, pero que, en realidad, se comporta como un gañán cualquiera.
 
Uno de los principios fundamentales en los que se basa cualquier Estado que se denomine como Social de Derecho, es el cumplimiento de las sentencias y del respeto por aquellos servidores públicos que las profieran, pero, en el país del Sagrado Corazón el duque hace todo lo contrario, no cumple los fallos de tutela y, por ese incumplimiento ordenaron, a través del trámite incidental del desacato, su arresto domiciliario[1]. Como era de esperarse del duque, éste, de inmediato, entró a vociferar[2] en contra de los magistrados argumentando que, la decisión que lo declaraba en desacato, era prevaricadora, sin sustento jurídico y, además de ello, era de tinte político. El pronunciamiento del duque generó el rechazo[3] por parte de los magistrados, como era de esperarse.
 
Uno de los fundamentos por los cuales el duque vociferaba era la de su fuero constitucional, es decir, que los magistrados no gozaban de la competencia para imponerle el arresto domiciliario, pero, omite que en el fallo de fecha dos de junio de dos mil veintidós, dentro del radicado 73001-22-05-000-2020-00091-03[4], efectivamente, se abordó el tema de su fuero constitucional en donde se concluyó, por parte de los magistrados, que el fuero constitucional y legal de que goza el duque no se aplica dentro del trámite de la acción de tutela y mucho menos dentro del trámite incidental de desacato por ser ellos, y no el Congreso, quienes conocieron, en primera instancia, del trámite tutelar y son ellos los encargados de vigilar el cumplimiento de las órdenes dadas con respecto al cumplimiento del fallo de tutela y que, además de aquello, el Congreso no goza de la función de juez constitucional.
 
En este sentido el fallo proferido dentro del trámite incidental goza de legalidad, no solo por ser la autoridad competente para ello sino también por tener, en mi criterio, la completa razón a lo cual me permito agregar ciertas cosas.
 
La tutela tal como se encuentra establecida en el artículo 86 de la Constitución Política puede ser ejercida por cualquier personapara reclamar ante un juez cualquiera. De lo primero se debe destacar que, al principio, la acción de amparo constitucional se podía ejercer ante cualquier juez de la república por ser ellos los que gozaban (y gozan) del aspecto funcional, sea por grados o por naturaleza, de conocer, sea en primera instancia o en segunda instancia, del trámite de amparo constitucional.
 
Sin alargar el tema de la competencia, esto es, sin hacer un recuento normativo de la reglamentación que sufrió la acción constitucional de amparo, el artículo 2.2.3.1.2.1 de la Sección 2 del Decreto 1069/15[5], establece las reglas de reparto de la acción de tutela en donde se destaca, según la funcionalidad por grados y naturaleza, pero no aparece el Congreso de la República como juez constitucional para conocer la tutela en primera instancia y tampoco en segunda.
 
Continua la norma constitucional que el procedimiento será sumario y preferente desarrollando en pleno el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos[6] que consagra el derecho que tiene toda persona a un “recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención (…)”; convirtiendo aquel recurso sencillo, rápido y efectivo, como el mecanismo eficaz de protección, en palabras coloquiales, se le otorgó al pueblo un recurso para ejercer su defensa de forma inmediata y, además de aquello, se le acercó al conocimiento de cuáles son sus derechos fundamentales y por qué deben ser respetados aquellos por parte de las autoridades.
 
El inciso segundo de la norma constitucional en comento consagra la inmediatez del cumplimiento del fallo de tutela que ampara los derechos fundamentales el cual debe ser, según lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en el término de cuarenta y ocho (48) horas. Así mismo consagra la competencia del juez constitucional la cual, según la norma en cita, se mantendrá hasta que “(…) esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.
 
El inciso tercero consagra el principio de subsidiariedad de la acción constitucional de amparo, estableciendo la excepción de aquel principio cuando la acción constitucional de amparo sea utilizado como mecanismo transitorio para efectos de evitar un perjuicio irremediable.
 
