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LAIS. Columna del Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares. Twitter: @ManuelE_abogado

7/31/2022

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Pero, ¿quién es LAIS? 
 
LAIS[1] es la protagonista de la sentencia T-629/10[2] a quien, siendo trabajadora sexual para la época de los hechos, se le ampararon los derechos fundamentales de igualdad de trato ante la ley, a la no discriminación, al trabajo, la seguridad social, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital. 
 
La situación fáctica de la referida LAIS, se puede resumir de la siguiente forma: aquella, para la época en la que fue presentada la solicitud de amparo constitucional, se desempeñaba como trabajadora sexual en un bar de la ciudad de Bogotá. Manifiesta LAIS que al desempeñar las funciones de trabajadora sexual, el bar[3] le pagaba un porcentaje por venta de licores y consumo de los mismos, venta de cigarrillos y, prestación de los servicios sexuales prestados a los clientes. En ese orden, al cabo de un tiempo LAIS, se encuentra en estado de embarazo el cual, al principio, es negado por parte de ella, pero, al cabo de un tiempo el embarazo se hizo notorio por lo que, el dueño del bar la coloca a realizar otras labores[4] diferentes en el establecimiento de comercio, pero, al transcurrir el tiempo y ser el embarazo de LAIS de alto riesgo y, además, de habérsele llamado la atención por parte de algunos policías, la despide estando LAIS en embarazo. Al observar aquello, LAIS, acude a la acción de tutela por considerar que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales: a la seguridad social, vida digna, igualdad, mínimo vital y al fuero materno de lactancia; así mismo solicita se le sirva a reintegrar a las mismas labores que desempeñaba, que se le paguen los salarios caídos, licencia de maternidad. 
 
Según aquello y es lo que llama la atención es que, LAIS está haciendo reclamos netamente prestacionales por considerar que, se encontraba desempeñando labores propias de cualquier trabajo, es decir, cualquier trabajo “normal”.
 
La Corte Constitucional para poder amparar los derechos fundamentales tal como fueron amparados en la referida sentencia tuvo que hacer un estudio a profundidad del fenómeno de la prostitución desde los puntos de vista de los modelos prohibicionista, abolicionista y reglamentista, pero, sin descuidar los aspectos oscuros que se ciernen en aquella actividad, esto es, la trata de personas, la inducción a la prostitución, todos estos delitos que lo que conllevan a la explotación sexual de las mujeres y hombres.
 
Así mismo, la Corte Constitucional llega a la conclusión de que, cuando la prostitución se ejerce a cuenta propia libre y voluntaria, aquella no se torna ilegal sino por el contrario, pertenece a una forma de trabajo por parte de aquel hombre o mujer para efectos de subsistir y, por consiguiente, en aras de hacer un parangón entre aquellos “trabajos normales” con el ejercicio de la prostitución de forma libre y voluntaria considero que, el último de aquellos-el ejercicio de la prostitución-se puede encuadrar dentro del concepto de “mínimo de corrección exigido” y, por consiguiente, debe ser protegido cuando, y se repite, no se encuentre dentro de los campos de inducción, trata de personas y explotación sexual.
 
En ese orden la Corte Constitucional al analizar el caso considera la existencia de un contrato realidad y le son amparados los derechos prestacionales debidos a excepción del reintegro solicitado.
 
A groso modo en eso versa el amparo constitucional efectuado por parte de la Corte Constitucional, indicando con ello que, cuando la prostitución es ejercida como opción laboral por parte de aquel o aquella persona que de forma libre, voluntaria y espontanea desea ejercerla, aquella se encuentra debidamente protegida por la Constitución Política y de la legislación laboral individual, pero, cuando es ejercida dentro de un establecimiento de comercio y de reunirse los elementos configurantes del contrato de trabajo, debe ser declarado el contrato realidad y todo lo concerniente aquella figura.
 
Decidí empezar de esta forma por la simple razón que, hace unos meses atrás la hoy electa vicepresidenta de Colombia, exigió una regulación del trabajo sexual[5] y esto, como cosa rara, hizo que más de uno se halara y se rasgara las ropas con el argumento de los aspectos delictuales que subyacen en la actividad de la prostitución, pero, omitiendo que en muchas ocasiones la prostitución puede ser ejercida de forma libre, espontánea y voluntaria. 
 
