Eso no era un “mico”, era un King Kong
Por: Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares
Twitter: @ManuelE_abogado
Desde hace aproximadamente dos semanas, se conoció un articulado que, justa razón, fue duramente criticado. El denominado articulado de ley mordaza, afortunadamente se hundió por no existir un acuerdo conciliatorio[1]; un articulado que armo una polvareda por violentar la libertad de expresión, por establecer un régimen totalitario en contra de la prensa libre y autónoma, unidad de materia y demás. Justa razón de aquellas criticas en contra de ese miquito introducido en una ley que, muy a pesar de llevar el titulo de ley anticorrupción, con ese articulito quebraba por completo el sistema de derecho y de independencia. Lo más llamativo de todo eso fue, en mi criterio, la negación de beneficios y subrogados penales que, establecía, inicialmente, el articulado en mención[2]; es decir, cuando, presuntamente, se injuriaba o calumniaba a un funcionario o servidor público, según el miquito en la susodicha ley, no se podían conceder beneficios o subrogados penales[3].
Y es que, así como estaba, inicialmente redactada el miquito en la susodicha ley, no permitía ni siquiera la retractación contemplada en el artículo 225[4] de la L.599/00, es decir, si antes de proferirse una sentencia el autor o responsable se retractara de forma voluntaria, se cobijaba con el eximente de responsabilidad penal y, por ende, se extinguía la acción penal en contra de este; sobre este punto en sentencia C-489/02[5] se manifestó que:
Sin embargo, aceptando que el contenido de regulación se traduce exactamente en que producida la retractación, en las condiciones previstas en la ley, no habrá lugar a derivar la responsabilidad penal, no cabe deducir de ese contenido normativo que se está ante una exclusión de la culpabilidad. Ciertamente, como consecuencia de la extinción de la acción penal prevista para ese evento por el ordenamiento, ya no será posible que el juez establezca la responsabilidad penal del sujeto. Sin embargo, ello no implica que se haya excluido su culpabilidad.
Este es el alcance que tiene la expresión del artículo 225 del Código Penal. La retractación no altera ni el carácter antijurídico de la conducta ni la culpabilidad del agente, pero ha estimado el legislador que ella es indicativa de que no se requiere de la aplicación de la pena y por consiguiente no cabe proseguir el proceso orientado a establecer la responsabilidad jurídico penal por ausencia de necesidad preventiva de sanción penal.
Esta solución, en cuanto que descarta la instrumentalización del sujeto a los fines de la prevención general, se inscribe dentro de una concepción humanista del derecho penal, que encuentra claro arraigo en el preámbulo de la Constitución, así como en su artículo 1º, en cuanto que allí se proclama la dignidad de la persona humana como basamento de todo el ordenamiento jurídico del Estado. Del mismo modo, encuentra anclaje en la cláusula del Estado Social de Derecho y en el principio de proporcionalidad, que a partir de distintas disposiciones de la Carta informa todo el ordenamiento, con clara incidencia sobre la legislación penal.
Por consiguiente disponer en el caso qué es objeto de análisis, la sustitución de la exclusión de punibilidad, por la extinción de la acción penal con la consiguiente exclusión de la posibilidad de derivar la responsabilidad jurídico penal, es una opción válida del legislador, que se inscribe dentro de una concepción, la del derecho penal fundamentado en la necesidad de la pena, que ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
Manifestado lo anterior, también se puede afirmar que, así como estaba redactado el miquito impedía que, el indiciado de ser injuriador o calumniador, obtuviese la rebaja hasta la mitad en caso de aceptación voluntaria de los cargos imputados o, en su defecto, la obtención de una única rebaja en un futuro preacuerdo, tal como lo establece el artículo 351[6] de la L.906/04, es decir, el sistema premial y negocial que impera en nuestro sistema penal oral acusatorio, se deviene en una caída sin retorno.
Y, por último, así como estaba redactado el miquito, el condenado por ser injuriador o calumniador, lo que merece es la cárcel ya que, para el delito de calumnia e injuria en contra de servidor publico y a su familia, se excluían los subrogados penales; desconociendo la norma en cita que, los subrogados penales gozan de especial protección porque lo que se está juzgando es a la persona. En este sentido en sentencia C-806/02[7] expreso que:
El fundamento que inspira estos subrogados penales es el derecho que tiene todo condenado a su resocialización, pues como ya lo ha expresado esta Corporación "lo que compromete la existencia de la posibilidad de resocialización no es la drástica incriminación de la conducta delictiva, sino más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinserción en la sociedad".
Si se analiza la norma tal como se encontraba redactada inicialmente, se estaba creando una nueva especie de sujeto especial de protección constitucional, en donde, según mi criterio, en el susodicho miquito no se estaba protegiendo bien jurídico protegido por la norma, esto es, el buen nombre y la honra, no, lo que se estaba protegiendo era al servidor publico por tener esa calidad, esto es, en el miquito se creó un sujeto pasivo cualificado y por ende, tal como se encontraba ese miquito lo que generaba un desequilibrio dentro del respectivo proceso penal oral acusatorio que rige, en la actualidad, en nuestro país.
Miraba al injuriador o calumniador, sea indiciado, imputado o condenado, como un medio colocándolo como premio en el proceso penal, es decir, se retrocedía en las garantías penales consagradas en el sistema acusatorio, para convertirlo, y se repite, en el premio.
De verdad, eso era un tremendo King Kong.
[1] https://www.elcolombiano.com/colombia/politica/mico-en-la-ley-mordaza-contra-la-prensa-se-cae-en-el-congreso-OA16167854
[2] https://www.elespectador.com/politica/acoso-judicial-propone-carcel-y-multas-por-calumniar-a-funcionarios-publicos/
[3] Ibidem.
