Se ha llegado el fin del año 2021, haciéndonos recordar la famosa canción de “faltan cinco para las doce”. Al detallar la letra de la susodicha canción, caemos en las buenas o malas costumbres de hacer un recorrido por todo lo realizado en el año. Como si estuviésemos leyendo un libro en el cual, sus páginas nos hacen ver todo lo vivido y, de cierta forma, recordar aquellos momentos. Esos momentos pueden ser utilizados para el libro al cual, le colocare el título de “voz jurídica 2021”.
 
Dentro de ese libro, lleno de páginas, nos encontramos con las columnas de mis colegas escritores: la Dra. Gloria Yaneth, usando de forma magistral su aspecto de docente; el Dr. Nelson Hurtado utilizando de una forma exquisita la filosofía y, por último, las columnas del suscrito quien, como se han podido dar cuenta, utiliza las noticias. Pero todos tenemos algo en común: somos abogados.
 
Nuestras columnas, desde las diferentes formas de escribir, expresan el cómo vemos el derecho, es decir, utilizamos nuestro lenguaje para hacer denotar, de alguna forma, nuestra visión de abogados dentro de la sociedad. Este lenguaje o, visión que hacemos dentro del libro “voz jurídica 2021”, se resume en lo expresado por NINO[1] quien manifestaba: “…El derecho no es un lenguaje, pero tampoco existe fuera de éste. Y por hallarse sustentado en el lenguaje, y por ser lenguaje vago y en ocasiones equívoco, el derecho, tal como lo señalamos antes en este trabajo, es interpretable, o sea, es objeto de interpretación, una operación que por lo común no conduce a la fijación del correcto sentido y alcance de material normativo interpretado, sino a varios posibles sentidos y alcances no coincidentes entre sí.”.
 
Es decir, en ese libro de nombre “voz jurídica 2021”, todos proponemos una visión de los hechos que ocurren en el día a día del derecho. Utilizando un lenguaje sencillo, pero contundente, de nuestra profesión.
 
Las columnas publicadas que hacen parte de las hojas del libro “voz jurídica 2021”, expresan una devoción y pasión y amor hacia el derecho y, es eso lo que quiere decir NINO al expresarse de la forma de que el derecho no es un lenguaje pero tampoco existe fuera de éste, es decir, el lenguaje utilizado en las páginas del libro “voz jurídica 2021”, es sencillo pero coherente con nuestra profesión de abogados.
 
No podemos olvidar que, en las páginas que formaron ese libro de nombre “voz jurídica 2021” el lenguaje utilizado por parte de quienes nos expresamos en ese susodicho libro, está cargado de una interpretación que hace parte del mundo jurídico en el que nos desenvolvemos diariamente. Tomamos un poco de nuestras neuronas para brindárselas a nuestros lectores para que, de una u otra forma, compartan nuestra visión.
 
No es una obligación seguir nuestra visión, por esa razón en el libro de nombre “voz jurídica 2021”, existe una recomendación de debatir y compartir porque la finalidad de las páginas de ese libro, es el debate constructivo ya que, a través de ese debate, se pueden ver los varios posibles sentidos y alcances de ese mundo jurídico contenido en ese libro.
 
En ese orden, espero que hayan disfrutado de ese libro de nombre “voz jurídica 2021” y que nos ayuden a crear ese otro libro que llevará por nombre “voz jurídica 2022”.
 
 
Referencias:

[1] GRISALES CARDONA, WILLIAM ESTEBAN. De la argumentación jurídica y el lenguaje jurídico. LEYER. 2015. Pág. 24

Desde hace aproximadamente dos semanas, se conoció un articulado que, justa razón, fue duramente criticado. El denominado articulado de ley mordaza, afortunadamente se hundió por no existir un acuerdo conciliatorio[1]; un articulado que armo una polvareda por violentar la libertad de expresión, por establecer un régimen totalitario en contra de la prensa libre y autónoma, unidad de materia y demás. Justa razón de aquellas criticas en contra de ese miquito introducido en una ley que, muy a pesar de llevar el titulo de ley anticorrupción, con ese articulito quebraba por completo el sistema de derecho y de independencia. Lo más llamativo de todo eso fue, en mi criterio, la negación de beneficios y subrogados penales que, establecía, inicialmente, el articulado en mención[2]; es decir, cuando, presuntamente, se injuriaba o calumniaba a un funcionario o servidor público, según el miquito en la susodicha ley, no se podían conceder beneficios o subrogados penales[3]. 
 
