¿Puede Ejercerse el Medio de Control de Nulidad por Inconstitucionalidad en contra de un Decreto Reglamentario de Carácter General Presunto?
Por: Abogada Gloria Yaneth Vélez Pérez
La pregunta con la que se titula esta columna y que puede sorprender a muchos, de forma osada se tratará de responder en consideración a la situación que a continuación se expone:
En el año 2015 se expidió el Acto Legislativo 02 que modificó la Constitución, así:
“ARTICULO 126. Modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, artículo 2º. (éste declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-29 de 2018, salvo la expresión tachada.). Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.
Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.
Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: (Nota: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-94 de 2017. Ver la misma sentencia con relación a la expresión subrayada.).
Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil. (Nota 1: La expresión tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-373 de 2016. Nota 2: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-94 de 2017. Ver la misma sentencia con relación a la expresión subrayada.).”[1]
De manera particular y como se lee en el Artículo citado, se dispuso en el inciso 4 que “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” (resaltado fuera de texto).
Lo dispuesto en ese inciso deja claro y sin discusión que debe mediar una Ley de la República que regle las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convocatoria, lo cual deja manifiesta una materia de reserva de ley, de competencia exclusiva del legislativo y no del ejecutivo (Presidente de la República), ni de otro órgano o funcionario.
Ahora bien, ante esa prescripción constitucional surgen, entre otras, las siguientes preguntas:
1. ¿Había vacantes para el cargo de Magistrado en la Corte Constitucional en el año 2015, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 02?
2. ¿Se requería una Ley de la República previa a la convocatoria, si, no, por qué para proveer esas vacantes?
3. ¿Se hizo convocatoria pública para proveer las vacantes en la Corte Constitucional?
4. ¿Si se hizo la convocatoria, con base en qué norma se hizo, cómo se hizo, cuándo se hizo, qué publicidad tuvo, cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convocatoria y qué acto la precedió?
5. ¿Si se requería esa Ley, qué pasa si la Ley no había sido expedida, pero sí se hizo una convocatoria o se conformó y postuló terna sin convocatoria?
6. ¿Cómo se escogió la terna, cuál fue la fuente para escoger la terna, cuál fue el procedimiento para conformar la terna, cuáles fueron los requisitos, fue un procedimiento uniforme para todos o cada postulante de la terna supuso su propio procedimiento?
Como respuesta a estas preguntas, la Abogada Astrid Helena Buitrago Sánchez, mediante un juicioso estudio y ejercicio jurídico, encontró: que sí habían vacantes en el cargo de Magistrado en la Corte Constitucional luego de la vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015, que no había ley de la república que reglara la convocatoria y que aún sin la existencia de esa ley, se conformaron y postularon por parte del Presidente de la República, del Presidente del Consejo de Estado y del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, 6 ternas ante el Congreso de la República para la designación de 6 Magistrados en la Corte Constitucional, todo lo cual, por fuera de un procedimiento de carácter general y expreso señalado por el Congreso de la República tal y como lo tenía ya dispuesto la Constitución Política en el Artículo 126 citado.
La valiente Togada Buitrago Sánchez, por el interés en la legalidad, intentó el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad “en contra de seis (6) actos administrativos generales, por medio de los cuales se postularon seis (6) ternas, para la elección de Magistrados de la honorable Corte Constitucional, después del Acto Legislativo 02 de 2015[2]”
La Doctora Astrid Helena Buitrago Sánchez, con suficiencia, argumentó no solo lo fáctico, sino lo jurídico y lo probatorio en relación con que tienen carácter general los seis (6) actos administrativos, por medio de los cuales se postularon las seis (6) ternas para la elección de Magistrados de la honorable Corte Constitucional, después del Acto Legislativo 02 de 2015. Para ello, además se apoyó en varia jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se decidieron asuntos similares, en el entendido de que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad versó sobre el Artículo 2.2.4.3 del Decreto 1189 de julio de 2016 por el que se adicionó un título al decreto 1081 de 2015, con el que el Presidente pretendió reglamentar la convocatoria para integrar ternas de candidatos a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (radicado 11001-03-24-000-2016-00484-00) y otro acto demandado a través del mismo medio de control fue el Acuerdo psaa16-10548 de julio de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que aspiraba a lo mismo que el decreto presidencial (radicado 11001-03-24-000-2016-00480-00, 2010-00476 y 2016-00936).