Y, por último, la norma en cita consagra el término perentorio que debe transcurrir entre la solicitud de tutela y la resolución del  mismo el cual es de diez (10) días hábiles. Y es aquí donde debemos detenernos ya que, a través de la sentencia C-367/14[7] se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 en el entendido de que: “(…) el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”, esto es, el trámite incidental debe resolverse en el término de diez (10) días hábiles.
 
Finalizado lo anterior y, por ser la acción constitucional de amparo el mecanismo eficaz, rápido y efectivo de protección ante una amenaza en contra de los derechos fundamentales debidamente protegidos por la Constitución, la Ley o de los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, por parte de cualquier autoridad administrativa o pública; en donde su conocimiento será, funcionalmente, de los Jueces o Tribunal competente. Lógicamente y entendido de buena forma, la tutela no puede ser conocida por parte del Congreso por no poseer la capacidad de juez constitucional, ni siquiera por reparto, para conocer de aquel amparo constitucional.
 
Así mismo sucede con respecto al trámite incidental de desacato ya que, al ser ese el trámite imperativo para forzar el cumplimiento del fallo proferido en la acción de amparo constitucional y más cuando, al igual que aquel, no deberá superar el termino máximo de diez (10) días hábiles; indicando con ello el cumplimiento de la finalidad con la cual se instituyo la acción de tutela, es decir, el trámite de la acción de tutela, su cumplimiento y, en caso de incumplimiento, el tramite incidental, deben ser mecanismos rápidos, eficaces y efectivos.
 
Al ser las fases procesales rápidas, esto es, preferentes y sumarias, lógicamente no existe el fuero constitucional, en ese caso, a favor de ningún funcionario del Estado porque, al aplicársele el susodicho fuero constitucional o legal, la acción de tutela perdería su razón de ser y, por ende, su cumplimiento se vería supeditado a trámites innecesarios.
 
Ojala el duque quien quiere ser magistrado[8] de la Corte Constitucional cuando sea grande, se lea, así sea por encima, la Carta Política de 1991 y se dará cuenta que, si realmente quiere ocupar ese máximo grado judicial, debe estudiar un poco.
 
Referencias:

[1] https://www.dw.com/es/iv%C3%A1n-duque-condenado-a-cinco-d%C3%ADas-de-arresto-por-desacato/a-62036045?s=03

[2] https://zonacero.com/politica/duque-califica-de-politica-y-sin-soporte-juridico-orden-de-arresto-del-tribunal-de-ibague?s=03

[3] https://www.pulzo.com/nacion/tribunal-que-ordeno-arresto-duque-vuelve-llamarle-atencion-PP1520035

[4] Tribunal Superior de Justicia de Ibagué-Tolima. Sala Quinta de Decisión Laboral. MP. Dr. Carlos Orlando Velasquez Murcia.

[5] Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.

[6] Ratificada en Colombia a través de la Ley 16 de 1972.

[7] Corte Constitucional. MP. Dr. Mauricio Gonzalez Cuervo.

[8] https://www.wradio.com.co/2022/04/20/presidente-ivan-duque-conto-que-en-un-tiempo-quiere-ser-elegido-magistrado-de-la-corte-constitucional/

La vigilancia judicial administrativa se encuentra consagrada en el numeral 6º del articulo 101 de la L.270/96 de la siguiente forma: 
 
L.270/96. ARTÍCULO 101. FUNCIONES DE LA SALAS ADMINISTRATIVAS DE LOS CONSEJOS SECCIONALES. Las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura tendrán las siguientes funciones:
 
(…)
 
6. Ejercer la vigilancia judicial para que la justicia se administre oportuna y eficazmente, y cuidar del normal desempeño de las labores de funcionarios y empleados de esta Rama.
 
A través del Acuerdo No. 88 del 17 de junio de 1997la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamente el susodicho numeral de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, definiéndola como:
 
ACUERDO 88/97. ARTICULO PRIMERO.- DEFINICIÓN. La Vigilancia Judicial es un mecanismo administrativo de carácter permanente, establecido por la Ley para asegurar que las labores de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial se desarrollen de manera oportuna y eficaz, y es diferente de la función jurisdiccional disciplinaria a cargo de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y de la de Control Disciplinario de la Procuraduría General de la Nación.
 
