¿Vacuna para el COVID-19 y Tutela son dos caras de la misma moneda, pero con V el gobierno gana y con T el ciudadano pierde?
Por: Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez
La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución Política de la siguiente manera: “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”
La acción de tutela si bien es para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, no es el medio ordinario para lograr siempre ese amparo. De hecho, en la sentencia C-590 de 2005[1] la Corte Constitucional habla de su carácter subsidiario y advierte que “Conforme con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[2].”
Claro este punto, recordemos que con ocasión de la pandemia que ha provocado el COVID-19, son varios los derechos constitucionales fundamentales que se han visto afectados por la acción y la omisión de diferentes servidores públicos que tienen la función de gobernar y de hacerle frente a la crisis. Ellos con sus decisiones han generado una merma en el patrimonio de muchos y no solo el económico. (¿a qué medio de defensa judicial se deberá acudir?).
Los derechos más afectados son el trabajo, la libertad de locomoción, la igualdad, la intimidad y la libertad de expresión. Y los de mayor riesgo: la salud y la vida. De hecho, con el pretexto de cuidar la salud y la vida, se afectaron e impactaron los otros derechos, infortunadamente sin demostrar la relación causal entre la afectación y merma de unos con la mayor satisfacción y garantía de los otros (salud y vida).
Pero, más allá de lo planteado, lo cierto es que hay dos derechos en riesgo para la mayoría e infortunadamente para otros ya el riesgo se concretó sin solución a la vista y que si bien fueron tratados, ello se hizo sin “un tratamiento aprobado científicamente para mitigar o curar el COVID-19”, porque ese tratamiento no existe según lo afirmó la Presidenta de la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, Doctora Lina María Triana Lloreda en carta que le dirigió al señor Javier Fernández con ocasión de algunas declaraciones que él brindó cuestionando la labor médica. Ahora bien, que el tratamiento no existe es una realidad todavía en Colombia, pero no así en otros países en los que la vacuna descubierta ya está siendo aplicada con la esperanza de que tenga eficacia y mitigue el riesgo de contagio y también de complicaciones si éste ocurriere.
Esa vacuna que en otras partes está y en Colombia en ninguna parte está, es hoy requisito sine quanon para garantizar la salud y la vida de las personas, como también lo es la acción de tutela que tiene como propósito la protección inmediata de los derechos fundamentales, condición que ostentan la vida y la salud. Vacuna contra el COVID-19 y Tutela son, con respecto al cuidado y protección de la vida y la salud, dos caras de una misma moneda. Esa moneda que se lanza al aire por virtud de alguna apuesta con la pretensión de ganar algo si cae por el lado escogido, no obstante ¿qué cara escoger?
Seguramente todos escogeríamos la vacuna sin dudarlo, ya que ella parece ser más efectiva para sacar a cada ser humano de la incertidumbre con respecto a un posible contagio y acabarle con el miedo, la inseguridad y la zozobra. Pero ¿cómo elegir una vacuna inexistente en el país? ¿cómo optar por ese camino que solo está prometido en un plan que ya pasó de febrero a marzo? ¿cómo mantener el ánimo sobre la proximidad de una vacuna cuyas formas de selección y por qué, de negociación y adquisición y por qué, se desconocen? Este panorama voltea la moneda y hace surgir la posibilidad de elegir la acción de tutela para procurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la salud. Pero, si de acuerdo con lo que ha interpretado la Corte Constitucional “la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable” ¿Qué tan procedente es acudir a este medio de protección?
Cada lector podrá hacer el test y sacar sus conclusiones, particularmente y de forma osada planteo lo siguiente:
1. (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa
Una persona infectada con COVID-19 que vive en estado de hacinamiento con su grupo familiar o solo y requiere la vacuna, pero no hace parte del grupo poblacional previamente elegido por el gobierno ¿dispone de algún otro medio judicial para lograr el amparo de sus derechos a la salud y a la vida? Sin duda la respuesta es no, para mí, por su puesto, en el caso hipotético concreto.