Sobre la demanda, el Consejo de Estado en auto de única instancia de octubre de 2019 le indicó a la Doctora Buitrago Sánchez que “los requisitos de forma de la demanda se cumplieron en relación con la competencia, la identificación de las partes, el relato de los hechos, los fundamentos de derecho que sustenta la censura constitucional, la violación al Acto Legislativo 02 de 2015, en su Artículo 2, modificatorio del mandato de la Carta y que agregó lo concerniente al concepto de violación y los vicios” de los actos demandados.”[3]
No obstante, el Consejo de Estado decidió rechazar la demanda impetrada por considerar que los 6 actos administrativos en virtud de los cuales se postularon las 6 ternas “son de carácter particular y no de carácter o estirpe general”[4] y Agregó la Corporación “que es particular porque no se trata de todo un conglomerado de personas, sino de una triada con nombres propios de personas perfectamente individualizadas que han sido ternados y que tienen o tuvieron la vocación, los requisitos subjetivos personales y objetivos para que de alguno de los tres resultara elegida a ocupar la curul titular de la Alta Corte”[5]. (Resaltado fuera de texto). También señaló el Consejo de Estado que si bien tiene la facultad para adecuar la acción a la que mejor se ajuste al propósito de la demanda, que estimó sería mediante el trámite de nulidad de contenido electoral, tampoco era viable porque ya había operado la caducidad. Pero, además el Consejo de Estado, a pesar de reconocer que ya existían previos pronunciamientos jurisprudenciales sobre intentos parecidos, recalcó que la diferencia del medio intentado por la Doctora Buitrago Sánchez, con los otros actos ya declarados inexequibles, consistía en que en relación con los ellos, radicados ya mencionados, sí existía un Decreto Presidencial, de un lado, y un Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, del otro lado. Vacío que consideró la Corporación, erradamente a nuestro juicio, tiene la demanda.
La Doctora Buitrago Sánchez, tal y como lo señaló en entrevista en el canal informativo G24 y que seguramente reiterará con lujo de detalles en el programa radial Acción Pública en el que participará en próximos días, interpuso el recurso de reposición ante el auto de única instancia, cuyos argumentos esperamos conocer de forma específica, pero que sin duda están dirigidos a demostrar que los seis (6) actos administrativos mediante los cuales se postularon las seis (6) ternas, son de carácter general y que por lo tanto debe proceder el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.
Visto hasta aquí, es evidente, manifiesta, la vulneración a la Constitución, ya que ha quedado claro que la Ley que debía fijar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la convocatoria que permitiera designar Magistrados en la Corte Constitucional con posterioridad al Acto Legislativo 02 de 2015, no existía y aún no existe, y que no obstante esa falencia, se expidieron 6 actos administrativos postulando 6 ternas, lo cual lleva a la siguiente consideración: ¿hay una designación irregular de los seis magistrados de la corte constitucional, con ocasión de la no existencia de una ley de la república previa, que reglara la convocatoria que debía anteceder a la conformación de la terna de la cual cada uno hizo parte, por cuanto no llegaron a ella por virtud del cumplimiento de requisitos fijados por el Congreso de la República, sino por requisitos de los postulantes (Presidente de la República, Presidente de la Corte Suprema de Justicia y Presidente del Consejo de Estado) sin que ellos tuvieran la competencia para fijarlos?.
Para responder la pregunta, por supuesto cada lector podrá responderse, se considera, en idéntica línea de la Abogada Astrid Helena Buitrago Sánchez que, en efecto, hay una irregularidad, se ha violado la Constitución, sin embargo ¿qué pasará si el Consejo de Estado se sostiene en que los seis (6) actos administrativo en virtud de los cuales se postularon las seis (6) ternas son actos de carácter particular y no general y por lo tanto no son susceptibles del ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad y tampoco de su adecuación al trámite de nulidad de contenido electoral? ¿No habrá nada qué hacer jurídicamente para salvaguardar la Constitución? ¿Los colombianos debemos aceptar que se designaron Magistrados de la Corte Constitucional con transgresión de principios tales como: el democrático, la supremacía de la constitución, el de reserva de ley, el de legalidad, del debido proceso, el de publicidad, la cláusula general de competencias, entre otros? Se estima que aceptar con sumisión jurídica que ello pudiere ser así, sería dejar abiertas puertas a la inseguridad jurídica y a la falta de legitimidad y validez de designaciones en las Corporaciones Públicas.
