Establece el artículo 4º del Código Civil que, la Ley es una declaración soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional y, además de ello, la Ley tiene como características generales de mandar, prohibir, permitir o castigar. Si, traemos dicha definición a la Constitución Política de 1991, se tendría que definir el concepto de Ley como aquella manifestación emanada por parte de la rama legislativa que es la encargada, debido a la separación de poderes, de expedir las leyes con características de normas jurídicas, pero, debido a la supremacía normativa[1] de la Constitución, la Ley se encuentra subordinada a aquella. Así mismo las características generales consagradas a favor de aquella, lo que hacen es crear una situación de hecho y de derecho a un conglomerado especifico o general[2] por eso la Ley manda, prohíbe, permite o castiga. Dentro de esas características generales, nunca se establece que una Ley anule o extinga de plano, una situación de derecho o, de hecho, porque eso sería ir en contravía a la constitucionalización de los derechos de los asociados.
 
Manifestado lo anterior, esto es, el concepto y finalidad general y especial de la Ley con sus características generales las cuales deben estar subordinadas a la Constitución, encontramos que en el Congreso de la Republica ha sido radicado un proyecto de Ley que lleva por nombre “trabajen vagos”[3] cuya finalidad es la de elevar la educación como servicio público esencial y, al ser elevada el derecho a la educación como un servicio público de carácter esencial, la finalidad es la de mermar o acabar las protestas sociales por parte de aquellos docentes que se encuentran sindicalizados en FECODE; es decir, hacer primar la educación de los niños, niñas y adolescentes, para acabar el derecho de la reunión pacífica y, el sindicalismo de los docentes públicos que se encuentren sindicalizados. Pero, ¿será posible tal aberración legislativa? ¿Tendrá alguna validez jurídica una ley que, realzando los derechos fundamentales de los menores de edad, pueda acabar el derecho a la protesta y, por ende, el sindicalismo? 
 
Planteados los interrogantes o, los que puedan surgir del adefesio legislativo pretendido por parte de las madres de la patria, lo primero a establecer sería que, aquellos derechos se encuentran debidamente protegidos en nuestra Constitución Política de la siguiente forma: 
 

1. El derecho a la educación se encuentra como principio fundamental en el artículo 67[4] Constitucional en donde, se puede destacar su aspecto socialista[5] en el entendido que: 1. La educación es un derecho fundamental por ser inherente al hombre, es decir, busca implantar conocimientos y conciencia. 2. Democratiza el pensamiento basado en las ciencias. 3. Está a cargo del Estado, es decir, aquél es el encargado de erradicar el analfabetismo. 4. Se proclama la libertad de expresión con el desarrollo del pensamiento y, 5. Coloca a la familia como primer gestor de la educación del menor de edad y, al Estado como el desarrollador del pensamiento a través de la ciencia.

 

1. Mientras que, el derecho a la protesta pacifica se encuentra regulado en el artículo 37[6] de la Constitución Política, en el cual se destaca lo siguiente: 1. Es un derecho de libertad pública. 2. Es un derecho de participación política y, 3. Se implementa el libre ejercicio de expresión. 

 

1. El derecho a la asociación sindical se encuentra regulado en el artículo 39[7] Constitucional, en donde se puede destacar lo siguiente: 1. Libertad de agrupación sin intervención del Estado. 2. Se desarrolla la libertad de expresión y, 3. Democratiza el derecho al trabajo como garantía y fin del Estado.

 
De esos tres derechos fundamentales se contraen una serie de derechos fundamentales que se desarrollan en cada uno, sin desprenderse de los fines esenciales del Estado, es decir, el deber-garantía, de protección por parte de aquél para su correcta aplicación por parte de los asociados. Una libertad que solo se puede pregonar en un Estado Social de Derecho, tal como rige en nuestro país desde el año 1991.
 
Al estar protegidos por parte de la Constitución y, por ser ésta una norma que subordina a las demás, no puede crearse una ley que pretenda, con la excusa de protección a los menores de edad, la anulación de los demás derechos; porque, al momento de crear una ley que anule o extinga un derecho fundamental de igual, mayor o menor categoría al pretendido por proteger, estaríamos al frente de una ley que no es válida jurídicamente y tampoco ética.
 
Ante una situación como la planteada dentro del proyecto de ley comentado en líneas precedentes, esto es, acabar una movilización pacífica por parte de los docentes quienes, dicho sea de paso, se encuentran protegidos en el literal “e[8]” del numeral 2º del artículo 13 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[9].
 