Posteriormente, la misma Sala Administrativa a través del Acuerdo PSAA11-8113 del 04 de mayo de 2011, derogando aquella, reglamenta de nueva forma la vigilancia judicial administrativa en donde, su artículo 1º la define como: 
 
ACUERDO PSAA11-8113 DE 2011. ARTÍCULO PRIMERO.- Competencia. De conformidad con el numeral 6º del artículo 101 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales de la Judicatura del país, ejercer la Vigilancia Judicial Administrativa para que la justicia se administre oportuna y eficazmente, y cuidar del normal desempeño de las labores de funcionarios y empleados de los despachos judiciales ubicados en el ámbito de su circunscripción territorial. Se exceptúan los servidores de la Fiscalía General de la Nación, entidad que goza de autonomía administrativa, de conformidad con el artículo 28 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. 
 
La vigilancia judicial es diferente de la acción disciplinaria a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y de la facultad de Control Disciplinario de la Procuraduría General de la Nación.
 
Sea con la primera definición del acuerdo derogado o, con el vigente, la vigilancia judicial es un mecanismo administrativo de vigilancia permanente para efectos del cumplimiento irrestricto de las funciones judiciales otorgadas a los servidores públicos de la rama judicial. En ese orden, la vigilancia judicial tiene como función principal salvaguardar el cumplimiento de los términos judiciales y el de garantizar la imparcialidad del funcionario judicial.
 
Decidí iniciar de esa forma la presente columna debido a que, en aclaración de voto por parte de los Consejeros Dr. Rafael Francisco Suarez y, Dr. William Hernández Gómez en el proceso con radicación 11001-03-15-000-2020-03874-00[1], consideraron que, para los procesos en donde se discuta la mora judicial causada por parte de cualquier funcionario, necesariamente se debe agotar la vigilancia judicial contemplado en el numeral 6º del articulo 101 de la L.270/96, por encuadrarlo como un medio o mecanismo ordinario el cual, al no ser agotado, no satisface el principio de subsidiariedad que goza el mecanismo de protección constitucional que es la tutela.
 
En ese orden me aparto de lo expuesto por parte de aquellos consejeros por las siguientes razones:
 

1. Tal como se manifestó en líneas precedentes, la vigilancia judicial administrativa es un mecanismo permanente de carácter administrativo el cual, tal como lo dispone el articulo 3º del Acuerdo PSAA11-8113 DE 2011 procede de oficio o a petición de parte. Por ninguna parte se ha establece que, aquel mecanismo tenga las características defensivas de un recurso ordinario o extraordinario.

 

1. La subsidiariedad en materia de tutela dentro del aspecto general[2] de procedibilidad se define como: “El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[32]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos[3].” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos).

 
Indicando aquello que, los mecanismos a que se refiere son los contemplados en la normatividad, esto es, recursos ordinarios de reposición y apelación y, extraordinarios de casación y revisión.
 

1. No se desconoce que, el artículo 6º[4] del Acuerdo PSAA11-8113 DE 2011, establece una decisión la cual en principio podría ser considerada como jurisdiccional, aquella no goza de las características de una decisión de amparo tutelar, esto es, aplicación de un debido proceso sin dilaciones injustificadas, esto es, el derecho al plazo razonable consagrado inherentemente a la protección de la tutela judicial efectiva.

 

1. Pero, en gracia de discusión que sea tomado como un mecanismo ordinario tal como lo aducen los consejeros ya mencionados, aquella decisión de fondo que sea tomada dentro del proceso de vigilancia judicial goza de ser recurrida a través del recurso de reposición[5] y, por lo tanto su cumplimiento se vera interrumpido por principio de aquel recurso; mientras que la decisión de fondo tomada en el tramite de un proceso de amparo constitucional de tutela, las decisiones gozan de cumplimiento inmediato muy a pesar haber sido impugnadas[6].