En esa oportunidad la vicepresidente estaba haciendo referencia al control de los abusos laborales ocasionados por parte de los dueños o administradores de aquellos locales los cuales, dicho sea de paso, si tienen derechos para ofrecer ese tipo de servicios; es así que, lo que se proclamaba era la protección de las y los trabajadores sexuales que ejercen aquella profesión. 
 
Retomando de nueva forma la protección constitucional otorgada a favor de LAIS, la Corte Constitucional con respecto a la protección laboral a favor de aquellos o aquellas que se dedican a la prostitución considero que: 
 
“Los demás, dada la dificultad de ofrecer una respuesta completa, ponderada y definitiva, deben ser resueltos por el legislador y desde allí por la Administración y por los jueces, para que en el marco de sus competencias como operadores de la democracia representativa y material, de las circunstancias y los hechos, se ofrezcan las respuestas más correctas posibles. Lo anterior conforme parámetros y criterios mínimos como los siguientes: i) los límites constitucionales de la libertad, la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y de respeto al Estado de Derecho; ii) los principios y reglas generales del Derecho laboral existente ; iii) el deber de crear y reconocer las muchas especificidades y diferencias que una relación laboral para la prestación de servicios sexuales por cuenta ajena amerita, dada la cercanía que el objeto del trabajo tiene con ámbitos de la intimidad y de la integridad moral y física; iv) el deber de considerar al trabajador o trabajadora sexual como sujeto de especial protección, por ser la parte débil del contrato y sobre todo por las condiciones propias del trabajo y la discriminación histórica y actual de la que suele ser víctima por la actividad que ejerce; y finalmente, v) el deber de aplicar la “imaginación jurídica” para que con los límites, prohibiciones, garantías y derechos que se establezcan, se cree la diferencia que haga que la persona que trabaja con el sexo pueda estar en condiciones para elegir en libertad e igualdad su proyecto de vida[181].”
 
Nótese que, para la Corte Constitucional la prostitución ejercida de forma voluntaria y sin que medie de por medio las conductas delictuales ya mencionadas, debe ser protegida por ser, así no quiere ser aceptada por puritanismos absurdos, como proyectos de vida y, en ese orden, la prostitución al ser ejercida como profesión u oficio tal como lo establecen los artículos 25 y 26 de la Constitución Política, es objeto de la debida protección.
 
Así mismo, para efectos de la protección Constitucional del ejercicio de la prostitución de forma libre, voluntaria y espontánea, la misma Corte Constitucional, desde el punto de vista del principio de igualdad real y efectiva, establece la igualdad sustancialobservándola desde el punto de vista de la empresa y de la forma en cómo ejerce su libre derecho empresarial. Todo esto desde el ángulo-y es así como debe ser visto-de los establecimientos de comercio encargados de, a través de las personas que ejercen la prostitución, para poder lucrarse de aquel servicio; por esta razón en el extracto atrás establecido, la misma corporación llama a uno de los extremos de todo contrato de trabajo como la “parte más débil”; anotando con ello que, la prostitución dentro del ámbito de la legalidad y de aquellas personas que la ejercen dentro de aquel, deben ser considerados como trabajadores los cuales y debido al desarrollo proteccionista de la Constitución y de la Ley, son protegidos pero desde el punto de vista prestacional.
 
No hay que rasgarse las vestiduras por aquellas palabras ya que nunca avalaron los campos delictuales que se critican y que, fueron también criticadas en la providencia de LAIS, lo que debemos establecer es una regulación proteccionista a favor de quienes ejercen la prostitución por cuenta ajena quienes, si lo miramos de forma objetiva y sin apasionamiento alguno, se encuentran en un nivel de desprotección laboral.  


Referencias:

[1] Nombre ficticio.

[2] Corte Constitucional. MP. Dr. Juan Carlos Henao Perez.

[3] Ibídem. En la referida providencia y, por protección de datos, la Corte Constitucional lo llama “PANDEMO”.

[4] Como administradora del establecimiento.

