Del derecho a opinar cuando se presentan casos mediáticos III
Por: Abogado Manuel Esteban Flórez Insignares
Nuevamente estoy aquí con otra entrega del proceso del ex senador Álvaro Uribe Vélez; ahora debido a la noticia de que la Fiscalía General de la Nación pedirá la preclusión a favor de aquel[1]. En este punto en específico la Fiscalía General de la Nación a través de un comunicado[2] estableció que: “…varias de las conductas por las cuales se vinculó jurídicamente al excongresista no tienen la característica de delito, y otras que sí lo son, no se le pueden atribuir como autor o participe.”. En este sentido y para no hacer extenso esto ya que no se conocen los elementos probatorios recogidos para tal efecto ni la información legalmente obtenida, solo me centrare en lo de “…, y otras que sí lo son (delito), no se le pueden atribuir como autor o participe”. Los delitos por los cuales se le vinculo al ex senador Álvaro Uribe Vélez fueron: Soborno a testigos en proceso penal y fraude procesal. Estas son las conductas por las cuales se le hizo la imputación a cargos; pero lo que mas llama la atención es el hecho de que, según para el ente acusador los delitos imputados al hoy ex senador no se le pueden atribuir como autor o participe.
Es así que, lógicamente debemos descender a lo establecido en los artículos 28, 29 y 30 todos de la L.599/00 en donde, cada uno de ellos, respectivamente, establece que:
L.599/00. ARTICULO 28. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE. Concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes.
L.599/00. ARTICULO 29. AUTORES. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.
L.599/00. ARTICULO 30. PARTICIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.
Viendo, así las cosas, lo que se puede llegar a pensar es que, el ente acusador considera que el ex senador Álvaro Uribe Vélez, fue instrumentalizado por parte de su abogado defensor de aquel momento, es decir, estaríamos en presencia de una autoría mediata por instrumentalización.
Lo primero a realizar sería ubicar ese tipo de autoría dentro de nuestro Código Penal el cual, tal como se encuentra transcrito, lo encontramos en el inciso primero del articulo 29 el cual manifiesta que o utilizando a otro como instrumento. Es así que ese tipo de participación dentro de una conducta que tenga las características de delito. En donde la autoría mediata se define como aquella en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien la realiza[3].
Para que se pueda pregonar la existencia de dicha modalidad de autoría, por lo menos deben existir dos personas[4], en donde la primera de ellas actúa como hombre de atrás y la otra actúa como un simple instrumento[5], es decir, el hombre de atrás tiene el completo dominio del hecho por ser quien pone en marcha todo el proceso causal y se convierte en responsable del peligro, el cual es conducido hasta su realización por el sujeto de delante[6]. Para que se pueda pregonar la existencia de la autoría mediata, está debe reunir unos requisitos[7] los cuales serían: 1. El dominio del hecho debe tenerlo el hombre de atrás; 2. El instrumento debe encontrarse subordinado al hombre de atrás; 3. Debe tratarse de un hecho doloso; 4. Debe tratarse de un tipo penal que no requiera del autor realización corporal o personal de la acción típica, o una característica especial de autor o un elemento subjetivo del tipo de carácter especial y; 5. Si el instrumento no realiza conducta penalmente relevante.
Visto lo anterior las preguntas lógicas que devienen serían si el ex senador se encontraba bajo una subordinación o que, el dominio del hecho lo tenía única y exclusivamente su abogado defensor de aquel momento. Para este efecto las respuestas devienen en una negativa. Pero, si analizamos el comunicado del ente acusador tenemos que establecer uno de los apartados del mismo el cual sería que, según el ente acusador “… varias de las conductas por las cuales se vinculó jurídicamente al excongresista no tienen la característica de delito (…)” Entonces caemos en el requisito identificado con el numeral quinto atrás mencionado.
Ahora bien, el ente acusador solicito la preclusión a favor del ex senado basado en los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es que, el ente acusador considera que no existe merito para acusar por considerar que: 1. Existe una imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2. Existe una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; 3. Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y; 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del articulo 294 del Código de Procedimiento Penal.
Según lo atrás comentado el ente acusador está planteando la idea general de que el ex senador solo fue un instrumento que fue utilizado por parte de su abogado defensor de aquel momento y que existe, en algunos hechos jurídicamente relevantes una verdadera atipicidad.
Sea lo primero en manifestar que la tesis de que el abogado instrumentaliza al cliente es un exabrupto jurídico, fáctico, no tiene presentación alguna ya que, de imperar dicha tesis se estaría desconociendo que, la profesión de derecho es una profesión de medio y no de resultado y, en el evento de plantearse una atipicidad, se estaría desconociendo lo actuado por parte de la Sala de Instrucción Penal de la Corte Suprema de Justicia. En ese caso, es decir, es deber del juez de conocimiento para el efecto de la solicitud de preclusión es analizar tanto las pruebas con las cuales se le imputaron los delitos de soborno en actuación penal fraude procesal y las recogidas por parte del ente acusador y, a partir de ese momento de análisis, dictar el fallo que corresponda en derecho el cual, en mi criterio debe ser negar la solicitud de preclusión solicitada por parte de la Fiscalía General de la Nación pero, en este caso sea cualquiera sea el fallo a proferir por parte de la juez de conocimiento, la última palabra la tendrá la sala penal del Tribunal Superior y, dependiendo del fallo que en derecho dicten los magistrados, se vera entonces otra acción de tutela.
Referencias:
[1] https://www.elespectador.com/noticias/judicial/Álvaro-uribe-podria-no-ir-a-juicio-fiscalia-pedira-preclusion-de-su-caso/
[2] https://twitter.com/FiscaliaCol/status/1367807238467944452/photo/1
[3] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Teoria general del delito. Segunda edición. Editorial Temis. 2004. Pág. 156
[4] SUAREZ SANCHEZ, ALBERTO. Autoría. Tercera edición actualizada. Universidad Externado de Colombia. 2011. Pág. 286.
[5] Ibidem.
[6] Ibidem.
[7] VELASQUEZ V., FERNANDO. Manual de derecho penal. Parte general. Tercera edición corregida y actualizada. Editorial Comlibros. 2007. Pág. 449.
Es así que, lógicamente debemos descender a lo establecido en los artículos 28, 29 y 30 todos de la L.599/00 en donde, cada uno de ellos, respectivamente, establece que:
L.599/00. ARTICULO 28. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE. Concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes.
L.599/00. ARTICULO 29. AUTORES. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.
L.599/00. ARTICULO 30. PARTICIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.
Viendo, así las cosas, lo que se puede llegar a pensar es que, el ente acusador considera que el ex senador Álvaro Uribe Vélez, fue instrumentalizado por parte de su abogado defensor de aquel momento, es decir, estaríamos en presencia de una autoría mediata por instrumentalización.
Lo primero a realizar sería ubicar ese tipo de autoría dentro de nuestro Código Penal el cual, tal como se encuentra transcrito, lo encontramos en el inciso primero del articulo 29 el cual manifiesta que o utilizando a otro como instrumento. Es así que ese tipo de participación dentro de una conducta que tenga las características de delito. En donde la autoría mediata se define como aquella en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien la realiza[3].
Para que se pueda pregonar la existencia de dicha modalidad de autoría, por lo menos deben existir dos personas[4], en donde la primera de ellas actúa como hombre de atrás y la otra actúa como un simple instrumento[5], es decir, el hombre de atrás tiene el completo dominio del hecho por ser quien pone en marcha todo el proceso causal y se convierte en responsable del peligro, el cual es conducido hasta su realización por el sujeto de delante[6]. Para que se pueda pregonar la existencia de la autoría mediata, está debe reunir unos requisitos[7] los cuales serían: 1. El dominio del hecho debe tenerlo el hombre de atrás; 2. El instrumento debe encontrarse subordinado al hombre de atrás; 3. Debe tratarse de un hecho doloso; 4. Debe tratarse de un tipo penal que no requiera del autor realización corporal o personal de la acción típica, o una característica especial de autor o un elemento subjetivo del tipo de carácter especial y; 5. Si el instrumento no realiza conducta penalmente relevante.
Visto lo anterior las preguntas lógicas que devienen serían si el ex senador se encontraba bajo una subordinación o que, el dominio del hecho lo tenía única y exclusivamente su abogado defensor de aquel momento. Para este efecto las respuestas devienen en una negativa. Pero, si analizamos el comunicado del ente acusador tenemos que establecer uno de los apartados del mismo el cual sería que, según el ente acusador “… varias de las conductas por las cuales se vinculó jurídicamente al excongresista no tienen la característica de delito (…)” Entonces caemos en el requisito identificado con el numeral quinto atrás mencionado.
Ahora bien, el ente acusador solicito la preclusión a favor del ex senado basado en los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es que, el ente acusador considera que no existe merito para acusar por considerar que: 1. Existe una imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2. Existe una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; 3. Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y; 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del articulo 294 del Código de Procedimiento Penal.
Según lo atrás comentado el ente acusador está planteando la idea general de que el ex senador solo fue un instrumento que fue utilizado por parte de su abogado defensor de aquel momento y que existe, en algunos hechos jurídicamente relevantes una verdadera atipicidad.
Sea lo primero en manifestar que la tesis de que el abogado instrumentaliza al cliente es un exabrupto jurídico, fáctico, no tiene presentación alguna ya que, de imperar dicha tesis se estaría desconociendo que, la profesión de derecho es una profesión de medio y no de resultado y, en el evento de plantearse una atipicidad, se estaría desconociendo lo actuado por parte de la Sala de Instrucción Penal de la Corte Suprema de Justicia. En ese caso, es decir, es deber del juez de conocimiento para el efecto de la solicitud de preclusión es analizar tanto las pruebas con las cuales se le imputaron los delitos de soborno en actuación penal fraude procesal y las recogidas por parte del ente acusador y, a partir de ese momento de análisis, dictar el fallo que corresponda en derecho el cual, en mi criterio debe ser negar la solicitud de preclusión solicitada por parte de la Fiscalía General de la Nación pero, en este caso sea cualquiera sea el fallo a proferir por parte de la juez de conocimiento, la última palabra la tendrá la sala penal del Tribunal Superior y, dependiendo del fallo que en derecho dicten los magistrados, se vera entonces otra acción de tutela.
Referencias:
[1] https://www.elespectador.com/noticias/judicial/Álvaro-uribe-podria-no-ir-a-juicio-fiscalia-pedira-preclusion-de-su-caso/
[2] https://twitter.com/FiscaliaCol/status/1367807238467944452/photo/1
[3] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Teoria general del delito. Segunda edición. Editorial Temis. 2004. Pág. 156
[4] SUAREZ SANCHEZ, ALBERTO. Autoría. Tercera edición actualizada. Universidad Externado de Colombia. 2011. Pág. 286.
[5] Ibidem.
[6] Ibidem.
[7] VELASQUEZ V., FERNANDO. Manual de derecho penal. Parte general. Tercera edición corregida y actualizada. Editorial Comlibros. 2007. Pág. 449.
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