Acabándose ese desgobierno que empezó por allá en el 2018, pensaba que no volvería a escribir sobre los desaciertos cometidos por parte de aquellos, pero no, no fue así. Antes que se finalizara aquel desgobierno el hoy ex ministro del trabajo Dr. Ángel Custodio Cabrera, en una entrevista[1] manifestaba que: “Sobre las preocupaciones por un proyecto para que las tutelas activas de quienes se quieran trasladar al régimen de prima media se trasladen, menos las comisiones, indicó que “no va”. “Eso no va, esa preocupación no va, el problema del traslado es cómo, qué billete se trasladó, en el último decreto dijimos que se traslade la plata en su totalidad, pero sin el fondo. Esto les quitaba el negocio a los abogados que hay detrás, una persona que quiere trasladarse le pide $7 millones, hay un negocio detrás”. (Lo resaltado en negritas pertenecen al original).
Lo manifestado por parte del hoy ex ministro se refiere, específicamente, a los procesos laborales de ineficacia o nulidad del traslado del sistema de prima media a los fondos de pensiones.
Antes de llegar a lo realmente importante, seria del caso recalcar que, los abogados no tenemos la capacidad de ser legisladores, por el contrario, los abogados a través de las facultades conferidas a través de la figura del mandado, iniciamos procesos en donde sus desenlaces pueden originar cambios normativos; aquel cambio normativo generado por un proceso depende única y exclusivamente del legislador (congreso) quien, dentro de su amplia libertad legislativa, la realiza o no. Es así que, dentro del contexto establecido por parte del hoy ex ministro, se demuestra una ligereza que raya en la imbecilidad presuntuosa por ser un irrespeto hacia la digna profesión que ejerzo y ejercemos.
Manifestado lo anterior y, en concordancia a la finalidad de la presente columna, debemos recordar que los fondos privados de pensiones fueron creados por parte del legislador en la Ley 100 de 1993, específicamente en el literal b del articulo 12 de la misma ley. En aquella normatividad, en sus artículos 90 y ss. se entra a desarrollar la capacidad de las empresas que, con anterioridad administraban las cesantías autorizándolas para crear la empresa privada de administración y pago de pensiones.
Es así que, según lo establecido en la propia Ley 100 de 1993 los dos regímenes imperantes en nuestro país (RPM[2] y RAIS[3]) se excluyen entre sí, pero coexisten. En el hecho de la exclusión pregonada, radicaban los beneficios y desventajas de cada régimen y, es ahí en donde nace el problema que tenemos en la actualidad.
Para el año 1994 al momento en que entra en vigencia la Ley 100 de 1993, era común escuchar lo de la famosa “bomba pensional”, la cual se basaba en la descapitalización del RPM y, por esta razón, era necesario crear un RAIS ya que aquellos, la empresa privada, era la que podía garantizar el pago de las pensiones; es decir, el propio gobierno creo un pánico[4] generalizado para que, aquellas personas que se encontraban cotizando en el ISS[5] se trasladaran a las RAIS. Aquel pánico generalizado y surtió el efecto deseado, muchos trabajadores se trasladaron a los RAIS y, muchos otros fueron obligados hacerlo.
En aquel traslado masivo, sea creado por el pánico ya mencionado u obligado por parte de los empleadores, hubo otros que, cegados por las “ventajas” y “beneficios” ofrecidos por muchos asesores de las empresas privadas, se trasladaron a las susodichas empresas.
En ese traslado masivo para aquella época, no hubo una información debida, es decir, la información ofrecida por parte de los asesores, no satisfacía en pleno para llegar al consentimiento informado requerido para efectos de realizar ese traslado.
En ese orden la Corte Suprema de Justicia en su Sala No. 4 de Descongestión Laboral, a través de la sentencia SL1197 de 2021[6], con radicación No. 81542, aplicando el precedente expuesto en la sentencia CSJ SL1452-2019, se manifestó que:
“[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”
Y, más adelante, la misma sentencia[7] manifiesta que:
“Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
Según aquello, la información debida que conlleva al consentimiento informado, subyace en la voluntad del trabajador de conocer el futuro de sus cotizaciones producto del derecho al trabajo, es decir, la proyección que realiza aquel en aras de asegurar su futuro cuando carezca de la facultad productiva laboral.