 
En ese orden, la vigilancia judicial no puede ser tomada como un mecanismo ordinario o extraordinario para efectos del cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la tutela, por el contrario, tanto su trámite como la decisión de fondo tomada, no gozan de la jurisdiccionalidad deseada en los recursos ordinarios y extraordinarios contemplados en la ley; pero, y en gracia de discusión que sea tomada de aquella forma, aquella vigilancia judicial no sería idóneo y eficaz, elementos estos que fueron definidos por parte de la Corte Constitucional[7] de la siguiente forma:
 
4.5. En suma, la acción judicial ordinaria es considerada idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es eficaz cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados. Así, la idoneidad del mecanismo judicial ordinario implica que éste brinda un remedio integral para la protección de los derechos amenazados o vulnerados, mientras que su eficacia supone que es lo suficientemente expedita para atender dicha situación.
 
Es así que, la vigilancia judicial no ofrece una solución definitiva sino, simplemente un remedio pasajero, mientras que la acción de amparo constitucional de tutela lo ofrece de forma definitiva. El tramite es reglado mientras que la acción de tutela es preferente y sumario y, la decisión de fondo tomada dentro del tramite de la vigilancia judicial al ser recurrida impide su cumplimiento inmediato, mientras que la decisión tomada en una acción de amparo constitucional de tutela, al ser impugnada, por este hecho no impide su cumplimiento.
 
Por estas razones considero que, los consejeros ponentes dentro del radicado ya mencionado yerran al considerar que la vigilancia judicial debe ser agotada como mecanismo para satisfacer el requisito de subsidiariedad de la acción constitucional de amparo de tutela.
 
 
REFERENCIAS:

[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Referencia: Acción de tutela. Accionante: Lissy Stella Macias Hernández. Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico. En el presente proceso, a través de fallo de fecha 03 de diciembre de 2020, no se ampararon los derechos fundamentales invocados. Decisión que fue confirmada a través de fallo de segunda instancia de fecha 19 de marzo de 2021.

[2] QUINCHE RAMÍREZ, MANUEL FERNANDO. Vías de hecho. Acción de tutela contra providencias judiciales. Novena edición. Editorial TEMIS. 2020. Páginas 122 a la 124

[3] Corte Constitucional. Sentencia T-375/18. MP. Dra. Gloria Ortiz Delgado.

[4] ACUERDO PSAA11-8113 DE 2011. ARTÍCULO SEXTO.- Proyecto de decisión. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de los términos señalados en el artículo anterior, para dar explicaciones, el Magistrado que conoce del asunto sustanciará y someterá a consideración de la Sala Administrativa, el proyecto de decisión sobre la vigilancia judicial administrativa practicada, teniendo en cuenta los hechos, pruebas recopiladas y explicaciones dadas por los sujetos vigilados. Dentro del término previsto en este artículo, la respectiva Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, emitirá decisión debidamente motivado sobre si la administración de justicia ha sido oportuna y eficaz y/o si los funcionarios y empleados objeto de averiguación han prestado normal desempeño en el ejercicio de sus funciones dentro del proceso o procesos o actuaciones judiciales de que se trate.

[5] ACUERDO PSAA11-8113 DE 2011. ARTÍCULO SÉPTIMO.- Notificación y Recurso. La decisión adoptada, se notificará al servidor judicial objeto de la vigilancia judicial por correo electrónico o cualquier otro medio eficaz. Si fuere desfavorable, esto es, se encontrare una actuación inoportuna e ineficaz de la administración de justicia, la notificación deberá hacerse en forma personal. La decisión de las vigilancias judiciales que se hayan iniciado a solicitud de parte, se comunicarán por oficio al peticionario. Contra la decisión emitida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura correspondiente, procederá únicamente el recurso de reposición.

[6] D. 2591/91. ARTÍCULO 31. IMPUGNACIÓN DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.
Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión.
 

[7] Sentencia C-132/18. MP. Dr. Alberto Rojas Ríos.