Un pronunciamiento necesario
Por: Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares
Hace más de un año vimos con asombro el asomo de una nueva normalidad. Una nueva normalidad provocada por un virus invisible que nos hizo cambiar nuestras costumbres, nuestra forma de pensar y, nos hizo cambiar nuestra libertad. Una libertad que, no es absoluta eso es cierto, pero tampoco era una libertad relativa; era una libertad propia, una libertad que, solo pensábamos que podía ser limitada a través de la imposición de una medida de aseguramiento dentro de un proceso penal con la plenitud propia del respeto al debido proceso. Una libertad que, si iba a ser limitada, debía estar sujeta a los controles propios de una necesidad y de una proporcionalidad. Nunca pensamos que nuestra libertad tal como la conocíamos hace más de un año, iba a sufrir tal quebranto debido a ese pequeño bicho invisible que bastante daño nos está haciendo.
Es así que, y debido a ese bicho invisible que tanto daño nos está haciendo que, el gobierno de turno y en aras de salvar vidas, decreta una cuarentena bajo el nombre de aislamiento social preventivo obligatorio. Estas cuarentenas con ese nombre tan bonito, las ordena el gobierno de turno en su calidad de jefe supremo del orden público, es decir que, el gobierno de turno estaba actuando, en ese momento en específico, como autoridad de policía. Por está razón, esos decretos de aislamiento social preventivo obligatorio, su control de legalidad esta en cabeza del Consejo de Estado.
Vimos pasar ante nuestros ojos todo el año dos mil veinte, sin que existiese un pronunciamiento por parte del Consejo de Estado con respecto a esos decretos con ese nombre tan bonito. Pasamos olas, picos, vuelos y demás que nos se pueda ocurrir y, el pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, solo quedo en una ola, un pico o en vuelo: sabíamos que iba a ocurrir, pero nunca ocurrió.
Ya entrado el año dos mil veintiuno se consideraba que, debido a la experiencia del año pasado, esos decretos de cuarentena y sus pico y cédula, eran algo que solo fue un mal sueño que solo tuvo una duración de solo unos meses, pero... que ingrato sabor nos provocó la propia naturaleza ya que, hoy en día estamos en una tercera ola o tercer pico y, debido a esto, estamos de nueva forma con decretos (hoy en día son departamentales y municipales) de pico y cédula, toques de queda extendidos a los fines de semana y, lo que es peor, la amenaza por parte de aquellos o de aquellas que fueron elegidos a través del voto popular, de utilizar el Código Penal en nuestra contra como una forma de crear un miedo por la represalia estatal.
Se necesita un pronunciamiento judicial que indique la forma en cómo se debe efectuar esas limitaciones a nuestro derecho a la locomoción, un pronunciamiento que determine, de una vez por todas, si las autoridades tal como se encuentran instituidas, pueden limitar de formas tan groseras nuestro derecho fundamental a la libertad; un pronunciamiento que se convierta en una guía para los gobernantes de turno y, por qué no, a los venideros, de cómo se deben manejar estos toques de queda y pico y cédula, que lo único que han hecho es menoscabar nuestro real entendimiento de lo que es la libertad.
Estamos en un año en donde, y según el presidente de turno y sus alocuciones diarias en su reality show, viviremos no una tercera ola sino más, es decir, estamos esperando una especie de tsunamis covidosos y, debido a las diferentes olas covidosas, debemos hacer el esfuerzo de renunciar a nuestro derecho fundamental a la libertad y, mientras eso sucede, el pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, se hace más inexistente cada día que pasa.