Entonces no se puede colocar al menor de edad, sujeto de protección reforzada por parte del Estado como caballito de batalla, para acabar la protesta pacífica y, de paso, acabar al sindicato de FECODE. Es así que, como punto de reflexión no se puede permitir que los legisladores en aras de ideologías utilicen el derecho a la educación como medio para acabar o anular otros derechos fundamentales por la simple y llana razón de que no les guste el sindicato de FECODE porque, si permitimos aquello, nuestras libertades y derechos fundamentales, solo serán una apariencia, un espejismo que, solo se podrán hablar en los libros de historia como un buen recuerdo de aquellos momentos vividos.  
 
Referencias:

[1] C. Pol. ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. 
 
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

[2] HERRAN ALONSO, JOSE CARLOS. El orden jurídico de la libertad: La aportación de F.A Hayek al estudio del derecho. Unión editorial. 2010. Pág. 158. “puesto que el legislador no puede prever el uso que las personas afectadas harán de sus reglas, sólo puede tender a hacerlas beneficiosas para la totalidad o la mayoría de los casos (…) Tales normas operan, sin embargo, a través de la expectativa que crean, es esencial que se apliquen siempre con independencia de que las consecuencias en un determinado caso sean o no deseables.”

[3] https://www.infobae.com/america/colombia/2022/03/09/maria-fernanda-cabal-y-margarita-restrepo-radican-proyecto-de-ley-en-contra-de-los-paros-en-el-sector-educativo/

[4] C. Pol. ARTICULO 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.

La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.

Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley.
 
[5] CANO MARIN, GABRIEL ANDRES. La construcción antropológica de la educación como derecho humano. Universidad Gran Colombia. 2017. Pág. 85. “En ambos postulados, la Educación como derecho sería un elemento de homogeneización social reguladora de la conducta en sentido positivo que incluye la prestación de los medios para hacerla realizable. También se puede entender al derecho a la educación como un principio de cohesión social en donde los aportes de los individuos, prestan un valor a la concreción de la propia condición humana, mediante participación dialéctica en la construcción de conocimiento, de manera propositiva, no en el sentido liberal de la educación de y para el individuo, sino de la sociedad y del individuo en relación simbiótica de formación reciproca, como obligación inherente pero permitiendo la individualidad que es el elemento que modifica la sociedad (CORDERO, 2008)” Y, más adelante, página 95. “Aquí aparecen los fundamentos filosóficos de la educación, muy cercanas al concepto de Montesquieu y Condorcet, alejados de las tesis elitistas propias de los fisiócratas ingleses, y que lo consideran como separado de la libertad, un atributo propiamente humano, como un derecho natural inherente (…), el derecho a la educación más que ingeniería social, es parte de lo que hace humano al ser mismo ligado como derecho atributo más que facultas (sic) y confrontado con el mandato imperativo y sesgado del contenido un poco rígido que da el articulado constitucional.”

Referencias:

[6] C. Pol. ARTICULO 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho.

[7] C. Pol. ARTICULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.
La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.
 
[8] Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 13. Núm. 2º.
 
(…)
 
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente.

[9] Aprobado en nuestro país a través de la L.74/68

Establece Alain Deneault en su libro: Mediocracia: cuando los mediocres toman el poder, al referirse a la teoría del goteo[1] de la siguiente forma: “un cuento de hadas para niños que establece que, cuando los más ricos se enriquecen, la riqueza fluye de forma inevitable por la comunidad en su conjunto”. Refiriéndose, de forma clara, a los empresarios y/o empleadores, quienes, en el concepto de Estado, generan empleo pero, ¿cómo debe ser el empleo generado a través de los empleadores? Sería la pregunta a resolver o, ¿cuáles deben ser los requisitos, a nivel constitucional, de ese empleo ofrecido por parte del generador de empleo?
 
Estas preguntas nacen debido a la noticia expuesta en estos días en donde, un empleador o, para expresarlo de mejor forma, un generador de empleo, maltrata de forma indigna a sus trabajadoras[2] quienes, tal como se observa en el vídeo publicado, tienen miedo. Demostrando con ello la indignidad laboral a la cual se encuentran sometidas, no solo ellas, sino la gran mayoría de trabajadores a raíz de posturas empresariales de explotación, que niegan los derechos a sus trabajadores.
 