En ese orden, y llama la atención es lo concerniente a que, la información bridada de forma clara, cierta, comprensible y oportuna, goza de un interés social. Cuando se habla de aquello, esto es, del interés social de la debida información, debemos dirigirnos propiamente al articulo 25 Constitucional en lo concerniente el derecho al trabajo como obligación social que goza de protección del Estado. Así mismo, y por ser tema de la presente columna, concordar aquel articulado, con el 48-adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, art. 1º-de la Constitución Política, en el entendido del derecho a la seguridad social integral en donde, según la propia norma, “En materia pensional se respetaran los derechos adquiridos”; y por último al articulo 53 de la misma Carta de derechos al manifestar que: “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.
En ese orden, y desde el punto de vista Constitucional, el hoy ex ministro, al lanzar ese tipo de ligerezas desconoce que, ese tipo de procesos laborales, tienen su nacimiento en el desconocimiento propio del legislador de aquella época en crear un régimen pensional que, según el punto de vista del beneficiario, producía efectos nocivos para aquella proyección de vida del trabajador.
El Estado quien es el encargado de vigilar las conductas de las AFP[8], no lo hizo a tiempo y, aquella información que, en principio, debía ser clara, oportuna, comprensible y demás, afecto el derecho a una gran mayoría de ciudadanos de obtener una mesada pensional justa, acorde a las cotizaciones y tiempo laborado.
No debemos desconocer que, en el gobierno pasado expidió los Decretos 558 del 15 de abril de 2020 y, 802 del 4 de junio de 2020, en donde, la única finalidad era de enviarles un salvavidas a las AFP, pero, ambos decretos no pasaron el examen de constitucionalidad.
La declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado su finalidad, es la desaparición de aquel acto jurídico inmerso en la violación de la información debida con interés social, el cual vulnero los derechos fundamentales del trabajador en su proyecto de vida futura.
Referencias:
[1] https://www.wradio.com.co/2022/08/04/los-pendientes-en-materia-laboral-del-gobierno-duque-habla-mintrabajo/
[2] Régimen de prima media.
[3] Régimen de ahorro individual con solidaridad.
[4] Hoy en día el pánico se repitió, pero en forma de virus. El gobierno del señor Duque aprovechando la coyuntura creada a raíz del COVID 19, expide los decretos 558 del 15 de abril de 2020 y, 802 del 4 de junio de 2020, ambos declarados inexequibles por parte de la Corte Constitucional, en sentencias C-258 de 2020 y C-308 de 2020, respectivamente.
[5] Instituto de Seguros Sociales.
[6] MP. Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.
[7] Ibidem.
[8] Administradoras de Fondos de Pensiones.
Lo manifestado por parte del hoy ex ministro se refiere, específicamente, a los procesos laborales de ineficacia o nulidad del traslado del sistema de prima media a los fondos de pensiones.
Antes de llegar a lo realmente importante, seria del caso recalcar que, los abogados no tenemos la capacidad de ser legisladores, por el contrario, los abogados a través de las facultades conferidas a través de la figura del mandado, iniciamos procesos en donde sus desenlaces pueden originar cambios normativos; aquel cambio normativo generado por un proceso depende única y exclusivamente del legislador (congreso) quien, dentro de su amplia libertad legislativa, la realiza o no. Es así que, dentro del contexto establecido por parte del hoy ex ministro, se demuestra una ligereza que raya en la imbecilidad presuntuosa por ser un irrespeto hacia la digna profesión que ejerzo y ejercemos.
Manifestado lo anterior y, en concordancia a la finalidad de la presente columna, debemos recordar que los fondos privados de pensiones fueron creados por parte del legislador en la Ley 100 de 1993, específicamente en el literal b del articulo 12 de la misma ley. En aquella normatividad, en sus artículos 90 y ss. se entra a desarrollar la capacidad de las empresas que, con anterioridad administraban las cesantías autorizándolas para crear la empresa privada de administración y pago de pensiones.
Es así que, según lo establecido en la propia Ley 100 de 1993 los dos regímenes imperantes en nuestro país (RPM[2] y RAIS[3]) se excluyen entre sí, pero coexisten. En el hecho de la exclusión pregonada, radicaban los beneficios y desventajas de cada régimen y, es ahí en donde nace el problema que tenemos en la actualidad.
