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Embellecimiento judicial al estilo ministerial. Columna del Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares. Twitter @ManuelE_abogado

9/25/2021

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Embellecimiento judicial al estilo ministerial
 
Por:  Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares
Twitter @ManuelE_abogado

La semana pasada y, como todos los domingos, me dispuse a leer las columnas publicadas en la Revista Jurídica Digital www.vozjuridica.com, en la cual también soy columnista. Ahí, como de costumbre, estaba la columna publicada por parte de la colega Dra. Gloria Yaneth Vélez Pérez que llevaba por título “Colombia con un ministro de justicia y del derecho al que no le gusta el derecho[1]” y en la susodicha columna se realizó, de forma excelente, una crítica a las manifestaciones hechas por parte del ministro de “justicia y del derecho” quien, le solicitó a los jueces y fiscales “no estar pegados a la norma[2]”. Y luego del análisis hecho, de forma brillante, por parte de la colega, de lo que eran las funciones del ministerio de “justicia y del derecho”, remata de esta forma: “No obstante, el hecho de que los que cometen actos delincuenciales requieran ser judicializados, no justifica que un Ministro de Justicia y del Derecho promueva, invite e incentive y sin sonrojarse, ni avergonzarse, que Jueces y Fiscales no se apeguen a la norma, porque tal pretensión pone en vilo el objeto del Ministerio que le ha sido confiado y cuyo objetivo principal conforme a sus competencias es (…) Sin duda, un Ministro de Justicia y del Derecho al que no le sirve o gusta el derecho y que invita a no tenerlo en cuenta, lo que hace es promover las vías de hecho, la ley del talión, la violación al debido proceso, el desconocimiento del sistema penal, que no se avance en una adecuada política criminal, ni en la solución de las problemáticas sociales que sirven de causa a la delincuencia común, ni que se promueva la resocialización propia de los fines de la pena. En fin… un Ministro de Justicia y del Derecho al que no le sirve el derecho sino el aumento de los cupos carcelarios para albergar a los delincuentes, deja claro que en sus prioridades no está resocializar, ni prevenir y ello es una forma de deshonrar la función pública encomendada en un Estado Social y Democrático de Derecho.”
 
El contexto en cómo se abordó ese tema por parte de la colega, fue como una premonición a lo que vendría después, a lo que nos enteraríamos, a través de los medios de comunicación: la existencia de un contrato por $175 millones de pesos celebrado por la Judicatura para la propagación de noticias en donde se resalten las sentencias justas y equitativas dictadas por parte de los operadores judiciales[3], denotando con claridad, tanto el comentario mal sano realizado por el ministro de “justicia y del derecho” y, la celebración de dicho contrato, en una especie de tire y jale entre el órgano ejecutivo con el órgano judicial; pero, ¿RESULTA NECESARIO UN CONTRATO PARA EMBELLECER LAS DECISIONES QUE, PRESUNTAMENTE, SON PROFERIDAS SOBRE LA BASE DE LA JUSTICA, PARA CALLAR LA VOZ DEL MINISTRO?
 
Para resolver a ese interrogante lo primero a manifestar es que, no resulta necesario un contrato de embellecimiento a las decisiones judiciales porque, sean buenas o malas, se presumen que están basadas sobre el concepto de la justicia, pero, partiendo de la premisa de la ética judicial. En este sentido, en lo que sería una especie de preámbulo, la Ley 270 de 1996 establece lo siguiente: “Considerando que la justicia es un valor superior consagrado en la Constitución Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, y a lograr la convivencia pacífica entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de quienes están encargados de ejercerla, (…)”. El legislador al momento de manifestar aquello se estaba refiriendo al preámbulo de nuestra Constitución Política, el  cual, para los efectos queridos en la presente columna, debe ser leído de la siguiente forma: “El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano y, con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la justicia, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo.”

