El asalto
Por: Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares
Cada vez que leemos las noticias del país del sagrado corazón se va perdiendo la capacidad de asombro. Una capacidad de asombro ante las noticias del diario vivir que rodean a nuestro hermoso país. Entre esas noticias fue una que encontré con respecto al presunto acto de corrupción alrededor de la contratación de la MINTIC con la conexión de unos puntos de internet a nivel nacional[1] en donde se habló, por parte de la protagonista del presunto acto de corrupción[2], de la presunción de buena feestablecida en el artículo 83 de nuestra Constitución Política. Al observar todo ese maremágnum de comentarios, me hizo recordar un escrito que me leí hace muchos años que lleva por título “Buena fe subjetiva y, buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos[3]” cuya autora es la Doctora Martha Lucia Neme Villareal. Sobre la base de aquella lectura de hace muchos años y que, por cierto, volví a leer, haciéndole una comparación con la utilización, por parte de aquellos, del artículo 83 Constitucional, pregunto: ¿A QUE TIPO DE BUENA FE SE ESTÁ REFIRIENDO? ¿A LA OBJETIVA O SUBJETIVA?
Con respecto al primer titular[4], en mi criterio se estaría refiriendo a la BUENA FE SUBJETIVA, esto es la ignorancia. De ser así, lógicamente estaríamos en presencia de una ministra ignorante que, realmente cabe preguntarse ¿CÓMO LLEGÓ A OCUPAR ESE PUESTO? Pero, si nos vamos al segundo titular, entonces se estarían refiriendo a la BUENA FE OBJETIVA.
En este sentido el artículo 83 Constitucional preceptúa que:
C. Pol. ARTÍCULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
Al leer detenidamente el postulado de la buena fe consagrado en la carta política, lógicamente se está refiriendo a la BUENA FE OBJETIVA. Entonces, para poder darle un mejor entendimiento al susodicho postulado consagrado en nuestra carta, lo primero que se debe hacer es dar, de forma muy somera, una explicación de qué es la buena fe objetiva.
La buena objetiva supera con creces la creencia de estar haciendo algo correctamente, es decir, creo que estoy haciendo algo correcto pero, debo materializar esa creencia en mi comportamiento. De esta forma, materializando la creencia de que se está haciendo algo correcto a través del comportamiento el cual exijo y me es exigido por parte de las autoridades y, por parte del conglomerado social. Esta buena fe objetiva se despliega de dos formas a saber: 1. Activa: el despliegue de la conducta esperada por parte del sujeto y; 2. Activa: esperar el comportamiento correcto y leal del tercero.
Según la definición hecha, el artículo 83 constitucional consagra la buena fe objetiva y los despliegues comportamentales esperados y deseados.
En ese orden se puede afirmar que: LA BUENA FE OBJETIVA, COMO DESPLIEGUE COMPORTAMENTAL, DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO ALEGA. Se afirma lo anterior por la simple razón de que, hay que quitarse la mala costumbre de la afirmación ligera y fuera de contexto, según la cual LA BUENA FE NO SE PRUEBA, por el contrario, si se alega la buena fe en modalidad objetiva, está debe ser probada y ejemplo de ello: muchas veces hemos encontrado en contestaciones de demandas la excepción de fondo de la buena fe y, como todo es sabido, las excepciones de fondo deben ser probadas.