[5] https://twitter.com/franciamarquezm/status/1500929287611949056?lang=es

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El polo de la libertad de expresión. Columna del Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares. Twitter: @ManuelE_abogado

7/23/2022

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Esta semana, exactamente el 20 de julio de 2022, se dio inicio a un nuevo periodo legislativo, en el cual se estrenaron varios senadores y representantes a la cámara. Entre los que se estrenan en el Congreso de la República, para el periodo legislativo 2022-2026, se encuentra el señor Miguel Polo Polo quien, al haber ganado[1] la curul por la comunidad afro se hizo de un lugar en la Cámara de Representantes como representante[2] de aquella colectividad.
 
Al ser ya un representante a la cámara, el proceso que se le seguía, por parte de la Fiscalía General de la Nación, por los delitos de injuria y calumnia, de forma automática pasa a manos de la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia-Sala Penal. Pero, ¿por qué se le instauro una denuncia por los delitos de injuria y calumnia al hoy representante a la Cámara de Representantes? La respuesta es sencilla, el señor atrás mencionado, en los debates electorales y, por ser él un representante de la derecha recalcitrante del país del sagrado corazón, publicó el siguiente tuit[3]: “Quieren hacer creer que si eres negro, automáticamente eres bueno y oprimido, y si eres blanco entonces eres malo y opresor. El color de piel no determina NADA. Así como hay blancos buenos como Jhoana Bahamón, también hay negros malos como la estafadora de Francia y el Negro Acacio” (Lo colocado en negritas pertenecen al original).
 
Aquel twit, tal como se acabo de manifestar, le generó una denuncia penal, por parte de la hoy vicepresidenta electa de Colombia, por los delitos de injuria y calumnia. Este señor, para excusar su comentario manifestó lo siguiente: “Es nuestra manera de pensar, creo que la libertad de expresión radica en eso y muchas veces lastima a las personas. Yo no tengo la culpa de eso. Esto es una posición coherente”; es decir, la libertad de expresión de aquel no tiene un limite o límites fijados, solo es, según él, una coherencia que lastima, pero, de eso no tiene la culpa.
 
En ese orden, para por lo menos y así sea de forma somera, establecer la garrafal equivocación del señor representante, lo primero seria dar una ubicación exacta de la libertad de expresión dentro del ordenamiento jurídico constitucional, el cual se encuentra establecido en el artículo 20 Constitucional de la siguiente forma:

C. Pol. ARTICULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.
 
Tal como se encuentra redactado, la libertad de expresión debe ser entendida como la capacidad de expresarse como derecho fundamental de aplicación inmediata[4], lo que conlleva a que, por ser un derecho de aquellos, no necesita una reglamentación propiamente dicha, sino por el contrario, su amplitud de desprende del propio constitucional. En ese orden, al desprenderse del propio texto, la libertad de expresión dimana por si misma porque lo que se defiende, de forma literal de aquel artículo, es la libertad pregonada por parte de aquel al momento de expresar libremente su expresión u opinión.
 
Pero, no es un derecho absoluto, en ese punto debemos dirigirnos hacia el numeral 1º del articulo 95 Constitucional, esto es, no se puede abusar de la libertad de expresión para efectos de perjudicar los derechos de los demás ya que, debemos recordar que el preámbulo garantiza “…asegurar a sus integrantes (…), la convivencia”, como fin esencial del Estado de “…promover la prosperidad general y garantizar  la efectividad  de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…)”.
 
En ese orden, en muchas ocasiones la libertad de expresión puede afectar otros derechos fundamentales consagrados, también, a favor de aquellos que se pueden ver afectados por aquella libertad; es así que, y solo para efectos de la presente columna, los artículos 220 y 221 ambos de la L599/00, consagran como bien jurídico tutelado la honra, dignidad e imagen de las personas, cuando son víctimas de manifestaciones contrarias a la realidad o de imputaciones delictuosas. Manifestaciones aquellas que no se encuentran protegidas por la libertad de expresión tal como lo dispuso la sentencia T-050/16[5] de la siguiente forma:
 