[4] L.599/00. ARTICULO 225. RETRACTACION. No habrá lugar a responsabilidad si el autor o partícipe de cualquiera de las conductas previstas en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el funcionario judicial, en los demás casos.
No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia.
Referencias:
[5] Corte Constitucional. MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
[6] L.906/04. ARTÍCULO 351. MODALIDADES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior.
En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.
Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.
Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes.
[7] Corte Constitucional. MP. Dra. Clara Ines Vargas Hernandez
Y es que, así como estaba, inicialmente redactada el miquito en la susodicha ley, no permitía ni siquiera la retractación contemplada en el artículo 225[4] de la L.599/00, es decir, si antes de proferirse una sentencia el autor o responsable se retractara de forma voluntaria, se cobijaba con el eximente de responsabilidad penal y, por ende, se extinguía la acción penal en contra de este; sobre este punto en sentencia C-489/02[5] se manifestó que:
Sin embargo, aceptando que el contenido de regulación se traduce exactamente en que producida la retractación, en las condiciones previstas en la ley, no habrá lugar a derivar la responsabilidad penal, no cabe deducir de ese contenido normativo que se está ante una exclusión de la culpabilidad. Ciertamente, como consecuencia de la extinción de la acción penal prevista para ese evento por el ordenamiento, ya no será posible que el juez establezca la responsabilidad penal del sujeto. Sin embargo, ello no implica que se haya excluido su culpabilidad.
Este es el alcance que tiene la expresión del artículo 225 del Código Penal. La retractación no altera ni el carácter antijurídico de la conducta ni la culpabilidad del agente, pero ha estimado el legislador que ella es indicativa de que no se requiere de la aplicación de la pena y por consiguiente no cabe proseguir el proceso orientado a establecer la responsabilidad jurídico penal por ausencia de necesidad preventiva de sanción penal.
Esta solución, en cuanto que descarta la instrumentalización del sujeto a los fines de la prevención general, se inscribe dentro de una concepción humanista del derecho penal, que encuentra claro arraigo en el preámbulo de la Constitución, así como en su artículo 1º, en cuanto que allí se proclama la dignidad de la persona humana como basamento de todo el ordenamiento jurídico del Estado. Del mismo modo, encuentra anclaje en la cláusula del Estado Social de Derecho y en el principio de proporcionalidad, que a partir de distintas disposiciones de la Carta informa todo el ordenamiento, con clara incidencia sobre la legislación penal.
Por consiguiente disponer en el caso qué es objeto de análisis, la sustitución de la exclusión de punibilidad, por la extinción de la acción penal con la consiguiente exclusión de la posibilidad de derivar la responsabilidad jurídico penal, es una opción válida del legislador, que se inscribe dentro de una concepción, la del derecho penal fundamentado en la necesidad de la pena, que ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional. (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
Manifestado lo anterior, también se puede afirmar que, así como estaba redactado el miquito impedía que, el indiciado de ser injuriador o calumniador, obtuviese la rebaja hasta la mitad en caso de aceptación voluntaria de los cargos imputados o, en su defecto, la obtención de una única rebaja en un futuro preacuerdo, tal como lo establece el artículo 351[6] de la L.906/04, es decir, el sistema premial y negocial que impera en nuestro sistema penal oral acusatorio, se deviene en una caída sin retorno.
Y, por último, así como estaba redactado el miquito, el condenado por ser injuriador o calumniador, lo que merece es la cárcel ya que, para el delito de calumnia e injuria en contra de servidor publico y a su familia, se excluían los subrogados penales; desconociendo la norma en cita que, los subrogados penales gozan de especial protección porque lo que se está juzgando es a la persona. En este sentido en sentencia C-806/02[7] expreso que:
El fundamento que inspira estos subrogados penales es el derecho que tiene todo condenado a su resocialización, pues como ya lo ha expresado esta Corporación "lo que compromete la existencia de la posibilidad de resocialización no es la drástica incriminación de la conducta delictiva, sino más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinserción en la sociedad".
Si se analiza la norma tal como se encontraba redactada inicialmente, se estaba creando una nueva especie de sujeto especial de protección constitucional, en donde, según mi criterio, en el susodicho miquito no se estaba protegiendo bien jurídico protegido por la norma, esto es, el buen nombre y la honra, no, lo que se estaba protegiendo era al servidor publico por tener esa calidad, esto es, en el miquito se creó un sujeto pasivo cualificado y por ende, tal como se encontraba ese miquito lo que generaba un desequilibrio dentro del respectivo proceso penal oral acusatorio que rige, en la actualidad, en nuestro país.
Miraba al injuriador o calumniador, sea indiciado, imputado o condenado, como un medio colocándolo como premio en el proceso penal, es decir, se retrocedía en las garantías penales consagradas en el sistema acusatorio, para convertirlo, y se repite, en el premio.
De verdad, eso era un tremendo King Kong.
[1] https://www.elcolombiano.com/colombia/politica/mico-en-la-ley-mordaza-contra-la-prensa-se-cae-en-el-congreso-OA16167854
[2] https://www.elespectador.com/politica/acoso-judicial-propone-carcel-y-multas-por-calumniar-a-funcionarios-publicos/
[3] Ibidem.
[4] L.599/00. ARTICULO 225. RETRACTACION. No habrá lugar a responsabilidad si el autor o partícipe de cualquiera de las conductas previstas en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el funcionario judicial, en los demás casos.
No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia.
Referencias:
[5] Corte Constitucional. MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
[6] L.906/04. ARTÍCULO 351. MODALIDADES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior.
En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.
Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.
Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes.
[7] Corte Constitucional. MP. Dra. Clara Ines Vargas Hernandez
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