El valor probatorio de las historias clínicas frente al dictamen pericial
Por: Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares
En días pasados fue publicada una columna de mi autoría, la cual se tituló: “El Estado como garante al momento en que se impone una medida de aseguramiento intramural”; se pudo establecer con claridad la responsabilidad, tanto administrativa como judicial, que recae sobre los hombros del Estado al momento de la imposición de una medida coercitiva del derecho a la libertad. En ese orden y de igual forma y con base a lo antes expuesto que el Estado, en su calidad de garante, debe proporcionar la defensa de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales del privado de la libertad.
Es así que, y continuando entonces con el mismo hilo conductor pasado, se puede encontrar que dentro de la L. 906/04 en su numeral cuarto del articulo 314, existe la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento intramural cuando el privado de la libertad se encuentra padeciendo una enfermedad grave.
En este punto, se hace necesario y no puede ser de otra forma, manifestar que el articulo 314 de la L.906/04, fue modificado por el articulo 27 de la L. 1142/07, modificación ésta que introduce un parágrafo (bastante malicioso por manifestarlo de esa forma), el cual, a su vez, fue modificado por el articulo 39 de la L. 1474/01, para luego ser modificado por el articulo 5 de la L. 1944/18.
Para lo que realmente nos interesa, es que ese parágrafo fue declarado condicionalmente exequible por parte de nuestra Honorable Corte Constitucional en sentencia C-318/08[1], en lo concerniente al numeral cuarto del artículo 314 de la L. 906/04, manifestó que:
6.5. La exclusión de la aplicación de las causales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314, a las especies delictivas enunciadas en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007.
6.5.1. Según la interpretación en la que se funda la demanda, la rotunda expresión del parágrafo acusado en el sentido que “No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria” cuando se trata de los delitos allí relacionados, implicaría la pérdida de eficacia de las causales fundadas en criterios de protección reforzada previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5, del artículo 314 C.P.P., respecto de los tipos penales enunciados en el parágrafo acusado.
Es decir, que bajo tal comprensión de la norma, estaría excluida de plano la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria, con fundamento en circunstancias como la avanzada edad del imputado o imputada (núm. 2); la proximidad del parto (num.3), la enfermedad grave (núm. 4); la condición de madre o padre cabeza de familia al cuidado del hijo menor o con incapacidad permanente (num.5), en las hipótesis delictivas enunciadas en el parágrafo.
Y más adelante expresa que:
6.4. De tal manera que no puede sostenerse de manera categórica que en todos los eventos previstos en el parágrafo acusado, la única alternativa sea la privación de la libertad en establecimiento carcelario, puesto que aún en las hipótesis en que procede en abstracto (Art. 313 C.P.P.) la medida de aseguramiento de detención preventiva, puede ocurrir que luego del juicio de necesidad, el juez considere que, atendidas las circunstancias del caso concreto, la medida no cumpliría ninguno de los fines que constitucional y legalmente se le atribuyen.
La prohibición del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 (parágrafo 314) deja así inalterado este ámbito previo de decisión del juez, que despliega toda su eficacia al momento en que deba valorar si impone o se abstiene de aplicar la medida de aseguramiento de detención preventiva. Si decide imponerla por alguno de los delitos contemplados en el parágrafo censurado, ésta se cumplirá en establecimiento carcelario, pero se insiste, aún en tales eventos irá precedida del juicio de necesidad que se realiza al momento de la imposición de la medida.
En este orden de ideas, la limitación del umbral de discrecionalidad del juez (numeral 1° del artículo 314) se ubica en el campo del juicio de suficiencia propio del momento de la sustitución, no en el ámbito de la valoración de la necesidad el cual pertenece al momento de la imposición de la medida. La limitación que introduce el precepto no desconoce en consecuencia, el principio de necesidad de la medida derivado de los postulados constitucionales de afirmación de la libertad, y de excepcionalidad de las medidas que la restringen con fines cautelares.