“Bajo esa misma línea, la jurisprudencia de esta Corte, al igual que pronunciamientos internacionales al respecto, han sostenido que la libertad de expresión no es un derecho que carece de límites, pues, como se observó, las frases injuriosas, que denoten falta de decoro, vejaciones, insultos, expresiones desproporcionadas y humillantes que evidencien una intención dañina y ofensiva, no con un fin legítimo, sino por el contrario difamatorio, parcial, erróneo, entre otros, no son cubiertas por la protección establecida en el artículo 20 de la Constitución. Por lo tanto dicho conflicto resulta inexistente y, en estos términos, se descarta la necesidad de realizar un test de proporcionalidad, en el cual se utilice la ponderación para resolver este caso, pues no se presenta pugna legítima entre el derecho a la libertad de expresión y los alegados por la demandante.” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
Manifestado lo anterior, y entrando analizar si efectivamente lo publicado por parte del hoy representante a la cámara, puede ser enmarcado como su libre derecho a la libertad de expresión.
 
El hoy representante a la cámara de representante realiza una imputación delictuosa, esto es, para él la hoy vicepresidenta de la Republica es una estafadora. El delito de estafa se encuentra debidamente tipificado en el articulo 246 de la L.599/00 de la siguiente forma:
 
L.599/00. ARTÍCULO 246. ESTAFA. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
 
En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado.
 
La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
 
De la tipificación del delito de estafa, de forma somera, se destaca la intención fraudulenta del sujeto activo del delito para efectos de obtener, para si o para otro, un provecho netamente económico o patrimonial. Aquella intención fraudulenta se manifiesta en la inducción o el mantenimiento en error. Es decir, de aquellos elementos estructurales del tipo penal de estafa, el hoy representante a la cámara de representantes, no manifiesta cuáles son los hechos, cometidos por parte de la hoy vicepresidenta, que han inducido o mantenido en error a cualquier sujeto pasivo del delito. Ahora bien, aquí se ha criticado que la hoy vicepresidenta se benefició de programas de subsidio, pero, todo ha sido aclarado, es decir, la calidad de estafadora de la hoy vicepresidenta, no existe.
 
Dentro del mismo tuit, el hoy representante a la cámara hace un símil entre aquella y el negro Acacio. Aquel fue conocido por pertenecer a las hoy extintas guerrillas de las FARC, lo que conllevo a ser considerado como terrorista. Así mismo fue señalado de tener nexos con el narcotráfico y demás delitos. Es decir, para el hoy representante a la cámara, la hoy vicepresidenta es, aparte de ser una estafadora, es también una terrorista y una narcotraficante. Lo cual, como todos sabemos, ella no es la delincuente que, de forma lastimosa y rastrera, la ha calificado el hoy representante a la cámara.
 
De lo expresado hasta ahora podemos afirmar que, el hoy representante a la cámara con aquel tuit, efectivamente vulnero la honra y dignidad de la hoy vicepresidenta de la República de Colombia.
 
Para finalizar se debe manifestar que la libertad de expresión no es una carta abierta y en blanco para poder decir lo que se nos de la gana, por el contrario, la libertad de la expresión es la facultad de comunicarnos, pero, sin llegar hacer un daño; la libertad de expresión no se encuentra establecida para imponer o legalizar una cultura de cancelación que, en la actualidad está haciendo tantos daños psicológicos a muchas personas. Por eso es una lastima que el hoy representante a la cámara lo considere de aquella forma. ¡Qué lástima!

 
Referencias:
 
[1] https://www.semana.com/nacion/articulo/video-polo-polo-dice-que-recupero-miles-de-votos-y-esta-listo-para-llegar-al-congreso/202221/

[2] https://www.las2orillas.co/vos-no-representas-a-los-negros-abuchean-a-miguel-polo-polo-en-la-instalacion-del-congreso/

[3] https://www.infobae.com/america/colombia/2022/07/15/miguel-polo-polo-respondio-a-la-citacion-que-recibio-de-la-fiscalia-por-trino-contra-francia-marquez/

[4] Constitución Política, art. 85

[5] Corte Constitucional. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
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La defensa penal. Columna del Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares. Twitter: @ManuelE_abogado

7/16/2022

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El proceso penal que regula la Ley 906 de 2004, es un proceso, entre cosas, que se desarrolla por etapas las cuales, según el propio sistema penal acusatorio, arranca desde la denuncia penal o la noticia criminal, pasando por la indagación, luego la investigación, imputación, acusación, juicio y sentencia. Hasta ese momento y, dependiendo la postura defensiva o acusadora, se devendrían ya otras etapas posteriores a la sentencia que serían: la apelación de la sentencia, y presentación del recurso extraordinario de casación, o apelación de la primera sentencia condenatoria (doble conformidad). Pero, y sin que interese la etapa en la que se encuentre el proceso penal, siempre, por parte de la defensa, se propondrá una solución que refleje los motivos por los cuales se debe o dejar en libertad a su defendido o, en su defecto, porqué debe ser absuelto. 
 