Por lo expuesto entonces, se adiciona otra pregunta: ¿Si no había Ley que reglara la convocatoria, sino no hubo un Decreto expreso que supliera la Ley así fuese vulnerando la competencia del Congreso, pero sí hay seis (6) actos administrativos con los que se postularon seis (6) ternas y que son entendidos por el Consejo de Estado como actos particulares y que por ello no pueden ser puestos bajo la lupa del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, qué acto o disposición jurídica es la que debe ser objeto de dicho medio de control de nulidad por inconstitucionalidad?
Como respuesta ofrezco de forma osada y para abrir el debate, que el camino sería, en gracia de discusión, intentar el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad en contra del Decreto de carácter general ficto o presunto expedido por el Presidente de la República con el cual vulneró de forma directa la constitución, al habilitar la conformación de ternas, para las cuales y como lo afirmó la Magistrada Ponente Lucy Bermúdez Bermúdez en el auto mediante el cual rechazó la demanda, ellos, los ternados “tuvieron la vocación, los requisitos subjetivos personales y objetivos para que de alguno de los tres resultara elegida a ocupar la curul titular de la Alta Corte[6]”, lo cual quiere decir, que si ellos cumplieron requisitos es porque alguien, una autoridad pública, se los señaló y no pudo haber sido sino mediante una acto de carácter general previo a la conformación y postulación de ternas y dado que ese acto no está expreso conforme al procedimiento regular, dicho acto es presunto porque alguna decisión antecedió a la conformación de las ternas, alguna decisión tomó el Presidente de la República sobre el cómo conformar las ternas y postularlas, por lo tanto, esa decisión es un decreto de carácter general, ficto o presunto, pero ahí está.
Es que no pudo llegarse a la conformación y postulación de las ternas a partir de la nada, máxime a sabiendas de que la Constitución señalaba que se requería una Ley de la República que reglara la convocatoria, la cual no había sido expedida, pero que como en todo caso se conformaron las ternas, sin duda alguna, fue mediante la atención de alguna instrucción, decisión, de autoridad pública (el Presidente de la República en este caso).
Ante la ausencia de la Ley, hay una decisión que llenó ese silencio y esa decisión es la causa de la conformación y postulación de las ternas de los Magistrados, de allí que se advierte, se itera, la existencia de un Decreto de carácter general presunto y violatorio de la constitución, porque la materia de la cual se ocupó, esto es, reglamentar la conformación y postulación de las ternas para Magistrados, gozaba y goza de reserva de ley por expresa indicación de la norma constitucional y debe proceder en su contra el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.
Todos los Abogados debemos deprecar una revisión de la constitucionalidad en la conformación y postulación de las ternas de los 6 Magistrados, actuaciones administrativas estas que no nacieron de la nada sino de una decisión de carácter general, presunta si se quiere, pero que ahí está, y que por virtud de ella se tienen hoy en la Corte Constitucional 6 Magistrados cumpliendo funciones de salvaguarda de la constitución que fue flagrantemente infringida para procurarles a ellos esa investidura.
NOTA: Esta columna fue posible gracias a la oportunidad que se me brindó de conocer el texto de la demanda y el auto del Consejo de Estado que la rechazó, con ocasión de la invitación de los Doctores Hilda del Valle Puerta y José Abad Zuleta Cano, para participar en su programa radial Acción Pública en el mes de septiembre de 2020, junto a la Doctora Astrid Helena Buitrago Sánchez, autora de la demanda y del recurso que cursa en el Consejo de Estado y quien podrá ilustrar mejor su excelente trabajo jurídico en defensa de la Constitución Política.
Referencias:
[1] COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política (4, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá. no. 116.
[2] BUITRAGO SÁNCHEZ, Astrid Helena. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, EN CONTRA DE SEIS (6) ACTOS ADMINISTRATIVOS GENERALES, POR MEDIO DE LOS CUALES SE POSTULARON SEIS (6) TERNAS, PARA LA ELECCIÓN DE MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, DESPUÉS DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015. Bogotá. 2019. P. 22.