Situación distinta se presenta en relación con el impacto de la prohibición del parágrafo introducido por la norma acusada sobre los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 314 del C.P.P. Estos preceptos contemplan unas causales de sustitución de la detención preventiva en centro carcelario, por la domiciliaria u hospitalaria, que se funda en circunstancias personales de los imputados (as) o de terceros, que los colocan en una especial situación de vulnerabilidad, de la cual se derivan particulares imperativos de protección.
Y prosigue de la siguiente forma:
6.5.3. El tratamiento especial que se consigna en los numeral 2, 3, 4 y 5 del artículo 314, está establecido en algunos casos en favor del propio procesado (a) en estado de debilidad manifiesta (personas de la tercera edad o enfermos graves), y en otros, con propósito de protección de terceros que resultan afectados con la medida restrictiva de la libertad y que tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso del menor lactante (num. 3°), y del hijo menor o discapacitado bajo el cuidado exclusivo del padre o madre bajo imputación (num. 5°).
Se trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi.
Y remata, con respecto a esos numerales, que:
6.5.5. La determinación de la necesidad y gradualidad de la medida, en los eventos previstos en los numerales 2, 3, 4, y 5, exige valoraciones que entrañan la consideración de múltiples elementos empíricos y probatorios que por ende no pueden ser suministrados a priori por el legislador. Por lo tanto, las exigencias de igualdad material imponen que el examen sobre el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento, su necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad se efectúe en concreto.
Una exclusión generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con estos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables.
Nótese que, efectivamente, la susodicha sentencia nos consagra algo de suma importancia, la cual sería la libertad probatoria y el principio de la necesidad de la medida de aseguramiento. Ambos conceptos o institutos de carácter procesal sustancial, deben ser analizados ahora desde el punto de vista de la sentencia C-163/19, la cual declaro la constitucionalidad de la expresión “previo dictamen de médicos oficiales”, en el entendido que “también se pueden presentar peritajes de médicos particulares”.
La Corte Constitucional, en la susodicha sentencia C-163/19, para llegar a ese razonamiento, expreso que:
La norma, sin embargo, sí socavaría el derecho a probar y más exactamente las garantías mínimas probatorias a las que se ha hecho mención. Sin una justificación evidente, ni la Fiscalía ni la defensa podrían presentar y solicitar elementos de convicción distintos al peritaje de los médicos oficiales, de modo que, aunque cuenten con otros puntos de vista técnicos, no se encontrarían en posibilidad de allegarlos al expediente, para que el juez adopte una decisión con arreglo a los principios de la sana crítica y libertad de apreciación probatoria.
(…)
Sin embargo, en virtud del derecho al debido proceso probatorio y salvo que medien razones constitucionales suficientes y proporcionales, el Legislador no puede impedir ni restringir a las partes las facultades de solicitar y presentar otros medios de convicción, para que sean tenidos en cuenta al momento de tomar la decisión. Como se indicó, a los protagonistas en el proceso les asiste la potestad de presentar argumentos jurídicos y razones en procura de sus intereses, pero también de respaldar su punto de vista, sus solicitudes y reclamos en evidencias propias. De limitarse estas prerrogativas, se vulnera el derecho a las garantías mínimas probatorias.
Pero entonces, y según lo expresado en ambas sentencias proferidas por parte de nuestra Honorable Corte Constitucional, ¿cuál sería esa actividad mínima probatoria y, ¿cuál sería ese elemento de evidencia que le permita al juez de control de garantías proferir un fallo acorde a derecho probatorio?
La respuesta a dichos interrogantes la podemos encontrar en la historia clínica, ya que es ese documento el que contiene la verdadera situación del privado de la libertad. Es así que, a través de las historias clínicas se encuentran reguladas en la Resolución 1995 de 1999, expedida por parte del Ministerio de Salud, la cual, a groso modo, nos habla de los aspectos más importantes que debe tener una historia clínica.