En este sentido la defensa siempre está creando su teoría del caso, la cual puede definirse como: “… la formulación de la hipótesis que cada parte pretende sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de presentarse y valorarse en la etapa del juicio, que responde a la metodología y el plan de trabajo diseñado por las partes de cara al proceso, donde por su dialéctica “va y viene varias veces a lo largo de las etapas previas al juicio oral, alterándose en la medida en que nuestro conocimiento del caso se va modificando[1]”.
 
Y muy a pesar de que, es opcional[2], por parte de la defensa, presentar su teoría del caso, siempre estará presente desde los principios del proceso penal por la sencilla razón de que, lo que se busca realmente es preservar el derecho a la defensa del sujeto pasivo de la acción penal y su presunción de inocencia; dicho de otra manera, la teoría del caso preserva a plenitud el derecho de la defensa tanto técnica como material y, sobre todo, con aquel despliegue de derechos fundamentales, sobresale la presunción de inocencia como garante del principio de igualdad de armas[3].
 
Pero, si aquella teoría del caso ejercida por parte de la defensa, que preserva y amplia tan valiosos derechos fundamentales, ¿puede ser limitada por conceptos como la violencia de género?
 
En reciente pronunciamiento por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[4], responde de forma positiva, el interrogante atrás planteado, es decir, el derecho de defensa y, la presunción de inocencia que se enarbolan en la teoría del caso, es así que, según aquel pronunciamiento, se anula[5] cuando están al frente de casos de violencia de género, de la siguiente forma:
 
“En las condiciones anotas, no se configura ninguno de los errores de valoración probatoria que la casacionista endilga al fallo impugnado por falso raciocinio, dado que en su conformación no analiza la prueba integralmente, tampoco son siquiera idóneos para acreditar lo que pretende y, lo más grave, su estructuración resulta abiertamente contraria al enfoque diferencial de género por el que ha propugnado esta Corte (…)” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
En ese orden, y es lo que se entiende, la presunción de inocencia pregonada y la defensa de aquella cuando se está al frente de un caso tal como el desarrollado en la susodicha sentencia, la defensa no puede establecer la existencia de una duda con respecto a las actitudes tomadas por parte de la víctima.
 
Con respecto a este tópico, esto es, la pugna entre los criterios de violencia de género y el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, el tratadista Jordi Nieva Fenoll[6] manifiesta que: “Si embargo, precisamente ese impacto mediático que ha favorecido la creación de esa conciencia social, al mismo tiempo ha podido generar, en algunas ocasiones, una cierta merma en la defensa de los imputados en estos casos, puesto que se ha extendido en alguno supuestos una percepción de sospecha generalizada en cualquier denunciado, que desde luego es incompatible con la presunción de inocencia. La especial incidencia de este fenómeno se observa en la labor de los juzgados de instrucción especializados, sobre todo con motivo de la adopción de las medidas cautelares en algunos supuestos en lo que único que se intenta es prevenir un ulterior hecho mucho mas terrible, aunque existan serias dudas sobre la imputación del hecho que se está instruyendo en ese momento, dado que, en realidad, precisamente porque existen dudas se sigue instruyendo.” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
 
Para el autor en cita, la presunción de inocencia como principio constitucional que es, debe ser garantizado por aquel que instruye y resuelve un caso que contraiga una violencia de género, esta percepción, para efectos de llevarlo a Colombia, la podemos encontrar en el artículo 29 Constitucional, artículo 7º de la Ley 906 de 2004, y con respecto al derecho a la defensa nos debemos dirigir a los artículos 8º y 124 ambos de la Ley 906 de 2004.
 