[3] COLOMBIA. Consejo de Estado. Auto de Única Instancia. Nulidad por Inconstitucionalidad, Demandante Astrid Helena Buitrago Sánchez. Demandado Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Radicación: 11001-03-28-000-2019-00052-00. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[4] Ibidem
[5] Ibidem
[6] Ibidem
En el año 2015 se expidió el Acto Legislativo 02 que modificó la Constitución, así:
“ARTICULO 126. Modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, artículo 2º. (éste declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-29 de 2018, salvo la expresión tachada.). Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.
Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.
Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: (Nota: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-94 de 2017. Ver la misma sentencia con relación a la expresión subrayada.).
Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil. (Nota 1: La expresión tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-373 de 2016. Nota 2: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-94 de 2017. Ver la misma sentencia con relación a la expresión subrayada.).”[1]
De manera particular y como se lee en el Artículo citado, se dispuso en el inciso 4 que “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” (resaltado fuera de texto).
Lo dispuesto en ese inciso deja claro y sin discusión que debe mediar una Ley de la República que regle las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convocatoria, lo cual deja manifiesta una materia de reserva de ley, de competencia exclusiva del legislativo y no del ejecutivo (Presidente de la República), ni de otro órgano o funcionario.
Ahora bien, ante esa prescripción constitucional surgen, entre otras, las siguientes preguntas:
1. ¿Había vacantes para el cargo de Magistrado en la Corte Constitucional en el año 2015, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 02?
2. ¿Se requería una Ley de la República previa a la convocatoria, si, no, por qué para proveer esas vacantes?
3. ¿Se hizo convocatoria pública para proveer las vacantes en la Corte Constitucional?
4. ¿Si se hizo la convocatoria, con base en qué norma se hizo, cómo se hizo, cuándo se hizo, qué publicidad tuvo, cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convocatoria y qué acto la precedió?
5. ¿Si se requería esa Ley, qué pasa si la Ley no había sido expedida, pero sí se hizo una convocatoria o se conformó y postuló terna sin convocatoria?
6. ¿Cómo se escogió la terna, cuál fue la fuente para escoger la terna, cuál fue el procedimiento para conformar la terna, cuáles fueron los requisitos, fue un procedimiento uniforme para todos o cada postulante de la terna supuso su propio procedimiento?
Como respuesta a estas preguntas, la Abogada Astrid Helena Buitrago Sánchez, mediante un juicioso estudio y ejercicio jurídico, encontró: que sí habían vacantes en el cargo de Magistrado en la Corte Constitucional luego de la vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015, que no había ley de la república que reglara la convocatoria y que aún sin la existencia de esa ley, se conformaron y postularon por parte del Presidente de la República, del Presidente del Consejo de Estado y del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, 6 ternas ante el Congreso de la República para la designación de 6 Magistrados en la Corte Constitucional, todo lo cual, por fuera de un procedimiento de carácter general y expreso señalado por el Congreso de la República tal y como lo tenía ya dispuesto la Constitución Política en el Artículo 126 citado.
La valiente Togada Buitrago Sánchez, por el interés en la legalidad, intentó el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad “en contra de seis (6) actos administrativos generales, por medio de los cuales se postularon seis (6) ternas, para la elección de Magistrados de la honorable Corte Constitucional, después del Acto Legislativo 02 de 2015[2]”
La Doctora Astrid Helena Buitrago Sánchez, con suficiencia, argumentó no solo lo fáctico, sino lo jurídico y lo probatorio en relación con que tienen carácter general los seis (6) actos administrativos, por medio de los cuales se postularon las seis (6) ternas para la elección de Magistrados de la honorable Corte Constitucional, después del Acto Legislativo 02 de 2015. Para ello, además se apoyó en varia jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se decidieron asuntos similares, en el entendido de que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad versó sobre el Artículo 2.2.4.3 del Decreto 1189 de julio de 2016 por el que se adicionó un título al decreto 1081 de 2015, con el que el Presidente pretendió reglamentar la convocatoria para integrar ternas de candidatos a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (radicado 11001-03-24-000-2016-00484-00) y otro acto demandado a través del mismo medio de control fue el Acuerdo psaa16-10548 de julio de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que aspiraba a lo mismo que el decreto presidencial (radicado 11001-03-24-000-2016-00480-00, 2010-00476 y 2016-00936).