​Nótese que, según lo planteado, el concepto de justicia cumple un fin superior el cual es: 1. Un equilibrio social justo; 2. Que, dicho equilibrio debe estar sustentado dentro de un marco jurídico y que, además de ello; 3. La justicia garantiza la efectividad del cumplimiento de los derechos fundamentales de cualquier persona sin distingo alguno. En este sentido, el concepto de justicia entendido sobre la base de los fines que debe cumplir, puede ser entendida, esencialmente como: el cumplimiento irrestricto de las normas que la manejan. Pero, no podemos olvidar lo planteado con anterioridad, esto es, la justicia desde el punto de vista de la ética judicial y no podemos olvidar ese detalle porque, lo transcrito con respecto a la L.270/96 nos manifiesta que los encargados de cumplir esa misión-impartir justicia-son los operadores judiciales quienes, según lo transcrito, tienen una responsabilidad. No toquemos el significado penal de la palabra responsabilidad tal como fue impuesta por parte del legislador, sino la responsabilidad ética consagrada en el articulo 126 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo alcance es del siguiente tenor: 
 
L.270/96. ARTÍCULO 126. CONDICIONES ÉTICAS DEL SERVIDOR JUDICIAL. Solamente podrá desempeñar cargos en la Rama Judicial quien observe una conducta acorde con la dignidad de la función.
 
Obsérvese que el artículo atrás transcrito establece una condición moral al referirse a la dignidad que debe tener el operador judicial y que, además de ello, la moral desde el punto de vista de la dignidad, así como se encuentra planteada en el artículo en cita, debe ser entendida al momento de desarrollar las funciones cuando se trate de impartir justicia. Y es en ese punto en específico en donde juega un papel importante la justicia con moralidad, pero no entendiendo ese concepto como el moralismo de las creencias propias de la persona, sino por el contrario, es el de cumplir la moralidad de la norma partiendo de los fines esenciales que tiene la justicia con respecto a la solución de cualquier controversia que se presente en el despacho del operador judicial; en este sentido, Ricardo Guastini[4] manifiesta lo siguiente: “El hecho es que, para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no evalúa el “valor” de los principios “en abstracto”, de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una jerarquía fija y permanente. Tampoco aplica-como también podría-el criterio “lex especialis”, decidiendo que uno de los dos principios haga excepción del otro siempre y en todas las circunstancias. El juez se limita a valorar la “justicia” de la consecuencia de la aplicación de uno u otro principio en el caso concreto.” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos). 
 
En principio, se puede entender lo manifestado de lo qué es el principio de proporcionalidad pero, en ese punto-el principio de la proporcionalidad-es donde subyace la justicia con moralidad que sería, el no sacrificar un principio por otro sino al contrario, buscar la solución justa al momento de resolver cualquier caso. Entonces, y según lo expuesto: NO PUEDE HABER JUSTICIA CUANDO A UN DELINCUENTE CUALQUIERA SE LE VIOLA EL DEBIDO PROCESO, COMO TAMPOCO PUEDE HABER JUSTICIA SI SE LE VIOLA EL DEBIDO PROCESO A LA VÍCTIMA Y, POR ÚLTIMO, NO PUEDE HABER JUSTICIA SI SE PUBLICA LA PRIMERA DECISIÓN-LA VIOLATORIA AL DEBIDO PROCESO AL DELINCUENTE, COMO TAMPOCO PUEDE HABER JUSTICIA SI SE PUBLICA LA DECISIÓN-QUE NO LO HARÁN SEGÚN EL CONTRATO YA COMENTADO-VIOLATORIA AL DEBIDO PROCESO A LA VÍCTIMA. Repàrese que, el punto final a ese ejemplo es la ética judicial que es la llamada a obedecer el cumplimiento de la responsabilidadestablecida en el articulo 126 de la L.270/96.
 
Una publicación de cualquier decisión tomada, en cualquier caso, por ese hecho, no puede ser categorizada de justa y equitativa porque lo que va a generar es la desconfianza en uno u otro caso. 
 
Es entonces que lo que debe primar es la justicia con moralidad en cumplimiento de la función como operador judicial buscando el cumplimiento irrestricto de los fines esenciales de la justicia sobre la base de la ética judicial. La ética judicial tal como se acabó de plantear no puede ser publicada como tampoco debe buscar el visto bueno de cualquier ministro.
 
Para finalizar se puede manifestar que: TENEMOS A UN MINISTRO DE JUSTICIA QUE NO LE GUSTA EL DERECHO Y, AHORA, TENEMOS A UNA JUDICATURA QUE, EN ARAS DE TENER EL TOQUE MINISTERIAL, SE QUIERE EMBELLECER.