2. (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular
En el mismo caso hipotético ¿cómo demostrará el afectado que si bien existen otros medios de defensa judicial, son para su caso concreto ineficaces y qué nivel de ética le cabe al mandatario y al juez del caso para defender, de un lado, y decidir, del otro lado, el caso concreto aunque ello implique que su vacuna en particular se pueda retrasar?. Hay aquí, sin duda, un dilema que, al menos a los Abogados, ostentemos el rol que fuese, nos corresponde no solo pensar, sino resolver y pronto (Seremos capitanes o tripulación).
3. (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable
En el caso expuesto, que no es tan dramático, porque en Colombia la realidad supera la ficción, sería innegable que una persona contagiada de COVID-19 que vive en estado de hacinamiento con los otros miembros de su grupo familiar, los contagiará de forma inminente si no se presenta una protección inmediata a los derechos constitucionales a la vida y a la salud. Pero, ¿quién decretará esa protección cuando un reciente primer fallo abrió la compuerta con un no, al tiempo que se produjo un intento de injerencia del gobierno en la independencia judicial al conversar tal asunto desde la preocupación política y de gestión con el Presidente de la Corte Constitucional en quien la preocupación debe ser la justicia, los derechos y el Estado Social de Derecho?.
Definitivamente, hoy los colombianos con ocasión del COVID-19 no tenemos la posibilidad de acceder a ninguna cara de la moneda, es decir, ni a la vacuna, ni a la tutela. A la primera porque en Colombia la vacuna es inexistente y lo que nos muestran como posible parece más un holograma o un espejismo, al menos por ahora. Y a la segunda, la tutela, porque sus causales genéricas de procedibilidad no parecen ser útiles en estos casos de COVID-19 para proteger la vida o la salud de las personas, pese a la acción o la omisión en la adquisición oportuna de las vacunas, que por supuesto nos lleva a concluir: ¿Vacuna para el COVID-19 y Tutela son dos caras de la misma moneda, pero con V el gobierno gana y con T el ciudadano pierde?
Referencias:
[1] Corte Constitucional. MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño
[2] Corte Constitucional. Sentencia T-036/17. MP. Dr. Alejandro Linares Cantillo
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”
La acción de tutela si bien es para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, no es el medio ordinario para lograr siempre ese amparo. De hecho, en la sentencia C-590 de 2005[1] la Corte Constitucional habla de su carácter subsidiario y advierte que “Conforme con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[2].”
Claro este punto, recordemos que con ocasión de la pandemia que ha provocado el COVID-19, son varios los derechos constitucionales fundamentales que se han visto afectados por la acción y la omisión de diferentes servidores públicos que tienen la función de gobernar y de hacerle frente a la crisis. Ellos con sus decisiones han generado una merma en el patrimonio de muchos y no solo el económico. (¿a qué medio de defensa judicial se deberá acudir?).
Los derechos más afectados son el trabajo, la libertad de locomoción, la igualdad, la intimidad y la libertad de expresión. Y los de mayor riesgo: la salud y la vida. De hecho, con el pretexto de cuidar la salud y la vida, se afectaron e impactaron los otros derechos, infortunadamente sin demostrar la relación causal entre la afectación y merma de unos con la mayor satisfacción y garantía de los otros (salud y vida).
Pero, más allá de lo planteado, lo cierto es que hay dos derechos en riesgo para la mayoría e infortunadamente para otros ya el riesgo se concretó sin solución a la vista y que si bien fueron tratados, ello se hizo sin “un tratamiento aprobado científicamente para mitigar o curar el COVID-19”, porque ese tratamiento no existe según lo afirmó la Presidenta de la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, Doctora Lina María Triana Lloreda en carta que le dirigió al señor Javier Fernández con ocasión de algunas declaraciones que él brindó cuestionando la labor médica. Ahora bien, que el tratamiento no existe es una realidad todavía en Colombia, pero no así en otros países en los que la vacuna descubierta ya está siendo aplicada con la esperanza de que tenga eficacia y mitigue el riesgo de contagio y también de complicaciones si éste ocurriere.