Descendiendo entonces al caso de marras, esto es, la BUENA FE OBJETIVA PREGONADA POR PARTE DE LOS DEFENSORES Y DE LA PROPIA MINISTRA DE COMUNICACIÓN Y DE LAS TECNOLOGÍAS, debemos recordar lo manifestado por parte de nuestra Honorable Corte Constitucional en sentencia T-209/06, siendo magistrado ponente el Dr. Jaime Córdoba Triviño, quien expuso, con respecto a la buena fe dentro del régimen contractual, lo siguiente:
En relación a la existencia y aplicación del principio de buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, es oportuno destacar que a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, el mismo aparece expresamente contenido en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales, dispone: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. El valor ético de la confianza como fundamento del contrato administrativo adquiere relevancia particular porque contribuye a humanizar las relaciones entre la Administración y el administrado. Dada la supremacía jurídica de la Administración Pública es necesario que su conducta se someta a los dictados éticos de la buena fe; por ejemplo, en los contratos administrativos, que es el objeto de esta tutela, en los que el derecho le confiere a la Administración una posición de potentior personae, que se manifiesta no sólo en la atribución de las potestades de modificarlo, terminarlo o interpretarlo mediante el ejercicio de la decisión unilateral y ejecutoria, sino también en otros poderes y privilegios, tales como el de control y dirección, el de imponer sanciones, etc. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
Nótese que, según el postulado de la buena fe objetiva consagrado en el artículo 83, más lo expuesto en la sentencia atrás extractada, la administración, sobre las bases éticas del principio de la buena fe, adquiere la posición dominante mientras que, el contratista que, adquiere el plus de debilidad esperado pero, por ser posturas completamente diferentes, ambas se complementan en la espera de comportamientos debidos pero, esos comportamientos debidos están sujetos a una revisión ya que, debemos recordar que la ignorancia supina es falta disciplinaria; es así que, en materia de régimen contractual regulado en la L.80/93, muy a pesar de pregonarse una confianza legítima entre las partes, tampoco es menos cierto que, quien alegue la buena fe en su modalidad objetiva se encuentra con la carga probatoria de demostrarla.
Así mismo, la posición dominante por parte de la administración dentro del régimen contractual, según la sentencia atrás extractada conlleva a colegir que dadas las potestades otorgadas, su postura debe estar blindada con respecto a los actos inescrupulosos que se puedan presentar. Esto es, el deber de diligencia que siempre debe tener al momento de suscribir contratos y más cuando se está en presencia de un contrato de más de 1 billón de pesos.
Entonces, afirmar que la ministra fue asaltada en su buena fe objetiva, estaría desconociendo su deber de diligencia propia de la administradora del presupuesto.
Referencias:
[1] https://www.elinformador.com.co/index.php/opinion/39-columnas-de-opinion/261427-asalto-a-la-buena-fe-de-la-ministra-abudinen
[2] https://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/caso-centros-poblados-garantias-no-se-revisaron-porque-confiaron-en-la-buena-fe/20210813/nota/4158253.aspx
[3] https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/410
[4] https://www.elinformador.com.co/index.php/opinion/39-columnas-de-opinion/261427-asalto-a-la-buena-fe-de-la-ministra-abudinen
Con respecto al primer titular[4], en mi criterio se estaría refiriendo a la BUENA FE SUBJETIVA, esto es la ignorancia. De ser así, lógicamente estaríamos en presencia de una ministra ignorante que, realmente cabe preguntarse ¿CÓMO LLEGÓ A OCUPAR ESE PUESTO? Pero, si nos vamos al segundo titular, entonces se estarían refiriendo a la BUENA FE OBJETIVA.
En este sentido el artículo 83 Constitucional preceptúa que:
C. Pol. ARTÍCULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
Al leer detenidamente el postulado de la buena fe consagrado en la carta política, lógicamente se está refiriendo a la BUENA FE OBJETIVA. Entonces, para poder darle un mejor entendimiento al susodicho postulado consagrado en nuestra carta, lo primero que se debe hacer es dar, de forma muy somera, una explicación de qué es la buena fe objetiva.
La buena objetiva supera con creces la creencia de estar haciendo algo correctamente, es decir, creo que estoy haciendo algo correcto pero, debo materializar esa creencia en mi comportamiento. De esta forma, materializando la creencia de que se está haciendo algo correcto a través del comportamiento el cual exijo y me es exigido por parte de las autoridades y, por parte del conglomerado social. Esta buena fe objetiva se despliega de dos formas a saber: 1. Activa: el despliegue de la conducta esperada por parte del sujeto y; 2. Activa: esperar el comportamiento correcto y leal del tercero.