Referencias:

[1] VÉLEZ PÉREZ, Gloria Yaneth. Colombia con un Ministro de Justicia y del Derecho a la que no le gusta el derecho. Recuperado de: https://www.vozjuridica.com/columnista-abogada-gloria-yaneth-velez-perez/colombia-con-un-ministro-de-justicia-y-del-derecho-al-que-no-le-gusta-el-derecho-columna-de-la-abogada-gloria-yaneth-velez-perez

[2] https://www.bluradio.com/blu360/caribe/ministerio-de-justicia-pide-a-jueces-no-estar-pegados-a-la-norma-y-encarcelar-a-reincidentes

[3] https://www.wradio.com.co/noticias/judicial/judicatura-celebra-millonario-contrato-para-ser-reconocida-por-decisiones-justas/20210920/nota/4165938.aspx

[4] GRISALES CARDONA, Willian Esteban. De la argumentación y el lenguaje jurídico. Editorial LEYER. 2015. Pág. 82
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Por algo será. Columna del Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares @ManuelE_abogado

9/19/2021

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Por algo será
 
Por:  Manuel Esteban Flórez Insignares

En días pasados y, debido a los fallos de responsabilidad fiscal en su contra, el precandidato presidencial Sergio Fajardo, en una entrevista “Relató que el contralor de Antioquia, cuando el gobernador era Luis Pérez, le abrió muchos procesos. “Queremos joder a este señor, y joder significa vea cómo hace para abrir un proceso. Ármenle proceso, salen a acusarlo y usted queda expuesto porque dicen que lo están investigando. La ciudadanía piensa que por algo será, porque ellos saben que tienen que destruir mi riqueza pública que se llama confianza en lo transparente”, señaló[1].” Lo más llamativo de lo manifestado por él fue lo concerniente a “…La ciudadanía piensa que por algo será (…)” haciendo relación, lógicamente, a las investigaciones y actos administrativos. Pero lo que encierra la susodicha frase, y es lo que realmente interesa como tema de esta columna, es el derecho al buen nombre como derecho fundamental que se desprende de la dignidad humana.
 
El derecho fundamental al buen nombre lo encontramos establecido en el articulo 15 de nuestra Constitución Política de la siguiente forma: 
 
C. Pol. ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. 
 
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. 
 
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. 
 
Para efectos de un buen entender del precitado articulado, nos debemos dirigir a lo normado en los artículos 3, 4 y 94 del D.1260/70, los cuales son del siguiente tenor:
 
D.1260/70. ARTICULO 3o. <NOMBRE>. Toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudónimo. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
No se admitirán cambios, agregaciones o rectificaciones del nombre, sino en las circunstancias y con las formalidades señaladas en la ley.
 
El juez, en caso de homonimia, podrá tomar las medidas que estime pertinentes para evitar confusiones.
 
D.1260/70. ARTICULO 4o. <DERECHO AL USO DEL NOMBRE>. La persona a quien se discuta el derecho al uso de su propio nombre, o que pueda sufrir quebranto por el uso que otra haga de él, puede demandar judicialmente que cese la perturbación y se le dé seguridad contra un temor fundado, así como la indemnización de los daños a los bienes de su personalidad y del daño moral que haya sufrido. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
A falta de aquella persona, la acción podrá proponerse por quien demuestre un legítimo interés, fundado en razones familiares dignas de protección.
 
D.1260/70. ARTICULO 94. <ESCRITURA PÚBLICA PARA SUSTITUIR, RECTIFICAR, CORREGIR O ADICIONAR REALIZADA POR EL PROPIO INSCRITO>. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo subrogado por el artículo 6o.  del Decreto 999 de 1988. El nuevo texto es el siguiente:> El propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal.   (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
Nótese que, como los articulados del Estatuto de Registro Civil, demarcan con claridad las características propias del nombre de las personas: 1. El nombre marca la individualidad de la persona, esta individualidad debe ser entendida como la proyección que realiza la persona hacia el exterior y, de esa forma, será conocido e identificado por el conjunto social; 2. El nombre marca la personalidad del ciudadano, entendiéndola como los actos y actuaciones dirigidas por parte de aquel o aquella, es decir, el comportamiento que demuestra en sus actos y actuaciones y; 3. El nombre marca la identidad personal, entendiéndola como la identificación que hace la persona de su personalidad para con él y para con los demás, es decir, es la imagen cerebral que posee la persona sobre su ser.
 