Con respecto aquellos artículos y si son leídos de forma detallada, en ninguna parte se encuentra una limitación con respecto a la comisión de cualquier delito, por el contrario, aquellos desarrollan de una u otra forma, el principio inherente a la teoría del casocon los derechos fundamentales ya mencionados, porque, una limitación como la planteada por parte de la Sala Penal, es ir en contravía del principio de la dignidad humana y del principio de imparcialidad pregonadas en la codificación procesal penal.
 
No se desconoce que, aquellos delitos son de una envergadura que golpea la moral de una sociedad y de las personas que hacen parte de ella, crean un rechazo generalizado, pero, la defensa penal, de una u otra forma, es un modelo de castigo a la infracción cometida y, debido a ese modelo de castigo, es así como se vera reflejado la sociedad en si misma. 
 
Referencias:

[1] Corte Constitucional. Sentencia C-069/09. MP. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

[2] Ley 906/04, articulo 371

[3] La igualdad de armas no puede ser entendida como solo el despliegue defensivo que se realiza a la par con el ente acusador, también debe ser entendido como principio inherente a la presunción de inocencia pregonada a favor de aquel que no se ha sido vencido en juicio.

[4] SP1795-2022. Radicacion No. 58477. MP. Dr. Jose Francisco Acuña Vizcaya.

[5] https://www.rcnradio.com/judicial/corte-suprema-regana-a-los-abogados-en-casos-de-violencia-contra-la-mujer

[6] NIEVA FENOLL, JORDI. La duda en el proceso penal. Marcial Pons. 2013. Pág. 120
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¡Qué joyitas!. Columna del Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares. Twitter: @ManuelE_abogado

7/9/2022

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Particularmente tengo la costumbre que, cada vez que me levanto, me gusta leer las noticias para estar enterado de la actualidad, tanto nacional como a nivel internacional. Esto lo hago con la finalidad, además de aquello, de poder dar opiniones fundadas en las informaciones leídas. Dentro de ese recorrido de lectura noticiosa me encontré una nota de prensa que llevaba por título “Concierto para delinquir, el delito que más cometen los congresistas según estudio[1]”. La nota de prensa, como lo afirma su título, se basó en un estudio[2] en donde se demuestra que, los congresistas, además de cometer el delito ya mencionado, cometían el delito de peculado, concusión, constreñimiento al sufragante y concierto para promover grupos al margen de la ley.
 
Se puede afirmar que, todos aquellos delitos ya mencionados, gozan de un patrón común de comportamiento: la corrupción. Pero, ¿por qué aquellos que son nuestros representantes, que son llamados padres y madres de la patria, se terminan convirtiendo en delincuentes de poca monta, es decir, por qué se terminan convirtiéndose en corruptos?
 
La profesora Olga Leticia Marín en su publicación “Una mirada psico sociopolítica de la corrupción[3]”, afirma que: “Es más probable que la oportunidad de realizar actos de corrupción la tengan quiénes se encuentran cobijados bajo las alas del poder o gozan de la inmunidad que brindan las estructuras públicas, cuando se han debilitado los controles de una sociedad desesperanzada y fragmentada. Una sociedad que asiste, por momentos, insensible al enriquecimiento desmedido de algunos con un fuerte exhibicionismo de sus riquezas, mientras que la mayoría se debate en la lucha cotidiana por la supervivencia o por encontrar la forma de acomodarse a los nuevos tiempos, en un sálvese quien pueda es, sin dudas, una sociedad condenada. Quizá, como dice Isuani, todo ello prospera en un trasfondo cultural que es tolerante a la transgresión, pero difícilmente podrá avanzarse hacia la recuperación de los espacios de solidaridad y cooperación en la defensa del interés común, si la elite política no abandona sus ambiciones desmedidas que legitiman aún más el modelo de sociedad que se pretende presentar como la única alternativa posible desde los grandes centros de poder económico–financiero del Nuevo Orden Internacional.”
 
De lo anterior, para la autora en cita, la corrupción tiene dos bases fundamentales a tratar. 1. La cercanía al poder, pero, desde el punto de vista político, el cual crea una impunidad propiciada por los aparatos de control y, 2. La misma ciudadanía[4] que ha permitido, con su anomia, la perpetuación de la corrupción como algo normal.
 