Como segundo aspecto a tener en cuenta es que las historias clínicas son medios de prueba, ya que posee un valor probatorio, tal como lo manifestó nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil, en sentencia SC-2506-2016, con radicación No. 05001-31-03-003-2000-01116-01 del 29 de julio de 2015, siendo magistrada ponente la Dra. Margarita Cabello Blanco, de la siguiente forma:
“Se resalta lo anterior por cuanto la obligación de resultado consistente en diligenciar la historia clínica, sin enmendaduras, sin siglas, legible y en forma completa - débito que se predica del médico, de las instituciones de salud, y en fin, de quienes tienen a su cargo ese deber profesional por participar en el cuidado al enfermo- viene a complementar esa facilidad probatoria, en la medida en que esa pieza, en últimas, debe recoger todo el recorrido de la enfermedad del paciente, su estado preliminar, sus antecedentes personales y familiares, el diagnóstico, los medicamentos, las reacciones al tratamiento, los exámenes que le fueron practicados y sus interpretaciones, etc.”
Nótese que el precedente atrás citado establece el valor probatorio de la historia clínica pero lo que más llama la atención de dicho extracto es el concepto de “diagnostico”, el cual, según la sentencia de 26 de noviembre de 2010, expediente 08667, citada por la sentencia proferida por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia-Sala de Casacion Civil, de fecha 28 de junio de 2011, referencia No. 05001-31-03-002-1998-00869-00, siendo magistrado ponente el Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, lo siguiente:
"(…) está constituido por el conjunto de actos enderezados a determinar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad padecida por el paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamiento correspondiente, de cuya ejecución dependerá la recuperación de la salud, según las particulares condiciones de aquel. Esta fase de la intervención del profesional suele comprender la exploración y la auscultación del enfermo y, en general la labor de elaborar cuidadosamente la “anamnesia”, vale decir, la recopilación de datos clínicos del paciente que sean relevantes.”
Retomando la misma sentencia, esta es la proferida por parte de la Dra. Margarita Cabello Blanco, tambien toca lo concerniente al concepto de “tratamiento”, en donde la misma sentencia de 26 de noviembre de 2010, expediente 08667, citada por la sentencia proferida por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia-Sala de Casacion Civil, de fecha 28 de junio de 2011, referencia No. 05001-31-03-002-1998-00869-00, siendo magistrado ponente el Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, establece que:
“Y El tratamiento consiste, en un sentido amplio, en la actividad del médico enderezada a curar, atemperar o mitigar la enfermedad padecida por el paciente (tratamiento terapéutico), o a preservar directa o indirectamente su salud (cuando asume un carácter preventivo o profiláctico), o a mejorar su aspecto estético. “En el primero de esos aspectos, que es el que interesa al caso, el tratamiento asume un fin eminentemente curativo, entendido este no solo en el sentido de sanar al paciente, sino, también, dependiendo de las circunstancias del caso, el de impedir el agravamiento del mal, o el de hacerlo más llevadero, o mejorar sus condiciones de vida e, incluso, en el caso de enfermos terminales, mitigar sus padecimientos. Así las cosas, el facultativo se encuentra ante una ponderación de intereses en la que, atendiendo las reglas de la ciencia, debe prevalecer aquella consideración que le brinde la mayor probabilidad de alcanzar la finalidad propuesta. Por lo demás, no puede olvidarse que aquel goza de cierta discreción para elegir, dentro de las diversas posibilidades que la medicina le ofrece, por aquella que considere la más oportuna, todo esto, por supuesto, sin soslayar el poder de autodeterminación del paciente. “Por último, el tratamiento debe comenzar a la brevedad que las circunstancias lo reclamen, tanto más en cuanto su eficacia dependa de la prontitud con la que actúe sobre la persona”
Según esto se destaca que existen diferentes tipos de tratamientos, clases de tratamiento, las finalidades de éste y por último el carácter de urgente que goza el tratamiento.