En este sentido el artículo 25 de la Constitución Política consagra el derecho al trabajo de la siguiente forma:
 
C. Pol. ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 
 
Según el articulado constitucional, del principio constitucional del derecho al trabajo se puede desprender lo siguiente: 
 

1. El derecho al trabajo al ser una obligación social y, de gozar de protección especial por parte del Estado se refiere a que, el trabajo es un fin esencial del Estado desde los puntos de: profesionalización, generación de empleo y, disminución de la brecha tanto del desempleo como de la miseria en el país, igualdad, libertad de escogencia de arte u oficio, y

 

1. El trabajador por gozar de categoría especial de fin en sí mismo, su ambiente laboral y, salarial, deben estar acordes al respeto a la dignidad humana.

 
Ese último punto es el que se quiere abordar en la presente columna y más cuando, tanto la dignidad del trabajador como, los ambientes laborales justos son bienes jurídicos protegidos[3].
 
El artículo 1º[4] del Código Sustantivo del Trabajo consagra el cómo se deben guiar las relaciones entre empleadores y trabajadores destacando el espíritu de coordinación económica y, el equilibrio social. Esta norma se refiere al ámbito laboral con cero discriminación y más cuando: 1. En un contrato de trabajo se rige la modalidad de contraprestación remunerada del trabajo propiamente dicho. 2. En el contrato de trabajo siempre la posición dominante la ejerce el empleador. 3. El principio de respeto mutuo entre trabajador y empleador y, 4. La garantía de un ambiente laboral sano tanto para el trabajador como para el empleador.
 
En ese orden, el trabajo en condiciones dignas y justas, según lo detallado en líneas precedentes, se refiere al cumplimiento irrestricto y a la ampliación de derechos humanos reconocidos en la Constitución Política y también a tratados internacionales en favor de los trabajadores. Es decir, que la obligación de obediencia y fidelidad[5] pregonada para con el trabajador, no debe ser entendida como un deber humillante de sumisión sino por el contrario, las susodichas condiciones dignas y justas se están refiriendo específicamente a la relación laboral de respeto mutuo. No debemos confundir la subordinación[6] laboral como elemento integrante del contrato de trabajo la cual se refiere al cumplimiento de las órdenes y exigencias recibidas por parte del empleador, con el respeto a la dignidad humana propia de cada ser humano porque, en la misma subordinación laboral debe existir el trato digno y justo del empleador hacia el trabajador.
 
De lo anterior se puede concluir que, el  derecho al trabajo como fundamento de la sociedad por tener una función socialpropiamente dicha, se caracteriza por gozar de un respeto basado en la dignidad humana propia de un Estado Social y de un Estado Social de Derecho, por ser esta un fin esencial del Estado mismo. Por esa razón todo maltrato tanto físico como verbal se condena por ser el trabajador …una manifestación de la libertad del hombre y por tanto en último término tiene su fundamento en la dignidad humana[7], es decir, al trabajador se respeta.
 
Referencias:​

[1] DENAULT, ALAIN. Mediocracia: Cuando los mediocres toman el poder. Turner Publicaciones. 2019. Pág. 91

[2] https://www.wradio.com.co/2022/03/16/nos-encerraba-con-candado-para-que-no-pudieramos-salir-empleada-del-call-center-jm-salud-y-belleza/

[3] L.1010/06. ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA LEY Y BIENES PROTEGIDOS POR ELLA. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.

Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.

PARÁGRAFO: <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa.

[4] CST. ARTICULO 1o. OBJETO. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre {empleadores} y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.
 

[5] CST. ARTICULO 56. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN GENERAL. De modo general, incumben al {empleador} obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores, y a éstos obligaciones de obediencia y fidelidad para con el {empleador}.

[6] CST. ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y
c. Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

[7] Corte Constitucional. T-008/92. MP. Dr. Simon Rodriguez Rodriguez y, Dr. Jaime Sanin Greiffenstein

En muchos comentarios, twits y hasta en artículos publicados en esta prestigiosa revista digital[1] he manifestado la importancia del rol que gozamos los que ejercemos esta hermosa profesión de abogados producto de formarnos de una extraordinaria disciplina llamada derecho.
 
He manifestado, y a manera de ejemplo, la función del abogado como el equilibrio en la sociedad y, además de ello, la capacidad que tenemos de ser defensores de causas. Es así que, pese a que el abogado Iván Cancino no es de mi agrado por su forma de litigar los procesos, lo cual respeto, así no comparta, pero eso no quita que sí hay algo que nos une: la profesión de ser abogado.
 