Y se hace inexistente por la sencilla razón de que, en una jugada propia de aquellos que se hacen llamar respetuosos de las instituciones procesales consideraron que:
Aunque el Consejo de Estado tiene competencia para fiscalizar el Decreto n°. 457 de 2020 vía una demanda de cualquier persona, este acto no es susceptible del control inmediato de legalidad, porque no se expidió como una medida de carácter general, en cumplimiento de la función administrativa y como desarrollo de un decreto legislativo. Como se trata de un decreto ordinario, frente al que procede el medio de control de simple nulidad, de conformidad con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona puede cuestionar su legalidad. En efecto, el artículo 137 CPACA dispone que el medio de control de nulidad está establecido para la defensa objetiva del ordenamiento. A través de esta acción cualquier persona puede solicitar por sí, o por medio de representante, que se anule un acto administrativo, si infringe las normas en que debía fundarse. También, procede cuando el acto lo haya expedido un funcionario u organismo incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Aún más, a diferencia de lo que sucede con el control inmediato de legalidad, cuyo trámite no prevé la solicitud de medidas cautelares (art. 185 del CPACA), quien acuda al medio de control de simple nulidad está facultado para pedir, en cualquier estado del proceso, esas medidas, de acuerdo con los artículos 229 y siguientes del CPACA. 6. Solo el legislador, si así lo estima conveniente -por ejemplo en una reforma al CPACA-, podría atribuir a la jurisdicción una nueva modalidad de control automático respecto de los actos administrativos de carácter general dictados durante un estado de emergencia sanitaria. En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de 5 Expediente n°.11001-03-15-000-2020-02611-00 Autoridad: Nación-Ministerio del Interior Se abstiene de tramitar control inmediato de legalidad obediencia a sus mandatos inexorables. 7. Como el Decreto n°. 457 de 2020 constituye un acto de carácter general, dictado en ejercicio de función administrativa, no fue expedido en desarrollo de un decreto legislativo, no procede el control inmediato de legalidad prescrito en el artículo 20 de la ley 137 de 1994[1].
Esto, según la providencia atrás extractada, estamos en presencia de una ritualidad en exceso so pretexto de una obediencia a ley. Cierto es que los jueces, cualquiera sea su jerarquía, debe ser respetuoso a lo que le indique la normatividad, pero tampoco es preciso establecer que, estamos en presencia de un acto administrativo de carácter ordinario y no especial. Solo basta leer las consideraciones que tomó el gobierno de turno para expedir el D.457/20, para saber que estamos en presencia de una situación especial y que, si quitamos o borramos esa situación especial creada por aquel bicho invisible, si estaríamos al frente de un acto administrativo ordinario y no especial como en efecto sucede.
En resumidas cuentas, ese pronunciamiento que resulta necesario hoy en día esta lejos de ver la luz debido a que, según palabras de nuestro Honorable Consejo de Estado, que por cierto es una entidad bastante morosa, considera que la pandemia ocasionada por el COVID 19, no es una situación especial que ameritaba un acto administrativo de carácter especial sino por el contrario, ese pequeño bicho, muy a pesar de estar haciendo tanto daño hoy en día, tiene características generales.
Mientras eso sucede, es decir, el pronunciamiento judicial necesario, debemos someternos a las discrecionalidades autoritarias de nuestros gobernantes, quienes, como cualquier padre de familia dentro de una tiranía familiar, nos ordena cómo debemos comportarnos, cómo debemos socializar y, lo que es peor aún, cómo debemos vivir nuestra vida.
Referencias:
[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decision No. 26. CP. Dr. Guillermo Sanchez Luque. Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02611-00
Es así que, y debido a ese bicho invisible que tanto daño nos está haciendo que, el gobierno de turno y en aras de salvar vidas, decreta una cuarentena bajo el nombre de aislamiento social preventivo obligatorio. Estas cuarentenas con ese nombre tan bonito, las ordena el gobierno de turno en su calidad de jefe supremo del orden público, es decir que, el gobierno de turno estaba actuando, en ese momento en específico, como autoridad de policía. Por está razón, esos decretos de aislamiento social preventivo obligatorio, su control de legalidad esta en cabeza del Consejo de Estado.
Vimos pasar ante nuestros ojos todo el año dos mil veinte, sin que existiese un pronunciamiento por parte del Consejo de Estado con respecto a esos decretos con ese nombre tan bonito. Pasamos olas, picos, vuelos y demás que nos se pueda ocurrir y, el pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, solo quedo en una ola, un pico o en vuelo: sabíamos que iba a ocurrir, pero nunca ocurrió.
Ya entrado el año dos mil veintiuno se consideraba que, debido a la experiencia del año pasado, esos decretos de cuarentena y sus pico y cédula, eran algo que solo fue un mal sueño que solo tuvo una duración de solo unos meses, pero... que ingrato sabor nos provocó la propia naturaleza ya que, hoy en día estamos en una tercera ola o tercer pico y, debido a esto, estamos de nueva forma con decretos (hoy en día son departamentales y municipales) de pico y cédula, toques de queda extendidos a los fines de semana y, lo que es peor, la amenaza por parte de aquellos o de aquellas que fueron elegidos a través del voto popular, de utilizar el Código Penal en nuestra contra como una forma de crear un miedo por la represalia estatal.