En ese orden, lo que se lleva adelante al perito forense es la historia clínica la cual, según se estableció con anterioridad, posee un valor probatorio. En ese orden, el dictamen médico legal, también es un medio de prueba, tal como fue establecido en la sentencia T-269/12, siendo magistrado ponente el Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, de la siguiente forma:
La valoración del dictamen pericial implica llevar a cabo un proceso de orden crítico con el fin de obtener certeza respecto de los hechos y conclusiones sobre los que versa la experticia. Para ello, el juez debe apreciar aspectos relativos (i) al perito, (ii) al agotamiento formal de los mecanismos para llegar a un dictamen suficiente, y (iii) a la coherencia interna y externa de las conclusiones. En cuanto a lo primero, deben verificarse las calidades y la probidad del perito. En segundo lugar, son objeto de apreciación los elementos (exámenes, experimentos, cálculos, etc.) en los cuales se apoyó el perito para sus indagaciones. En tercer lugar, debe examinarse la coherencia lógica del dictamen, el carácter absoluto o relativo que le da el perito a sus afirmaciones, la suficiencia de los motivos que sustentan cada conclusión, y la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos.
Como resultado del proceso descrito el juez puede decidir apartarse de las conclusiones de la experticia. Los doctrinantes manifiestan al respecto que “el juez tiene libertad de valoración frente a los resultados de la peritación, y puede, por ende, con una motivación adecuada, apartarse de las conclusiones a las que ha llegado el perito” y, yendo más allá, establecen que “si un dictamen pericial no reúne las anteriores condiciones, el Juez deberá negarle todo valor probatorio”. En este orden de ideas, la garantía del debido proceso exige que el juez exponga de forma explícita dentro del fallo cuál es el mérito que le asigna al medio de prueba y cuáles son las razones que sustentan esta decisión. Pero en ningún caso, obliga al juez a aceptar las conclusiones del dictamen sin un examen crítico del mismo.
Continuando entonces la línea argumentativa, encontramos que el perito no es el que establece si una enfermedad es compatible o no con el tratamiento penitenciario, es así que "Reglamento Técnico para la Determinación Médico Forense de Estado de Salud en Persona Privada de Libertad —Estado grave por enfermedad o enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal— RT INIV1LCF-05 Versión 01, abril de 2009[2]", en su página 67 advierte:
«... 3.3.4. El perito debe ilustrar a la autoridad de manera genérica sobre el tipo de tratamiento y otras condiciones de manejo y cuidado requeridas por el examinado, según el caso (vgr, valoración y control por médico general y/o especialista, suministro de medicamentos, indicaciones dietarias, cuidados de enfermería, fisioterapia, etc.).
Sin embargo, al perito no le corresponde establecer si un determinado sitio de reclusión,ofrece dichas condiciones; con base en la información suministrada por el perito, la autoridad judicial en coordinación con las autoridades penitenciarias y carcelarias, debe determinar si en el respectivo lugar de reclusión pueden garantizarse las condiciones mencionadas por el perito.
Tampoco le corresponde al perito, en desarrollo de valoración médico forense de estado de salud para determinar "estado grave por enfermedad" o de enfermedad muy grave
incompatible con la vida en reclusión formal", prescribir al examinado ningún tipo de tratamiento o manejo médico, lo cual hace parte de los procedimientos asistenciales de salud.
Es así y concluyendo encontramos que el perito no diagnostica por no poseer los elementos necesarios y que su ayuda, para poder dictaminar es la historia clínica y que, con base a ese apoyo el juez soluciona el caso puesto a su consideración.
Referencia
[1] Sentencia ésta que se encuentra vigente muy a pesar de las modificaciones introducidas, y muy a pesar de que en una audiencia en la cual fungía como abogado defensor, un fiscal manifestó que la susodicha sentencia no se encontraba vigentes debido a las modificaciones legislativas ya mencionadas. Ignorando el fiscal que realizó dicha apreciación que el parágrafo ya comentado contiene unas prohibiciones para el otorgamiento de la sustitución de la medida de aseguramiento y que mientras exista dicha prohibición, la sentencia C-318/08 continuará vigente.