Lo anterior es marco para traer a la reflexión que en esta semana se conoció a través de los medios de comunicación las salidas del precinto carcelario por parte del señor Carlos Mattos, en las cuales, el señor atrás mencionado se reunió con su abogado defensor[2]. En ese punto exacto se ha satanizado las entrevistas que se produjeron con el señor Mattos y su abogado, hasta tal punto que, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial quiere tomar cartas en el asunto[3]. La pregunta ante esta situación sería en relación con: ¿En dónde exactamente se deberían realizar las entrevistas entre abogado y cliente?.
 
Lo primero para manifestar es que, según la Convención Americana de Derechos Humanos[4] en el literal “d” del numeral 2 de su artículo 8º se dice que es: “derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos). Nótese que, según eso el derecho de comunicación entre inculpado y su defensor desde el punto de vista de la asistencia entendida ésta como la defensa técnica que se ejerce de forma libre y privada, es decir, el derecho a la defensa nace como obligación y garantía en favor del inculpado y, además de ello, al no establecer algún tipo de restricción, la defensa material y la defensa técnica, terminan por convertirse en una sola en aras de la defensa del sujeto pasivo de la acción penal ejercida por parte del Estado.
 
Lo segundo en señalar es que el inciso segundo del artículo 29 Constitucional nos habla de: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Mientras que, el inciso cuarto de la misma normatividad consagra que: “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento (…)”. La norma en comento establece el respeto irrestricto del derecho a la defensa técnica al momento de prescribir “… y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, indicando con ello lo que conocemos como el derecho procesal y sustancial, es decir, una forma de respeto a la tutela judicial efectiva. Mientras que el segundo de los incisos demarcados con anterioridad consagra el derecho-deber-garantía a ser asistido por su abogado defensor, es decir, la defensa técnica en aras de darle aplicabilidad a la defensa material y ella no goza de una restricción, sino por el contrario, ella se despliega sin cortapisas procesales, ni locativas. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos).
 
Lo tercero a indicar es que el literal “e” del artículo 8º de la L.906/04 consagra en favor del inculpado lo siguiente: “Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado.” (resaltado fuera de texto). Ya en este punto específico encontramos que la defensa técnica es un principio rector y garante procesal y sustancial, de ese derecho a comunicarse, ser asistido y, ser oído por parte de aquel profesional del derecho que ejercerá la correspondiente defensa técnica. Así entonces, debemos considerar que, al ser un principio rector, lo que logrará aquel cometido de entrevistarse es la de establecer esa relación entre cliente-abogado en aras de darle eficacia al cumplimiento de las formas propias de cada juicio.
 
Un cuarto aspecto es en relación con el numeral cuarto del artículo 303[5] [6] de la L.906 que consagra derechos del procesado y entre ellos refiere para quien tenga ese carácter: “Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública proveerá su defensa.” (resaltado fuera de texto). En este sentido, muy a pesar de que la norma establece la entrevista desde el momento de la captura, esta debe ser entendida en un sentido amplio con miras al cumplimiento del derecho fundamental de la dignidad humana, en el campo de la satisfacción de la garantía y eficacia del derecho a la defensa técnica.
 
Y se trate de comunicación, asistencia o entrevista, en cualquier sentido en que se quiera utilizar, la defensa técnica se ejerce en cualquier tiempo y en cualquier lugar. Porque la finalidad de la misma es la de proteger al sujeto pasivo de la acción penal, es decir, el principio garantista consagrado sea en un orden internacional o nacional, es la de buscar la eficacia y cumplimiento de las formas propias de cada juicio. Considérese como ejemplo: un capturado o, una persona que tenga conocimiento de la existencia de un proceso penal en su contra. Esa persona tiene derecho a ser asistido por su abogado de confianza y, al momento en que se impide esa asistencia por cuestiones netamente formales, el proceso será nulo por haber vulnerado el núcleo esencial del debido proceso.
 
En clave de lo expuesto, no debemos permitir que sea satanizada la defensa técnica que se ejerce con las entrevistas, porque al permitirlo, estaríamos al frente de una santa inquisición personificada en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sería permitir que se juzgue como falta disciplinaria la diligencia debida en cumplimiento del debido proceso en su arista del derecho a la defensa técnica y, lo que sería peor, es permitir una satanización en contra de todos los abogados porque el derecho a la defensa se ejerce en cualquiera de las ramas del derecho.

Referencias:

[1] www.vozjuridica.com
 

[2] https://colombia.as.com/colombia/2022/03/03/actualidad/1646262044_839815.html

[3] https://twitter.com/CNDJ_Col/status/1499031066232987651

[4] Aprobada en nuestro país a través de la L.16/72

[5] Derechos del capturado.

[6] Derechos Miranda o, Ley Miranda.