Sobre la demanda, el Consejo de Estado en auto de única instancia de octubre de 2019 le indicó a la Doctora Buitrago Sánchez que “los requisitos de forma de la demanda se cumplieron en relación con la competencia, la identificación de las partes, el relato de los hechos, los fundamentos de derecho que sustenta la censura constitucional, la violación al Acto Legislativo 02 de 2015, en su Artículo 2, modificatorio del mandato de la Carta y que agregó lo concerniente al concepto de violación y los vicios” de los actos demandados.”[3]
No obstante, el Consejo de Estado decidió rechazar la demanda impetrada por considerar que los 6 actos administrativos en virtud de los cuales se postularon las 6 ternas “son de carácter particular y no de carácter o estirpe general”[4] y Agregó la Corporación “que es particular porque no se trata de todo un conglomerado de personas, sino de una triada con nombres propios de personas perfectamente individualizadas que han sido ternados y que tienen o tuvieron la vocación, los requisitos subjetivos personales y objetivos para que de alguno de los tres resultara elegida a ocupar la curul titular de la Alta Corte”[5]. (Resaltado fuera de texto). También señaló el Consejo de Estado que si bien tiene la facultad para adecuar la acción a la que mejor se ajuste al propósito de la demanda, que estimó sería mediante el trámite de nulidad de contenido electoral, tampoco era viable porque ya había operado la caducidad. Pero, además el Consejo de Estado, a pesar de reconocer que ya existían previos pronunciamientos jurisprudenciales sobre intentos parecidos, recalcó que la diferencia del medio intentado por la Doctora Buitrago Sánchez, con los otros actos ya declarados inexequibles, consistía en que en relación con los ellos, radicados ya mencionados, sí existía un Decreto Presidencial, de un lado, y un Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, del otro lado. Vacío que consideró la Corporación, erradamente a nuestro juicio, tiene la demanda.
La Doctora Buitrago Sánchez, tal y como lo señaló en entrevista en el canal informativo G24 y que seguramente reiterará con lujo de detalles en el programa radial Acción Pública en el que participará en próximos días, interpuso el recurso de reposición ante el auto de única instancia, cuyos argumentos esperamos conocer de forma específica, pero que sin duda están dirigidos a demostrar que los seis (6) actos administrativos mediante los cuales se postularon las seis (6) ternas, son de carácter general y que por lo tanto debe proceder el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.
Visto hasta aquí, es evidente, manifiesta, la vulneración a la Constitución, ya que ha quedado claro que la Ley que debía fijar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la convocatoria que permitiera designar Magistrados en la Corte Constitucional con posterioridad al Acto Legislativo 02 de 2015, no existía y aún no existe, y que no obstante esa falencia, se expidieron 6 actos administrativos postulando 6 ternas, lo cual lleva a la siguiente consideración: ¿hay una designación irregular de los seis magistrados de la corte constitucional, con ocasión de la no existencia de una ley de la república previa, que reglara la convocatoria que debía anteceder a la conformación de la terna de la cual cada uno hizo parte, por cuanto no llegaron a ella por virtud del cumplimiento de requisitos fijados por el Congreso de la República, sino por requisitos de los postulantes (Presidente de la República, Presidente de la Corte Suprema de Justicia y Presidente del Consejo de Estado) sin que ellos tuvieran la competencia para fijarlos?.
Para responder la pregunta, por supuesto cada lector podrá responderse, se considera, en idéntica línea de la Abogada Astrid Helena Buitrago Sánchez que, en efecto, hay una irregularidad, se ha violado la Constitución, sin embargo ¿qué pasará si el Consejo de Estado se sostiene en que los seis (6) actos administrativo en virtud de los cuales se postularon las seis (6) ternas son actos de carácter particular y no general y por lo tanto no son susceptibles del ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad y tampoco de su adecuación al trámite de nulidad de contenido electoral? ¿No habrá nada qué hacer jurídicamente para salvaguardar la Constitución? ¿Los colombianos debemos aceptar que se designaron Magistrados de la Corte Constitucional con transgresión de principios tales como: el democrático, la supremacía de la constitución, el de reserva de ley, el de legalidad, del debido proceso, el de publicidad, la cláusula general de competencias, entre otros? Se estima que aceptar con sumisión jurídica que ello pudiere ser así, sería dejar abiertas puertas a la inseguridad jurídica y a la falta de legitimidad y validez de designaciones en las Corporaciones Públicas.
Por lo expuesto entonces, se adiciona otra pregunta: ¿Si no había Ley que reglara la convocatoria, sino no hubo un Decreto expreso que supliera la Ley así fuese vulnerando la competencia del Congreso, pero sí hay seis (6) actos administrativos con los que se postularon seis (6) ternas y que son entendidos por el Consejo de Estado como actos particulares y que por ello no pueden ser puestos bajo la lupa del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, qué acto o disposición jurídica es la que debe ser objeto de dicho medio de control de nulidad por inconstitucionalidad?
Como respuesta ofrezco de forma osada y para abrir el debate, que el camino sería, en gracia de discusión, intentar el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad en contra del Decreto de carácter general ficto o presunto expedido por el Presidente de la República con el cual vulneró de forma directa la constitución, al habilitar la conformación de ternas, para las cuales y como lo afirmó la Magistrada Ponente Lucy Bermúdez Bermúdez en el auto mediante el cual rechazó la demanda, ellos, los ternados “tuvieron la vocación, los requisitos subjetivos personales y objetivos para que de alguno de los tres resultara elegida a ocupar la curul titular de la Alta Corte[6]”, lo cual quiere decir, que si ellos cumplieron requisitos es porque alguien, una autoridad pública, se los señaló y no pudo haber sido sino mediante una acto de carácter general previo a la conformación y postulación de ternas y dado que ese acto no está expreso conforme al procedimiento regular, dicho acto es presunto porque alguna decisión antecedió a la conformación de las ternas, alguna decisión tomó el Presidente de la República sobre el cómo conformar las ternas y postularlas, por lo tanto, esa decisión es un decreto de carácter general, ficto o presunto, pero ahí está.
Es que no pudo llegarse a la conformación y postulación de las ternas a partir de la nada, máxime a sabiendas de que la Constitución señalaba que se requería una Ley de la República que reglara la convocatoria, la cual no había sido expedida, pero que como en todo caso se conformaron las ternas, sin duda alguna, fue mediante la atención de alguna instrucción, decisión, de autoridad pública (el Presidente de la República en este caso).
Ante la ausencia de la Ley, hay una decisión que llenó ese silencio y esa decisión es la causa de la conformación y postulación de las ternas de los Magistrados, de allí que se advierte, se itera, la existencia de un Decreto de carácter general presunto y violatorio de la constitución, porque la materia de la cual se ocupó, esto es, reglamentar la conformación y postulación de las ternas para Magistrados, gozaba y goza de reserva de ley por expresa indicación de la norma constitucional y debe proceder en su contra el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.
Todos los Abogados debemos deprecar una revisión de la constitucionalidad en la conformación y postulación de las ternas de los 6 Magistrados, actuaciones administrativas estas que no nacieron de la nada sino de una decisión de carácter general, presunta si se quiere, pero que ahí está, y que por virtud de ella se tienen hoy en la Corte Constitucional 6 Magistrados cumpliendo funciones de salvaguarda de la constitución que fue flagrantemente infringida para procurarles a ellos esa investidura.
NOTA: Esta columna fue posible gracias a la oportunidad que se me brindó de conocer el texto de la demanda y el auto del Consejo de Estado que la rechazó, con ocasión de la invitación de los Doctores Hilda del Valle Puerta y José Abad Zuleta Cano, para participar en su programa radial Acción Pública en el mes de septiembre de 2020, junto a la Doctora Astrid Helena Buitrago Sánchez, autora de la demanda y del recurso que cursa en el Consejo de Estado y quien podrá ilustrar mejor su excelente trabajo jurídico en defensa de la Constitución Política.
Referencias:
[1] COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política (4, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá. no. 116.
[2] BUITRAGO SÁNCHEZ, Astrid Helena. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, EN CONTRA DE SEIS (6) ACTOS ADMINISTRATIVOS GENERALES, POR MEDIO DE LOS CUALES SE POSTULARON SEIS (6) TERNAS, PARA LA ELECCIÓN DE MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, DESPUÉS DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015. Bogotá. 2019. P. 22.
[3] COLOMBIA. Consejo de Estado. Auto de Única Instancia. Nulidad por Inconstitucionalidad, Demandante Astrid Helena Buitrago Sánchez. Demandado Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Radicación: 11001-03-28-000-2019-00052-00. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[4] Ibidem
[5] Ibidem
[6] Ibidem
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