[2] Versión que fue actualizada a través de la resolución No. 0018 de 2018, expedido por parte del Instituto de medicina legal. La versión actualizada puede consultarse en el siguiente link: https://www.medicinalegal.gov.co/documents/20143/305310/RESOLUCI%C3%93N+001086-2018-DG+GU%C3%8DA+DETERMINACI%C3%93N+M%C3%89DICOLEGAL+DE+ESTADO+DE+SALUD+VERSI%C3%93N+02.pdf/5c44fbae-ba8c-e432-8d56-1e648e1d484a
Es así que, y continuando entonces con el mismo hilo conductor pasado, se puede encontrar que dentro de la L. 906/04 en su numeral cuarto del articulo 314, existe la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento intramural cuando el privado de la libertad se encuentra padeciendo una enfermedad grave.
En este punto, se hace necesario y no puede ser de otra forma, manifestar que el articulo 314 de la L.906/04, fue modificado por el articulo 27 de la L. 1142/07, modificación ésta que introduce un parágrafo (bastante malicioso por manifestarlo de esa forma), el cual, a su vez, fue modificado por el articulo 39 de la L. 1474/01, para luego ser modificado por el articulo 5 de la L. 1944/18.
Para lo que realmente nos interesa, es que ese parágrafo fue declarado condicionalmente exequible por parte de nuestra Honorable Corte Constitucional en sentencia C-318/08[1], en lo concerniente al numeral cuarto del artículo 314 de la L. 906/04, manifestó que:
6.5. La exclusión de la aplicación de las causales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314, a las especies delictivas enunciadas en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007.
6.5.1. Según la interpretación en la que se funda la demanda, la rotunda expresión del parágrafo acusado en el sentido que “No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria” cuando se trata de los delitos allí relacionados, implicaría la pérdida de eficacia de las causales fundadas en criterios de protección reforzada previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5, del artículo 314 C.P.P., respecto de los tipos penales enunciados en el parágrafo acusado.
Es decir, que bajo tal comprensión de la norma, estaría excluida de plano la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria, con fundamento en circunstancias como la avanzada edad del imputado o imputada (núm. 2); la proximidad del parto (num.3), la enfermedad grave (núm. 4); la condición de madre o padre cabeza de familia al cuidado del hijo menor o con incapacidad permanente (num.5), en las hipótesis delictivas enunciadas en el parágrafo.
Y más adelante expresa que:
6.4. De tal manera que no puede sostenerse de manera categórica que en todos los eventos previstos en el parágrafo acusado, la única alternativa sea la privación de la libertad en establecimiento carcelario, puesto que aún en las hipótesis en que procede en abstracto (Art. 313 C.P.P.) la medida de aseguramiento de detención preventiva, puede ocurrir que luego del juicio de necesidad, el juez considere que, atendidas las circunstancias del caso concreto, la medida no cumpliría ninguno de los fines que constitucional y legalmente se le atribuyen.
La prohibición del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 (parágrafo 314) deja así inalterado este ámbito previo de decisión del juez, que despliega toda su eficacia al momento en que deba valorar si impone o se abstiene de aplicar la medida de aseguramiento de detención preventiva. Si decide imponerla por alguno de los delitos contemplados en el parágrafo censurado, ésta se cumplirá en establecimiento carcelario, pero se insiste, aún en tales eventos irá precedida del juicio de necesidad que se realiza al momento de la imposición de la medida.
En este orden de ideas, la limitación del umbral de discrecionalidad del juez (numeral 1° del artículo 314) se ubica en el campo del juicio de suficiencia propio del momento de la sustitución, no en el ámbito de la valoración de la necesidad el cual pertenece al momento de la imposición de la medida. La limitación que introduce el precepto no desconoce en consecuencia, el principio de necesidad de la medida derivado de los postulados constitucionales de afirmación de la libertad, y de excepcionalidad de las medidas que la restringen con fines cautelares.
Situación distinta se presenta en relación con el impacto de la prohibición del parágrafo introducido por la norma acusada sobre los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 314 del C.P.P. Estos preceptos contemplan unas causales de sustitución de la detención preventiva en centro carcelario, por la domiciliaria u hospitalaria, que se funda en circunstancias personales de los imputados (as) o de terceros, que los colocan en una especial situación de vulnerabilidad, de la cual se derivan particulares imperativos de protección.