Teniendo en cuenta lo explicado y, yéndonos ya de forma directa a lo establecido en el artículo 15 constitucional, la personalidad, individualidad e identidad personal, se encuentran protegidos por parte del Estado y éste, en calidad de garante, está en la obligación de hacerlos respetar y, más cuando el propio preámbulo de la carta política establece como principio protector la convivencia dentro de un marco jurídico en dónde se halla, y se enfatiza para efectos de la presente columna, uno los fines esenciales del Estado, esto es, el respeto a la dignidad humana.
 
En ese orden de ideas, entonces el derecho al buen nombre, no solo debe ser entendido como inherente a la dignidad humana, sino también, como algo inherente al ser humano, el desarrollo pleno de sus facultades y de las proyecciones que realiza de las susodichas facultades que posee.
 
Ahora bien, lo indicado no significa que por el hecho de tener un buen nombre con las características propias ya comentadas, no pueda ser investigada una persona cualquiera. En este sentido, el buen nombre no cede ante la investigación, por el contrario, se mantiene el buen nombre de la persona investigada y, por esa razón me permito afirmar que, el buen nombre va ligado de forma directa con la presunción de inocencia. Pero, destruida la presunción de inocencia ¿Decaería el buen nombre de la persona? No, no decae, por la sencilla razón de la existencia de la resocialización de la persona condenada. En este sentido, en sentencia T-632/10[2] se manifestó lo siguiente: 
 
Pues bien, en ese sentido puede decirse, en primer término, que la expedición del documento público, en las condiciones precitadas, interfiere en el derecho prima facie al buen nombre de quien lo solicita (art. 15, C.P.), pues como lo muestra una relevante gama de estudios criminológicos, en las sociedades en las cuales existe un sistema penal como el colombiano, quien ha sido considerado social e institucionalmente como delincuente, además de que está obligado según las normas estatales a pagar una condena formal, recibe por parte de la sociedad –si es que esta se entera de la falta- una especie de condena adicional, de carácter informal, y es la de llevar consigo el estigma (la etiqueta) de delincuente, a pesar incluso de que muestre todos los esfuerzos encaminados a insertarse en el orden legal y a respetar hasta escrupulosamente las normas de convivencia. Ser delincuente es, en nuestra sociedad y sin lugar a dudas, un atributo vergonzoso tanto para quien lo fue, como con mayor razón para quien no lo ha sido y a quien se le imputa haberlo sido injustificadamente. Por eso, consignar de una u otra forma en un documento público, que debe exhibir una persona para adelantar actividades relacionadas con su libertad general de acción, las huellas (reales o ficticias) de su pasado deshonroso, contribuye a debilitar la reputación que ha logrado formarse, o puede incluso dificultarle construirse una en el futuro, si es que aún no lo ha conseguido.  Naturalmente existe una diferencia entre divulgar información deshonrosa mendaz e información deshonrosa verdadera, pero eso no le cambia su función interferente en el derecho prima facie al buen nombre. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
Nótese que, el buen nombre no decae, muy a pesar de que exista una condena de por medio, por el contrario, se castiga al ser humano, pero se espera, a través del cumplimiento de la condena, el resarcimiento de éste como ser productivo para con la sociedad y, por ende, una nueva oportunidad.


Referencias:

[1] https://www.infobae.com/america/colombia/2021/09/14/denuncian-cartel-de-la-toga-para-sacar-de-la-contienda-electoral-a-sergio-fajardo-y-gustavo-petro/

[2] Corte Constitucional. MP. Dra. Maria Victoria Calle Correa

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Los pecados de la moción de censura. Columna del Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares @ManuelE_abogado

9/11/2021

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Los pecados de la moción de censura
 
Por: Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares

Esta semana que pasa, como todas las semanas, ha sucedido algo: 1. Fuimos testigos de la finalización de la racha de pérdidas y empates de la selección Colombia en contra de la selección de Chile y, 2. De la renuncia de la Mintic a su cargo ministerial.
 
Lo primero a realizar es que, la susodicha renuncia de la mintic fue provocada a raíz de un moción de censura por aparentes actos de corrupción por el extravío de $70.000 millones de pesos para un contrato de conexión de internet que tenía como fin beneficiar a los menores de edad. Así mismo, observamos un comportamiento por parte de la jefa ministerial propia de una persona incapaz de defenderse, en el cual, su defensa se basó prácticamente en el amor a Colombia.
 