Para el caso de Colombia, los congresistas, según el artículo 133[5] de la Constitución Política, aquellos “…representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común (…)”. La primera de ellas se refiere a la forma de elección de aquellos y del contrato social; mientras que la segunda alude al modo de actuar dentro del Estado Social de Derecho, pero, sobre todo, a la primacía del bienestar común y general sobre el interés particular de aquellos.
 
Con respecto al segundo ítem tratado en las líneas anteriores, la raíz de la corrupción es eso, es la desviación del poder otorgado, el cual deja de mirar el bienestar común para mirar solo los intereses particulares.
 
Analizado aquello, entonces solo queda por observar el por qué, según la autora en cita, la ciudadanía también es culpable de aquella corrupción.
 
En algunos momentos hemos escuchado frases como: todos los congresistas son corruptos, que roben pero que hagan, y demás frases que, si me pongo a mencionarlas, no terminaría la presente columna.
 
Las frases atrás mencionadas reflejan el conformismo generalizado que se tiene con respecto a ese tema. Un conformismo que, si lo analizamos en detalle, demuestra un desconocimiento pleno de la capacidad que tiene el elector con relación al control político que se realiza a través del voto popular.
 
El control político hacia los congresistas lo podemos encontrar en el inciso 2º del artículo 133 Constitucional, el cual manifiesta que: “El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”
 
Es ahí y no en otra parte, donde radica el poder del pueblo, pero, ese poder de control político muy a pesar de ser expresado a través del voto popular, lastimosamente no es ejercido de la forma adecuada por parte del elector; en ese sentido se destaca, a parte de los delitos ya mencionados, la corrupción al sufragante por parte de aquellos que compran y venden el voto, pero solo para efectos de satisfacer una necesidad que, si es detallada, es creada por parte de aquellos que son los llamados “representantes del pueblo”.
 
Para finalizar, recientemente fue publicada una apertura de investigación a unos senadores (hoy ex senadores) por tráfico de influencias[6]. En serio, ¡qué joyitas!

 
Referencias:

[1] https://www.infobae.com/america/colombia/2022/07/06/concierto-para-delinquir-el-delito-que-mas-cometen-los-congresistas-en-colombia-segun-estudio/

[2] Según lo publicado, fue un estudio que realizo Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ) 

[3] https://www.uv.es/garzon/psicologia%20politica/N19-1.pdf

[4] Ibidem. Para la autora, el problema con la ciudadanía es “…el distanciamiento de las personas con respecto a los asuntos públicos. Se refleja en un descompromiso político que reduce la participación a la mera emisión del voto.”

[5] Modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, artículo 5º 

[6] https://www.infobae.com/america/colombia/2022/07/07/corte-suprema-de-justicia-abrio-investigacion-contra-musa-besaile-el-nono-elias-y-eduardo-tous-por-caso-fonade/
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Y se hizo la virtualidad. Columna del Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares. Twitter: @ManuelE_abogado

7/2/2022

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Para el año 2020 se vivió una época de desbarajuste debido a la pandemia provocada por el COVID 19. Ese bichito invisible conllevo a que se paralizara nuestras vidas sociales, laborales, culturares, todo se paralizo. Y debido a esa paralización de vidas, también se paralizo el servicio público de administración de justicia. Se vivieron suspensiones de términos que, al principio, muy a pesar de tener fechas iniciales y finales, parecían interminables hasta que, empezó la virtualidad “creada” por el Decreto 806 de 2020. Un legislación que era temporal, al principio, pero que debido a su “eficacia” muchos abogados litigantes y funcionares de juzgados y altas cortes empezaron a pedir su permanencia definitiva porque, según aquellos, estábamos viviendo un avance en la prestación del servicio público y esencial de prestación de justicia, esto es, se estaba viviendo la verdadera panacea en la ampliación y cumplimiento del derecho fundamental del libre acceso a la administración de justicia. En este aspecto, por parte del legislativo se creó la Ley 2213 del 13 de junio de 2022 “Por medio la cual se establece la vigencia permanente del decreto legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones”.
 
Con ese rotulo y explicación se puede llegar a pensar que, efectivamente la virtualidad llego para quedarse, pero no, no es así como lo están pintando.
 