Y prosigue de la siguiente forma:
6.5.3. El tratamiento especial que se consigna en los numeral 2, 3, 4 y 5 del artículo 314, está establecido en algunos casos en favor del propio procesado (a) en estado de debilidad manifiesta (personas de la tercera edad o enfermos graves), y en otros, con propósito de protección de terceros que resultan afectados con la medida restrictiva de la libertad y que tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso del menor lactante (num. 3°), y del hijo menor o discapacitado bajo el cuidado exclusivo del padre o madre bajo imputación (num. 5°).
Se trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi.
Y remata, con respecto a esos numerales, que:
6.5.5. La determinación de la necesidad y gradualidad de la medida, en los eventos previstos en los numerales 2, 3, 4, y 5, exige valoraciones que entrañan la consideración de múltiples elementos empíricos y probatorios que por ende no pueden ser suministrados a priori por el legislador. Por lo tanto, las exigencias de igualdad material imponen que el examen sobre el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento, su necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad se efectúe en concreto.
Una exclusión generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con estos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables.
Nótese que, efectivamente, la susodicha sentencia nos consagra algo de suma importancia, la cual sería la libertad probatoria y el principio de la necesidad de la medida de aseguramiento. Ambos conceptos o institutos de carácter procesal sustancial, deben ser analizados ahora desde el punto de vista de la sentencia C-163/19, la cual declaro la constitucionalidad de la expresión “previo dictamen de médicos oficiales”, en el entendido que “también se pueden presentar peritajes de médicos particulares”.
La Corte Constitucional, en la susodicha sentencia C-163/19, para llegar a ese razonamiento, expreso que:
La norma, sin embargo, sí socavaría el derecho a probar y más exactamente las garantías mínimas probatorias a las que se ha hecho mención. Sin una justificación evidente, ni la Fiscalía ni la defensa podrían presentar y solicitar elementos de convicción distintos al peritaje de los médicos oficiales, de modo que, aunque cuenten con otros puntos de vista técnicos, no se encontrarían en posibilidad de allegarlos al expediente, para que el juez adopte una decisión con arreglo a los principios de la sana crítica y libertad de apreciación probatoria.
(…)
Sin embargo, en virtud del derecho al debido proceso probatorio y salvo que medien razones constitucionales suficientes y proporcionales, el Legislador no puede impedir ni restringir a las partes las facultades de solicitar y presentar otros medios de convicción, para que sean tenidos en cuenta al momento de tomar la decisión. Como se indicó, a los protagonistas en el proceso les asiste la potestad de presentar argumentos jurídicos y razones en procura de sus intereses, pero también de respaldar su punto de vista, sus solicitudes y reclamos en evidencias propias. De limitarse estas prerrogativas, se vulnera el derecho a las garantías mínimas probatorias.
Pero entonces, y según lo expresado en ambas sentencias proferidas por parte de nuestra Honorable Corte Constitucional, ¿cuál sería esa actividad mínima probatoria y, ¿cuál sería ese elemento de evidencia que le permita al juez de control de garantías proferir un fallo acorde a derecho probatorio?
La respuesta a dichos interrogantes la podemos encontrar en la historia clínica, ya que es ese documento el que contiene la verdadera situación del privado de la libertad. Es así que, a través de las historias clínicas se encuentran reguladas en la Resolución 1995 de 1999, expedida por parte del Ministerio de Salud, la cual, a groso modo, nos habla de los aspectos más importantes que debe tener una historia clínica.
Como segundo aspecto a tener en cuenta es que las historias clínicas son medios de prueba, ya que posee un valor probatorio, tal como lo manifestó nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil, en sentencia SC-2506-2016, con radicación No. 05001-31-03-003-2000-01116-01 del 29 de julio de 2015, siendo magistrada ponente la Dra. Margarita Cabello Blanco, de la siguiente forma:
“Se resalta lo anterior por cuanto la obligación de resultado consistente en diligenciar la historia clínica, sin enmendaduras, sin siglas, legible y en forma completa - débito que se predica del médico, de las instituciones de salud, y en fin, de quienes tienen a su cargo ese deber profesional por participar en el cuidado al enfermo- viene a complementar esa facilidad probatoria, en la medida en que esa pieza, en últimas, debe recoger todo el recorrido de la enfermedad del paciente, su estado preliminar, sus antecedentes personales y familiares, el diagnóstico, los medicamentos, las reacciones al tratamiento, los exámenes que le fueron practicados y sus interpretaciones, etc.”