Lo más interesante de todo eso que conllevó finalmente a la renuncia de aquella, fueron las declaraciones del gobierno de turno, quien afirmo lo siguiente: “EL PLATO FAVORITO DE LOS COLOMBIANOS ES COMER MINISTROS AL HORNO”[1]
 
En este sentido, lo primero a establecer es la ubicación de la moción de censura en nuestro ordenamiento constitucional, el cual se encuentra contemplado en el numeral 9 del artículo 135 de nuestra Constitución Política de la siguiente forma: 
 
C. Pol. ARTICULO 135. Son facultades de cada Cámara: 
 
(…)
 
9. <Numeral modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2007. Entra a regir a partir del 1o. de enero de 2008 - Ver Legislación anterior para el texto vigente antes de esta fecha - El nuevo texto es el siguiente:> Proponer moción de censurarespecto de los Ministros, Superintendentes y Directores de Departamentos Administrativos por asuntos relacionados con funciones propias del cargo, o por desatención a los requerimientos y citaciones del Congreso de la República. La moción de censura, si hubiere lugar a ella, deberá proponerla por lo menos la décima parte de los miembros que componen la respectiva Cámara. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de la mitad más uno de los integrantes de la Cámara que la haya propuesto. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este artículo. Pronunciada una Cámara sobre la moción de censura su decisión inhibe a la otra para pronunciarse sobre la misma. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
En ese sentido, partiendo del hecho de las facultades consagradas para cada cámara dentro del congreso, se encuentra la moción de censura. Como el numeral transcrito no consagra la función de la moción de censura, sino una simple facultad por parte del congreso y, hacía quién va dirigida la susodicha facultad, lógicamente nos debemos remitir a la L.5/92 el cual, en su artículo 29 consagra la definición de la moción de censura de la siguiente forma:
 
L.5/92. ARTÍCULO 29. Concepto. Por moción de censura se entiende el acto mediante el cual el Congreso en pleno, y por mayoría absoluta, reprocha la actuación de uno o varios Ministros del Despacho dando lugar a la separación de su cargo.
 
A destacar de ambos artículos encontramos que, la moción de censura es un acto propio de responsabilidad política y, un acto de fiscalización propia del cuerpo legislativo hacia el cuerpo ejecutivo, es decir, es un acto propio del contra peso propio de ajustes de balanza en un sistema democrático como es el de nuestro querido país.
 
En igual sentido, es decir, en establecer la finalidad propiamente política de las citaciones de moción de censura, nuestra Corte Constitucional en sentencia T-278/10, siendo magistrado ponente el Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la siguiente forma: 
 
En ese orden de ideas, los constituyentes concientes de presidencialismo excesivo que gobernaba en el país, decidieron adoptar varios instrumentos para atenuar el poder ejecutivo. Es por ello que en la Constitución Política de 1991 se incluye la moción de censura, como un mecanismo de control político que puede ejercer el Congreso a los ministros del gabinete presidencial, la cual de prosperar, implica la separación del cargo del ministro enjuiciado, más no de los demás ministros ni del presidente, al ser una responsabilidad individual.
En ese contexto, previa aprobación de la inclusión de la moción de censura en la Constitución de 1991[6], en los debates de la constituyente se hicieron las siguientes consideraciones:
 
Después de treinta y seis años de vigencia de la norma que incluye la figura inconclusa y amorfa de la citación a los ministros, la Comisión III asumió la tarea de completarla estatuyendo una efectiva y no una teórica responsabilidad política de los ministros del Despacho, frente al Congreso.
 
La experiencia de los últimos años es contundente en cuanto al desgaste y al enorme costo político de una y otra rama del poder público. El desequilibrio en materia de funciones entre el ejecutivo y el legislativo es impresionante.
 
No guardan equivalencia, ni proporción, ni relación. El primero se ha robustecido en mengua y deterioro del segundo. El debilitamiento de los poderes del congreso ha corrido paralelo con la transformación del papel del Estado.
 
Para bien o para mal de la nación, se concentran en una sola rama del poder público, que detenta una suma de poderes excesivos sin que a la postre responda efectivamente de su ejercicio. El congreso, órgano de representación y cuerpo deliberante, una vez que vota las leyes, en las cuales define los límites jurídicos al interior de los cuales el Gobierno puede actuar, queda con el papel de espectador. Actualmente, los controles políticos, para llamar a cuentas a los ministros, a fin de que respondan por los actos que ocurren en sus despachos, son totalmente inanes.
 