Y es que, así como estaba, inicialmente redactada el miquito en la susodicha ley, no permitía ni siquiera la retractación contemplada en el artículo 225[4] de la L.599/00, es decir, si antes de proferirse una sentencia el autor o responsable se retractara de forma voluntaria, se cobijaba con el eximente de responsabilidad penal y, por ende, se extinguía la acción penal en contra de este; sobre este punto en sentencia C-489/02[5] se manifestó que:
 
Sin embargo, aceptando que el contenido de regulación se traduce exactamente en que producida la retractación, en las condiciones previstas en la ley, no habrá lugar a derivar la responsabilidad penal, no cabe deducir de ese contenido normativo que se está ante una exclusión de la culpabilidad. Ciertamente, como consecuencia de la extinción de la acción penal prevista para ese evento por el ordenamiento, ya no será posible que el juez establezca la responsabilidad penal del sujeto. Sin embargo, ello no implica que se haya excluido su culpabilidad.
 
Este es el alcance que tiene la expresión del artículo 225 del Código Penal. La retractación no altera ni el carácter antijurídico de la conducta ni la culpabilidad del agente, pero ha estimado el legislador que ella es indicativa de que no se requiere de la aplicación de la pena y por consiguiente no cabe proseguir el proceso orientado a establecer la responsabilidad jurídico penal por ausencia de necesidad preventiva de sanción penal.
 
Esta solución, en cuanto que descarta la instrumentalización del sujeto a los fines de la prevención general, se inscribe dentro de una concepción humanista del derecho penal, que encuentra claro arraigo en el preámbulo de la Constitución, así como en su artículo 1º, en cuanto que allí se proclama la dignidad de la persona humana como basamento de todo el ordenamiento jurídico del Estado. Del mismo modo, encuentra anclaje en la cláusula del Estado Social de Derecho y en el principio de proporcionalidad, que a partir de distintas disposiciones de la Carta informa todo el ordenamiento, con clara incidencia sobre la legislación penal.
 
Por consiguiente disponer en el caso qué es objeto de análisis, la sustitución de la exclusión de punibilidad, por la extinción de la acción penal con la consiguiente exclusión de la posibilidad de derivar la responsabilidad jurídico penal, es una opción válida del legislador, que se inscribe dentro de una concepción, la del derecho penal fundamentado en la necesidad de la pena, que ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
Manifestado lo anterior, también se puede afirmar que, así como estaba redactado el miquito impedía que, el indiciado de ser injuriador o calumniador, obtuviese la rebaja hasta la mitad en caso de aceptación voluntaria de los cargos imputados o, en su defecto, la obtención de una única rebaja en un futuro preacuerdo, tal como lo establece el artículo 351[6] de la L.906/04, es decir, el sistema premial y negocial que impera en nuestro sistema penal oral acusatorio, se deviene en una caída sin retorno.
 
Y, por último, así como estaba redactado el miquito, el condenado por ser injuriador o calumniador, lo que merece es la cárcel ya que, para el delito de calumnia e injuria en contra de servidor publico y a su familia, se excluían los subrogados penales; desconociendo la norma en cita que, los subrogados penales gozan de especial protección porque lo que se está juzgando es a la persona. En este sentido en sentencia C-806/02[7] expreso que: 
 
El fundamento que inspira estos subrogados penales es el derecho que tiene todo condenado a su resocialización, pues como ya lo ha expresado esta Corporación "lo que compromete la existencia de la posibilidad de resocialización no es la drástica incriminación de la conducta delictiva, sino más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinserción en la sociedad".
 
Si se analiza la norma tal como se encontraba redactada inicialmente, se estaba creando una nueva especie de sujeto especial de protección constitucional, en donde, según mi criterio, en el susodicho miquito no se estaba protegiendo bien jurídico protegido por la norma, esto es, el buen nombre y la honra, no, lo que se estaba protegiendo era al servidor publico por tener esa calidad, esto es, en el miquito se creó un sujeto pasivo cualificado y por ende, tal como se encontraba ese miquito lo que generaba un desequilibrio dentro del respectivo proceso penal oral acusatorio que rige, en la actualidad, en nuestro país. 
 
Miraba al injuriador o calumniador, sea indiciado, imputado o condenado, como un medio colocándolo como premio en el proceso penal, es decir, se retrocedía en las garantías penales consagradas en el sistema acusatorio, para convertirlo, y se repite, en el premio.
 
De verdad, eso era un tremendo King Kong.


[1] https://www.elcolombiano.com/colombia/politica/mico-en-la-ley-mordaza-contra-la-prensa-se-cae-en-el-congreso-OA16167854

[2] https://www.elespectador.com/politica/acoso-judicial-propone-carcel-y-multas-por-calumniar-a-funcionarios-publicos/

[3] Ibidem.

[4] L.599/00. ARTICULO 225. RETRACTACION. No habrá lugar a responsabilidad si el autor o partícipe de cualquiera de las conductas previstas en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el funcionario judicial, en los demás casos.
 
No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia.
 
Referencias:

[5] Corte Constitucional. MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

[6] L.906/04. ARTÍCULO 351. MODALIDADES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
 
También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior.
 