Nótese que el precedente atrás citado establece el valor probatorio de la historia clínica pero lo que más llama la atención de dicho extracto es el concepto de “diagnostico”, el cual, según la sentencia de 26 de noviembre de 2010, expediente 08667, citada por la sentencia proferida por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia-Sala de Casacion Civil, de fecha 28 de junio de 2011, referencia No. 05001-31-03-002-1998-00869-00, siendo magistrado ponente el Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, lo siguiente:
"(…) está constituido por el conjunto de actos enderezados a determinar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad padecida por el paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamiento correspondiente, de cuya ejecución dependerá la recuperación de la salud, según las particulares condiciones de aquel. Esta fase de la intervención del profesional suele comprender la exploración y la auscultación del enfermo y, en general la labor de elaborar cuidadosamente la “anamnesia”, vale decir, la recopilación de datos clínicos del paciente que sean relevantes.”
Retomando la misma sentencia, esta es la proferida por parte de la Dra. Margarita Cabello Blanco, tambien toca lo concerniente al concepto de “tratamiento”, en donde la misma sentencia de 26 de noviembre de 2010, expediente 08667, citada por la sentencia proferida por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia-Sala de Casacion Civil, de fecha 28 de junio de 2011, referencia No. 05001-31-03-002-1998-00869-00, siendo magistrado ponente el Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, establece que:
“Y El tratamiento consiste, en un sentido amplio, en la actividad del médico enderezada a curar, atemperar o mitigar la enfermedad padecida por el paciente (tratamiento terapéutico), o a preservar directa o indirectamente su salud (cuando asume un carácter preventivo o profiláctico), o a mejorar su aspecto estético. “En el primero de esos aspectos, que es el que interesa al caso, el tratamiento asume un fin eminentemente curativo, entendido este no solo en el sentido de sanar al paciente, sino, también, dependiendo de las circunstancias del caso, el de impedir el agravamiento del mal, o el de hacerlo más llevadero, o mejorar sus condiciones de vida e, incluso, en el caso de enfermos terminales, mitigar sus padecimientos. Así las cosas, el facultativo se encuentra ante una ponderación de intereses en la que, atendiendo las reglas de la ciencia, debe prevalecer aquella consideración que le brinde la mayor probabilidad de alcanzar la finalidad propuesta. Por lo demás, no puede olvidarse que aquel goza de cierta discreción para elegir, dentro de las diversas posibilidades que la medicina le ofrece, por aquella que considere la más oportuna, todo esto, por supuesto, sin soslayar el poder de autodeterminación del paciente. “Por último, el tratamiento debe comenzar a la brevedad que las circunstancias lo reclamen, tanto más en cuanto su eficacia dependa de la prontitud con la que actúe sobre la persona”
Según esto se destaca que existen diferentes tipos de tratamientos, clases de tratamiento, las finalidades de éste y por último el carácter de urgente que goza el tratamiento.
En ese orden, lo que se lleva adelante al perito forense es la historia clínica la cual, según se estableció con anterioridad, posee un valor probatorio. En ese orden, el dictamen médico legal, también es un medio de prueba, tal como fue establecido en la sentencia T-269/12, siendo magistrado ponente el Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, de la siguiente forma:
La valoración del dictamen pericial implica llevar a cabo un proceso de orden crítico con el fin de obtener certeza respecto de los hechos y conclusiones sobre los que versa la experticia. Para ello, el juez debe apreciar aspectos relativos (i) al perito, (ii) al agotamiento formal de los mecanismos para llegar a un dictamen suficiente, y (iii) a la coherencia interna y externa de las conclusiones. En cuanto a lo primero, deben verificarse las calidades y la probidad del perito. En segundo lugar, son objeto de apreciación los elementos (exámenes, experimentos, cálculos, etc.) en los cuales se apoyó el perito para sus indagaciones. En tercer lugar, debe examinarse la coherencia lógica del dictamen, el carácter absoluto o relativo que le da el perito a sus afirmaciones, la suficiencia de los motivos que sustentan cada conclusión, y la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos.