Siendo un sistema presidencial con elementos de control parlamentaristas, pues en un sistema parlamentario la moción se adelanta en contra del jefe de gobierno o de sus ministros, mientras que en un sistema presidencial que implementa la moción de censura se hace pero respecto de sus ministros.
 
En ese contexto, a diferencia del sistema parlamentario aquí no se afecta la independencia del presidente como jefe de estado y jefe de gobierno, a quien no es posible reprocharle políticamente las decisiones que toma en la gobernabilidad de la nación y  tampoco él tiene la potestad de disolver el Congreso cuando sobreviene un bloqueo legislativo, como ocurre en un régimen parlamentario.
 
En ese orden de ideas, la moción de censura es un acto de control político que va dirigido hacia los ministros por las conductas desplegadas por parte de ellos dentro de sus funciones propias como jefes o jefas de despacho.
 
Es una función-la moción de censura-de contra peso, una función de fiscalización, más no es una función de crucificar a una persona, porque ilógico es pensar que, la moción de censura, tal como se encuentra plasmada en nuestro cuerpo normativo y desarrollada por parte de la doctrina y jurisprudencia, se tenga como una función de venganza.
 
Esas declaraciones hechas por parte del presidente de nuestro querido país, son propias de una ignorancia solo comparable a la descripción hecha, por parte de Lombroso, del delincuente. Afirmar que “EL PLATO FAVORITO DE LOS COLOMBIANOS ES COMER MINISTROS AL HORNO”, equivale es desconocer las realidades de la hambruna que sufre la gran parte del pueblo colombiano y, así mismo, desconocer la función propia de la moción de censura.

 
Referencias:

[1] https://www.pulzo.com/nacion/ivan-duque-comenta-renuncia-mintic-karen-abudinen-PP1076089
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El asalto. Columna del Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares @ManuelE_abogado

9/4/2021

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El asalto

Por:  Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares

Cada vez que leemos las noticias del país del sagrado corazón se va perdiendo la capacidad de asombro. Una capacidad de asombro ante las noticias del diario vivir que rodean a nuestro hermoso país. Entre esas noticias fue una que encontré con respecto al presunto acto de corrupción alrededor de la contratación de la MINTIC con la conexión de unos puntos de internet a nivel nacional[1] en donde se habló, por parte de la protagonista del presunto acto de corrupción[2], de la presunción de buena feestablecida en el artículo 83 de nuestra Constitución Política. Al observar todo ese maremágnum de comentarios, me hizo recordar un escrito que me leí hace muchos años que lleva por título “Buena fe subjetiva y, buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos[3]”  cuya autora es la Doctora Martha Lucia Neme Villareal. Sobre la base de aquella lectura de hace muchos años y que, por cierto, volví a leer, haciéndole una comparación con la utilización, por parte de aquellos, del artículo 83 Constitucional, pregunto: ¿A QUE TIPO DE BUENA FE SE ESTÁ REFIRIENDO? ¿A LA OBJETIVA O SUBJETIVA?
 
Con respecto al primer titular[4], en mi criterio se estaría refiriendo a la BUENA FE SUBJETIVA, esto es la ignorancia. De ser así, lógicamente estaríamos en presencia de una ministra ignorante que, realmente cabe preguntarse ¿CÓMO LLEGÓ A OCUPAR ESE PUESTO? Pero, si nos vamos al segundo titular, entonces se estarían refiriendo a la BUENA FE OBJETIVA.
 
En este sentido el artículo 83 Constitucional preceptúa que:
 
C. Pol. ARTÍCULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
 
Al leer detenidamente el postulado de la buena fe consagrado en la carta política, lógicamente se está refiriendo a la BUENA FE OBJETIVA. Entonces, para poder darle un mejor entendimiento al susodicho postulado consagrado en nuestra carta, lo primero que se debe hacer es dar, de forma muy somera, una explicación de qué es la buena fe objetiva.
 