Si hacemos una lectura detallada de la susodicha ley podemos encontrar que, efectivamente, la virtualidad podría ser considerada como la generalidad, pero, del texto consagrado en aquel, la presencialidad no desaparece del todo. Es así que, el inciso 2º del artículo 1º establece que “…, y sin perjuicio de la garantía de atención presencial (…)” indicando con ello que, efectivamente, el derecho fundamental del libre acceso a la administración de justicia no se verá mermado por la implementación de la virtualidad como servicio general, por el contrario, la presencialidad, cuando sea necesaria, deberá ser brindada en igualdad de condiciones.
 
Así mismo en lo concerniente a los expedientes el artículo 4º consagra que: “Cuando no se tenga acceso al expediente físico en la sede judicial (…)” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos), estableciendo con ello la necesidad de tener un expediente físico para efectos de desarrollar, sea una actuación subsiguiente, o, para la referida atención presencial.
 
Con respecto a las audiencias a realizar, los incisos 3º y 4º del artículo 7º, consagran una necesidad en donde, para la jurisdicción ordinaria (civil, administrativa, laboral, disciplinaria, y demás), para la práctica de pruebas y, por solicitud de las partes debidamente motivado, se practicaran de forma presencial; mientras que, para la jurisdicción penal, procederá de oficio o, a petición de parte y sin necesidad de motivación alguna, se podrá realizar la audiencia de forma presencial.
 
En ese orden se observa un retorno, casi gradual a la escrituralidad en donde desaparece las audiencias de sustentación y dictar la sentencia, audiencias que, al principio de la pandemia se realizaban en forma oral y presencial, pero, tal como se encuentran establecidos en los artículos 12 y 13 de la Ley 2213 de 2022, todo será escrito.
 
Tal como se encuentra desarrollado la presente columna, la virtualidad, en algunos casos no será la generalidad, como tampoco la presencialidad será la excepción. Estamos en presencia de un sistema mixto, tal como fue pregonado por muchos abogados (me incluyo) de un sistema libre e igualitario para, efectivamente, el libre acceso a la administración de justicia y, la aplicación de la prestación del servicio de justicia como un derecho público, se verá cumplido y satisfecho.
 
PERO, 
 
Siempre hay un pero, tal como se planteó en las primeras líneas de la presente columna, la virtualidad no es la panacea como tampoco es algo nuevo. Es así que, a través del Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura, a través del susodicho acuerdo, adopta unas medidas para la prestación del servicio de justicia en los despachos judiciales y dependencias administrativas del territorio nacional; en donde, el párrafo 3º de los considerandos establece que: “Que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso establecen disposiciones orientadas a contar con las condiciones técnicas necesarias para la implementación del uso y aplicación de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como la integración de todos los procesos y herramientas de gestión de la actividad jurisdiccional por medio del uso y aplicación de las tecnologías de la información y las comunicaciones y gestionar los expedientes digitales y le litigio en línea.”
 
Nótese que, desde antes de la pandemia provocada por el COVID 19, ya se tenía la virtualidad, no como generalidad, sino como una excepción, pero se tenía el apoyo de aquellas para efectos de agilizar la prestación del servicio público de administración de justicia y, como mecanismo eficaz para el desarrollo del litigio y solución de conflictos.
 
Es decir, la virtualidad impuesta por parte del Decreto 806 de 2020 y, posteriormente la Ley 2213 de 2022, no era nuevo en nuestro sistema judicial, lo que vivimos fue una apatía por parte del Consejo Superior de la Judicatura en su implementación. 
 
Fuimos testigos y afectados, de una suspensión de términos que, de no haber existido esa negligencia, la justicia hubiese operado de forma normal.
 
Así mismo vimos a litigantes que, como cualquier encantador de serpientes vendían la virtualidad como la panacea desconociendo ese de las TIC, no desde el año 2011, sino mucho más atrás, pero, con tal de llamar la atención y obtener una fama inmerecida, tomaron la bandera de la virtualidad para imponerla.
 
Ahora mismo estamos viviendo un desbarajuste, una virtualidad que no es nueva dentro de nuestro sistema judicial y, una presencialidad que, en algunos momentos resultará necesaria pero, siempre autorizada por parte de los jueces.
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