Para el año 1994 al momento en que entra en vigencia la Ley 100 de 1993, era común escuchar lo de la famosa “bomba pensional”, la cual se basaba en la descapitalización del RPM y, por esta razón, era necesario crear un RAIS ya que aquellos, la empresa privada, era la que podía garantizar el pago de las pensiones; es decir, el propio gobierno creo un pánico[4] generalizado para que, aquellas personas que se encontraban cotizando en el ISS[5] se trasladaran a las RAIS. Aquel pánico generalizado y surtió el efecto deseado, muchos trabajadores se trasladaron a los RAIS y, muchos otros fueron obligados hacerlo.
En aquel traslado masivo, sea creado por el pánico ya mencionado u obligado por parte de los empleadores, hubo otros que, cegados por las “ventajas” y “beneficios” ofrecidos por muchos asesores de las empresas privadas, se trasladaron a las susodichas empresas.
En ese traslado masivo para aquella época, no hubo una información debida, es decir, la información ofrecida por parte de los asesores, no satisfacía en pleno para llegar al consentimiento informado requerido para efectos de realizar ese traslado.
En ese orden la Corte Suprema de Justicia en su Sala No. 4 de Descongestión Laboral, a través de la sentencia SL1197 de 2021[6], con radicación No. 81542, aplicando el precedente expuesto en la sentencia CSJ SL1452-2019, se manifestó que:
“[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”
Y, más adelante, la misma sentencia[7] manifiesta que:
“Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.” (Lo subrayado y puesto en negrita dentro del texto son míos)
Según aquello, la información debida que conlleva al consentimiento informado, subyace en la voluntad del trabajador de conocer el futuro de sus cotizaciones producto del derecho al trabajo, es decir, la proyección que realiza aquel en aras de asegurar su futuro cuando carezca de la facultad productiva laboral.
En ese orden, y llama la atención es lo concerniente a que, la información bridada de forma clara, cierta, comprensible y oportuna, goza de un interés social. Cuando se habla de aquello, esto es, del interés social de la debida información, debemos dirigirnos propiamente al articulo 25 Constitucional en lo concerniente el derecho al trabajo como obligación social que goza de protección del Estado. Así mismo, y por ser tema de la presente columna, concordar aquel articulado, con el 48-adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, art. 1º-de la Constitución Política, en el entendido del derecho a la seguridad social integral en donde, según la propia norma, “En materia pensional se respetaran los derechos adquiridos”; y por último al articulo 53 de la misma Carta de derechos al manifestar que: “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.
En ese orden, y desde el punto de vista Constitucional, el hoy ex ministro, al lanzar ese tipo de ligerezas desconoce que, ese tipo de procesos laborales, tienen su nacimiento en el desconocimiento propio del legislador de aquella época en crear un régimen pensional que, según el punto de vista del beneficiario, producía efectos nocivos para aquella proyección de vida del trabajador.
El Estado quien es el encargado de vigilar las conductas de las AFP[8], no lo hizo a tiempo y, aquella información que, en principio, debía ser clara, oportuna, comprensible y demás, afecto el derecho a una gran mayoría de ciudadanos de obtener una mesada pensional justa, acorde a las cotizaciones y tiempo laborado.
No debemos desconocer que, en el gobierno pasado expidió los Decretos 558 del 15 de abril de 2020 y, 802 del 4 de junio de 2020, en donde, la única finalidad era de enviarles un salvavidas a las AFP, pero, ambos decretos no pasaron el examen de constitucionalidad.
La declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado su finalidad, es la desaparición de aquel acto jurídico inmerso en la violación de la información debida con interés social, el cual vulnero los derechos fundamentales del trabajador en su proyecto de vida futura.
Referencias:
[1] https://www.wradio.com.co/2022/08/04/los-pendientes-en-materia-laboral-del-gobierno-duque-habla-mintrabajo/
[2] Régimen de prima media.
[3] Régimen de ahorro individual con solidaridad.
[4] Hoy en día el pánico se repitió, pero en forma de virus. El gobierno del señor Duque aprovechando la coyuntura creada a raíz del COVID 19, expide los decretos 558 del 15 de abril de 2020 y, 802 del 4 de junio de 2020, ambos declarados inexequibles por parte de la Corte Constitucional, en sentencias C-258 de 2020 y C-308 de 2020, respectivamente.
[5] Instituto de Seguros Sociales.
[6] MP. Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.
[7] Ibidem.
[8] Administradoras de Fondos de Pensiones.