Como resultado del proceso descrito el juez puede decidir apartarse de las conclusiones de la experticia. Los doctrinantes manifiestan al respecto que “el juez tiene libertad de valoración frente a los resultados de la peritación, y puede, por ende, con una motivación adecuada, apartarse de las conclusiones a las que ha llegado el perito” y, yendo más allá, establecen que “si un dictamen pericial no reúne las anteriores condiciones, el Juez deberá negarle todo valor probatorio”. En este orden de ideas, la garantía del debido proceso exige que el juez exponga de forma explícita dentro del fallo cuál es el mérito que le asigna al medio de prueba y cuáles son las razones que sustentan esta decisión. Pero en ningún caso, obliga al juez a aceptar las conclusiones del dictamen sin un examen crítico del mismo.
Continuando entonces la línea argumentativa, encontramos que el perito no es el que establece si una enfermedad es compatible o no con el tratamiento penitenciario, es así que "Reglamento Técnico para la Determinación Médico Forense de Estado de Salud en Persona Privada de Libertad —Estado grave por enfermedad o enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal— RT INIV1LCF-05 Versión 01, abril de 2009[2]", en su página 67 advierte:
«... 3.3.4. El perito debe ilustrar a la autoridad de manera genérica sobre el tipo de tratamiento y otras condiciones de manejo y cuidado requeridas por el examinado, según el caso (vgr, valoración y control por médico general y/o especialista, suministro de medicamentos, indicaciones dietarias, cuidados de enfermería, fisioterapia, etc.).
Sin embargo, al perito no le corresponde establecer si un determinado sitio de reclusión,ofrece dichas condiciones; con base en la información suministrada por el perito, la autoridad judicial en coordinación con las autoridades penitenciarias y carcelarias, debe determinar si en el respectivo lugar de reclusión pueden garantizarse las condiciones mencionadas por el perito.
Tampoco le corresponde al perito, en desarrollo de valoración médico forense de estado de salud para determinar "estado grave por enfermedad" o de enfermedad muy grave
incompatible con la vida en reclusión formal", prescribir al examinado ningún tipo de tratamiento o manejo médico, lo cual hace parte de los procedimientos asistenciales de salud.
Es así y concluyendo encontramos que el perito no diagnostica por no poseer los elementos necesarios y que su ayuda, para poder dictaminar es la historia clínica y que, con base a ese apoyo el juez soluciona el caso puesto a su consideración.
Referencia
[1] Sentencia ésta que se encuentra vigente muy a pesar de las modificaciones introducidas, y muy a pesar de que en una audiencia en la cual fungía como abogado defensor, un fiscal manifestó que la susodicha sentencia no se encontraba vigentes debido a las modificaciones legislativas ya mencionadas. Ignorando el fiscal que realizó dicha apreciación que el parágrafo ya comentado contiene unas prohibiciones para el otorgamiento de la sustitución de la medida de aseguramiento y que mientras exista dicha prohibición, la sentencia C-318/08 continuará vigente.
[2] Versión que fue actualizada a través de la resolución No. 0018 de 2018, expedido por parte del Instituto de medicina legal. La versión actualizada puede consultarse en el siguiente link: https://www.medicinalegal.gov.co/documents/20143/305310/RESOLUCI%C3%93N+001086-2018-DG+GU%C3%8DA+DETERMINACI%C3%93N+M%C3%89DICOLEGAL+DE+ESTADO+DE+SALUD+VERSI%C3%93N+02.pdf/5c44fbae-ba8c-e432-8d56-1e648e1d484a
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