Se necesita un pronunciamiento judicial que indique la forma en cómo se debe efectuar esas limitaciones a nuestro derecho a la locomoción, un pronunciamiento que determine, de una vez por todas, si las autoridades tal como se encuentran instituidas, pueden limitar de formas tan groseras nuestro derecho fundamental a la libertad; un pronunciamiento que se convierta en una guía para los gobernantes de turno y, por qué no, a los venideros, de cómo se deben manejar estos toques de queda y pico y cédula, que lo único que han hecho es menoscabar nuestro real entendimiento de lo que es la libertad.
Estamos en un año en donde, y según el presidente de turno y sus alocuciones diarias en su reality show, viviremos no una tercera ola sino más, es decir, estamos esperando una especie de tsunamis covidosos y, debido a las diferentes olas covidosas, debemos hacer el esfuerzo de renunciar a nuestro derecho fundamental a la libertad y, mientras eso sucede, el pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, se hace más inexistente cada día que pasa.
Y se hace inexistente por la sencilla razón de que, en una jugada propia de aquellos que se hacen llamar respetuosos de las instituciones procesales consideraron que:
Aunque el Consejo de Estado tiene competencia para fiscalizar el Decreto n°. 457 de 2020 vía una demanda de cualquier persona, este acto no es susceptible del control inmediato de legalidad, porque no se expidió como una medida de carácter general, en cumplimiento de la función administrativa y como desarrollo de un decreto legislativo. Como se trata de un decreto ordinario, frente al que procede el medio de control de simple nulidad, de conformidad con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona puede cuestionar su legalidad. En efecto, el artículo 137 CPACA dispone que el medio de control de nulidad está establecido para la defensa objetiva del ordenamiento. A través de esta acción cualquier persona puede solicitar por sí, o por medio de representante, que se anule un acto administrativo, si infringe las normas en que debía fundarse. También, procede cuando el acto lo haya expedido un funcionario u organismo incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Aún más, a diferencia de lo que sucede con el control inmediato de legalidad, cuyo trámite no prevé la solicitud de medidas cautelares (art. 185 del CPACA), quien acuda al medio de control de simple nulidad está facultado para pedir, en cualquier estado del proceso, esas medidas, de acuerdo con los artículos 229 y siguientes del CPACA. 6. Solo el legislador, si así lo estima conveniente -por ejemplo en una reforma al CPACA-, podría atribuir a la jurisdicción una nueva modalidad de control automático respecto de los actos administrativos de carácter general dictados durante un estado de emergencia sanitaria. En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de 5 Expediente n°.11001-03-15-000-2020-02611-00 Autoridad: Nación-Ministerio del Interior Se abstiene de tramitar control inmediato de legalidad obediencia a sus mandatos inexorables. 7. Como el Decreto n°. 457 de 2020 constituye un acto de carácter general, dictado en ejercicio de función administrativa, no fue expedido en desarrollo de un decreto legislativo, no procede el control inmediato de legalidad prescrito en el artículo 20 de la ley 137 de 1994[1].
Esto, según la providencia atrás extractada, estamos en presencia de una ritualidad en exceso so pretexto de una obediencia a ley. Cierto es que los jueces, cualquiera sea su jerarquía, debe ser respetuoso a lo que le indique la normatividad, pero tampoco es preciso establecer que, estamos en presencia de un acto administrativo de carácter ordinario y no especial. Solo basta leer las consideraciones que tomó el gobierno de turno para expedir el D.457/20, para saber que estamos en presencia de una situación especial y que, si quitamos o borramos esa situación especial creada por aquel bicho invisible, si estaríamos al frente de un acto administrativo ordinario y no especial como en efecto sucede.
En resumidas cuentas, ese pronunciamiento que resulta necesario hoy en día esta lejos de ver la luz debido a que, según palabras de nuestro Honorable Consejo de Estado, que por cierto es una entidad bastante morosa, considera que la pandemia ocasionada por el COVID 19, no es una situación especial que ameritaba un acto administrativo de carácter especial sino por el contrario, ese pequeño bicho, muy a pesar de estar haciendo tanto daño hoy en día, tiene características generales.
Mientras eso sucede, es decir, el pronunciamiento judicial necesario, debemos someternos a las discrecionalidades autoritarias de nuestros gobernantes, quienes, como cualquier padre de familia dentro de una tiranía familiar, nos ordena cómo debemos comportarnos, cómo debemos socializar y, lo que es peor aún, cómo debemos vivir nuestra vida.
Referencias:
[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decision No. 26. CP. Dr. Guillermo Sanchez Luque. Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02611-00
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