En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.
 
Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.
 
Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes.
 

[7] Corte Constitucional. MP. Dra. Clara Ines Vargas Hernandez

Soy del criterio y, así lo aplico, que antes de hablar o de una expresar una idea, se debe pensar primero. No puede existir una desconexión entre el habla y el cerebro porque, cuando existe esa desconexión, por lo general, se hablan sandeces y, al hablar sandeces, por mucha preparación que se tenga, se puede caer dentro de la categoría de los analfabetas secundarios quienes fueron definidos de forma brillante por Baltasar Gracian en su libro el “El criticon”[1] de la siguiente forma: “Uno que sin haber estudiado es tenido como por docto, sin cansarse es sabio, sin haberse quemado las cejas trae barba autorizada, sin haber sacudido el polvo de los libros levanta polvaredas, sin haberse desvelado es muy lúcido, sin haber trasnochado ni madrugado ha cobrado buena fama, él es un oráculo del vulgo y que todos han dado en decir que sabe sin saberlo.”. Entendiendo el estudio no solo como la capacidad de saber leer y escribir, sino la capacidad de comprensión de lectura e interpretación del mismo para efectos de expresar a través de la lengua, ideas precisas y contundentes. Cuando se olvida esa capacidad de comprensión e interpretación, tal como lo define el autor atrás citado, caemos dentro de una ignorancia de analfabetismo secundario.
 
Manifestado todo lo anterior y, encontrándome revisando mi twitter me encuentro que, el señor Fiscal General de la Nación ha sabido criticar a aquellos abogados que critican el accionar de la fiscalía ya que, detrás de estos existe un delincuente parapetado[2]. Esa afirmación expresada por parte de aquel que tiene más preparación que un yogurt y que ocupa el segundo puesto más importante del país, deja con un sin sabor y más cuando parece no entender el sistema democrático que rige nuestro país.
 
Cuando la Sala Penal de nuestra Corte Suprema de Justicia, a través de sus sentencias dentro del curso del recurso extraordinario de casación, critica el accionar de la fiscalía, también, según la lógica Barbosiana, detrás de los magistrados existe un delincuente parapetado.
 
Cuando la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha condenado al Estado Colombiano por la falla del servicio por privación injusta de la  libertad, según la lógica Barbosiana, detrás de los consejeros existe un delincuente parapetado.
 
Cuando la Corte Constitucional, por vía de tutela, ha amparado los derechos fundamentales transgredidos por parte del accionar de la Fiscalia, según la lógica Barbosiana, detrás de los magistrados existe un delincuente parapetado.
 
Cuando los fiscales critican el accionar de la fiscalía, según la lógica Barbosiana, detrás de aquellos existe un delincuente parapetado[3].
 
Las críticas que se hagan en contra de una entidad que, según lo establecido en el inciso primero del artículo 250[4] de la Constitución Política, le otorga el deber de adelantar el ejercicio de la acción penal en donde, y como es sabido, ese ejercicio de la acción penal siempre debe ser tenida como una ultima ratio en donde, la susodicha característica, debe estar enmarcada dentro del respeto del debido proceso en claro acatamiento del derecho fundamental de la dignidad humana. En este sentido no podemos olvidar que, debido al cambio producido a través del AL. 03/02, la fiscalía es el primer garante del cumplimiento irrestricto de los derechos fundamentales de los sujetos intervinientes dentro del esquema procesal acusatorio y, entendiendo ese rol fundamental, cuando se equivoca, lógico es hacerle las críticas.
 
Las criticas entendidas, tal como se encuentra expuesto en líneas anteriores y, omitiendo la lógica Barbosiana, son el producto del sistema democrático judicial que rige en nuestro País. Un sistema democrático judicial en donde, las entidades encargadas de ejercer, sea la acción penal o, la acción disciplinaria, se encuentran sujetas al escrutinio, no solo de las partes intervinientes dentro de los referidos procesos, sino también, bajo la lupa de la ciudadanía en general.
 
En ese orden el señor Fiscal General de la Nación, con ese tipo de manifestaciones afirmativas demuestra, una vez más que, desconoce el sistema judicial democrático y, debido a ese desconocimiento se puede afirmar que es un analfabeta secundario.
 
 
Referencias:

[1] DENEAULT, ALAIN. Mediocracia. Cuando los mediocres toman el poder. Turner publicaciones SL. 2019. Pág. 102

[2] https://twitter.com/ParaPenal/status/1469070309928194050

[3] Decreto Ley. 016/2014

[4] C.Pol. ARTICULO 250. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

Colombia, hoy en día, se ha vestido de gala con la presencia de importantes juristas de talla nacional e internacional, debido a la celebración del Congreso mundial de juristas. Para aquello, fue escogida la ciudad de Barranquilla para que sea la sede oficial a realizar dicho Congreso. Se han leído y escuchado varios discursos de importancia doctrinaria y jurisprudencial, se ha revisado el derecho comparado y, para eso, se han creado los paneles para escuchar tan importantes intervenciones; hubo una que me llamo la atención, no por su contenido politiquero, sino por esto: “Evolucionar en justicia es el primer síntoma y el final de la sociedades fracasadas. El cumplimiento de la ley nacional e internacional, así como la separación de poderes, elecciones libres y periódicas son una garantía que distinguen un régimen democrático[1]”.