Esa vacuna que en otras partes está y en Colombia en ninguna parte está, es hoy requisito sine quanon para garantizar la salud y la vida de las personas, como también lo es la acción de tutela que tiene como propósito la protección inmediata de los derechos fundamentales, condición que ostentan la vida y la salud. Vacuna contra el COVID-19 y Tutela son, con respecto al cuidado y protección de la vida y la salud, dos caras de una misma moneda. Esa moneda que se lanza al aire por virtud de alguna apuesta con la pretensión de ganar algo si cae por el lado escogido, no obstante ¿qué cara escoger?
Seguramente todos escogeríamos la vacuna sin dudarlo, ya que ella parece ser más efectiva para sacar a cada ser humano de la incertidumbre con respecto a un posible contagio y acabarle con el miedo, la inseguridad y la zozobra. Pero ¿cómo elegir una vacuna inexistente en el país? ¿cómo optar por ese camino que solo está prometido en un plan que ya pasó de febrero a marzo? ¿cómo mantener el ánimo sobre la proximidad de una vacuna cuyas formas de selección y por qué, de negociación y adquisición y por qué, se desconocen? Este panorama voltea la moneda y hace surgir la posibilidad de elegir la acción de tutela para procurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la salud. Pero, si de acuerdo con lo que ha interpretado la Corte Constitucional “la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable” ¿Qué tan procedente es acudir a este medio de protección?
Cada lector podrá hacer el test y sacar sus conclusiones, particularmente y de forma osada planteo lo siguiente:
1. (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa
Una persona infectada con COVID-19 que vive en estado de hacinamiento con su grupo familiar o solo y requiere la vacuna, pero no hace parte del grupo poblacional previamente elegido por el gobierno ¿dispone de algún otro medio judicial para lograr el amparo de sus derechos a la salud y a la vida? Sin duda la respuesta es no, para mí, por su puesto, en el caso hipotético concreto.
2. (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular
En el mismo caso hipotético ¿cómo demostrará el afectado que si bien existen otros medios de defensa judicial, son para su caso concreto ineficaces y qué nivel de ética le cabe al mandatario y al juez del caso para defender, de un lado, y decidir, del otro lado, el caso concreto aunque ello implique que su vacuna en particular se pueda retrasar?. Hay aquí, sin duda, un dilema que, al menos a los Abogados, ostentemos el rol que fuese, nos corresponde no solo pensar, sino resolver y pronto (Seremos capitanes o tripulación).
3. (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable
En el caso expuesto, que no es tan dramático, porque en Colombia la realidad supera la ficción, sería innegable que una persona contagiada de COVID-19 que vive en estado de hacinamiento con los otros miembros de su grupo familiar, los contagiará de forma inminente si no se presenta una protección inmediata a los derechos constitucionales a la vida y a la salud. Pero, ¿quién decretará esa protección cuando un reciente primer fallo abrió la compuerta con un no, al tiempo que se produjo un intento de injerencia del gobierno en la independencia judicial al conversar tal asunto desde la preocupación política y de gestión con el Presidente de la Corte Constitucional en quien la preocupación debe ser la justicia, los derechos y el Estado Social de Derecho?.
Definitivamente, hoy los colombianos con ocasión del COVID-19 no tenemos la posibilidad de acceder a ninguna cara de la moneda, es decir, ni a la vacuna, ni a la tutela. A la primera porque en Colombia la vacuna es inexistente y lo que nos muestran como posible parece más un holograma o un espejismo, al menos por ahora. Y a la segunda, la tutela, porque sus causales genéricas de procedibilidad no parecen ser útiles en estos casos de COVID-19 para proteger la vida o la salud de las personas, pese a la acción o la omisión en la adquisición oportuna de las vacunas, que por supuesto nos lleva a concluir: ¿Vacuna para el COVID-19 y Tutela son dos caras de la misma moneda, pero con V el gobierno gana y con T el ciudadano pierde?
Referencias:
[1] Corte Constitucional. MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño
[2] Corte Constitucional. Sentencia T-036/17. MP. Dr. Alejandro Linares Cantillo
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