Según la definición hecha, el artículo 83 constitucional consagra la buena fe objetiva y los despliegues comportamentales esperados y deseados.
En ese orden se puede afirmar que: LA BUENA FE OBJETIVA, COMO DESPLIEGUE COMPORTAMENTAL, DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO ALEGA. Se afirma lo anterior por la simple razón de que, hay que quitarse la mala costumbre de la afirmación ligera y fuera de contexto, según la cual LA BUENA FE NO SE PRUEBA, por el contrario, si se alega la buena fe en modalidad objetiva, está debe ser probada y ejemplo de ello: muchas veces hemos encontrado en contestaciones de demandas la excepción de fondo de la buena fe y, como todo es sabido, las excepciones de fondo deben ser probadas.
Descendiendo entonces al caso de marras, esto es, la BUENA FE OBJETIVA PREGONADA POR PARTE DE LOS DEFENSORES Y DE LA PROPIA MINISTRA DE COMUNICACIÓN Y DE LAS TECNOLOGÍAS, debemos recordar lo manifestado por parte de nuestra Honorable Corte Constitucional en sentencia T-209/06, siendo magistrado ponente el Dr. Jaime Córdoba Triviño, quien expuso, con respecto a la buena fe dentro del régimen contractual, lo siguiente:
En relación a la existencia y aplicación del principio de buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, es oportuno destacar que a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, el mismo aparece expresamente contenido en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales, dispone: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. El valor ético de la confianza como fundamento del contrato administrativo adquiere relevancia particular porque contribuye a humanizar las relaciones entre la Administración y el administrado. Dada la supremacía jurídica de la Administración Pública es necesario que su conducta se someta a los dictados éticos de la buena fe; por ejemplo, en los contratos administrativos, que es el objeto de esta tutela, en los que el derecho le confiere a la Administración una posición de potentior personae, que se manifiesta no sólo en la atribución de las potestades de modificarlo, terminarlo o interpretarlo mediante el ejercicio de la decisión unilateral y ejecutoria, sino también en otros poderes y privilegios, tales como el de control y dirección, el de imponer sanciones, etc. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
Nótese que, según el postulado de la buena fe objetiva consagrado en el artículo 83, más lo expuesto en la sentencia atrás extractada, la administración, sobre las bases éticas del principio de la buena fe, adquiere la posición dominante mientras que, el contratista que, adquiere el plus de debilidad esperado pero, por ser posturas completamente diferentes, ambas se complementan en la espera de comportamientos debidos pero, esos comportamientos debidos están sujetos a una revisión ya que, debemos recordar que la ignorancia supina es falta disciplinaria; es así que, en materia de régimen contractual regulado en la L.80/93, muy a pesar de pregonarse una confianza legítima entre las partes, tampoco es menos cierto que, quien alegue la buena fe en su modalidad objetiva se encuentra con la carga probatoria de demostrarla.
Así mismo, la posición dominante por parte de la administración dentro del régimen contractual, según la sentencia atrás extractada conlleva a colegir que dadas las potestades otorgadas, su postura debe estar blindada con respecto a los actos inescrupulosos que se puedan presentar. Esto es, el deber de diligencia que siempre debe tener al momento de suscribir contratos y más cuando se está en presencia de un contrato de más de 1 billón de pesos.
Entonces, afirmar que la ministra fue asaltada en su buena fe objetiva, estaría desconociendo su deber de diligencia propia de la administradora del presupuesto.
Referencias:
[1] https://www.elinformador.com.co/index.php/opinion/39-columnas-de-opinion/261427-asalto-a-la-buena-fe-de-la-ministra-abudinen
[2] https://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/caso-centros-poblados-garantias-no-se-revisaron-porque-confiaron-en-la-buena-fe/20210813/nota/4158253.aspx
[3] https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/410
[4] https://www.elinformador.com.co/index.php/opinion/39-columnas-de-opinion/261427-asalto-a-la-buena-fe-de-la-ministra-abudinen
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