La buena objetiva supera con creces la creencia de estar haciendo algo correctamente, es decir, creo que estoy haciendo algo correcto pero, debo materializar esa creencia en mi comportamiento. De esta forma, materializando la creencia de que se está haciendo algo correcto  a través del comportamiento el cual exijo y me es exigido por parte de las autoridades y, por parte del conglomerado social. Esta buena fe objetiva se despliega de dos formas a saber: 1. Activa: el despliegue de la conducta esperada por parte del sujeto y; 2. Activa: esperar el comportamiento correcto y leal del tercero.
 
Según la definición hecha, el artículo 83 constitucional consagra la buena fe objetiva y los despliegues comportamentales esperados y deseados.
 
En ese orden se puede afirmar que: LA BUENA FE OBJETIVA, COMO DESPLIEGUE COMPORTAMENTAL, DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO ALEGA. Se afirma lo anterior por la simple razón de que, hay que quitarse la mala costumbre de la afirmación ligera y fuera de contexto, según la cual LA BUENA FE NO SE PRUEBA, por el contrario, si se alega la buena fe en modalidad objetiva, está debe ser probada y ejemplo de ello: muchas  veces hemos encontrado en contestaciones de demandas la excepción de fondo de la buena fe y, como todo es sabido, las excepciones de fondo deben ser probadas.
 
Descendiendo entonces al caso de marras, esto es, la BUENA FE OBJETIVA PREGONADA POR PARTE DE LOS DEFENSORES Y DE LA PROPIA MINISTRA DE COMUNICACIÓN Y DE LAS TECNOLOGÍAS, debemos recordar lo manifestado por parte de nuestra Honorable Corte Constitucional en sentencia T-209/06, siendo magistrado ponente el Dr. Jaime Córdoba Triviño, quien expuso, con respecto a la buena fe dentro del régimen contractual, lo siguiente: 
 
En relación a la existencia y aplicación del principio de buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, es oportuno destacar que a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, el mismo aparece expresamente contenido en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales, dispone: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. El valor ético de la confianza como fundamento del contrato administrativo adquiere relevancia particular porque contribuye a humanizar las relaciones entre la Administración y el administrado. Dada la supremacía jurídica de la Administración Pública es necesario que su conducta se someta a los dictados éticos de la buena fe; por ejemplo, en los contratos administrativos, que es el objeto de esta tutela, en los que el derecho le confiere a la Administración una posición de  potentior personae, que se manifiesta no sólo en la  atribución de las potestades de modificarlo, terminarlo o interpretarlo mediante el ejercicio de la decisión unilateral y ejecutoria, sino también en otros poderes y privilegios, tales como el de control y dirección, el de imponer sanciones, etc. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
Nótese que, según el postulado de la buena fe objetiva consagrado en el artículo 83, más lo expuesto en la sentencia atrás extractada, la administración, sobre las bases éticas del principio de la buena fe, adquiere la posición dominante mientras que, el contratista que, adquiere el plus de debilidad esperado pero, por ser posturas completamente diferentes, ambas se complementan en la espera de comportamientos debidos pero, esos comportamientos debidos están sujetos a una revisión ya que, debemos recordar que la ignorancia supina es falta disciplinaria; es así que, en materia de régimen contractual regulado en la L.80/93, muy a pesar de pregonarse una confianza legítima entre las partes, tampoco es menos cierto que, quien alegue la buena fe en su modalidad objetiva se encuentra con la carga probatoria de demostrarla.
 
Así mismo, la posición dominante por parte de la administración dentro del régimen contractual, según la sentencia atrás extractada conlleva a colegir que dadas las potestades otorgadas, su postura debe estar blindada con respecto a los actos inescrupulosos que se puedan presentar. Esto es, el deber de diligencia que siempre debe tener al momento de suscribir contratos y más cuando se está en presencia de un contrato de más de 1 billón de pesos.
 
Entonces, afirmar que la ministra fue asaltada en su buena fe objetiva, estaría desconociendo su deber de diligencia propia de la administradora del presupuesto.


Referencias:

[1] https://www.elinformador.com.co/index.php/opinion/39-columnas-de-opinion/261427-asalto-a-la-buena-fe-de-la-ministra-abudinen

[2] https://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/caso-centros-poblados-garantias-no-se-revisaron-porque-confiaron-en-la-buena-fe/20210813/nota/4158253.aspx

[3] https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/410

[4] https://www.elinformador.com.co/index.php/opinion/39-columnas-de-opinion/261427-asalto-a-la-buena-fe-de-la-ministra-abudinen

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