Tal como se encuentra expresada se entiende que, la justicia, en una democracia, se agota en dos momentos: 1. Separación de poderes y, 2. Elecciones libres y periódicas. Así como está establecido, podría considerarse parcialmente cierto por la sencilla razón de que, se esta entendiendo la democracia como el mecanismo para ejercer el voto popular, desconociendo que, la democracia, también se agota dentro de los procesos judiciales; por esta razón la frase debe ser leída de la siguiente forma: “EVOLUCIONAR EN JUSTICIA ES EL PRIMER SINTOMA. EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY NACIONAL E INTERNACIONAL SON UNA GARANTIA QUE DISTINGUEN UN RÉGIMEN DEMOCRÁTICO”.
 
La justicia, tal como debe ser entendida, es la satisfacción material del derecho sustancial[2], entendida esta como la “búsqueda de la verdad y adopción de decisiones justas[3]”; por esa razón es que, el Estado, garantiza el libre acceso a la administración de justicia[4], como un fin principal en el Estado Social de Derecho.
 
Conjugando dichas garantías, los mecanismos procesales son entendidos como “medios para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismos[5]”; es decir, los procedimientos establecidos en las normas procesales son un camino para llegar a la satisfacción plena de la justicia material y, por ende, satisfacer, de esa forma, los postulados del Estado Social de Derecho.
 
Cuando se inicia un proceso, se encuentran dos o más partes en conflicto, en donde, en algunos casos, se llama a que concilien sus diferencias. Finalizada esa etapa, en caso de no exista animo conciliatorio, las partes en conflicto llevan sus pretensiones para que se sean resueltas ante un juez imparcial el cual resolverá dicho conflicto, para de esta forma lograr una armonía social.
 
Nótese que, la armonía social se satisface cuando se le garantiza al usuario de la justicia que, sus pretensiones serán resueltas con el respeto al debido proceso y, a la obtención de la justicia material. Esta armonía social es también un pilar de los regímenes democráticos. Por esta razón el numeral 1º del articulo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que: 
 
 Artículo 8.  Garantías Judiciales
 

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

En concordancia con el numeral 1º del articulo 25 de la susodicha Convención, el cual expresa que: 
 
Artículo 25.  Protección Judicial
 

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

 
Ambos vinculados de forma directa con el numeral 1º del artículo 1º de la ya mencionada Convención, de la siguiente forma:
 
Artículo 1.  Obligación de Respetar los Derechos
 

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

 
En ese orden un régimen democrático se caracteriza, también, en la evolución de la justicia, pero no una evolución aparente, sino una que satisfaga el cumplimiento de la armonía social. Es decir, el cumplimiento irrestricto del Preámbulo de nuestra Constitución Política[6] y, al momento de llegar a ese cumplimiento de armonía social se satisface la justicia como pilar fundamental de una democracia. En este sentido, en sentencia C-477/05[7] se manifestó lo siguiente: 
 
“El Preámbulo da cuenta del sentido político y jurídico que el Pueblo de Colombia le imprimió a la formulación de la Carta Política de 1991; es decir, indica los principios que la orientan y los fines a cuya realización se dirige y por ello no sólo hace parte de ésta como sistema normativo sino que además tiene efecto vinculante sobre los actos de la legislación, la administracióny la jurisdicción y constituye parámetro de control en los procesos de constitucionalidad.  Y esto es comprensible pues carecería de sentido que una fórmula política y jurídica tan densa de contenidos como la advertida en el Preámbulo, no estuviera llamada a tener implicaciones en los ejercicios de poder subordinados a la teleología en ella señalada.” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto, son míos)
 
Es así que, un país que no garantice el cumplimiento del fin máximo de la justicia, no puede pregonarse como un país democrático.

Referencias:

[1] https://www.elheraldo.co/barranquilla/congreso-juristas-barranquilla-nadie-en-sano-juicio-puede-invocar-el-principio-de-no

[2] C. Pol. ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 
 

[3] Corte Constitucional. SU-061/18. MP. Dr. Luis Guillermo Guerrero Perez. 

[4] C. Pol. ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

[5] Corte Constitucional. T-234/17. MP. Dra. Maria Victoria Calle Correa.

[6] C. Pol. PREAMBULO. En ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente: 
 

[7] Corte Constitucional. MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño.