En Colombia, en julio 3 de 2015 el señor Ovidio González, se convirtió en la primera persona en recibir el procedimiento de muerte digna. El señor González padecía de un cáncer terminal en su boca.  La aplicación de la eutanasia se realizó en la ciudad de Pereira.
 
Este es el primer caso en Colombia en el que se realiza la eutanasia, desde que con la resolución 1216 del 20 de abril del 2015, expedida por el Ministerio de Salud, se impartieran directrices para la conformación y funcionamiento de los Comités científico-interdisciplinarios para el derecho a morir con dignidad.

El médico Juan Pablo Cardona explicó que la eutanasia se realiza así:
 
 “lo que se hace es inducir al paciente a un estado de somnolencia profundo y en medio de ese estado de somnolencia profundo se aplica un medicamento que generalmente es a goteo lento y que causa un paro cardiorrespiratorio”[1].
 
La Resolución 1216 del Ministerio de Salud colombiano, se expidió para cumplir una orden emanada de la Sentencia de tutela T-970 de 2014 que ordenó al Ministerio de Salud que en el término de 30 días, contados a partir de la comunicación de esa providencia, emitiera una directriz y dispusiera todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y, en general, prestadores del servicio de salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esa sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. De igual manera, el Ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de distintas disciplinas y que servirá como referente para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente.
 
Gargarella, cuando analiza casos concernientes a la defensa de la autonomía individual hace énfasis en la importancia que debe concederse al derecho a la privacidad y afirma que es innecesario e incorrecto utilizar el sistema democrático para conocer cuál es el estilo de vida que cada uno debe llevar, porque el discurso público puede ayudar a conocer otras alternativas de vida a quienes deseen conocerlas, a lo sumo, permite un consenso al interior de la sociedad sobre los modelos culturales preferibles. Empero, debe quedar claro que no debe recurrirse al debate público como una forma de determinar los planes de vida de cada uno y que estas decisiones deben quedar reservadas exclusivamente a cada ciudadano[2].
 
 En el mismo sentido, puede afirmarse que así como los planes de vida de cada uno no se deben someter al debate público, los planes de muerte tampoco, porque esa decisión es exclusiva del ciudadano.
 
Sobre el tema de la Eutanasia, la doctrina ha planteado diversos cuestionamientos morales y filosóficos, como: ¿Además del derecho a la vida, existe un deber de vivir?, ¿Existe un derecho a la muerte que esté por encima del deber de vivir en algunos casos?, ¿En todos los casos se debe respetar la autonomía como derecho del paciente?, ¿El derecho a la vida es sagrado o puede tener algún límite?[3]  Para atender muchos de estos interrogantes, se debe tener en cuenta el concepto de calidad de vida, porque el derecho a la vida supone que esta debe ser digna y constructiva y cuando esto no es posible, se abre la posibilidad de un derecho a la muerte. La diversidad de las interpretaciones judiciales ante casos determinados deja en claro que esta discusión, nunca será pacífica. Casos foráneos, de pacientes en estado vegetativo han sido decididos por los respectivos órganos judiciales, en forma disímil.
 
En los años 80 del siglo XX, Nancy Cruzan, de 26 años, a raíz de un accidente automovilístico, quedó en estado vegetativo y era alimentada artificialmente a través de una sonda. Sus padres solicitaron autorización para el retiro de la sonda. En este caso, hubo tres decisiones. Inicialmente, un Tribunal inferior, en primera instancia, confirió la autorización argumentando que el estado terminal de una persona permitía a sus familiares más cercanos que rechazaran cualquier procedimiento médico que prolongara su agonía. Posteriormente, El Tribunal Supremo de Missouri y el Tribunal Supremo Federal, rechazaron la decisión y negaron el permiso de retiro de la sonda, argumentando insuficiencia testimonial de una amiga de Nancy, a la que le había expresado previamente, su voluntad de morir ante la imposibilidad de vivir dignamente.
 
En su decisión, el Tribunal Supremo de Missouri consideró que el asunto no era un tema para ser resuelto por un Tribunal, sino que debía estar respaldado en una norma general elaborada por el parlamento, por tratarse de un asunto relacionado con la vida y la muerte.
 
En la década de los años 90 del pasado siglo, Sue Rodríguez, una mujer residente en la provincia canadiense de Columbia británica, afectada por Esclerosis Lateral Amiotrófica, enfermedad degenerativa que provoca parálisis progresiva, solicitó autorización a  la Corte Suprema de Canadá para tener un suicidio asistido. Solicitud que fue rechazada. Poco tiempo después, Rodríguez acudió a un médico anónimo para que la asistiera en su proyecto de muerte[4]. Para 2015, la Corte Suprema canadiense al decidir la solicitud de Gloria Carter y Kay Carter, dos mujeres de Columbia Británica, quienes sufrían enfermedades neurodegenerativas, modificó su precedente sobre el suicidio asistido, atendiendo la pretensión de las accionantes, quienes ya habían fallecido, que era eliminar del Código Penal de Canadá el artículo que criminaliza el suicidio asistido por un médico. Según la Corte, este artículo del Código Penal de Canadá va en contra de varias libertades que están protegidas por la Carta Canadiense de Derechos y Libertades[5]. Y ordenó al Parlamento nacional promulgar una ley que permita a los pacientes con enfermedades terminales, un mayor control sobre la forma en cómo deciden morir.
 
En otro caso, el de Ramón Sampedro, también en la década del 90, quien padecía de una tetraplejía postraumática, él pidió a un juzgado de Barcelona, autorización para morir con asistencia. Tanto en primera instancia, como la Audiencia provincial de Barcelona, la pretensión fue denegada. Igual negativa profirieron el Tribunal Constitucional español y el Tribunal de Estrasburgo[6]. La tesis de la Audiencia provincial fue, que no es función de los tribunales suplir o llenar ese vació del ordenamiento jurídico y que es función del poder legislativo dictar las normas necesarias que representen la voluntad general, el sentir social, ante un tema tan candente en el que los tribunales no se atreven a entrar, por prudencia, cuando están en juego temas generales de gran interés social[7].
 
Peces-barba, estima razonable y sensata la postura de un Tribunal cuando al resolver este tipo de casos, se resiste a tomar decisiones que afecten la propia raíz de la convivencia, porque es necesario contar con una norma general. Igualmente, considera que una vida que carece de razones que permitan una “vida digna” de ser vivida, y que carezca de la posibilidad de recuperar esas razones, se convierte en una vida “no digna”, que no está protegida por el derecho constitucional a la vida, toda vez que lo que la Constitución protege es la vida digna. Plantea la necesidad de juridificar la muerte de personas con enfermedades irreversibles, sin posibilidad de curación y que pueda conducir a un estado terminal e indigno, en la que la muerte sea producto de una acción u omisión de terceras personas, excluyendo los casos en que la acción u omisión se consideren como cooperación al suicidio. Empero, plantea el cuestionamiento de si en la eutanasia es posible admitir la renuncia a un derecho fundamental. Agrega que el concepto de “vida digna”, implica decidir sobre la propia racionalidad, sobre la propia convivencia en sociedad, sobre la propia responsabilidad con el propio plan de vida. Por tanto, vida digna, es la de un ser humano que puede ser titular de derechos y obligaciones en la vida social y que libremente puede desarrollar su vocación humana y su autonomía e independencia moral[8].
 
Reflexiona, sobre el que deben evitarse los sufrimientos para el paciente y su entorno familiar con terapias crueles y dolorosas para mantener un hilo de vida. Considera que con una enfermedad irreversible, pierde sentido el derecho constitucional que protege la vida y se abriría paso un nuevo derecho para los enfermos terminales: El derecho a una muerte digna, y que el derecho a la vida no se puede pregonar de una simple supervivencia carente de esperanzas de recuperación, porque la idea del constituyente sobre la vida humana es total y positiva[9]. Lo anterior, se traduce en que ese derecho a la vida no puede ser visto en términos de parcialidad y negativo.
 
 En el caso de Colombia., un tratamiento médico que pretenda prolongar una vida irreversiblemente deteriorada, puede tipificarse en la prohibición del art. 12 de la Constitución Política, sobre los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Igualmente, es pertinente recordar que el art. 13 constitucional, expresa la obligación del Estado para promover las condiciones que permitan que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de los grupos discriminados o marginados. En Colombia, los pacientes con enfermedades terminales, denominadas por el sistema de salud como catastróficas, por su alto costo para el paciente y para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se ubican como un grupo vulnerable, esa asistencia prioritaria y digna, también se predica constitucionalmente para las personas de la tercera edad (art. 46), para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (art. 47).
 
Peces-barba, afirma que todas las protecciones constitucionales quedan sin sentido, respecto a una vida terminal cuando desaparecen las esperanzas de gozar de un trato digno y de un mínimo de humanidad y que ante una situación de vida no digna, debe permitirse la eutanasia[10]., porque el derecho a la vida, busca es fines de humanización y no la protección de cualquier forma de vida. 
 
 Referencias:

[1]El Colombiano. Colombia realizó el primer procedimiento legal de eutanasia, Medellín, Diario,  publicado y leído el 3 de julio de 2015 http://www.elcolombiano.com/colombia/colombia-realizo-la-primera-eutanasia-BD2243322

[2]Roberto Gargarella. La justicia frente al gobierno. Barcelona: Ariel,1996 p.253-254

[3]Gregorio Peces-barba M. Diez lecciones sobre ética, poder y Derecho. Madrid: Edit. Dikinson, 2010t.p.397-398

[4]Radio Canadá Internacional http://www.rcinet.ca/es/2014/10/15/canada-y-el-derecho-a-la-muerte-asistida/

[5]La Corte Suprema aprueba el suicidio asistido en Canadá: ¿Qué significa esto?http://nmnoticias.ca/144031/corte-suprema-canada-eutanasia-decision-suicidio-asistido/

[6]http://www.eutanasia.ws/nombres/ramon_sampedro.html

[7]Gregorio Peces-barba M. Op. Cit.p.399-400

[8]Gregorio Peces-barba M. Ibídem. p.401-402

[9] Ibídem. p.403

[10]Ibídem. p.404, p.408


[i] Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín.  doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. jreymon@outlook.com

Es evidente que diversas decisiones de la Corte Constitucional colombiana  pueden generar: inseguridad jurídica, incertidumbre social o entropía[1], sustitución del constituyente primario, posibles contradicciones con la  misma Constitución política colombiana, “darwinismo jurídico”, activismo judicial que no puede tomarse como sinónimo de progreso, las que son generadoras de discordancias y de contradicciones, de crisis del Estado Social de Derecho, al identificar las posibles contradicciones entre esas decisiones y los principios de razonabilidad y coherencia, propios de la teoría de la interpretación, para establecer la existencia o no, de decisionismo judicial por parte del juez constitucional en Colombia, e identificar los criterios básicos orientadores de las decisiones constitucionales teniendo en cuenta la racionalidad de la ponderación como derrotero de esos criterios básicos[2].

En ese contexto, se procura proponer un mecanismo de corrección, como la “autolimitación judicial”,
 
La Judicial Self Restraint de ser una consigna en Norteamérica, para jueces paulatinamente perdió su auge. Este concepto tiene diferentes enunciados, destacando los siguientes:
 
·         Los jueces aplican la ley, más no la hacen.
·         Los jueces difieren en gran medida de las decisiones de otros funcionarios.
·         Los jueces deben ser demasiado reacios a declarar una ley como inconstitucional por el respeto que deben tener hacia los poderes popularmente elegidos y movidos por la creencia de que el poder legislativo puede ofrecer un mejor desarrollo a las políticas de Estado, que las que ofrecería una Corte. Por lo anterior, se debe impedir al máximo reducir la fuerza del poder legislativo.
 
La Autolimitación judicial, surge hacia 1.893 en Estados Unidos de América, cuando el profesor James Bradley Thayer sostiene que un Estatuto debe ser invalidado solo si su carácter inconstitucional es tan claro que no dé lugar a dudas Razonables[3]. La Autolimitación surgió como un mecanismo para evitar el activismo judicial e inicialmente su fundamento teórico se centró en distinguir lo que era estrictamente incorrecto y lo que era irracional, dilema equivalente a distinguir lo que era claramente erróneo y lo que es un abuso del poder discrecional. Como un Legado de Thayer se destaca la noción de limitación como un desempate pragmático con una lista de control que abogaba por la Limitación en algunos casos específicos. Indirectamente, la Autolimitación se puede plantear constitucionalmente, para que la Corte evite conjeturas judiciales o especulaciones jurídicas en algunos casos.
 
Las principales sustentaciones del Concepto de Autolimitación judicial que merecen destacarse, son:
 
·         La Corte debe ser cautelosa de competir con otros poderes gubernamentales porque la competencia atribuida de invalidar las leyes siempre ha sido controversial en virtud del déficit democrático en la conformación de la Corte Constitucional.
 
·         El poder de la Corte para salvar de la pauperización al pueblo es inexistente en cualquier sistema político y el mecanismo de protección debe encontrarse allende las fronteras de la competencia de la Corte.
 
·         El debate legislativo, entraña una gran importancia que no puede ni debe ser minimizada e irrespetada por la Corte Constitucional como si se pretendiera acorralar al poder legislativo.
 
Como toda postura teórica, sin mayores fundamentos científicos, la Autolimitación, tuvo diferentes matices representados por los sucesores de Thayer, como Holmes, Brandeis, Frankfurter y Bickel. Por ejemplo, Holmes no sentía admiración por el poder legislativo, ni tampoco consideraba que los legisladores pudieran ser intérpretes reflexivos de la Constitución, como lo pensaba Thayer. Holmes, igualmente asumía que los jueces que pensaban en términos políticos eras más proclives a invalidar una ley impugnada cuando su ideología política era diferente a la de la mayoría legislativa que hubiese aprobado la disposición o el Estatuto impugnado. Si bien es cierto, actualmente en Norteamérica quedan solo unos cuantos vestigios de la Autolimitación judicial, ello no impide que ese Límite se aplique en Colombia, por la Corte Constitucional para evitar las situaciones como las aquí, descritas. La Autolimitación implicaría la expedición de unas guías ortodoxas por parte de la Corte para la toma de decisiones en sede de constitucionalidad y de tutela.
 
Para J. H. Ely, la limitación judicial cedió terreno frente al activismo judicial en defensa de la Democracia[4].
 
La práctica de la Autolimitación exige consistencia, la cual tiene el riesgo de ser de la duración del periodo de ocho años que es el periodo de los magistrados de la Corte Constitucional en Colombia. En lo referente a las impugnaciones de tutela, las mismas deben tener vocación de prosperidad, sólo si se determina que la decisión impugnada es claramente errónea, lo que hace necesario establecer una prueba de racionalidad. Si bien es cierto no existe un catálogo unívoco de criterios de racionalidad, es posible enunciar aquellos que tienen mayor respaldo en la doctrina, a saber:

• Claridad y consistencia conceptual. Las sentencias serán más racionales cuando se construyen con argumentos claros y consistentes desde el punto de vista conceptual y lingüístico.
• Consistencia normativa. Que se reduce al tratamiento coherente en casos análogos.
• Saturación Todo argumento debe ser completo.
• Respeto a la lógica deductiva que se traduce en que el fundamento de toda decisión constitucional será más racional en cuanto respete al máximo las reglas de la lógica deductiva. En la cual toda conclusión se infiere de las premisas.
• Consistencia argumentativa y coherencia. Implica ausencia de contradicciones entre las proposiciones que componen los argumentos de las decisiones de la Corte y la coherencia, establece que esas proposiciones tengan sustento en la normatividad vigente y en los valores comunes o en los principios generales. Ergo, una proposición interpretativa es más coherente, cuanto más se fundamente en conceptos generales propios del sistema o en cuanto más responda a las reglas de preferencia o de prioridad estatuidas en el sistema[5].

 
Respecto al comportamiento judicial frente al activismo se han encontrado diferentes posturas[6], a saber:
 
Posturas Antiactivistas

• Interpretativismo estricto u originalistas: Proponen que debe seguirse el tenor literal de la Constitución.
• No Interpretativismo moderado: Sostiene que la última palabra la debe tener el legislador y practica la autolimitación judicial, por considerar que los jueces carecen de origen democrático y de responsabilidades con electores.

 
Posturas Activistas

• Interpretativismo moderado: Encabezado por Dworkin, proclive a la idea de omnipotencia del juez, pero que para tomar sus decisiones el juez debe consultar el ordenamiento jurídico junto a la filosofía moral y la política y que el juez está investido de un rol progresista.
• No Interpretativismo estricto: Propone que cada generación debe interpretar la Constitución de acuerdo a su realidad, entendiendo que la carta política equivale a “Constitución viva”.

 
La necesidad de Autolimitación se infiere del Art. 241 de la C. P. colombiana del cual se deduce la voluntad del constituyente de no sujetar a la Corte Constitucional al control de una autoridad externa, pero de ese texto, se advierte que el poder conferido a la Corte para cumplir con la guarda de la Constitución debe ser ejercido en los estrictos y precisos términos de ese artículo.
 
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”
 
De lo anterior, se deduce que si bien la Corte no tiene controles, sí tiene límites. Porque el verbo rector “decidir” presente en siete de las once funciones atribuidas en el citado artículo 241 tiene como significado “formar juicio definitivo sobre algo dudoso o contestable.” A lo anterior, se debe agregar que la Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones ha mostrado una tendencia activista en el sentido de extraer principios y valores del texto constitucional y de precisar de criterios interpretativos valorativos que le permiten cierta creatividad[7].
 
Con la Autolimitación no se busca proclamar una sumisión absoluta de la Corte a los cánones establecidos pero sí se busca que la adecuación de las normas a las realidades nacionales obedezca a criterios de razonabilidad que sirvan como límites a una potencial arbitrariedad por una anarquía constitucionalizada, toda vez que según Montesquieu, quien tiene un poder tiende a abusar de él.  La Corte no es la excepción.
 
En referencia al tribunal constitucional federal alemán, Schneider esboza que el principio de la autolimitación judicial en vez de iluminar la relación de la jurisdicción constitucional con los otros órganos del Estado, lo que hace es encubrir esa relación, partiendo de la premisa de la inexistencia de una sistematización provisional de las reglas de decisión y de los modelos argumentales del Tribunal constitucional[8].  La autolimitación judicial, no puede entenderse como una forma de poner a la Corte Constitucional colombiana en una situación de no cumplir sus funciones. Dicha figura no intenta evitar o dificultar el control constitucional.
 
Schneider, plantea que el Tribunal federal alemán practica de hecho, diversas formas de autolimitación judicial, limitando sus propias competencias de control sobre actos del legislativo y del gobierno, valiéndose de diferentes argumentos; pero el autor alemán, igualmente plantea que si bien es cierto el Tribunal federal constitucional ha desarrollado diferentes instrumentos, como tipos de control, modelos de argumentación y variadas decisiones con diferente intensidad de control, ese conjunto de instrumentos deben ser unificados y sistematizados, en aras de la seguridad jurídica.
 
Otro autor alemán, Rudolf Mellinghoff, cuestiona sobre si las amplias facultades que poseen los tribunales constitucionales los convierten en un probable actor político y agrega que hasta qué punto esa injerencia político-constitucional es admisible, necesaria o deseable y clama por soluciones que sean compatibles con el equilibrio de poderes en el Estado democrático de Derecho, agrega que no puede pasar inadvertido el hecho de que los tribunales constitucionales hacen parte de la estructura judicial de un país, con competencias definidas, específicas y plantea la necesidad de la autolimitación judicial, especialmente, en las cuestiones políticas. Argumenta que en algunos países se plantearon diferentes opciones sobre como limitar el poder de los tribunales constitucionales, pero que siempre se advertía un círculo vicioso en esta tarea, toda vez que los límites de la influencia político-constitucional del Tribunal, sólo pueden deducirse de la misma Constitución o norma fundamental y su deducción o definición es tarea del mismo tribunal, por tanto, existirá siempre el peligro de la extralimitación en la interpretación; de tal suerte que la última ratio , es que los magistrados integrantes del Tribunal constitucional contrarresten la necesidad de autolimitarse, mediante el apego estricto a la Constitución y a la fundamentación racional de sus decisiones, más el respeto por los estándares internacionales relativos a la interpretación constitucional[9].
 
En un salvamento de voto, al Auto 368/15 de la Corte Constitucional, Auto que rechazó por improcedente la solicitud de medida provisional, contra algunos artículos de Acto legislativo 02 de 2015, los magistrados Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, hacen un análisis de la doctrina de la autocontención judicial, así:
“A partir de la Segunda Guerra Mundial y con la consolidación del Estado Social de Derecho[10], muchos países establecieron Constituciones que se consideraron normas jurídicas que consagraron derechos y normas que son aplicables directamente por parte de las autoridades públicas.
 
En ese proceso, se crearon tribunales constitucionales que tenían la función de proteger la supremacía jurídica de la Carta Política y de materializar sus contenidos. De esta manera, la norma superior asignó a los órganos legislativos de cada Estado y en general todas las entidades públicas la obligación de respetar sus mandatos.
 
Sin embargo, con la supremacía de la Constitución, los jueces encargados de defenderla se verían revestidos de una amplia competencia. Esa atribución de funciones ha generado múltiples críticas contra las cortes constitucionales en todo el mundo, escenario que ha permitido el desarrollo de importantes discusiones acerca de los límites que estos tribunales deben tener.
 
En ese debate, se ha desechado la creación de un tribunal con una jerarquía superior a la corte constitucional con el fin de que controle a este juez, toda vez que esa medida duplicaría el problema y continuaría el dilema de quién vigila a los vigilantes.
 
Las tensiones derivadas del reparto de competencias entre el legislador, y en este caso el constituyente derivado, y los Tribunales Constitucionales, han sido resueltas por la jurisprudencia foránea acudiendo a principios tales como la autocontención judicial (judicial self-restraint), las “cuestiones políticas” (political questions), entre otras. Ese concepto hace referencia a que los miembros de los tribunales constitucionales deben restringir el poder de las corporaciones a las que pertenecen, cuando son inexistentes los límites externos.
 
En términos generales, según el texto clásico de Thayer (1893), la autocontención judicial configura una limitante competencial de las decisiones adoptadas por cada uno de los poderes públicos del Estado[11].
 
Más recientemente, Posner[12] (1983) entiende la auto limitación judicial en términos de antónimo del vocablo “activismo judicial” (judicial activism). Así, el citado autor ha propuesto las siguientes 5 consecuencias de ese concepto, las cuales se traducen en límites al ejercicio de la función judicial, a saber: i) identificación de las posibles consecuencias institucionales que podría traer el ejercicio de un poder judicial excesivo; ii) el funcionario jurisdiccional no admitirá que sus decisiones se produzcan con el fin de posicionar sus posturas políticas; iii) el juez debe ser cauteloso y prudente en sus providencias cuando en ellas se discutan sus posiciones personales y políticas[13]; iv) el funcionario jurisdiccional debe evitar los fallos que impliquen creación de derecho o normas de rango constitucional; y v) el juez debe ser consciente de las competencias que la Constitución asignó y su papel en el sistema político del Estado. Así mismo, debe respetar las otras ramas del poder público[14].
 
En ese mismo sentido, el profesor Posner sostiene que el concepto de autolimitación implica que el juez tenga una disciplina propia que restringe sus decisiones. Entre esas delimitaciones, se encuentra la sujeción a los estatutos de la entidad, el respeto por el precedente o las opiniones de sus colegas, así como poseer un firme compromiso que con la razón y con el Derecho se buscan decisiones justas.
 
Históricamente, la doctrina de la autocontención judicial fue creada por la Corte Suprema americana para delimitar los ámbitos de aplicación de la judicial Review, en las decisiones adoptadas por otros órganos estatales[15]. Dicha garantía se concreta mediante una abstención del juez constitucional de abocar el examen de asuntos que desbordan sus competencias.
 
En concreto, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América ha utilizado el concepto de autolimitación judicial en dos hipótesis. De un lado, ese tribunal ha usado esa doctrina para rechazar su jurisdicción sobre los temas relativos a la “doctrine of political question”, que significa desechar los casos que implican una pregunta política y no jurídica. De otro lado, dicha corporación ha aplicado la autolimitación cuando ha decidido declarar una ley inválida, siempre que vulnera claramente una norma de la Constitución[16].
 
Según Roche, las técnicas de la judicial self-restraint pueden ser de naturaleza procedimental o sustantiva. Se estará ante la primera cuando se evite avocar conocimiento, in limine, de temas que estén por fuera de su competencia; será la segunda, en los supuestos en que el juez entienda que no se está ante un tema de carácter judicial.[17]
 
El Tribunal Constitucional Federal alemán acogió en su momento la doctrina de la autocontención judicial, en los siguientes términos:
 
“El principio del judicial self-restraint, que se impone al Tribunal Constitucional Federal, no significa, de ninguna manera, el debilitamiento o limitación de sus competencias, sino que implica la prohibición de intervenir en asuntos de carácter político, es decir, de afectar el espacio de configuración política que ha sido creado y delimitado por la propia Constitución. Se refiere entonces a mantener intangible el espectro de decisión política de otros órganos constitucionales”[18].
 
Al respecto, el ex-Magistrado del Tribunal Alemán, el Doctor Rudolf Mellinghoff, ha manifestado que:
 
“Los jueces del tribunal constitucional tendrán que delimitar sus competencias por sí mismos. Ante la ausencia de un límite inequívocamente establecido claramente delimitado entre la jurisprudencia y la política…
 
El ejercicio de las enormes atribuciones de poder de las cuales pueden gozar los jueces del tribunal constitucional requiere además que actúen con responsabilidad personal, integridad moral y respeto por la ética judicial y profesional. Los jueces serán merecedores de la confianza de la población si adoptan los estándares más altos en el ejercicio de su función y actúan de conformidad con las virtudes de un juez. Solo entonces personificarán con credibilidad su obligación de proteger la Constitución sin que se sospeche de su posible participación en la formulación de políticas bajo la protección de la toga.” [19]
 
Del mismo modo, el entonces director de la Universidad de Wurzburgo de Alemania, el profesor Reinhard Gunther, explica el funcionamiento del Tribunal alemán y la manera en que éste llega a una decisión sobre la validez de una norma de rango legal, decisión que significa discutir sobre el auto control de dicha corporación:
 
“Sustancialmente, las decisiones constatan la compatibilidad o incompatibilidad de una norma con la Ley Fundamental. A causa del principio de la autolimitación judicial, el tribunal emplea su competencia de reprobación solo en casos de inconstitucionalidad evidente. El “judicial self-restraint” obliga igualmente a considerar las consecuencias de una decisión, especialmente si se entrevé el peligro de perjudicar el funcionamiento normal del Estado”[20].
 
En pocas palabras, la doctrina de la autocontención judicial se orienta a limitar el grado de subjetivismo que puede acompañar las decisiones de los jueces respecto a la extensión de sus ámbitos competenciales”.
  
La autolimitación judicial, es un principio mediante el cual, la jurisprudencia foránea ha resuelto las tensiones derivadas del reparto de competencias entre el legislador y los tribunales constitucionales. En el caso colombiano, entiéndase Corte Constitucional.
 
 Roberto Gargarella, ha hecho una defensa del activismo judicial para proteger derechos y lograr reformas sociales. Sostiene que “el Derecho maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe atención y sirve a quienes debe controlar[21]”. Considera que uno de los fundamentos del Activismo judicial es una idea deliberativa de democracia.
 
 El autor argentino, como solución al conflicto de derechos, plantea la jerarquización de derechos fundamentales basada en que el derecho que más hay que defender y proteger es el que está más cerca del nervio democrático de la Constitución y ese núcleo básico es el que tiene que ver con las reglas del juego democrático. Soporta su afirmación en el caso “New York Times vrs. Sullivan”[22].Con base en ésta decisión, expone que el poder judicial debe prohijar hasta el final al que protesta con un debate vigoroso y deshinbido y abstenerse de ponerle límites generalizantes, como “el interés general” y “el bien común”, al que protesta. Igualmente, estima que el poder judicial no se hizo para combatir al que se expresa libremente y que mientras más dificultad tenga un individuo para acceder al poder, más razones existen para asegurarle especial protección[23].
 
   Para el doctrinante, Riccardo Guastini, la doctrina de la judicial self restraint, se fundamenta en la deferencia que debe tenerse hacia el legislador democrático, ya que los jueces carecen de legitimidad democrática por no ser elegidos popularmente y agrega que los jueces no deben invadir las competencias del poder legislativo y que una ley no debe declararse inconstitucional, salvo cuando sea evidente e indiscutible su contradicción con la Constitución. Considera que aparentemente la autolimitación favorece la interpretación literal y permite a los intérpretes reconocer lagunas en el texto constitucional, en las cuales el legislador goza de discrecionalidad para decidir cómo aplica el texto[24]. Por lo anterior, es evidente que el autor lo que quiere significar es que la discrecionalidad, ante las lagunas, es para el legislador, no para el intérprete.
 
 Afirma que lo que busca la autocontención judicial, es poner un alto a la libre creación, busca adaptar los valores constitucionales a las necesidades de la vida real y que el activismo favorece la construcción de normas implícitas a partir de los principios constitucionales. Aclara que así como no existe una teoría de la interpretación constitucional a la letra, deben distinguirse dos clases de interpretación literal: a) el primer tipo involucra utilizar las reglas lingüísticas vigentes al momento de emisión del texto constitucional, que es una forma de interpretación originalista. b) El segundo tipo, consiste en utilizar las reglas lingüísticas vigentes al momento en que se interpreta. Complementa, planteando que la diferencia entre esas dos clases de interpretación es válida cuando se interpretan textos constitucionales de vieja data y especialmente cuando el texto implica cláusulas abiertas[25].
 
 Además, agrega que la teoría de la argumentación jurídica, sirve como medio para el desarrollo del autocontrol de la función judicial, en la medida que al funcionario judicial le compete legitimar su decisión con suficiente rigurosidad jurídica en el proceso de argumentación, ya que siempre, al interpretar el juez condiciona el sentido de la norma y ese condicionamiento implica que el fallo está más y mejor fundamentado, es decir, mejor justificado. Una interpretación se considera justificada cuando tiene respaldo en argumentos interpretativos admisibles. Cuando la decisión se fundamenta en argumentos inadmisibles se tiene por arbitraria[26].
 
Para entender el concepto de admisibilidad argumentativa y distinguirlo del concepto de inadmisibilidad argumentativa, se debe afirmar que lo que los diferencia son la habitualidad y la vinculación a algún valor central del sistema jurídico-político, características fundamentales de los argumentos interpretativos admisibles. La habitualidad se traduce en que esos argumentos interpretativos reúnen estas características:

1. Son muy usados en determinado momento histórico, su uso es frecuente en las sentencias y en la literatura jurídica, al momento de fundamentar las interpretaciones.
2. Tienen gran aceptación y consenso previo entre los expertos en Derecho, sin cuestionamientos.
3. Sientan preferencias significativas, lo que hace que el significado que avalan pase a verse como un significado justificado de la norma.

 
La vinculación con algún valor central del sistema jurídico-político, significa que el uso de ese argumento contribuye a asegurar el cumplimiento de la vigencia de ese valor y a incrementar la legitimidad del derecho que se interpreta[27].
 
Para Nino, el amplio ámbito de discreción del que gozan los jueces y magistrados plantea dificultades especiales, como la dificultad contramayoritaria(los jueces no son elegidos por el pueblo y su procedimiento de elección carece de control popular directo, por tanto, es muy cuestionable que los jueces tomen decisiones con base en puntos de vista valorativos, concepciones ideológicas o con principios que no cuentan con la homologación de los poderes estatales que tienen representatividad popular, claro que establece una salida tangencial a su propio cuestionamiento, al afirmar: “¿qué otra cosa pueden hacer si tienen necesariamente que resolver casos que no están solucionados por normas originadas en esos otros poderes del Estado?[28].
 
De este modo, Nino justifica el uso de elementos extrasistemáticos, reglas o principios que no forman parte del sistema jurídico, porque la insuficiencia normativa no es una autorización para abstenerse de juzgar. Para Nino, el concepto de Autolimitación o autocontención judicial es aplicable y lo respalda al afirmar: “los jueces no pueden ignorar los derechos sociales colectivos, pero deben atenerse a los que están homologados por los órganos que gozan de representatividad democrática”, empero, no pueden renunciar sobre la base de argumentos de autoridad, a su responsabilidad moral de decidir en virtud de principios válidamente considerados por ellos. Agrega, que esta es la única forma que tienen los jueces para cumplir con la intermediación encomendada, entre la coacción y la justicia[29].
 
Dworkin, a pesar de su crítica al positivismo jurídico, plantea como forma de restricción a la discrecionalidad, la distinción entre principios que establecen derechos, por un lado y las políticas que fijan objetivos sociales colectivos, por el otro. Planteando que los que establecen derechos se diferencian de los que fijan objetivos colectivos en dos rasgos: 1) los derechos son distributivos e individualizados, mientras que los fijan objetivos colectivos son agregativos y no individualizados. 2) Los derechos constituyen un límite o umbral en contra de medidas fundadas en objetivos colectivos, y que si un supuesto derecho cediera ante cualquier objetivo social legítimo, no sería un verdadero derecho. Dworkin, afirma que los jueces deben atenerse a juzgar de acuerdo con principios, pero que lo referido a políticas debe dejarlas a consideración de los otros poderes estatales, preferentemente a los órganos democráticamente electos[30].
 
Siguiendo con Dworkin, señala que otra forma de restricción a la discrecionalidad, es el requisito de “consistencia articulada” que significa que los principios utilizados por los jueces en sus decisiones, deben formar parte de un sistema teórico que además de justificar las otras decisiones que los jueces vayan a tomar, justifique también todas las normas institucionalmente reconocidas, de origen legislativo o jurisprudencial.
 
En España, el tema de la autolimitación judicial se ha concebido por parte de la doctrina como un mecanismo de articulación a las libertades ideológicas del juez, como su libertad de expresión, libertad religiosa y objeción de conciencia. Esa autolimitación judicial, también es utilizada en Bélgica y Francia como el “Devoir de reserve”, que implica para jueces y magistrados la obligación de abstenerse de realizar cualquier actividad que pueda dañar la imagen de independencia de la institución judicial para evitar dudas razonables sobre la capacidad de actuar como juez imparcial. De hecho, la Carta Europea sobre el Estatuto del juez, de 1998, en su artículo 42 regula este mecanismo que busca salvaguardar la imagen de imparcialidad de los jueces. Por tanto, se plantea que dado el importante coeficiente de discrecionalidad con que opera el juez, debe desarrollar un hábito de reflexiva tendencia a la autocontención y a la prudencia[31].
 
 Ana Aba-Catoria, estima que entre más alto sea el nivel jerárquico del funcionario judicial, mayor es su obligación de expresarse con prudencia en los asuntos que puedan tener mayor repercusión en la función pública y agrega que debe terminarse con la predisposición existente, de creer que el juez que manifiesta su ideología no es capaz de proferir decisiones judiciales, imparciales[32].
 
Nino, considera que cuando los jueces deciden un caso con base en una regla o principio que no forma parte del sistema jurídico, es como si aplicaran retroactivamente una ley para derivar en una sorpresiva adjudicación de derechos, deberes o sanciones que las partes no habían anticipado, sin embargo, como ya se expresó, justifica una actuación así por la obligación del juez o magistrado de no abstenerse de fallar, alegando insuficiencia de leyes[33].
 
Conclusión.
 
La noción de Autolimitación debe asumirse como un desempate pragmático con una lista de control que abogue por la Limitación en algunos casos específicos. Indirectamente, la Autolimitación se puede plantear constitucionalmente, para que la Corte evite conjeturas judiciales o especulaciones jurídicas en algunos casos.
 
Colombia tiene un modelo económico y de Estado, diferente al que necesita la realidad social colombiana. Esa deficiencia estructural, debe ser corregida mediante los mecanismos de modificación que se autorizan en la ley y la C.P. y no por vía de decisiones de la Corte Constitucional. El Estado colombiano no puede olvidar el fracaso de la República de Weimar que en Alemania permitió el ascenso del Nacionalsocialismo al poder. El histórico fracaso del Estado bienestar, que se percibe como una utopía irrealizable, debe servir como ejemplo histórico para que también la Corte Constitucional se imponga la Autolimitación judicial.
 


[1]Desorden inherente de un sistema. Se traduce en que todo sistema tiende progresivamente a presentar un conjunto de eventos cada vez más desordenados. http://entropia1020.blogspot.com.co/2009/02/ley-de-la-entropia_05.html

[2]Criterios básicos como: Claridad y consistencia conceptual, consistencia normativa, saturación, consistencia argumentativa, consistencia normativa, coherencia, respeto a la lógica deductiva. Carlos Bernal Pulido. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado, 2008 págs. 63-64

[3]Richard A Posner.  The Rise and fall of judicial Self-restraint. California Law Review, volumen 100 edición 3, junio 2012, p. 520

[4]Richard A. Posner. Op. Cit. p. 534

[5]Carlos Bernal pulido. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado, 2008,p. 64-65

[6]Jairo Andrés Castaño Peña. Análisis económico del Activismo judicial: el caso de la Corte constitucional colombiana. Revista Derecho del Estado. N°31 Bogotá: Universidad Externado de Colombia,2013, p.129

[7]Juan Carlos Esguerra P. Nuestro Control de constitucionalidad no tiene controles, pero ciertamente tiene límites. En: Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Bogotá: Editorial Legis, 2006, p.82-89

[8]Peter Schneider. Jurisdicción constitucional y separación de poderes. Revista española de Derecho Constitucional. Núm.5. online,1982 file:///D:/INF%20SAL%2017%2003%202015/Downloads/REDC_005_035.pdf

[9] Rudolf Mellinghoff, Los tribunales constitucionales entre la autolimitación judicial y la injerencia político constitucional. En: Anuario de Derecho constitucional latinoamericano. Montevideo, 2011

[10]Jorge.Carpizo El tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional. Instituto de investigaciones jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México (2011).

[11]James Thayer, “The origins and the scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review, 7 (1893), pp. 129.156.

[12]Richard Posner, “The meaning of judicial self-retraint”, Indiana Law Journal, Vol. 59, No. 1, 1983.

[13]Richard Posner, (1983). The meaning of judicial self-restraint. University of Chicago Law School. Journal Articles

[14]Ibídem.

[15]Jorge Portocarreño Q. “El rol de los principios formales en la determinación del margen de control de constitucionalidad, En Revista Derecho del Estado, Núm. 27, 2011, p.82

[16]Vincent M.Barnett jr. (1940). Constitucional Interpretation and Judicial Self-Restraint. The Michigan Law Review Association. Vol. 39, No. 2, pp.213-217

[17]John Rocher, “Judicial Self-Restraint”, American Political Science Review, (1955), pp. 762-772.

90Jorge Portocarreño Q. Op. Cit. p. 83.

[19]Rudolf Mellinghoff, Op. cit.    

[20]Reinhard Gunther, El Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania. Versión escrita de la conferencia dictada el 13 de septiembre de 1984 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Revista chilena de Derecho N°12, 1985, p. 89

[21]Roberto Gargarella. El derecho a la protesta, el primer derecho. Buenos Aires:  Adhoc,2005

[22]En la década de los años 60, ante una represión policial ordenada por el jefe de la policía contra unos manifestantes adeptos a Martin Luther King, los cuales actuaron contra el Director de la policía y en su acción utilizaron algunas mentiras en contra de éste. La Suprema Corte, tuvo que decidir entre el derecho al honor del jefe de policía quien sostenía que había sido injuriado por los activistas y el derecho de quienes protestaron en la manifestación. La Corte, se inclinó por defender el derecho a criticar el poder, porque en una sociedad representativa los ciudadanos delegan en el gobierno el control de las armas y del dinero y en ese contexto no se puede recortar el derecho a protestar contra el gobierno.

[23] Roberto Gargarella. Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre Derecho y protesta. Buenos Aires: siglo XXI editores, 2006,pp.27-28

[24] Riccardo Guastini. Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid: Trotta, 2008, pp.63-64

[25]Riccardo Guastini. Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid: Trotta, 2008. pp.65-68

[26]Juan Antonio García Amado. Interpretar, argumentar y decidir. En: Anuario de Derecho penal. Lima, 2005 http://www.geocities.ws/jagamado/currypub.html. p.40

[27]Sergio Estrada En: Algunas reflexiones en torno a la necesidad de una teoría del Derecho y de los casos difíciles acorde al contexto del Estado constitucional colombiano. Rev. Opinión jurídica N° 15, U. de Medellín, 2009,pp.110-11

[28] Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del Derecho. Buenos Aires: Ed. Astrea, 2005,p.433

[29]Ibídem.p.436

[30]Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1997. P. 150,158 ss

[31]Rosario Serra Cristóbal. La libertad ideológica del juez. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004 ,p.197

[32]Ana Aba-Catoria. La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto: parlamentarios, funcionarios, reclusos. Madrid: Tecnos,2001,p.181

[33] Carlos Santiago Nino. Op. Cit.p.433


[i] Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín.  doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. jreymon@outlook.com

Como antecedentes históricos de Activismo judicial, es permisible referir estos ejemplos de la historia del constitucionalismo norteamericano:
 
1 Civil Rights cases 

Sentencia de 1883, de la Corte Suprema norteamericana,  en la cual se declaró inconstitucional una disposición consagrada en la ley de derechos civiles de 1875, referente a la libertad de circulación, y acomodo en lugares públicos para toda la población, sin discriminación de raza o color, la ley decretaba que  “todas las personas tienen derecho a disfrutar por igual y en su totalidad de los servicios en hoteles, lugares públicos sobre tierra y agua, teatros, así como en otros lugares públicos recreativos”, disposición que lo que buscaba era el reconocimiento de los derechos que la minoría negra había ganado con el triunfo de las fuerzas antiesclavistas en la guerra de secesión. Por tanto, el fallo lo que hizo fue quitarle a la minoría negra lo que habían ganado con la victoria de Lincoln.

• Los casos de derechos civiles, (1883), eran un grupo de cinco casos similares consolidados en un solo tema por la Corte Suprema de los Estados Unidos para revisar. El Tribunal sostuvo que el Congreso carecía de autoridad constitucional bajo las disposiciones de aplicación de la decimocuarta enmienda para prohibir la discriminación racial por parte de particulares y organizaciones, en lugar de los gobiernos estatales y locales. La decisión en sí involucró cinco casos consolidados (Estados Unidos vrs. Stanley, Estados Unidos vrs. Ryan, Estados Unidos vrs. Nichols, Estados Unidos vrs. Singleton, y Robinson vrs. Memphis y Charleston ferrocarril), procedentes de diferentes tribunales inferiores en los que negros americanos habían demandado a teatros, hoteles y empresas de transporte que les habían negado la admisión, o los excluían de sus instalaciones, con el aviso de que sólo se aceptaban blancos[2]. En esta decisión la Corte estableció la doctrina del estado-acción, lo que permitía la segregación y la discriminación por parte de actores privados.  Argumentó la Suprema Corte, que la prohibición de la segregación era para los gobiernos estatales, pero que a los particulares les era permitido discriminar. Esencialmente, los particulares se reservaban el derecho de prestar sus servicios a quien quisieran. Los casos se refería a situaciones como: Ciudadanos afro-americanos que protestaron su exclusión de un comedor del hotel, en Topeka, Kansas; de la ópera en la ciudad de Nueva York; desde los mejores asientos de un teatro de San Francisco; y desde un coche  por no poder estar a un lado de las damas en un tren.

 
2 Interpretación constitucional en materia económica y social 
Estados Unidos, bajo la presidencia de Franklin Delano Roosevelt de 1933 a 1945 (ganó las 4 elecciones a las que se postuló), le apostó a la intervención del Estado para sacar a la economía del estancamiento y para paliar los efectos sociales de la crisis bursátil de 1929 y la honda depresión económica, aunque fuera a costa de acrecentar el déficit público y romper con el tabú de la libertad de mercado[3].

• Para enfrentar la crisis económica mundial de 1929, el presidente Franklin Delano Roosevelt con el Congreso Federal adoptó unas leyes intervencionistas que buscaban dinamizar la economía, contrarrestando los efectos de la Gran Depresión para mejorar las condiciones de vida de la población norteamericana, entre 1933 y 1937, en un programa de reconstrucción que convertía al gobierno federal en un instrumento de transformación de las relaciones sociales[4] como: La "Ley de Emergencia Bancaria"(marzo/1933), Ley de Regulación de la Agricultura" o ley de ajuste agrícola (mayo 12 de 1933) La "Ley de Recuperación Industrial Nacional"(junio 16/1933). Estas leyes, evidenciaron el proyecto transformador del presidente durante los coloquialmente conocidos como: “cien primeros días” de su primer mandato e hicieron parte del primer New Deal, esas leyes permitían la creación de algunas agencias reguladoras, como: la “Administración nacional de recuperación”, la “Autoridad del valle de Tennessee” (con la que el Estado asumía por primera vez funciones planificadoras), la “Administración de Ajuste agrícola”. Estas leyes, pretendían disminuir los efectos de la crisis económica mundial y reformar profundamente la economía norteamericana[5]. Se pretendía la creación de un modelo corporativista, con un amplio protagonismo de las organizaciones obreras y de las empresariales.

 
 Ese modelo, no era bien visto por la Suprema Corte que guardaba fidelidad a la doctrina Lochner, proclive a la defensa de los intereses empresariales y su uso de la libertad contractual y de la propiedad, como paradigmas para defender los derechos constitucionales. Con estos criterios como faro, el papel de la Suprema Corte no se limitaba a valorar el formalismo de la ley y el respeto por los derechos fundamentales, sino que empezó a hacer enjuiciamiento de la norma en función de los fines legitimadores de la función estatal, fines que esencialmente eran, la protección de la propiedad y de la libertad contractual. Por tanto, este Tribunal consideraba ilegítima toda normativa en la que los empresarios transfirieran recursos o facultades a los trabajadores, toda vez que este tipo de leyes alteraban la natural distribución de las riquezas[6].
 
Con este escenario judicial, en mayo 27 de 1935, en el conocido como “lunes negro” para el New Deal, la Suprema Corte profirió sendas decisiones:

1. La Schechter poultry Corp. Vrs United States, en la que declaró inconstitucionales algunos apartes de la ley de recuperación industrial nacional. Ante esta decisión, la reacción del presidente Roosevelt, ante esta decisión, fue la de calificarla como “decisión infame”, porque le quitaba al gobierno margen de maniobrabilidad para responder a la crisis económica.

 

1. La Lousville joint stock land bank vrs Radford, que declaró la inconstitucionalidad de la ley de bancarrota de agricultura de 1934. Que autorizaba un régimen de moratorias de hasta 5 años para los préstamos hipotecarios con efectos retroactivos, lo que hacía que el acreedor hipotecario no pudiera ejecutar su crédito sobre el bien hipotecado. Por tanto, el prestamista quedaba privado de sus derechos patrimoniales. En esta decisión, el Tribunal Supremo aplicó la doctrina del "substantive due process of law”, propia de la era Lochner (por referencia a la decisión de 1905, ya referida), periodo en el que revisa leyes administrativas económicas que consideró violatorias del debido proceso sustantivo, para proteger libertades económicas[7].

 

1. La Humphrey’s executor vrs United States, que limitó la discrecionalidad del presidente para retirar de su cargo a un miembro de la Comisión Federal de comercio, entidad que no era muy afín a las políticas del New Deal. En este caso, el Tribunal supremo norteamericano, expresó que el presidente no podía retirar discrecionalmente a los miembros de una entidad cuyas funciones no eran políticas, ni ejecutivas, sino cuasi-judiciales[8]

 
Posteriormente, entre 1935-1936 se elaboró el segundo New Deal, que se evidenció en la ley de créditos de emergencia de 1935 que estableció un amplio programa de obras públicas, con la finalidad de combatir los altos niveles de desempleo; también se promulgó la ley nacional de relaciones laborales (ley Wagner), en julio de 1935, con la que se pretendía establecer un nuevo marco para la negociación colectiva de los obreros. La otra ley promulgada fue la “ley de seguridad social” de agosto 14 de 1935.
 
 Para 1937, la Suprema Corte varía su jurisprudencia, toda vez que el Presidente Roosevelt venía impulsando un proyecto de reforma de la Suprema Corte, llamado “Court Packing Plan”, como resultado de las decisiones del referido “lunes negro”. La reforma, pretendía alterar la integración de ese Tribunal supremo y se había incluido en la “ley de reorganización judicial”.  El “Court Packing Plan”, autorizaba al presidente para nombrar un nuevo magistrado, previa autorización del Senado, en el caso de que el magistrado cumpliera 70 años de edad y no renunciara. En 1937, seis de los nueve miembros del Tribunal Supremo cumplían 70 años de edad, lo que hubiera permitido al presidente Roosevelt nombrar seis nuevos magistrados.
 
 El proyecto de modificación no tuvo vocación de prosperidad. Empero, como quiera que el Tribunal Supremo estaba dividido en dos grandes bloques de 4 y 3 integrantes cada uno. De tendencia conservadora el primero y liberal, el segundo. Los dos magistrados restantes eran los que se encargaban de inclinar la balanza en las decisiones. La variación de jurisprudencia, en 1937 obedeció al cambio de criterio de uno de los dos magistrados que no estaban en los bloques dominantes e hizo posible la declaratoria de constitucionalidad de la ley nacional de relaciones laborales, con la sentencia “National labor relations Board” vs. jones & laughlin steel Corporation[9]”.   que se resume así:  Jones & Laughlin, uno de los más grandes productores de acero en el país, transgredió la Ley Nacional de Relaciones Laborales de 1935 al cesar a 10 empleados por el hecho de que habían participado en actividades sindicales. La ley prohibía una serie de prácticas laborales injustas y protegía los derechos de los trabajadores para formar sindicatos y realizar negociaciones en forma colectiva. La compañía se negó a obedecer una orden de la NLRB que la conminaba a reinstalar a los trabajadores. Un Tribunal de Apelaciones de Circuito no se hizo cargo de imponer el cumplimiento de la orden de la junta y la Corte Suprema revisó el caso.

• El meollo de este caso era si el Congreso tenía o no autoridad para regular las actividades “locales” de las compañías que participaban en el comercio interestatal, es decir, las actividades que se llevan a cabo dentro de un estado. Jones & Laughlin sostenían que las condiciones imperantes en su fábrica no afectaban el comercio interestatal y que, por lo tanto, no estaban bajo la jurisdicción reglamentaria del Congreso. La Corte Suprema no era de la misma opinión y sostenía que “la suspensión de esas operaciones [de manufactura] a causa de esa pugna industrial tendría un efecto muy grave sobre el comercio interestatal. La experiencia ha demostrado una y otra vez que el reconocimiento del derecho de los empleados a organizarse por sí mismos y a contar con representantes de su propia elección para la negociación colectiva es, a menudo, una condición esencial para la paz industrial”.

 
 Al defender la constitucionalidad de la Ley Nacional de Relaciones Laborales, la Corte Suprema concedió la victoria a los trabajadores organizados y preparó el terreno para que el gobierno federal introdujera una regulación de más largo alcance sobre la industria[10], permitió que desde esa decisión no se declarará la inconstitucionalidad de las leyes proteccionistas que permitieron el desarrollo del Estado Bienestar.  A partir de esta última decisión, el Tribunal Supremo varía su postura, aceptando la intervención estatal en la economía[11].
 
Con posterioridad al mandato presidencial de Roosevelt, el Tribunal supremo norteamericano, ha recibido reproches, tanto desde las ideologías liberales y progresistas, como desde las posturas conservadoras. Reproches que atribuyen al Tribunal supremo, la usurpación de una función política que no le corresponde. En primer lugar, porque la doctrina que aplicaba de la “substantive due procces of law”, estableció la intangibilidad del derecho de propiedad y de la libertad contractual, lo que derivó en un concepto de igualdad netamente formal, plano, sin aristas. En un segundo momento, el reproche radicó en que esa doctrina referida, aplicada, permitía al Tribunal Supremo el descubrimiento de derechos fundamentales que no estaban expresos en la Constitución y de este modo, se privaba al poder legislativo(legítimo representante del ciudadano), del ejercicio legítimo de su función deliberativa[12]
 
3 Interpretación constitucional en materia educativa 

• En 1964, con el fallo “Griffin vs. School Board prince Edward county” la Corte instó al Departamento de Educación a adoptar medidas concretas que evitaran la segregación racial en el sistema educativo. Este litigio se inició en 1951, cuando un grupo de niños escolares negros que vivían en Prince Edward County, Virginia, presentó una denuncia en el Tribunal de Distrito de Estados Unidos contra el Distrito Este de Virginia, alegando que se les había negado la admisión a las escuelas públicas con asistencia de los niños blancos y argumentando que las leyes de Virginia que requieren tal segregación escolar negaron los denunciantes, la igual protección de las leyes. Teniendo como precedente el caso Brown vs. Junta de Educación de 1954, que había señalado: “...en la esfera de la educación, la doctrina de ‘separados pero iguales’ está fuera de lugar” y falló que la segregación en las escuelas públicas les niega a los niños negros “la igualdad de la protección bajo las leyes, que es una de las garantías consagradas en la Decimocuarta Enmienda”[13].

 
Es destacable, que en el sistema judicial norteamericano, el afán por el mejoramiento social se aparte de la retórica del “mínimo vital”, del “libre desarrollo de la personalidad” y que tome la vía de respetar que la expresión en programas temporales y cambiantes según los momentos históricos, expedidos por el Congreso, como la mejor forma de expresión democrática[14]. La tarea de la Suprema corte de Estados Unidos ha sido la de frenar y contrabalancear las dinámicas que se presentan entre el Ejecutivo y el legislador, pero no tiene esa tendencia de arrogarse la facultad sobre el cómo se debe manifestar el Estado Social de Derecho. En materia económica, esa Corte ha sido cautelosa, ya que considera que el “activismo”, puede desestabilizar el Estado de Derecho e invitar a la interrupción súbita de la política económica[15].
 
Si bien es cierto Esser distingue entre principios y normas y Dworkin entre reglas y principios, ninguno llegó al núcleo de la distinción, que Alexy establece en que los principios son mandatos de optimización, lo que significa que son normas que ordenan que algo sea realizado en una medida lo mayor posible dentro del marco de las posibilidades fácticas y jurídicas, a diferencia de las Reglas que son mandatos definitivos que siempre son realizados o no y agrega que ambas clases de mandatos( optimización y definitivos) abarcan el sentido deóntico de prohibir o de permitir y que según esto, tanto reglas como principios son normas ya que se formulan con las expresiones básicas del mandato: Permitir y prohibir[16].
 
 Como ya se expresó, los principios están dotados de la propiedad del peso, propiedad de la que carecen las reglas[17].  Tal distinción ha permitido que al interior del activismo judicial, exista la corriente llamada Interpretativismo moderado, Encabezado por Dworkin, proclive a la idea de omnipotencia del juez, pero que para tomar sus decisiones el juez debe consultar el ordenamiento jurídico junto a la filosofía moral y la política y que el juez está investido de un rol progresista. Para Dworkin, la diferencia entre reglas y principios, plantea dos criterios de distinción:
 
(i)Desde la lógica se da una diferencia en razón de la solución que ofrecen, las reglas plantean al operador jurídico la disyuntiva del “todo o nada”, es decir el juez debe aplicarla completamente si el supuesto de hecho previsto en la regla se evidencia o aparece; si este supuesto de hecho no es verificable o surge una excepción planteada por la misma regla el juez o el operador no pueden aplicarla, dado la estructura condicional de la regla: “supuesto de hecho”à “sanción”.
 
 Por el contrario, los principios no determinan las consecuencias jurídicas que deben producirse tras su aplicación y no establecen claramente, en cuales situaciones deben aplicarse, ni cuáles son sus excepciones.
 
(ii) El segundo criterio de diferenciación, ya mencionado, es el del criterio de importancia o del peso específico y ese peso es el que permite que el juez o magistrado construya y fundamente la decisión que le permitirá solucionar los casos en los que diferentes principios puedan colisionar y que la decisión adoptada se traduce en un juicio de valor relativo al caso específico, donde el principio de mayor peso es el que determinará el sentido de la decisión. Por tanto, el juicio de valor es concreto sobre la subordinación de un principio a otro, y no es un juicio de valor abstracto. Esta situación no se da con los conflictos entre reglas, porque el criterio no es el peso, sino los tradicionales criterios de superioridad, posterioridad, especificidad[18].
 
Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[19]. Agrega que la diferencia es sólo de grado, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[20].
 
Para diferenciar los principios de las reglas se acude al criterio de la generalidad.  Aragón Reyes[21], sostiene que los principios enuncian cláusulas generales y que las Reglas contienen disposiciones específicas. La referida distinción que hace Alexy entre Reglas y Principios como mandatos de optimización y mandatos definitivos, lo que hace es excluir la distinción del criterio de generalidad y plantea unas diferencias de orden cualitativo. Los Principios, pueden ser cumplidos en diferente grado y su cumplimiento no sólo depende de las realidades fácticas, sino de las jurídicas. En cambio, con las Reglas debe hacerse lo que ellas exigen, no se puede hacer nada diferente. Las reglas contienen un deber definitivo. Igualmente, la forma de aplicación de ambos (Reglas y Principios) es diferente. La de los principios es la ponderación, la de las reglas es la Subsunción. Los conflictos entre principios se deciden según su peso, por el contrario, los conflictos entre Reglas se deciden en la dimensión de su validez[22].
 
Otro tema, de la mayor pertinencia, en este punto, es referir el debate Hart-Dworkin.  H.L.A, Hart, quien tuvo la influencia de la filosofía analítica o lingüística inglesa lo que le significó un trato preferente al lenguaje utilizado por los abogados, legisladores y ciudadanos al referirse a asuntos jurídicos, Ergo, planteó una correlación entre el lenguaje jurídico y el estudio de las prácticas sociales, constitutivas del Derecho, que se equipara a un análisis lingüístico-sociológico[23].
 
 El proyecto de Hart no es dar una definición de derecho, sino proporcionar un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico que permita comprender las diferencias y semejanzas entre la moral, la coerción y el derecho, como fenómenos sociales. Lo que hace el autor inglés es plantear diversos interrogantes, que finalmente buscan resolver la inquietud fundamental ¿sobre qué es el Derecho? Hart empieza a hacer una defensa de las críticas recibidas por el positivismo, entendido como la postura que hacía una diferenciación entre el derecho que es y derecho que debe ser. Hart, hace una distinción entre reglas primarias y secundarias como elemento esencial a la hora de describir el derecho.
 
 Esa derivación del positivismo que Hart defiende, tiene unas características particulares[24], a saber:

• Del hecho de que una norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede inferirse que dicha norma no posea carácter jurídico.

 

• Los sistemas jurídicos poseen contenidos morales mínimos.

 

• Que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.

 

• Las reglas que confieren derechos subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones.

 

• Los jueces deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas jurídicas delimitan su elección pero no la determinan.

 

• La validez o no de una norma jurídica, debe ser contestada por la teoría jurídica, el obedecimiento de la misma o no, debe ser resuelto por la moral.

 
Dworkin, representante del iusnaturalismo moderno, sostuvo, cuestionando a Hart, que un sistema jurídico no puede entenderse únicamente como un conjunto de reglas. Hart, apela a una regla de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurídico y no permite la inclusión de principios en ese ordenamiento, por el contrario, para Dworkin, los principios son una característica fundamental que permite explicar los sistemas jurídicos contemporáneos y ante la imposibilidad de que aquellos quepan en el ordenamiento jurídico, según la teoría hartiana, el positivismo jurídico debe abandonarse. Empero, algunos autores consideran que no existe desacuerdo entre Hart y Dworkin porque hablaron de cosas disímiles, ya que Hart intentó una teoría descriptiva y general, en cambio, la teoría de Dworkin era descriptiva-justificativa y general. Teóricos positivistas, como Raz, plantearon que las críticas de Dworkin se podían saciar con una adaptación marginal de la teoría de Hart.  A manera de ejemplo, afirmaron que Hart, nunca negó la existencia de principios[25].
 
La distinción entre Reglas y Principios conduce a un cuestionamiento básico y es el de cómo dimensionar el ámbito de garantía efectiva de un derecho garantizado mediante reglas y el de un derecho garantizado mediante principios.
 
En el primero de los casos, ese derecho está garantizado por una norma que no admite el sistema de ponderación y son derechos no restringibles, porque su contenido está completamente determinado. En el segundo caso, esos derechos garantizados mediante principios son derechos restringibles. Los derechos fundamentales y las otras normas constitucionales que garantizan aquellos derechos son por esencia, derechos no limitables.
 
La diferencia entre principios y valores, radica en que aquellos son conceptos deontológicos que prohíben o permiten el derecho a algo, pertenecen al mundo del deber ser. Por el contrario, los valores son conceptos axiológicos y responden a la calificación de bueno o malo. Los principios sirven para interpretar las normas, allí adquieren una eficacia indirecta, pero en ausencia de la regla constitucional adquieren una eficacia directa o supletiva, porque pueden ser aplicables al caso. Los valores únicamente tienen una eficacia interpretativa. Los valores sirven de fundamento a los fines que el Derecho tiene que realizar[26].
 
El modelo de reglas, presenta el problema de no permitir reconocer los cambios de paradigmas que trae el concepto de Estado social de Derecho, toda vez que el sistema de reglas sólo permite una aplicación a manera del “todo o nada”[27], es decir únicamente admite el color blanco y el color negro, pero no admite el color gris. Para Robert Alexy el sistema de valoraciones de la constitución es insuficiente para realizar la fundamentación de las decisiones jurídicas[28] Todo intérprete debe estar limitado por el lenguaje del texto normativo, salvo en los casos oscuros en los cuales la discrecionalidad es mayor. Los valores están en las normas y no pueden ser creados por el intérprete. Los intérpretes no pueden convertirse en axiólogos que toman una posición sobre el valor del objeto interpretado. Según Dworkin, el juez no crea derecho en absoluto, sino que descubre el derecho preexistente que no es el escrito, sino el basado en la moral y en la única solución correcta[29].

Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[30]. Agrega que la diferencia no es sólo de grado, sino que entraña una diferencia cualitativa de carácter lógico, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[31].
 
 En lo concerniente a la discrecionalidad judicial, Dworkin estima que el material jurídico, compuesto por normas, directrices y principios es suficiente para dar una respuesta correcta al problema que se plantee y que en los casos difíciles no es una buena solución dejar en libertad al juez, porque el juez no está legitimado para dictar normas, ni para dictarlas en forma retroactiva y que lo mejor es exigirle al juez la búsqueda de criterios objetivos y la construcción de teorías que justifiquen la decisión[32].
 
 La inexistencia de una jerarquía preestablecida de principios puede conducir a que los fundamentos de algunas decisiones judiciales sean disímiles y por este motivo la aplicación de los principios no es automática como la de las reglas, sino que exige el razonamiento judicial, lo que crea en el juez la necesidad acoger una teoría que justifique y aplique mejor el Derecho histórico y el Derecho vigente.  El modelo de Dworkin, es el de la respuesta correcta, que se traduce en que el juez siempre encontrará esa respuesta en el Derecho preestablecido, porque el juez carece de discreción y de poder político. La teoría de Dworkin, evita importantes problemas como que el juez se convierta en legislador, permite la compatibilidad con el postulado de  la separación de poderes ya que el juez está subordinado a la ley y al Derecho, lo que deriva en que el poder creador de Derecho por parte de la función judicial sea nulo, ya que la función del juez es garantizar los derechos, no un creador o un inventor de éstos, porque el juez no tiene, ni puede tener poder político, agrega que los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales o directrices políticas, sino que los resuelven con base en principios que fundamentan derechos[33].
 
Calsamiglia, considera que sostener de lleno la teoría de la discrecionalidad judicial, implica reconocer que los jueces tienen la autoridad para desvirtuar de lleno la ley y la Constitución[34].
 
Otro de los inconvenientes que tiene la discrecionalidad judicial, ante la imposibilidad de que una Constitución descienda a la regulación de tanto detalle[35], se permita aumentar los espacios de valoración y la subjetividad de los juicios interpretativos.
 
Para entender mejor, la interrelación entre valores y fines, se puede afirmar que los valores condicionan los fines del Estado y no que los fines estatales condicionen los valores. Sobre este punto es necesario llamar la atención sobre el peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica, cuando el Juez Constitucional en cumplimiento de su actividad de control jurídico recurre a la eficacia interpretativa de los valores para crear vía decisiones judiciales una norma jurídica que proyecte un valor constitucional, toda vez que el juez tiene vedada esa actividad, en virtud de la separación de poderes que radica la creación normativa en el legislativo.
 
La doctrina foránea al referirse al poder judicial y la producción normativa ha sido contundente frente al tema, cuando expresa: Ningún juez puede ampararse en su conciencia para adoptar una solución no ajustada al Derecho. Incluso algún autor ha afirmado que la esfera privada de la conciencia del juez puede llevar a la renuncia del ejercicio de funciones judiciales, pero no a juzgar contra el derecho positivo[36].
 
Es claro que la existencia de zonas de penumbra en el Derecho no permite admitir el trabajo judicial de la Corte Constitucional como algo no valorativo, pero ello no se traduce en que ese trabajo judicial no esté precedido por el sometimiento al Derecho. Incluso el principal representante de los defensores de la interpretación valorista, Ronald Dworkin, plantea que la supremacía legislativa es otra restricción institucional y que si un juez cree que un estatuto es incoherente con el derecho, puede considerar que la legislatura tiene el deber de reparar esa incoherencia con otra legislación; en primer lugar, por sentido de justicia y en segundo lugar, porque la legislatura es también un guardián de la integridad. Es decir, el juez debe someterse a las restricciones que le impone el Derecho y que cualquier buena interpretación de la práctica legal debe reconocer las restricciones institucionales.[37]
 
Además de lo planteado, es necesario agregar la confusión que desde sus primeros años de funcionamiento tuvo la Corte Constitucional Colombiana al considerar que ella misma estaba proclamada de la misión de cambiar el rumbo social de Colombia, al confundir los términos proteger y garantizar, porque no es igual ser el guardián supremo de la protección de la Constitución como lo establece el art. 241 de la Constitución política a  ser el guardián supremo y garante de la eficacia de esas normas, función ésta atribuida en el art. 188 de la Carta Política al Presidente de la República[38]. Empero, equivocadamente, la Corte ha dictado providencias, en las que es evidente el desconocimiento de esa regla y es indiscutible la referida confusión de su misión institucional.
 
 Confusión que se produce por la osada construcción de principios implícitos por parte del intérprete, a través de la universalización de normas concretas. Construir un principio implícito, significa en avanzar una conjetura acerca de las finalidades, de las intenciones del constituyente. Los resultados que una norma pueda producir se pueden asumir como la razón de ser de esa norma[39].
 
 En este caso la razón de ser del artículo 241 es proteger y no puede la Corte Constitucional reconducir indistintamente la norma al objetivo diferente, de garantizar, para que la razón de ser de esa norma sea producto de un resultado que no es el idóneo. Del Art. 241 de la C. P. colombiana del cual se deduce la voluntad del constituyente de no sujetar a la Corte Constitucional al control de una autoridad externa, pero de ese texto, se advierte que el poder conferido a la Corte para cumplir con la guarda de la Constitución debe ser ejercido en los estrictos y precisos términos de ese artículo.
 
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”
 
De lo anterior, se deduce que si bien la Corte no tiene controles, sí tiene límites. Porque el verbo rector “decidir” presente en siete de las once funciones atribuidas en el citado artículo 241, tiene como significado “formar juicio definitivo sobre algo dudoso o contestable.” A lo anterior, se debe agregar que la Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones ha mostrado una tendencia activista en el sentido de extraer principios y valores del texto constitucional y de precisar de criterios interpretativos valorativos que le permiten cierta creatividad[40].
 
Una revisión de algunos fallos de la Corte Constitucional que tienen impacto fiscal profundo pueden amenazar el desarrollo económico y social  del país como resultado de la inestabilidad constitucional que la misma corte ha sembrado, agravada por el activismo judicial, muy evidente entre 1994 y 2000, periodo durante el cual, esa alta Corte asumió un papel de “nuevo legislador”, en materia económica y produjo sentencias con un desbordado ánimo populista cuyas decisiones eran del Congreso de la República, sentencias que desbordaron el principio de optimización en el uso de los recursos y que desconocieron principios básicos de macroeconomía, como: la capacidad tributaria del Estado, no es infinita, el logro de los objetivos sociales requiere gradualidad y que la aplicación de mayores recursos de forma inmediata, no garantiza el cubrimiento inmediato y total de las necesidades insatisfechas en temas como salud, educación, vivienda, ya que muchas de esas sentencias, lo que hacen es generar variados aspectos negativos. Diversas sentencias de la Corte Constitucional colombiana, han evidenciado Activismo judicial.
 
Conclusión.
 
En su texto “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, Gargarella plantea: “De modo similar corresponde decir que si es que efectivamente tenemos razones para criticar el actual funcionamiento de los órganos políticos, tales razones no nos permiten de por sí, defender el rol de los jueces en reemplazo de aquellos, del mismo modo en que no tendríamos razones para proponer en reemplazo de un parlamento en crisis, la autoridad incuestionada de un dictador o de un grupo cualquiera de reyes filósofos”[41].
 
 Referencias:

[1]Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín.  doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. jreymon@outlook.com
 

[2]https://en.wikipedia.org/wiki/Civil_Rights_Cases

[3] http://www.biografiasyvidas.com/biografia/r/roosevelt.htm

[4]Edouard Lambert. El gobierno de los jueces. Madrid: Tecnos, 2010,p.LXVI

[5]Edouard Lambert. Ibídem. p. LXIX

[6]En la sentencia Lochner vrs New York, el Tribunal Supremo anuló una ley del Estado de New York que establecía como límite de la jornada de trabajo diario, 10 horas. Argumentando la inexistencia de un fundamento razonable para regular la jornada de trabajo y limitar la libertad contractual, porque para los panaderos que era la población beneficiaria de la ley anulada, esa limitación a 10 horas vulneraba su libertad contractual.

[7]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXI

[8]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXII

[9] Ibídem. p. LXXVIII

[10]Decisiones memorables de la Suprema Corte. http://iipdigital.usembassy.gov/st/spanish/publication/2011/05/20110512105129x0.3230794.html#axzz4RWBG8axL

[11]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXIX

[12] Edouard Lambert. Ibídem. p. LXXXII

[13]Decisiones memorables de la Suprema Corte. http://iipdigital.usembassy.gov/st/spanish/publication/2011/05/20110512105129x0.3230794.html#axzz4RWBG8axL

[14]Sergio Clavijo. Descifrando la nueva Corte constitucional. Bogotá: Alfaomega, 2004, p.16 

[15]Ibídem., p.17

[16]Robert Alexy. El Concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Ed. Gedisa, 1997,p.185

[17]Ronald Dworkin, Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1997.

[18]Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p.577-578

[19] Carlos Bernal Pulido. Ibídem. p.578

[20]Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, p.185

[21]Manuel Aragón Reyes. Constitución, democracia y control. México D.F.UNAM,2012 p.47 y 53

[22]Martín Borowski. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2003, p.49

[23]César Rodríguez. La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogotá: Siglo del hombre editores, 2005, p.21-22

[24]Pablo Raúl Bonorino R. Filosofía del Derecho y decisión judicial. Bogotá: Consejo Superior de la judicatura, 2013,p.51-53

[25]César Rodríguez. Op. Cit.p.46

[26]Eduardo García Máynez. Filosofía del Derecho, México: Editorial Porrúa 1996, p. 413  

[27]Javier Tamayo Jaramillo. La Decisión Judicial. T. I, Medellín, Ed. Diké, 2011 p.125

[28]Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid: Centro de estudios constitucionales,2007 p.25 y 32

[29]Ronald Dworkin. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002.  P.238

[30]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit. p.578

[31]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit.p.581

[32]Albert Calsamiglia, prólogo a Los derechos en serio, de Ronald Dworkin. Barcelona: ed. Ariel, 1984,p.13-14

[33]Ibídem. p.21

[34] Ibídem. p.21

[35] Luis Prieto Sanchís. Principia Iuris: una teoría del Derecho (neo) constitucionalista para el Estado Constitucional. En: El canon neoconstitucional. Bogotá: ed. Miguel Carbonell. Universidad Externado de Colombia, 2010,p.276,309

[36]Rafael de Asís Roig. Jueces y Normas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995, p.89

[37]Ronald Dworkin. El imperio de la justicia. Barcelona: Editorial Gedisa, 1992,p.282

[38]Carlos Mario Molina Betancur. (compilador) Corte Constitucional y revolución Social. En: Corte Constitucional y Estado social de Derecho, Medellín, sello editorial  Universidad de Medellín, 1997,p.100-101

[39]Ricardo Guastini. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1999,p.157

[40]Juan Carlos Esguerra P. Nuestro control de constitucionalidad no tiene controles, pero ciertamente tiene límites. En: Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Coordinador académico: Ricardo Sanín Restrepo,  Bogotá: Editorial Legis, 2006,p.84,87

[41]Roberto Gargarella. La dificultad de defender el control judicial de las leyes.  file:///D:/INF%20SAL%2017%2003%202015/Downloads/la-dificultad-de-defender-el-control-judicial-de-las-leyes-0%20(3).pdf

En Colombia, la Corte Constitucional ha dado una posición prioritaria o superior a unos derechos fundamentales, sobre otros, idéntica jerarquía, como se desprende de algunas sentencias, como la T-210/94[1].
 
Sobre este tema de la prioridad de unos derechos sobre otros y continuando con la referencia a las sentencias de la Corte Constitucional colombiana, la sentencia T-83 de 2009 resuelve un conflicto entre la Autonomía Universitaria y el derecho fundamental a la educación. Respecto al primero de los derechos mencionados, sostiene la Corte que los límites a este “principio” son el orden público, el interés general, el bien común y que la autonomía universitaria no es una prerrogativa absoluta y que los reglamentos internos, como el docente, el estudiantil, el Estatuto general, entre otros, no pueden contener medidas que restrinjan injustificada y arbitrariamente el derecho a la educación.
 
Así como la doctrina nacional ha señalado unos principios fundamentales de toda sentencia de constitucionalidad, como: (i) Congruencia, para mantener la más estricta correspondencia entre lo que se solicita y lo que se resuelve, (ii) Motivación porque toda sentencia debe ser motivada,(iii) Colegialidad, porque como órgano colegiado y para evitar fisuras al interior de la Corte, la decisión final debe ser en el sentido que digan in globo, los jueces.(iv) Eficacia, que busca “revertebrar” el ordenamiento jurídico, producto de leyes inconstitucionales[2]. Lo recomendable puede ser que también se vayan fijando unos principios fundamentales para la revisión de las sentencias de tutela. Uno de los modelos específicos utilizado por la Corte Constitucional, como es el de las sentencias de unificación de jurisprudencia, que buscan garantizar la efectividad de los derechos, unificar la interpretación razonable y disminuir la arbitrariedad, puede ser una alternativa.
 
El reglamento interno de la Corte Constitucional colombiana que fundamenta tales providencias, es del siguiente tenor
 
Artículo 54 A. Revisión por la Sala Plena. Modificado mediante Acuerdo 01 de 3 de diciembre de 2008, quedando en los siguientes términos: “Artículo 54 A. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena.
 
El referido artículo permite la revisión en sala plena por la trascendencia del tema. Una decisión que implique que un derecho fundamental tenga que ceder ante otro de igual preeminencia constitucional, torna el tema en una cuestión de trascendencia, que amerita una revisión por la sala plena y en temas de revisión de sentencias de constitucionalidad, la revisión no debería hacerse por salas de revisión.
 
En la sentencia T-83/09, la Corte dio prioridad al derecho a la educación, sobre la autonomía universitaria, acogiendo el principio de la prevalencia del derecho material sobre las simples formas, contemplado en el artículo 228 de la Constitución. En esta sentencia, la Corte hace la siguiente aclaración: Cuando el derecho a la autonomía y el derecho a la educación entran en conflicto, el juez debe realizar un juicio de ponderación a favor de la educación si el efecto del conflicto es su desconocimiento o negación y que el propósito de la ponderación no es excluir o eliminar el derecho a la autonomía, sino establecer una prelación a favor del derecho a la Educación en aras de impedir que sea suspendido o negado indefinidamente[3].  Las sentencias T-254 de 2007[4] y la T-933 de 2005[5], dilucidan conflictos análogos al anterior.
 
Igualmente, la sentencia C-900 de 2011 resuelve conflicto entre el derecho a la libertad de cultos y conciencia, la Autonomía personal y el derecho a la vida, priorizando la vida en el caso de los niños, pero en el caso de los adultos se prioriza la libertad de cultos.
 
 En análogo sentido, está la sentencia T-588/98 en la cual están en conflicto el derecho a la libertad de conciencia y el derecho a la educación de los estudiantes, resuelve, afirmando la vocación de prosperidad de la objeción de conciencia presentada por los estudiantes, contra el docente accionado, expresando:
 
“Dentro del ámbito de la libertad de cátedra no pueden quedar cobijadas conductas anti-pedagógicas o arbitrarias que desconozcan el significado participativo del proceso de aprendizaje. La enseñanza de ritmos sólo puede alcanzarse si el estudiante interioriza movimientos y secuencias; este paso no puede exigirse a personas que por convicciones íntimas de carácter religioso rechazan ciertas danzas, puesto que en su caso la experiencia didáctica se torna negativa y cercenadora de su propio ser espiritual.
 
 Aunque el docente goza de un ámbito autónomo para concretar un objetivo didáctico legítimo, la selección del medio debe respetar los sentimientos religiosos de sus alumnos y de los padres de familia.”
 
 
Como se evidenció, la Corte Constitucional colombiana ha declarado que el derecho a la autonomía universitaria, cuando entra en conflicto con el derecho a la educación, pierde la máxima jerarquía que el constituyente le otorgó al aprobar el texto constitucional y queda desplazado o sacrificado en virtud de la interpretación hecha por la Corte Constitucional que, goza en este caso de una suerte de discrecionalidad que deriva en la existencia de unos derechos de primera clase y otros de segunda, lo que configura una vulneración al contenido constitucional de los derechos[6].
 
Partiendo de la premisa de que no existen contenidos de derechos constitucionales que perjudiquen la convivencia social y el bien común o el interés general, como los entiende la teoría conflictivista[7], se puede defender la teoría de la imposibilidad de colisión entre derechos fundamentales, sostenida por Castillo Córdova, porque no existe contenido alguno de derecho, que se formule al margen del bien común al plantear que el principio de unidad constitucional, favorece una interpretación más armónica[8]. Teoría en la que también afirma, que las pretensiones existentes en torno  a esas realidades jurídicas concretas llamadas “derechos fundamentales”, son las que determinan un conflicto concreto ante la imposibilidad de definir con precisión, los límites o fronteras de cada uno de los derechos fundamentales, casos en los que es necesaria una interpretación sistemática de todo el texto constitucional, para poder encontrar unos dispositivos normativos, o de las normas internacionales(pactos o tratados de derechos humanos) que tienen un rango supraconstitucional por disposición de la Carta Política que dispuso en su art. 93. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
 
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”[9].
 
 Se puede afirmar que el mecanismo de enfrentar unos derechos con otros, para determinar cuál de ellos tiene mayor peso, inevitablemente conduce a lesionar un derecho de máxima jerarquía constitucional que no debe quedar relegado a otro de igual categoría, por esa suerte de discrecionalidad que toda actividad de interpretación o aplicación del derecho tiene y en la que la ponderación no es la excepción[10].
Un sector de la doctrina nacional, plantea que los problemas que se derivan del control de constitucionalidad en temas como la forma en que éste se debe ejercer y sobre los límites al órgano que lo ejerce tienen una alternativa de solución a raíz de los cambios históricos que impactan en los cambios en el Derecho.  Solución, que debe entenderse no como un aumento del grado de racionalidad en la decisión judicial, sino como una disminución o control de la discrecionalidad cuando se adopta la decisión judicial[11].
 
 Como una novedad de la solución, se plantea que en Colombia es menester modificar la ley 270 de 1996[12], para establecer que en materia de control de constitucionalidad, ya sea concentrado o difuso, debe elaborarse por parte de los magistrados una argumentación que redunde en un equilibrio entre los discursos: moral, político y jurídico representados en la Constitución y que satisfagan un mínimo criterio de racionalidad para realizar una democracia real, toda vez que las decisiones judiciales que se soportan en un solo tipo de discurso conducen a decisiones que colisionan con cualquiera de los otros dos aspectos referidos en los que se despliega la norma constitucional[13]. Se lograría así una comprensión del universo constitucional a partir de sus caracteres político, axiológico y jurídico, como una forma de superar la eventual discriminación que se vislumbra en oportunidades, cuando la decisión judicial se construye solamente a partir de la teoría jurídica, sin tener en cuenta lo político y lo axiológico que caracterizan una Constitución. La referida modificación de la ley Estatutaria de administración de justicia, busca que la norma permita al operador jurídico, juez, magistrado, evidenciar sus razones políticas, morales y jurídicas que fundamentan su decisión, porque de esta forma todo control realizado se fundamentaría en los tres niveles.  El artículo propuesto sería:
Todo funcionario está obligado a aplicar la norma constitucional. Para ello deberá señalar las razones políticas, morales y jurídicas que soportan su decisión.
 
 
El evidenciar las diferentes clases de razones que soportan la decisión judicial genera un amplio margen de credibilidad y elimina el peligro para el funcionario judicial de incurrir en conductas penales como el prevaricato y permite conocer qué hay detrás de la decisión judicial para evitar el albur del juego de dados que se mencionó en la introducción y que arroje cualquier respuesta.
 
Ante este panorama, agrega Estrada que para desarrollar la argumentación constitucional debe demostrarse la utilización de los llamados niveles de argumentación pragmático, axiológico y normativo, que se encuentran en una argumentación de principios que son los únicos que condensan los mínimos acuerdos de convivencia social y que por tanto la función del juez constitucional no puede desarrollarse bajo la idea “pura” del Derecho, porque el Derecho como expresión cultural que es para ser interpretado permite la incorporación de nuevos elementos fácticos y axiológicos. Esa vinculación de elementos exógenos al Derecho ha sido predicada por autores como Habermas, quien afirma que en el discurso jurídico, además de las razones jurídicas propias del Derecho también se hacen oír razones morales, éticas, empíricas y pragmáticas[14].
 
Si se parte de la premisa de que toda Constitución es un acuerdo de mínimos en una sociedad de relaciones dinámicas, ese carácter cambiante y abierto de la Constitución no permite que los juicios de constitucionalidad se limiten exclusivamente al concepto de Derecho, más aún, cuando la Constitución como objeto de control es político, ergo, nunca el control constitucional dejará de tener matices y connotaciones políticas, pero, como se advirtió, el problema fundamental del control constitucional no es que tenga carácter político, sino la falta de un equilibrio entre lo axiológico, lo político y lo jurídico, equilibrio que sólo se lograría si existiera un modelo de control de constitucionalidad que garantizara la primacía constitucional, bajo la perspectiva de los principios como criterio de legitimación racional,  como medio de expresión de la soberanía jurídica del poder constituyente. Ya que el sutil nexo entre la moral y el Derecho sólo puede ser advertido con los principios[15]. Como una aproximación al problema de los nexos entre moral y Derecho, no sobra advertir que cuando el tipo de moral vinculada al Derecho refiere la moral personal o interna del operador jurídico el asunto se torna en preocupante porque se estaría permitiendo que el magistrado se sirviera de su potestad para imprimir por vía de decisión judicial su convicción íntima de moral y no el de moral colectiva, quedando latente la posibilidad de vulnerar la seguridad jurídica y el principio de legalidad.
 
Asunto distinto es que la moral que se asuma es la que está vinculada con expresiones culturales equivalentes a la razón pública, porque ahí se desvanece la preocupación por la infracción a la seguridad jurídica, ya que no es la moral de quien toma la decisión, sino la moral de la comunidad[16]. Igualmente, siguiendo a Estrada, se plantea que la moral vinculada al Derecho subyace en los principios jurídicos, que son los que sirven para concretar los valores que fluyen de la Constitución política. Empero, la sola definición del concepto “principios constitucionales” no ha sido pacífica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. De hecho, dos sentencias que datan de los primeros años de la nueva “vida” interpretativa constitucional de Colombia, también han derivado en evidentes contradicciones. La sentencia T-406 de 1992, indica que los principios son normas de aplicación inmediata para el legislador y para el juez constitucional. Por el contrario, la sentencia C-083 de 1995, expresó:
 
No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió "pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorporen al ordenamiento -agrega la Corte- por disposición del legislador.
 
 
Es decir, de una norma de aplicación inmediata en 1992, la Corte los reduce a la categoría de meros candidatos a integrar el sistema jurídico, porque no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y es el legislador quien debe incorporarlos al ordenamiento.
 
Los principios son el fundamento del ordenamiento jurídico y especialmente de los derechos fundamentales y se convierten en herramientas útiles para evitar los choques o conflictos entre la seguridad jurídica y la justicia, ya que una decisión aparentemente muy conveniente o legítima, cubre el nivel político. Si es muy justa, cubre el nivel moral, si es muy válida, cubre el nivel jurídico. Se reitera que lo que debe interesar es que la decisión judicial no esté soportada únicamente en uno solo de los niveles y el mecanismo posible para lograr el equilibrio de los tres niveles es la argumentación jurídica como forma para determinar las mejores razones en la configuración de las decisiones y así se evitaría la existencia de controles formales u orgánicos para las Cortes y Tribunales constitucionales, los que desdibujarían su función de órgano de cierre del sistema. La argumentación constitucional es el procedimiento de concreción de los aspectos éticos y políticos que se relacionan con el Derecho, para limitar el ejercicio arbitrario del control de constitucionalidad[17].
La argumentación constitucional se constituye potencialmente en una forma de controlar la discrecionalidad de los tribunales constitucionales. Esa argumentación debe buscar concretar el sentimiento constitucional de la comunidad, para no poner en riesgo la legitimidad de los magistrados de la Corte Constitucional como operadores jurídicos superiores. Para seleccionar el tipo de argumentación el magistrado no debe elegir discrecionalmente, para evitar inconvenientes como el uso de un Derecho ajeno a la realidad, pérdida de seguridad jurídica, o la infracción al principio de la separación de los poderes públicos. Por tanto, la argumentación utilizada debe asumir el compromiso de considerar los tres niveles de representación de la realidad constitucional: axiológico, jurídico y político, que a decir de Atienza no son incompatibles entre sí, que por el contrario deben ser tratados como niveles complementarios[18].   
 
Para delimitar el contenido jurídico de un derecho fundamental, la Corte Constitucional colombiana ha optado por los caminos de la ponderación, del contenido jurídico esencial o por el de las interpretaciones valoristas. El camino del contenido esencial, deja abierta la inquietud, sobre la posibilidad de un contenido no esencial en todo derecho fundamental. Sobre esa labor hermenéutica de la Corte Constitucional colombiana cuando busca definir los contornos o fronteras de un derecho fundamental, como mecanismo para defender de las extralimitaciones del poder político, tratará otro capítulo, pero en este acápite es menester distinguir cada una de las vías escogidas por la Corte.
 
Barquerizo Minuche, expresa que una antinomia normativa o colisión entre normas jurídicas, se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas[19], en este sentido Dworkin y Alexy, consideran que hasta el momento la forma más apta para resolver la colisión de derechos fundamentales es el juicio de ponderación[20]. Actividad que consiste en sopesar dos principios que entran en colisión para determinar cuál de ellos tiene más peso en las circunstancias específicas, toda vez que los derechos fundamentales tienen la estructura de principios y como es sabido en todo ordenamiento jurídico no se compone únicamente por reglas, sino también por principios, que son normas que tienen la estructura de mandatos de optimización por la ausencia de un presupuesto de hecho[21].Según Dworkin, los principios están dotados de la propiedad del peso, propiedad de la que carecen las reglas[22].  Tal distinción ha permitido que al interior del activismo judicial, exista la corriente llamada Interpretativismo moderado, Encabezado por Dworkin, proclive a la idea de omnipotencia del juez, pero que para tomar sus decisiones el juez debe consultar el ordenamiento jurídico junto a la filosofía moral y la política y que el juez está investido de un rol progresista. Para Dworkin, la diferencia entre reglas y principios, plantea dos criterios de distinción:
 
(i)Desde la lógica se da una diferencia en razón de la solución que ofrecen, las reglas plantean al operador jurídico la disyuntiva del “todo o nada”, es decir el juez debe aplicarla completamente si el supuesto de hecho previsto en la regla se evidencia o aparece; si este supuesto de hecho no es verificable o surge una excepción planteada por la misma regla el juez o el operador no pueden aplicarla, dado la estructura condicional de la regla: “supuesto de hecho”à “sanción”.
 
 Por el contrario, los principios no determinan las consecuencias jurídicas que deben producirse tras su aplicación y no establecen claramente, en cuales situaciones deben aplicarse, ni cuáles son sus excepciones.
 
(ii) El segundo criterio de diferenciación, ya mencionado, es el del criterio de importancia o del peso específico y ese peso es el que permite que el juez o magistrado construya y fundamente la decisión que le permitirá solucionar los casos en los que diferentes principios puedan colisionar y que la decisión adoptada se traduce en un juicio de valor relativo al caso específico, donde el principio de mayor peso es el que determinará el sentido de la decisión. Por tanto, el juicio de valor es concreto sobre la subordinación de un principio a otro, y no es un juicio de valor abstracto. Esta situación no se da con los conflictos entre reglas, porque el criterio no es el peso, sino los tradicionales criterios de superioridad, posterioridad, especificidad[23].
 
Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[24]. Agrega que la diferencia es sólo de grado, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[25].
 
Para definir ese “peso” se acude a la ponderación que es un procedimiento que define conflictos entre derechos fundamentales o entre principios. Define el mayor peso de un principio frente a otro. Se asume como el mecanismo que permite concretar la proporcionalidad; es un medio, o puede serlo de demostración de la razonabilidad de una interpretación y se desarrolla en tres momentos[26]:

1. Adecuación: Que es la definición de los medios más idóneos para la protección del derecho (idoneidad o aptitud).
2. Necesidad: Es la fase en que de todos los medios previamente adecuados, se define el que mejor proteja al fin que se busca.
3. Proporcionalidad en sentido estricto: Determina que el medio necesario, sea coherente con el ordenamiento jurídico.

 
Sobre la ponderación, la discusión no ha sido pacífica. De hecho, existen tendencias en la doctrina jurídica que plantean las dificultades y beneficios en el uso de la ponderación. Guastini y García Amado, son de la posición que sostiene que el uso de la ponderación se traduce en un aumento ilimitado de la discrecionalidad que puede derivar en la arbitrariedad. Por el contrario, Alexy, Bernal Pulido y Prieto Sanchís, plantean que la ponderación auxiliada por la argumentación es una importante posibilidad de disminuir o limitar la discrecionalidad, planteamiento que tiene diferentes matices[27]. Se afirma que la ponderación lo que hace es delimitar el tema sobre el cual debe decidir el juez, no busca fijar la decisión del juez, por eso se asevera que la ponderación exige previamente la determinación razonable del fin a proteger, toda vez que la equívoca elección del fin a proteger puede afectar el juicio de proporcionalidad[28].
 
La adecuada escogencia y determinación del fin a proteger permite que no aumenten los conflictos. Vg. En el caso del matrimonio de parejas del mismo sexo, si se escoge que el fin del ordenamiento es proteger el matrimonio hombre-mujer, por la aptitud de éstos para procrearse, inevitablemente se concluiría que el matrimonio entre parejas del mismo sexo, se debe prohibir. Pero si se determina que el fin del ordenamiento es proteger el concepto de familia, con base en el reconocimiento de todo ser humano a ser diferente, entonces el resultado es diferente, porque no importará el sexo de quienes deseen constituir la familia. Como se observa, si la razón para escoger el fin objeto de protección es de orden biológico (permitir la procreación), o de orden, teleológico (el fin del matrimonio es conservar la especie)[29], o de o de orden literal (cómo se define el concepto de familia en la Constitución), o de orden prohomine (igualdad o libre desarrollo de la personalidad), nunca podrá hablarse de obtener una única decisión correcta, porque la ponderación como vía permite llegar a conclusiones disímiles. La ponderación, surge como un parámetro interpretativo nuevo propio de los principios constitucionales en los que subyacen unos valores constitucionalizados, que exigen un trabajo hermenéutico que permita aplicarlos justificada y razonablemente a casos concretos, pero que no permite que el juez constitucional pueda mimetizar como decisión del poder constituyente, una decisión suya, manos o menos libre. Éste parámetro interpretativo se ha hecho necesario para comprender el contenido de los textos constitucionales promulgados con posterioridad a la segunda guerra mundial. La pretensión de explicar esos textos es lo que se conoce como neoconstitucionalismo, textos que se caracterizan por su alto contenido de normas sustantivas condicionantes de la actuación del Estado a través de la ordenación de específicos fines y objetivos.
 
La Constitución política de Colombia, es un claro ejemplo del tipo de cartas constitucionales referidas, que igualmente, no se limitan a señalar competencias o a separar los poderes públicos[30]. 
 
Bernal Pulido[31], en referencia a Prieto Sanchís, plantea que el neoconstitucionalismo defiende simultáneamente las tesis siguientes:
 

• La Constitución tiene un denso contenido sustantivo, conformado por normas que condicionan el poder respecto a lo que puede y qué es lo que debe decidir.
• La constitución tiene una innata garantía de protección encomendada a los jueces.
• La omnipresencia de la Constitución, toda vez que la fuerza expansiva que tienen los derechos fundamentales permite que estos irradien todo el sistema jurídico.
• No establece condiciones de precedencia de unos derechos sobre otros y como la Constitución es abierta y habla con muchas voces, se produce una pluralidad de mundos constitucionalmente posibles que es proclive a arrojar razones distintas y contradictorias, al establecer una regulación principialística.
• La aplicación de la Constitución se hace mediante la ponderación, que como forma de argumentación permite la construcción de una jerarquía móvil entre los principios que entran en colisión, lo que es igual a que se establece cuál de los principios debe preceder de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto.
• Esa clase de Constitución, no permite delimitar las fronteras entre la ley y los derechos fundamentales, lo que deriva en que a los casos se les dé un tratamiento idéntico lo que no permite diferenciar si son casos legales o casos constitucionales.
• Crea un modelo argumentativo de relaciones entre la ley y la Constitución, no estructurado con base en la división entre materias constitucionales y otras legales.

 
De otra parte, García Amado[32], plantea diferentes críticas en contra de la ponderación. Argumenta que tal procedimiento carece de una estructura clara y no tiene algún criterio para cuándo un principio debe preceder a otro en un caso particular, lo que lo hace irracional. Considera que la ponderación es un concepto usado por los Tribunales constitucionales no para fundamentar sus decisiones, sino para dar una apariencia de legalidad al activismo judicial que vulnera las competencias del legislador y de la jurisdicción ordinaria y genera incompatibilidades con la democracia y el Estado de Derecho.
 
Agrega que con la ponderación se pretende encontrar el punto óptimo entre los principios en colisión y que la posibilidad de encontrar es punto supone equivocadamente que la Constitución es un sistema axiológico pleno y coherente que subyace al texto constitucional y que es independiente de él. Ergo, la ponderación tiende a convertir la Constitución en algo metafísico que siempre tendría una única respuesta para cada caso y tornaría en superflua la positividad constitucional y el sistema jurídico no tendría normas, sino principios que carecerían de existencia empírica. Agrega, que la ponderación considera que la existencia ideal de los principios hace suponer que únicamente el juez constitucional es quien la puede desentrañar plenamente, y que esa confianza plena en la racionalidad del Tribunal constitucional lleva inherente una extensión de las competencias del juez, que riñe con la democracia.
 
El referido Garcia Amado, establece que la técnica de la ponderación puede sustituirse por un procedimiento de fundamentación subsuntivo e interpretativo que ofrezca un mayor espectro de racionalidad, porque tanto la subsunción y la interpretación sí evidencian verdaderas elecciones del juez[33].
 
 Por su parte, Bernal Pulido, luego de exponer los planteamientos de refutación y los de defensa del neoconstitucionalismo de García Amado y Prieto Sanchís, admite la existencia de unos límites epistémicos de tipo empírico y normativo para el legislador y la jurisdicción ordinaria, porque se permite la actuación discrecional de éstos, cuando son inciertos los conocimientos sobre lo que está prohibido, ordenado por los derechos fundamentales, en el caso de la Jurisdicción ordinaria, especialmente cuando la incertidumbre se presenta respecto a la interpretación del Derecho ordinario o a la valoración de pruebas. Considera que la existencia de esos márgenes de acción excluye la posibilidad de incurrir en el formalismo[34], objetado por García Amado.
 
El mismo Bernal P. considera que la concepción de los derechos fundamentales como principio aplicables mediante la ponderación permite ligar la dimensión institucional y la dimensión de corrección, dimensiones notables en la aplicación de los derechos fundamentales. En lo referente a la perspectiva institucional, plantea la existencia de unos significados implícitos en los derechos fundamentales, cuando no hay claridad si la Constitución ordena o prohíbe algo y que es allí en ese campo de los significados implícitos donde el Tribunal o las Cortes Constitucionales, tienen discrecionalidad para decidir, empero, acepta que desde la dimensión de corrección, todo tribunal Constitucional, debe respetar los márgenes de acción del legislador y de la jurisdicción ordinaria[35]. La afirmación previa confirma uno de los planteamientos de este trabajo doctoral, cual es el respeto por los límites cuando se pretende interpretar, ya sea significados implícitos, o explícitos fijados por la misma Constitución, como la separación de poderes, el principio de legalidad.
 
1.1 Estructura de la ponderación[36] 
La ponderación debe basarse en tres elementos para poder estructurarse:

• La ley de la ponderación
• La fórmula del peso y
• Las cargas de argumentación

 
1. La ley de la ponderación
 
Cuanto mayor sea la medida de afectación de un principio, mayor debe ser la medida de la satisfacción del otro.
 
De acuerdo a la ley de ponderación, hay 3 pasos[37]:
 
-Hay que definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.
-Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario.
-Definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro.
 
Alexy sostiene la necesidad de uso de la que denomina escala tríadica, con intensidades: “leve”, “moderada” y “grave”, para medir y especificar el grado de afectación de los principios en colisión
 
 Plantea igualmente otra variable notable en la ponderación, como la del “peso abstracto” de los principios, que se refiere que a pesar de que los principios tengan la misma jerarquía normativa, uno va a tener mayor peso en lo abstracto que otro, de acuerdo con los valores sociales positivos.
 
Por ejemplo: el de la vida, sobrepesa sobre el derecho de la libertad, porque para poder tener libertad de cultos, se necesita de la vida.
 
2. La fórmula del peso
 
Este segundo elemento se tiene en cuenta de forma abstracta de la manera que se le puede introducir un valor numérico. Se puede ver de qué manera se está afectando el principio que puede ser de mayor o menor medida según el caso, por lo que la ley de la ponderación no lo contiene; a lo que Alexy introduce la fórmula del peso, para hablar de peso de tres formas, intenso, medio y leve, y así poder realizar inextricablemente la ponderación.
 
3. La carga de argumentación
 
Resulta que cuando existe empate entre los principios dentro de la fórmula de peso, cuando dichos principios son idénticos, en caso de empate deberá prevalecer a favor siempre el principio que se refiera a la libertad e igualdad jurídica, si esto fuera el caso, fuera un poco desproporcionado, si fuera una ley esto debería ser declarado inconstitucional, siguiendo a Alexy en su epílogo,  se contradice al decir que en caso de colisión de principios en caso de empate, no se debe basar en buscar una igualdad jurídica o libertad jurídica sino en torno a lo que sería expresado por el legislador y el principio democrático que tiene la competencia del congreso, por lo que se puede  decir que los empates que favorecen a estos dos principios que expone Alexy serán determinados en ultimas por el juez[38].
 
En Colombia, La ponderación se utiliza en dos sentidos:
 
a)  Como modo de argumentación constitucional, por la cual el juez resuelve un choque entre valores, objetivos, intereses y principios protegidos constitucionalmente, es el sentido “amplio” en el cual se puede entender el concepto. Bajo este entendido (amplio), la ponderación se realiza de diferentes maneras: como método más o menos estructurado, con criterios analíticos más o menos precisos para cada paso del método con parámetros analíticos que difieren en su contenido e intensidad[39].
 
Antes de hacer referencia al otro sentido (estricto), como puede ser entendido el concepto “ponderación”, en Colombia, es menester recordar que una de las razones existentes, referidas por Alexy, siguiendo a Larenz, para que la decisión jurídica que termina una disputa jurídica no se siga lógicamente en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídicas que se presuponen como vigentes, es la vaguedad del lenguaje jurídico[40].
 
Por tanto, no se percibe como muy confiable un método “más o menos” estructurado, con criterios analíticos, “más o menos” precisos, para interpretar un lenguaje jurídico vago. Un objeto vago, interpretado con un método incierto, no garantiza la razonabilidad y coherencia, propios de la teoría de la interpretación.
 

1. El sentido estricto, la ponderación es el último paso en la aplicación del principio de proporcionalidad, paso en el que por un lado, el juez hace una evaluación del grado en el cual una norma o una situación afecta un derecho o principio constitucional, y por otra parte, el juez hace la evaluación de la importancia de los principios, intereses, valores, objetivos constitucionales invocados.  El juez determina si un principio ha sido afectado en forma excesiva y si la norma es consecuencialmente, desproporcionada.  En Colombia, de los dos sentidos, prevalece el “amplio. Esa importancia se encuentra, no únicamente en términos cuantitativos, por su aplicación frecuente, sino también por los siguientes aspectos cualitativos:
2. El uso de la ponderación, por parte de la Corte Constitucional se hizo para diferenciar su argumentación de la de la Corte Suprema de Justicia[41], órgano judicial, proclive al silogismo.

 

1. Paulatinamente, la ponderación recibió una gran aceptación por parte de los diferentes magistrados constitucionales, como modo de argumentación para resolver algunos problemas jurídicos, especialmente los relacionados con las limitaciones a los derechos constitucionales.

 

1. Por la asociación usual que se hace de la ponderación con el nuevo constitucionalismo colombiano, término usado para identificar la nueva noción del Derecho que surge a partir de 1991, año de expedición de la Carta Política colombiana.

 

1. La ponderación, es el modo de argumentación de mayor aplicación, para resolver los denominados “casos difíciles”[42].

 
La etapa del posicionamiento de la ponderación como modo de argumentación en Colombia, se remonta entre 1994 y 2001, en ese periodo uno de los grandes debates, giró en torno al tema de la penalización del aborto[43].
 
1.2 La Corte Constitucional colombiana y su forma de ponderar. 
Basada en el esquema básico ya referido, la Corte en el primer paso (análisis del objetivo que justifica la disposición sujeta a control), examina dos aspectos: (i) ¿Cuál es la finalidad perseguida por el legislador? Y (ii) ¿Es la finalidad buscada constitucionalmente legítima? En el segundo paso (análisis de los medios a través de los cuales la disposición busca lograr la meta), el aspecto escudriñado es ¿El medio empleado por el legislador está prohibido por la Constitución? Y finalmente, en el tercer paso (análisis de la relación entre los medios empleados y la meta que se busca), la duda que se pretende dilucidar es, ¿El medio empleado por el legislador es el idóneo para alcanzar el fin buscado?  Como ejemplos de la ponderación en la Corte constitucional colombiana, se pueden citar las siguientes providencias: C-022/96, T-301/04, C-355/06, C-133/94, C-822/05, C-370/06, SU-159/02, T-659/02, T-471/05, T-411/94, T-052/10, C-114/03, C-133/94, C-043/02, C-776/03
 
 En el control de constitucionalidad, este método se conoce como el “test de razonabilidad” básico. Ergo, la norma juzgada que no supere alguno de los tres pasos del test, será inconstitucional[44].
 
Por su parte, Alexy plantea que un sistema de principios puro debido a su indeterminación y debilidad, contradiría exigencias irrenunciables de la seguridad jurídica[45]. Empero, defiende un modelo de reglas/principios, construido tanto por reglas como por principios, porque así se conservaría la fuerza vinculante de las reglas, y el sistema quedaría cerrado, ya que la presencia de los principios, permitiría que no haya caso alguno que no pueda ser decidido con base en criterios jurídicos y se lograría así que el problema de las lagunas salgan del campo de lo irresoluto.
 
El jurista alemán, enuncia las tres objeciones que le han presentado a su modelo Reglas/principios, objeciones de orden substancial, competencial, y metodológico.
 
En Colombia, pareciera que en algunos casos la Corte Constitucional desplazara las reglas haciéndole perder a éstas su fuerza vinculante y resuelve, especialmente en sede de tutela, con base en ese sistema de principios que deriva en inseguridad jurídica y que en sede de constitucionalidad, no en pocas oportunidades, se percibe un desplazamiento del poder y de las competencias del Congreso hacia la Corte.
 
 Comanducci, propone una clasificación de las antinomias en abstracto y antinomias en concreto, pero plantea que a la pregunta ¿hay compatibilidad o incompatibilidad entre los derechos fundamentales? Se pueden dar respuestas diferentes, según el nivel de análisis que se elija. Siguiendo una recomendación de Ferrajoli, el tema se puede examinar desde cuatro niveles: 1. Un nivel histórico-sicológico, donde se analizan, inicialmente, las distintas generaciones de los derechos fundamentales y su desarrollo histórico, y, posteriormente, cuales son los derechos vigentes en las sociedades actuales y cuál es la eficacia de sus garantías. 2. Un nivel dogmático, que estudia, en un ordenamiento jurídico específico, las reglas que confieren derechos fundamentales, cómo se interpretan y qué tipo de conflictos pueden darse entre estos derechos fundamentales. 3. Un nivel filosófico-político, en que se trata sobre todo de justificar, desde un punto de vista moral o político, los derechos fundamentales; en el que se dan tipos de discusiones como:  si hay una adecuación de la realidad jurídica a un modelo filosófico propuesto, o en el que se discute críticamente de las instituciones jurídicas existentes y 4. Un nivel teórico que tiene prevalencia sobre los otros niveles, porque es necesario individualizar el objeto de análisis definiendo qué son los derechos fundamentales. Agrega que la respuesta a la pregunta planteada sobre la compatibilidad o incompatibilidad entre los derechos fundamentales, se pueden dar diversas respuestas, compatibles entre sí, dependiendo del nivel de análisis escogido, de la definición que se use de derechos fundamentales, según lo que se entienda por incompatibilidad[46]. 
 
De la alternativa teórica del derecho que se escoja, las que reduce a dos: una normativa o reconstructiva-crítica y otra que es una teoría descriptiva. La primera estipula explícitamente el concepto de derechos fundamentales y la segunda toma como punto de partida un inventario de usos lingüísticos para establecer el concepto que se quiere investigar[47].
 
La existencia de una Constitución escrita supone el uso de un lenguaje compartido por el órgano constituyente como por los ciudadanos y autoridades destinatarios, es decir supone la existencia de una unidad lingüística a la que pertenezcan todos los involucrados[48].
 
 En las teorías normativas se prescriben reglas de uso y las teorías descriptivas, sólo brindan unas informaciones y tienen el inconveniente que sólo escogen algunos usos del concepto con fundamento en algunos elementos de la realidad jurídica, pero esta segunda teoría tiene la desventaja de carecer de universalidad conceptual. Afirma que según las teorías normativas no se dan en abstracto conflictos de derechos fundamentales o que si se dan en el momento se aplicación de derechos fundamentales a situaciones concretas se pueden solucionar con criterios de racionalidad que permiten saber cuál derecho prevalecerá en caso de conflictos.
 
 Por el contrario, en las teorías descriptivas se afirma que las colisiones entre derechos fundamentales, se dan de hecho y que no es fácil determinar cuál derecho va a prevalecer por no existir un criterio único de solución de conflictos. Esencialmente, la clasificación de Comanducci de incompatibilidades en abstracto e incompatibilidades en concreto, permite concluir que los conflictos de derechos fundamentales se pueden presentar en la fase de interpretación en abstracto de esos derechos, cuando no hay supuestos de hecho concretos o en la fase de interpretación en concreto o fase de aplicación a un caso. Comanducci, en el citado artículo ubica a Ferrajoli dentro de las teorías normativas, pero al leer la definición que este último autor hace de los derechos fundamentales: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva(de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.” y su explicación: “Son fundamentales los derechos adscritos por un ordenamiento a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar.”  Y agrega que también son fundamentales los derechos otorgados al imputado por el código procesal que es expedido por una ley ordinaria[49].
 
No es una definición que Ferrajoli formule con referencias a un ordenamiento jurídico concreto, y establece una correlación entre los conceptos de fundamentalidad y universalidad, porque cuando un derecho sea alienable se torna en no universal, y pierde su carácter de fundamental, y agrega que la previsión de tales derechos en el derecho positivo de un ordenamiento es sólo condición de existencia o vigencia en aquel ordenamiento, pero no incide en el significado de derechos fundamentales y que el hecho de que existan  en un texto constitucional es sólo una garantía de observancia por parte del legislador ordinario para basarlos en el carácter de universales que debe tener todo derecho fundamental.
 
   Se puede expresar que esta distinción, evidentemente aleja a Ferrajoli del positivismo en el que se le ha entronizado y no da claridad sobre el significado del concepto de derechos fundamentales.
 
Ese criterio de universalidad puede derivar riesgos como el que se establezcan como universales  derechos triviales, inanes que afecten la dignidad de la persona, como podría ser el derecho a fumar en los sitios cerrados violentando la salud de quienes estén alrededor, o el  derecho  a saludar a todos los transeúntes. También se puede presentar que en aras de cuidar el medioambiente, se limite el número de deposiciones semanales al que tiene derecho una familia que resida en una urbanización con alto número de habitantes.
 
 Igualmente se puede caer en el extremo autoritario a que se impongan deberes universales con alto riesgo de incertidumbre para la salud, como la obligación de comprar e ingerir alimentos, modificados genéticamente, que pueden producir alteraciones fatales en quienes los Ingieran; porque nadie tiene la capacidad de asegurar que puede controlar todas las consecuencias que se deriven de la modificación de un patrimonio genético desarrollado durante millones de años[50], como una contribución ciudadana al desabastecimiento alimenticio mundial, en donde los únicos ganadores serán la sed del lucro, la urgencia del rendimiento y la retórica universal de la eficiencia.
 
 Si durante millones de años las sociedades han construido una tradición cultural, no es prudente que un grupo de abogados que fungen como magistrados de una Corte Constitucional traten de modificar con sus decisiones jurídicas esas tradiciones culturales arduamente construidas por la mayoría social.
 
Gargarella, sostiene que cuando hay una colisión de derechos se presenta una situación trágica, porque es el encuentro de dos derechos peleando por el mismo lugar, que sólo uno de ellos puede mantener y que ante la inminente posibilidad de que los jueces para resolver el conflicto, acudan a la teoría de que todos los derechos tienen un límite, lo que no pasa de ser un lugar común de las decisiones jurisprudenciales que nada nuevo aporta al debate, porque se fundamenta en conceptos abstractos y generales, como “el bien común”, “el interés general” que no son los más apropiados para dirimir el conflicto, plantea que lo apropiado debe ser que cualquier reclamo hecho en nombre del bien común debe encontrar su límite en la idea de los derechos.
 
 Agrega, que no en pocas oportunidades los conceptos de “bien común” e “interés general” se han utilizado para cercenar derechos individuales y para canalizar impulsos autoritarios, como cuando se limita el derecho a la protesta por la eficacia económica, porque se obstaculiza el desarrollo económico y es menester cercenar aquél derecho para no asustar a los potenciales inversionistas y agrega que el hipotético logro de la eficiencia económica debe ceder, para impedir que se cercenen o remuevan algunos derechos básicos. Considera que el tema adquiere un mayor interés cuando los jueces abandonan la idea de fijar límites a los derechos ciudadanos en nombre de las referidas generalidades y mejor optan por proponer establecer como límites, los derechos de otras personas.
 
Lo trágico del tema, radica en que alguno de los dos derechos enfrentados tiene que perder, alguno de los dos derechos va a sufrir, es decir, el valor contenido en ese derecho se va a perder para su titular, por tanto corresponderá al juez justificar cuál es el derecho que se va a perder más, cuánto va a perder y por qué razones. Por tanto, no se debe acudir a la solución simple de afirmar: “acá chocó un derecho con otro”, e inmediatamente definir en forma simple cuál derecho se mantiene[51].
1.3 Conclusión.
 
Se puede afirmar que el mecanismo de enfrentar unos derechos con otros, para determinar cuál de ellos tiene mayor peso, inevitablemente conduce a lesionar un derecho de máxima jerarquía constitucional que no debe quedar relegado a otro de igual categoría
 


[1]Que resuelve conflictos entre el derecho a la intimidad y el derecho a  la libertad de cultos, y resuelve tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar del accionante, pero determinando que ante la injerencia arbitraria que produce el ejercicio del culto en la intimidad del titular del derecho tutelado y de su familia, es menester acudir a una interpretación sistemática de normas constitucionales y que la misma Constitución Política en el artículo 95, nral 1° fija como límite el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Y que ese mismo artículo 95 en su numeral 6° señala el deber de propender al logro y mantenimiento de la paz.

[2]Hernán Alejandro Olano García. Tipología de nuestras sentencias constitucionales. En: Revista Universitas, Bogotá: Universidad Javeriana N° 108,2004, p. 595-596

[3]Jurisprudencia Colombiana. Publicación Electrónica, Legis: Bogotá. 20013

[4]Resolvió el conflicto entre el derecho a la autonomía universitaria, esgrimido por una Universidad privada, respecto a lo establecido en su reglamento Estudiantil, y el derecho a la educación de un estudiante que solicitó un reingreso al quinto semestre del programa Ingeniería de petróleos. El conflicto, se dirimió en favor del Derecho a la educación.

[5]Prevalece el Derecho a la educación, cuando la Universidad, exige un paz y salvo al estudiante, como requisito de grado, por ser una medida gravosa y desproporcionada que desnaturaliza el derecho a la educación del estudiante. El conflicto, se evidencia entre la autonomía universitaria y el derecho a la educación. En este caso se hizo prevalecer el derecho a la educación, porque el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias con la Universidad, ésta debió hacerlo efectivo a través de los medios jurídicos necesarios.

Referencias


[6]Luis Fernando Castillo Córdova. Op. Cit. p.107

[7]Tomás de Domingo, Conflictos entre derechos fundamentales? , Madrid, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, 2001, p.357

[8]Luis Fernando Castillo Córdova. Op. Cit. p.114

[9]Constitución Política de Colombia. Legis, Bogotá, 2016

[10]David Martínez Zorrilla. Op. Cit. p. 162

[11]Sergio Estrada Vélez. Los límites de la Corte constitucional como presupuesto para el mantenimiento del orden constitucional: propuestas de control. Revista Opinión jurídica, N° 11  U. de Medellín, 2007, p.26

[12]Ley Estatutaria de la administración de justicia, que en su artículo 48 fija el alcance de la sentencias en el ejercicio del control constitucional.

[13]Sergio Estrada Vélez. Op. Cit. p.25

[14]Sergio Estrada En: Los límites de la Corte constitucional como presupuesto para el mantenimiento del orden constitucional: propuestas de control. Revista Opinión jurídica N°11 ]U. de Medellín, 2011 p.27

[15]Sergio Estrada Vélez. Op. Cit. p.17

[16]Ibídem. p.20

[17]Sergio Estrada V. Op. Cit. p.23

[18]Manuel Atienza. Derecho y Argumentación, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987, p.50

[19]Jorge Barquerizo Minuche. Revista jurídica de Derecho público. Guayaquil, http://mmcdesign.com/revista/wp-content/uploads/2009/07/1-colision-derechos.pdf

[20]Ronald Dworkin. Los Derechos en serio. Barcelona: Ed. Ariel, 1997 p.77   y Robert Alexy. El concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Ed. Gedisa,1997,p.206

[21]Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios políticos y Constitucionales,1997  p.87

[22]Ronald Dworkin. Op. cit.p.77

[23]Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p.578

[24] Ibídem. p.578

[25]Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, p.140

[26]Sergio Estrada V. Dos ejercicios de ponderación a propósito del matrimonio y la adopción en parejas del mismo sexo. Opinión jurídica N°19, Universidad de Medellín, 2011, p.24

[27]Ibídem. p.24-25

[28]Ibídem. p.25

[29] ibídem.p.38

[30]Miguel Carbonell. El neoconstitucionalismo en su laberinto. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: ed. Trotta,2007,p.10

[31]Carlos Bernal Pulido. El neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho. Bogotá: Universidad  Externado de Colombia, 2009, p.80

[32]Juan Antonio. García Amado. Tres sentencias del tribunal constitucional. O de cuán fácil es la veracidad periodística y qué liviano el honor de los particulares Estudios de Derecho N° 139,2005 p.101 y ss

[33]Juan Antonio García Amado. El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia. En: Justicia Constitucional, Bogotá: Ed. Legis,2006 p.141-163

[34]Para García Amado, el entendimiento de las normas de derechos fundamentales como principios dotados de fuerza de irradiación y su aplicación mediante la ponderación, presuponen la aceptación necesaria de que la Constitución es una entidad axiológica, ideal, que funciona independiente  del texto constitucional y cuya aplicación deriva en un formalismo jurídico

[35]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit. p.119

[36]Carlos Bernal Pulido. Neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, p.30

[37]Robert Alexy. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios,2004,p.49

[38]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit.p.33

[39]Manuel José Cepeda E. Polémicas constitucionales. Bogotá: Legis editores, 2007,p.273

[40]Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007,p.23,274

[41]El artículo 234 de la Constitución política, establece que La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria

[42]Manuel José Cepeda. Op. Cit.p.273-274
 Sobre la evolución de la ponderación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, se puede consultar el referido texto del Dr. Cepeda Espinosa.

[43]Manuel José Cepeda. Op. Cit.p.275-276

[44]Ibídem.

[45]Robert Alexy. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa editorial, 1992, p. 168

[46]Paolo Comanducci. Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales. En: Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.105

[47] Ibídem.p.106-107

[48]Daniel Mendonca. Análisis Constitucional: una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución Bogotá: Editorial U. del Rosario 2 edición, 2009, p.26

[49]Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantías La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 37

[50]William Ospina. La taberna de Kafka, Bogotá: Diario El Espectador, junio 08/ 2013 Leído el 09 de junio/2013 http://www.elespectador.com/opinion/taberna-de-kafka

[51]Roberto Gargarella. Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre Derecho y protesta. Buenos Aires: Siglo XXI editores, 2006, p.20-21


[i]Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín.  Doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. jreymon@outlook.com
 
 
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Algunos límites institucionales que tiene la Corte en su interpretación y que se deducen directamente de la Constitución Política que sirven para que la Corte limite el activismo judicial, son estos:
​ 

1.  ¿En quién radica la soberanía en Colombia?

 
El artículo 3° de la Carta política colombiana, expresa que La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. El artículo 133 de la Constitución política colombiana, reafirma el principio de la soberanía popular y la responsabilidad del elegido frente a sus electores, al expresar:
 
“Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la ley.
 
El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.
 
En una de sus primeras Sentencias de constitucionalidad, la Corte Constitucional colombiana, expresó respecto al artículo 3°:
 
“A partir de la soberanía popular, cada una de las ramas y órganos del Estado ejercen un poder reglado (artículos 3º, 6º, 121, 122 y 123 constitucionales). El artículo 3º de la Carta afirma que todos los poderes constituidos de la República se ejercen en los términos consagrados en la Constitución, de suerte que el único soberano es el pueblo. Ello constituye una diferencia respecto del régimen del siglo XIX, en el cual el poder legislativo era soberano. Hoy en día entonces, el propio Congreso se encuentra, como los demás órganos del Estado, sujeto a los límites que la Carta le establece.
 
La teoría de la separación de poderes ha sido reelaborada por la doctrina constitucional, pasando de su concepción clásica inicial de Montesquieu, en la que cada rama del poder hacía una sola y misma cosa -legislar, ejecutar, juzgar-, a una nueva concepción en la que los diversos órganos del poder se articulan mediante funciones separadas, destinadas a la consecución de unos mismos y altos fines del Estado (artículos 2º, 3º, 113, 365 y 366 de la Constitución). Es por eso que el Congreso y el Gobierno deben coordinarse pero no duplicarse en las actividades que requieren su concurso simultáneo[1].Posteriormente, la Corte Constitucional respecto a la soberanía popular, al resolver una demanda contra algunos artículos de la ley 115/94 manifestó: El principio de soberanía popular que da origen a la organización política colombiana no tiene ningún sentido sin reglas que organicen y protejan el debate público. En los centros educativos tanto la Constitución Política (Artículo 68 inciso 2º) como la Ley 115 de 1994 (Artículo 6º) se ocupan de reproducir el principio constitucional y establecer las reglas dentro de las cuales se debe desarrollar la democracia[2].
 
 
Llama la atención, la invitación al trabajo coordinado que hace la Corte para evitar la duplicidad en actividades que implican simultaneidad, cuando como se evidenciará, la Corte ha asumido roles de ordenación del gasto, de legislador positivo, desbordando las competencias otorgadas por el Constituyente primario.
 
La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de la República y   la República es un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es común, con poder soberano[3].  La soberanía es la fuerza de cohesión de la comunidad política, sin la cual esta se dislocaría[4].  Bodin, aclara el concepto de poder soberano así: Digo que este poder es perpetuo, puesto que puede ocurrir que se conceda poder absoluto a uno o a varios por tiempo determinado, los cuales, una vez transcurrido este, no son más que súbditos. Por tanto, no puede llamárseles príncipes soberanos cuando ostentan tal poder, ya que solo son sus custodios o depositarios, hasta que place al pueblo o al príncipe revocarlos. Es este quien permanece siempre en posesión del poder[5]. 
 
En el concepto de soberanía, en la potestad soberana es donde toda comunidad social encuentra la fuerza que le permite al grupo estar unido. Si bien es cierto, el concepto de soberanía absoluta e inalienable se ha ido abandonando por las necesidades externas o internas para ceder el paso a actividades comerciales, culturales, de mantenimiento de la paz,[6] A esto se debe agregar la tutela de los derechos fundamentales, normas fundamentales a las que quedó subordinada la soberanía al suscribirse en 1948 la Declaración Universal de los derechos del hombre, por tanto la Corte Constitucional no debe por la vía de la interpretación constitucional, modificar el significado de unos conceptos claros y atávicos.
 
 En aras de no entrabar la globalización que permite la cooperación científica, cultural y económica no puede desconocer los quince siglos de diferencia entre la cultura europea y la colombiana en aspectos tales como: matrimonio homosexual, legalización de drogas, el aborto, el  suicidio asistido, utilizados allende las propias fronteras, so pretexto de garantizar los derechos humanos. Eso sería pretender imponer por vía de jurisprudencia unos novísimos y foráneos conceptos culturales que de un modo u otro horadan la identidad cultural propia. De lo expuesto es permisible preguntar ¿Quién es el soberano en Colombia?. Textualmente, la Constitución Política colombiana expresa que es el pueblo, pero en las actuaciones de la Corte Constitucional se presentan distintas circunstancias que demuestran lo contrario:
 
·         Las declaratorias de exequibilidad condicionada de algunas leyes, en las que la Corte condiciona la validez de una ley o de alguno de sus artículos a que se deben entender como ella ordena y no como fue aprobada por el Congreso, deja sin piso el canon constitucional que refiere en quién radica la soberanía: el pueblo que la ejerce directamente o a través de sus representantes (Congreso), ya que la potestad de hacer y de derogar las leyes propia del Congreso, se supedita a los condicionamientos interpretativos fijados por la  Corte.
 
·         Por fallos de tutela, la Corte Constitucional, imparte órdenes respecto al Presupuesto, que constitucionalmente debe ser ejecutado por el Ejecutivo, fuere cual fuere su nivel.
 
·         Desconoce en algunos fallos, con interpretaciones valoristas lo evidente de algunos artículos constitucionales, soslayando un principio simple de hermenéutica: “donde no hay dudas no se interpreta.”
 
·         Determinar cómo obligatorio el precedente jurisprudencial de sus propios fallos, desconociendo el Art. 230 de la C.P. que expresa que el juez sólo está sometido al imperio de la ley, es asumir una competencia ignota que le permite permear la autonomía judicial.
 
·         Negar al pueblo la posibilidad de reformar la Constitución por medio de Referendo, que es un mecanismo válido autorizado por el Artículo 374 de la Carta Política.
 
·         Anular decisiones de las otras altas Cortes, como la CSDJ, el Consejo de Estado, es contrariar la teoría de la separación de los poderes.
 
Por tanto, un órgano que controla, modifica  y crea el Derecho en forma incontrolada, se arroga competencias de otras ramas, sustrae al pueblo (detentador de la soberanía), alguna de sus funciones, es una demostración de omnipotencia que debe generar el establecimiento de un contrapeso que proteja al ciudadano común de esos vaivenes que generan incertidumbre, de ese activismo judicial, disfrazado de progresismo, porque el ánimo de la Corte de buscar una verdadera justicia social, no puede sacrificar el Estado de Derecho.
 
En última instancia la Corte se arroga una calidad que no tiene. Las discordancias constitucionales, involucran inconsistencias del sistema, antinomias, posibles situaciones de dilemas morales[7], situaciones como la elección entre dos bienes diferentes protegidos por derechos fundamentales o la obtención de la protección de un derecho fundamental sin importar lo que se derive de esa decisión de la Corte constitucional. Los conflictos entre derechos fundamentales implican discordancias constitucionales. Los choques entre la soberanía colectiva y la soberanía individual, entendida esta última como la esfera de poder que la misma Constitución le ha otorgado a cada individuo, también producen discordancias constitucionales, cuando la Corte Constitucional tratando de delimitar las fronteras entre la soberanía colectiva y las soberanías individuales inaplica textos constitucionales, en aras de encontrar una única solución correcta, decisiones contra las cuales no procede recurso alguno, porque el sistema jurídico colombiano está diseñado para que la Corte sea el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y no existen límites definidos, se presenta un desplazamiento del constituyente primario en quien radica la soberanía.
 
 Como se advirtió en la sentencia C-449/92, la Corte justifica sus intromisiones en que todos los órganos del poder se articulan y coordinan para cumplir los altos fines del Estado. Tal afirmación, se presta para un desmonte paulatino de la estructura del Estado. Algo así como: si el Congreso no expide las leyes, la Corte lo puede suplir en aras de cumplir los fines estatales. Idéntica consideración puede predicarse al sustituir al presidente y sus Ministros. Una reelaboración de la teoría de Montestesquieu no puede derivar en un gobierno de jueces, fungiendo como planeador y ejecutor de las políticas públicas. La concentración de autoridad en un solo órgano lleva al despotismo y con la separación de poderes se evita el fraccionamiento de la autoridad pública y que un solo órgano instaure un régimen autoritario como sucedía en los absolutismos monárquicos y actualmente con los totalitarismos de izquierda o de derecha. El propósito principal de la separación de poderes es garantizar las libertades civiles frente al poder público. La división de poderes es esencialmente un mecanismo de limitación de las atribuciones de los órganos estatales mediante un sistema de “pesos y contrapesos” en el cual “el poder detiene al poder” e impide los abusos de autoridad.
 
Este es, desde el punto de vista axiológico, el sentido de esta teoría. Pero ella responde también a una finalidad funcional, determinada por el principio de la división del trabajo, que demanda órganos especializados para cada una de las funciones del Estado. La eficacia en las acciones de gobierno lo exige. De modo que bien puede decirse que la división de poderes obedece a preocupaciones de libertad tanto como a exigencias técnicas del ejercicio del gobierno[8].
 
No es muy fácil a nivel práctico, plantear una reelaboración de la teoría de separación de poderes, concebida desde Aristóteles[9], elaborada por Locke, quien habló de las repúblicas bien ordenadas, teoría, posteriormente decantada por Montesquieu en el libro XI de “El espíritu de las leyes.” Capítulo VI, así: 
En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil.
 
En virtud del primero, el príncipe o jefe del Estado hace leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y precave las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y juzga las diferentes entre particulares. Se llama a este último poder judicial, y al otro poder ejecutivo del Estado[10]. 
 
 Para seguir profundizando sobre el tema de la soberanía como un límite de la interpretación constitucional, se puede afirmar que la teoría de la interpretación ha elaborado unos principios nuevos que corroboran los límites interpretativos que debe tener el juez constitucional e su actuación, A saber[11]:
 
·         Conciencia del principio de la unidad de la Constitución.
·         Eficacia integradora de la Constitución.
·         Supremacía de la Constitución.
·         Presunción de legitimidad de las leyes.
·         Prevalencia de los tratados internacionales.
·     Conservación del derecho., para evitar el desmantelamiento del ordenamiento jurídico.
·   Interpretación conforme a la Constitución, indagando por las distintas interpretaciones posibles, para conservar la norma y declarar la inexequibilidad de una norma, cuando no sea posible encontrar su adecuación a los mandatos constitucionales.
 
Como quiera que el concepto de la soberanía del pueblo, es de orden constitucional (art. 3° C.P.), esta limitación, encuadra perfectamente en la prevalecía constitucional que predica el art. 4 de la carta política colombiana y a ese respeto de la norma superior debe ceñirse el juez constitucional, especialmente, cuando Montesquieu afirmaba, que no hay Estado de Derecho sin distinción real de poderes y de esto es posible inferir que las funciones de regulación constitucional se alteran cuando una decisión política, propia del constituyente primario o del derivado, es asumida por el juez.
 
Permitir el poder superlativo que tienen los jueces constitucionales al interpretar el contenido de la Constitución y adaptar sus contenidos a los nuevos tiempos, no los convierte en constituyentes con atribuciones de modificar la Constitución, porque su propio límite es la misma Constitución. El juez constitucional no tiene en sus funciones, ignorar o desnaturalizar la norma de normas. Una providencia de la Corte Constitucional, no puede sustituir a la Constitución. Tal desborde de competencias, permitiría que el pueblo, como constituyente primario se pronunciara respecto a una sentencia que considere abusiva, porque como titular de la soberanía, el pueblo puede revindicar su autoridad solicitando un referendo derogatorio para revocar una decisión dictada por el órgano que debe salvaguardar la Constitución, que finalmente es un órgano constituido. Si el titular de la soberanía puede modificar la Constitución, nada impide que pueda prescindir de una decisión constitucional que estime contraria a la misma Constitución[12].
 
2.  Principio de Legalidad
 
Que también se denomina de la supremacía de la ley sobre cualquier función del Estado, se traduce en que toda manifestación de éste debe regirse por la ley, nunca por la voluntad del funcionario o del ciudadano o del particular. En otros términos, quien detenta un poder público no puede actuar de forma contraria a lo que establece la Constitución. La actuación estatal tiene un límite en la propia Constitución. Un Estado es de Derecho si respeta ese principio de legalidad, que busca que todas las actuaciones estatales estén legitimadas y previstas en la ley, lo que también implica la sujeción a todas las normas jurídicas(constitucionales y legales) por parte de todos, especialmente de los funcionarios públicos para limitar el poder discrecional, entendido como el poder que tiene toda autoridad para obrar libremente cuando su conducta no ha sido fijada previamente por reglas jurídicas claras y expresas. El hecho de que el Estado colombiano haya variado de Estado de Derecho a Estado social de Derecho, no se convierte en una patente para que se subordine lo legal a lo social. Al principio de legalidad, están ligados estrechamente el principio de jerarquía normativa, el de publicidad normativa, el de seguridad jurídica que produce certeza y confianza del ciudadano en el ordenamiento.
 
La legalidad es tan favorable al mantenimiento del Estado, que sin ella caería en la decadencia y se haría inferior a los demás Estados.[13] El derecho no escrito no puede hallarse en contradicción con la constitutio scripta, esta última se convierte en un límite infranqueable de la interpretación constitucional, porque donde el intérprete se impone a la Constitución deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla. Interpretar de otro modo, implica violentar el principio interpretativo de la interpretación conforme a la Constitución. La existencia de ese límite es presupuesto de la función racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde a la Constitución[14] Pero una cosa es adecuar la Constitución y otra bien diferente es quebrantarla. Por su parte, Alexy plantea que quien desee conocer cuál concepto de derecho es el correcto o adecuado, tiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la eficacia social y el de la corrección material[15].
 
Richard A. Posner, al citar la audiencia ante el Comité Judicial del Senado norteamericano para el nombramiento de John Roberts como presidente del Tribunal Supremo, hace referencia al símil expresado por Roberts en el sentido que un juez es sólo como un árbitro de béisbol, que se limita a cantar las bolas buenas, las bolas malas y los strikes, en el sentido que los árbitros de béisbol no pueden cambiar las reglas del juego. No pueden decidir que un bateador salga tras seis strikes, en vez de tres que es lo establecido[16].
 
Sobre este tema del principio de legalidad, sostiene Ferreyra:
 
“Una de las peculiaridades de la interpretación cons­titucional, cuyas notas lógicamente se trasladan al control judicial de la constitucionalidad, consiste en que, en ella, notoriamente se destaca su carácter indeterminado pero determinable. Esta genuina indeterminación —que eviden­cia lo verdaderamente compleja que es la tarea de interpre­tar el sistema constitucional— no significa una ausencia de restricciones ni que toda interpretación quede, en principio, habilitada[17]”. 
 
 Ergo, El principio de legalidad, exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal.
 

1. Principio de División de poderes

 
 La división de poderes es esencialmente un mecanismo de limitación de las atribuciones de los órganos estatales mediante un sistema de “pesos y contrapesos” en el cual “el poder detiene al poder” e impide los abusos de autoridad. Y la Corte Constitucional colombiana no puede desconocer el Artículo 1° de la Constitución política que afirma que Colombia es un Estado Social de Derecho. Ser de Derecho, se traduce en estar sometido a la división de poderes y al cumplimiento del orden normativo vigente, creado por los órganos facultados para ello. Ser social, significa reconocer todos los derechos de las personas dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas del Estado. Ambos conceptos: “social” y “de Derecho”, son complementarios y no es posible sacrificar el Estado de Derecho, para realizar el Estado Social. Además el artículo 4° de la C.P. señala el deber de todos los colombianos de acatar la Constitución y las leyes, bien puede decirse que la división de poderes obedece a preocupaciones de libertad tanto como a exigencias técnicas del ejercicio del gobierno. Toda Constitución, se funda en el sistema de pesos y contrapesos para tener un control reciproco entre los poderes del Estado, impidiendo que uno de ellos se imponga sobre los demás adquiriendo la totalidad del poder público que le permita en la práctica, ejercer funciones despóticas[18].
 
En la providencia C-754 de 2015, que alude al aborto, es evidente la pérdida del concepto esencial de división de poderes, cuando la Corte Constitucional, declara inexequible la expresión “facultad” del artículo 23 de la ley 1719 de 2014 y la sustituye por la expresión “obligación”.
 
Textualmente, el art. 23 referido es del siguiente tenor:
 
ARTÍCULO 23. ATENCIÓN INTEGRAL Y GRATUITA EN SALUD. Las víctimas de violencia sexual tienen derecho a la atención prioritaria dentro del sector salud, su atención se brindará como una urgencia médica, independientemente del tiempo transcurrido entre el momento de la agresión y la consulta, y de la existencia de denuncia penal. La atención integral en salud a cualquier víctima de violencia sexual es gratuita. Todas las entidades del sistema de salud están en la facultad de implementar el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de Violencia Sexual, que contendrá dentro de los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo la objeción de los médicos y la asesoría de la mujer en continuar o interrumpir el embarazo.”
 
Decisión que la Corte fundamenta con el argumento de que la Constitución política, en los arts. 241 y 243 le permiten fijar los efectos de sus fallos y que el juez constitucional tiene la facultad de adoptar distintas alternativas al momento de proferir una decisión y que sus decisiones pueden ser moduladas, mediante sentencias integradoras interpretativas aditivas y sustitutivas. Sobre éstas últimas, afirma que la Corte ha establecido que ciertas disposiciones deben ser sustituidas o reemplazadas cuando su significado es contrario a principios y valores constitucionales, tales como la prohibición de discriminación o el principio de dignidad humana, por, por cuanto la aplicación de un condicionamiento interpretativo de la disposición acusada, sería una medida insuficiente para proteger los derechos de las personas y el orden Constitucional. Otro ejemplo del desborde de éste límite, por parte de la corte es la sentencia T-406/92, en la cual afirmó que el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos, hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales y que legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho.
 
4. Estado social de Derecho
 
Para precisar este concepto como un límite de las decisiones de la Corte Constitucional, es menester plantear que el principal dilema del Estado Social de Derecho a resolver es: Igualdad o libertad. Problema de vieja data planteado por Locke y por Hobbes cuando explicaban la necesidad de formar el Estado para concentrar en él todo el poder arrebatado a la sociedad como única posibilidad de garantizar la convivencia pacífica, ciertos márgenes de seguridad para el logro de la construcción de proyectos de vida menos traumáticos, evitando el caos que se deriva de las luchas internas. El sometimiento del individuo y de la sociedad a un único poder en esa primera etapa de la formación del Estado, implicó elegir entre la anarquía caótica o la tiranía del “Dios mortal” o Leviatán de Hobbes y obviamente lo más razonable fue escoger la segunda opción.[19] El “Estado de naturaleza” referido por los citados autores, establecía un estado de Igualdad en Libertad y no la disyuntiva actual del Estado social de Derecho: Igualdad o Libertad. Esa situación de igualdad en libertad aparentemente tan buena tenía una debilidad que afectaba la sana convivencia, la cual consiste en que en ese estado de naturaleza  primigenio, todo hombre tiene derecho a castigar al culpable de cualquier falta que afectara esa convivencia, por tanto ese castigo derivaba en subjetivo y parcializado, Luego, para evitar la prolongación o perpetuidad de los castigos entre víctimas y agresores era preciso tener una autoridad suprema por encima de las partes que impartiera justicia. En lo referente al dilema planteado entre igualdad y libertad, actualmente se arrastra el dogma de que la libertad es consustancial a la naturaleza del hombre y que el Estado debe procurar una sana convivencia que permita mantener la libertad e igualdad originales propias del estado de naturaleza.  La razón fundamental del Estado Social es que se estableció como el mecanismo idóneo para corregir la desigualdad social que se evidencia en las grandes diferencias de riqueza, poder y honores.

Si se parte de la base de que el Estado surgió para proteger la propiedad, es evidente que en vez de nacer para garantizar los derechos y garantías individuales, lo que hizo el Estado fue fomentar la desigualdad social respecto a la propiedad y hacer diferencias entre quienes detentaban el poder y los que deben someterse al mismo, y entre las minorías económicamente beneficiadas y las mayorías carentes de lo básico para subsistir. Empero, sobre la riqueza, Rousseau expresa en “El Contrato Social” que “ningún ciudadano sea tan opulento que pueda comprar a otro, ni tan pobre que tenga que venderse”[20]. Según Rousseau, el fin mayor de todos los bienes se reduce a la libertad y la igualdad. La igualdad, exige que el poder esté siempre exento de toda violencia y se ejerza sólo en virtud del rango y de las leyes. Para Rousseau, la libertad debe entenderse en su acepción de autonomía, toda vez que el individuo es libre porque él mismo establece las normas por la que se regirá y se autocontendrá, principio de autonomía que la tradición histórica ha demostrado que no es aplicable a las modernas democracias. Esencialmente se puede afirmar que el cumplimiento de toda obligación jurídica impuesta desde fuera, implica pérdida o disminución de la libertad. Siguiendo este concepto, puede afirmarse que en el caso de Colombia se da una doble pérdida de libertad, porque inicialmente, debe obedecerse la  Constitución política y la ley, debidamente expedidas por la ANC (Asamblea Nacional Constituyente) y el Congreso y  en un segundo momento deben obedecerse las decisiones de la Corte constitucional que al establecer el carácter obligatorio de su jurisprudencia para todos los operadores judiciales, so pena de incurrir en el delito de “Prevaricato por omisión.
 
 Lo anterior, se torna potencialmente dañino para toda democracia, ya que se es libre en cuanto menos se dependa de los demás. Una cosa es cuando el Estado impone el cumplimiento de las normas para que exista el derecho, y otra bien diferente es que la Corte Constitucional imponga su propia jurisprudencia. El Estado social, surge en Alemania hacia 1881 con la implementación de un sistema de seguridad social y su rango distintivo, que lo distingue del Estado bienestar, es que fortalece las relaciones capitalistas de producción, buscando la protección de los obreros, sin cuestionar esas relaciones. Por el contrario, el Estado bienestar cuestiona el sistema capitalista de producción al plantear la necesidad de reformas sustanciales que no vulneren la dignidad de las personas[21]. El Estado social de derecho, se soporta sobre el valor supremo de la dignidad, al igual que en Colombia, cuyo principio fundante se fija en el art. 1° de la Carta Política. Diferentes artículos de la Carta política nacional, soportan el concepto de Estado bienestar, como:
 
ü  La protección especial para el trabajo, aplicando el principio de favorabilidad para el trabajador y los convenios internacionales ratificados por la legislación interna. (art. 53)
ü  El establecimiento de un sistema de seguridad social integral. (art. 48)
ü  La protección especial para maternas, tercera edad, niños, adolescentes y discapacitados físicos y cognitivos. (arts. 43, 44, 45,46,47
ü  La garantía de vivienda digna. (art. 51)
ü  Cogestión de las empresas por parte de los trabajadores (art. 57)
 
El Estado bienestar, parte de la premisa de que el capitalismo genera un orden social injusto y que el Estado debe intervenir corrigiendo y remodelando el orden económico con diferentes medidas como las ya descritas y la función social de la propiedad privada (art. 58).
 
El sostenimiento de una política de Estado Bienestar, así en teoría se hable de un Estado social de Derecho, involucra un alto costo de gasto público para obtener el éxito social y garantizar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado descritos en el art. 2° de la Constitución Política: a) servir a la comunidad, b) promover a la prosperidad general, c) garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución y d) Asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
 
Indudablemente, Con ese alto costo público se corre el riesgo que al igual que la república de Weimar se cause una debacle fiscal y financiera que haga imposible garantizar todos los derechos establecidos por la Carta Política y a esta situación potencialmente negativa para la viabilidad fiscal y financiera del Estado, no debe la Corte Constitucional, imponer otras cargas al gasto público. Colombia tiene un modelo económico y de Estado, diferente al que necesita la realidad social colombiana. Esa deficiencia estructural, debe ser corregida mediante los mecanismos de modificación que se autorizan en la ley y la C.P. y no por vía de decisiones de la Corte Constitucional.
 
 Igualmente, el Estado colombiano no puede olvidar el fracaso de la República de Weimar que en Alemania permitió el ascenso del Nacionalsocialismo al poder. El histórico fracaso del Estado bienestar, que se percibe como una utopía irrealizable, debe servir como ejemplo histórico para que también  la Corte Constitucional se imponga la Autolimitación judicial, que es una de las razones principales de esta tesis doctoral.
 
El límite que fija el Estado social de Derecho, deviene en el respeto por la división de poderes, esencia del constitucionalismo, como el medio más idóneo que el hombre tiene para asegurar su libertad y dignidad ante el Estado[22].  El principio de legalidad nace como oposición al absolutismo que establecía que las acciones del soberano no tenían límite alguno, Por tanto, actualmente, todo acto jurídico debe derivar su fuerza de la ley o de la Constitución y por tanto la Corte Constitucional no puede reencarnar ese absolutismo que el principio de legalidad limitó. Si bien es cierto, la Corte Constitucional ha tenido amplia influencia en la solución de “la cuestión social”, en otras oportunidades ha exigido intervención estatal directa e inmediata para combatir los efectos de la pobreza que indudablemente atenta contra la vigencia de los derechos fundamentales (sentencia T-533/92), no es menos cierto que la inmediatez y lo directo de la solución no puede ser en sede judicial por vía de la Acción de Tutela. Así se pierde la esencia de la división de poderes (art. 113 C.P) que únicamente autoriza la colaboración armónica entre las diferentes ramas del poder público y no la intromisión de alguna de ellas en las competencias de otra.
 
 Dejar que la Corte asuma un rol diferente, provoca que ese órgano vulnere sus propios precedentes jurisprudenciales cuando en providencias como la C-776/03 y la C-1172/01, ha considerado que en el Estado social de Derecho no están permitidos los poderes ilimitados, porque lo que caracteriza al Estado democrático es la imposición de límites al ejercicio de la autoridad pública. Como ejemplo se puede citar el salvamento de voto de la sentencia C-700 de 1999, con el que dos magistrados de la Corte se separaron de la decisión mayoritaria que  declara inexequibles en su totalidad los algunos artículos del decreto 663 de 1993 (estatuto orgánico del sistema financiero), que estructuraban el sistema UPAC, en virtud del cual Las corporaciones de ahorro y vivienda tenían como finalidad promover el ahorro privado y canalizarlo hacia la industria de la construcción, dentro del sistema de valor constante.
 
La UPAC  se definía como la Unidad del poder adquisitivo constante. El fomento del ahorro para la construcción se orientaría sobre la base del principio del valor constante de ahorros y préstamos, determinado contractualmente. Para efectos de conservar el valor constante de los ahorros y de los préstamos, unos y otros se reajustarán periódicamente de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno, y los intereses pactados se liquidarán sobre el valor principal reajustado.
 
En desarrollo del principio de valor constante de ahorros y préstamos consagrado se estableció la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, con base en la cual las corporaciones de ahorro y vivienda debían llevar todas las cuentas y registro del sistema, reducidos a moneda legal. Los magistrados disidentes, argumentaron que “El papel institucional de la Corte le impide intervenir políticamente en los avatares y accidentes históricos de un producto financiero, por definición sujeto a las más variadas evoluciones y transformaciones, salvo desde luego que en la ley en la que ocasionalmente se reflejen esas vicisitudes pueda, en verdad, descubrirse un verdadero “vicio constitucional”. Si ha llegado la hora de eliminar un producto financiero o de transformarlo o mejorarlo, la democracia o el mercado se encargarán de hacerlo. Si no lo hacen, mal puede en su lugar hacerlo una sentencia de inexequibilidad, así ello le represente a la Corte ganarse la simpatía de grupos de interesados o de ciudadanos. El cometido de la Corte es otro y se ubica en un ámbito de acción y de responsabilidad bien distinto.”, una pequeña reseña histórica del nacimiento de la UPAC, da cuenta de lo siguiente:
 
“Los intereses de las cuotas de los préstamos a largo plazo adquiridos en ese sistema variarían teniendo en cuenta la inflación. De esa forma la variación en las cuotas era proporcional a los cambios inflacionarios y los usuarios no perdían capacidad de compra y se les hacía más fácil ahorrar. 
 
La UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), que durante años promovió el ahorro y la compra de vivienda en Colombia y, además, dinamizó la construcción; sin embargo, un ‘mico’ en la Ley 31 de 1992 le dio al Banco de la República la potestad de fijar la forma en que se establecerían los valores a pagar dentro del sistema UPAC, procurando que se reflejen “los movimientos de la tasa de interés en la economía” y todo cambió.
 
Las variaciones en las cuotas dejaron de estar relacionadas con la inflación y empezaron a depender de las tasas de interés, específicamente a la tasa para Depósitos a Término Fijo (DTF), una variable más voluble que la inflación. El cambio se hizo patente en la Resolución N° 18 del 30 de junio de 1995, en la que la junta directiva del Banco de la República estableció que desde el 1° de agosto de ese año el valor de la UPAC sería igual al 74% de la DTF de cada día”[23].  La Corte realizó una intromisión en funciones del Congreso, al no limitarse a su actividad de control judicial y dedicarse a fijar parámetros para la financiación para la adquisición de vivienda.
 
Pérez Luño, al explicar el tránsito al Estado social de Derecho expone que el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho supuso una mutación en su significación jurídico-política, pero sin que ello implique que el Estado social haya dejado de ser Estado de Derecho. Y cuando refiere las principales condiciones que delimitan la actividad interpretativa y su incidencia en el plano constitucional, expone, entre otros: La interpretación no se realiza en el vacío, sino que se trata de una actividad contextualizada que se lleva a cabo en condiciones social e históricamente determinadas generadas por los usos lingüísticos de los que debe partir cualquier atribución de significado[24]. Los jueces que conocen de acciones de tutela y de constitucionalidad de temas exclusivamente económicos, no pueden excusarse por una posible incompetencia temática, pero lo anterior no les permite arrogarse competencias que no les corresponden[25].
 
5. Seguridad jurídica
 
Como límite para la Corte Constitucional, debe entenderse la Seguridad Jurídica como la garantía de una interpretación previsible que evite o disminuya la problemática que puede generar una interpretación judicial discrecional. La seguridad jurídica entraña situaciones como: el respeto por los derechos adquiridos, el principio de irretroactividad de la ley y de los Actos Administrativos, el de la prohibición de la aplicación analógica para el régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas que regulan las relaciones laborales, la existencia del principio de progresividad y movilidad de la remuneración para todos los trabajadores, el principio de presunción de responsabilidad cuando se desarrollan Actividades peligrosas, el principio del indubio pro reo, la obligatoriedad de solemnidades para traditar bienes inmuebles, la existencia de un Estatuto del consumidor que garantice los derechos de los consumidores frente a las empresas productoras y vendedoras de bienes y servicio o de servicios públicos domiciliarios, para los casos en que se puedan afectar su calidad de vida[26].
 
La existencia de estos principios genera certidumbre en el ciudadano.
 
Por lo anterior y siguiendo a Ortega y Gasset, la Corte Constitucional colombiana a fuerza de hablar de justicia, no puede aniquilar el Derecho irrespetando su imperdurabilidad y su invariabilidad, para hacerlo inestable y mudable. A fuerza de interpretaciones poco ortodoxas. En lo referente a la estabilidad y el orden económico, la seguridad jurídica debe ser un claro límite que los jueces no deben cruzar tomando decisiones que afecten el equilibrio económico, generen inestabilidad y disminuyan el desarrollo económico. La seguridad jurídica implica que los destinatarios del Derecho puedan saber de antemano aquello que les está permitido o prohibido bajo pautas razonables de previsibilidad.
 
Radbruch, planteaba que la seguridad jurídica exige positividad del Derecho. La positividad es la que crea las bases de la seguridad jurídica. Conceptos que Pérez Luño critica, toda vez que la seguridad jurídica es un valor que puede darse o no, ya que históricamente hubo casos de ordenamientos jurídicos con mínima seguridad jurídica, pero ninguno de esos ordenamientos jurídicos adoleció de positividad[27].
 
La estabilidad del Derecho, es un presupuesto básico para generar climas de confianza en los destinatarios de la norma. Retomando el plurimencionado ejemplo, el art. 44 de la Carta política colombiana define el concepto de familia, pero por vía jurisprudencial la Corte da un alcance diferente a este concepto, actuación que contraría el dogma de plenitud, como característica de todo ordenamiento jurídico, porque ese dogma lo que hace es establecer un sistema de fuentes de derecho que son permitidos a los jueces como medio de integración de posibles lagunas que se presenten al momento de tomar una decisión judicial. Con base en el dogma de plenitud, se encuentran fuentes como los principios generales del Derecho, la ley, la costumbre, pero nunca el precedente jurisprudencial, al cual el art. 230 de la Constitución política, sólo le da un alcance de mero criterio auxiliar de la actividad judicial y no la obligatoriedad que la Corte impuso en forma autónoma.
 
Empero, a pesar de la existencia de esos límites explícitos en la C.P. el ejercicio de su función controladora, La Corte se muestra como un órgano, sin límites aparentes, con actividades que generan polémica.
 
Además de los referidos límites, se puede dar cuenta de otros límites de carácter orgánico y funcional.
 
 
CONCLUSIÓN

¿Las sentencias de la Corte Constitucional, son meros actos interpretativos de la Constitución que deben permanecer fieles al tenor literal de ésta, o son actos innovadores de la Constitución a través de la interpretación? se puede afirmar que cuando la Corte Constitucional trasciende la interpretación para ingresar en la innovación de la Constitución, excede el poder jurídico para integrar un poder político por medio de la hermenéutica[28].

 Los límites externos de la interpretación constitucional, buscan fundamentalmente enfatizar la separación entre jurisdicción y legislación como una forma de limitar el activismo judicial. Se quiere mostrar que la Corte Constitucional colombiana no debe desbordar su universo jurídico representado en la Constitución política, porque es allí solamente donde debe encontrar el fundamento de sus decisiones y que sus alternativas jurídicas son finitas, demarcadas por esa barrera infranqueable que es el pacto social que recoge los principios y valores por los que se rige la sociedad.  A la Corte Constitucional no le está permitido rebasar las posibilidades que le ofrece el texto constitucional.
 
 
Referencias

[1] Sentencia C-449/92 M.P. Martínez Caballero, Alejandro.

[2] Corte Constitucional. Sentencia C-866 de 2001 M.P Jaime córdoba Triviño

[3]Jean Bodin. Los seis libros de la República, Libro primero, Edición virtual. http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/politica/seis_libros/1_1.html

[4]Jean Jacques Chevalier. Las grandes obras políticas. Desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: ed. Temis, 2011, p.37

[5]Jean Bodin. Op. Cit.

[6]Jairo Enrique Correa Rangel. Evolución del Estado o crisis de soberanía. Bogotá: ediciones Nueva Jurídica, 2010, p.61-62.

[7]David Martínez Zorrilla, Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 89, 123, 277, 292

[8] http://www.enciclopediadelapolitica.org/Default.aspx?i=&por=d&idind=491&termino=

[9] Aristóteles, La Política. Madrid: Tecnos, 2004, p. 287, 290, 295

[10] Montesquieu, Del Espíritu de las leyes. Barcelona: ediciones Altaya, 1993, p.115

[11]Carlos Mario Molina B. ¿Limitar o fortalecer la Corte constitucional? En: Corte Constitucional 10 años balance y perspectivas. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2003, p.320-321

[12]José Gregorio Hernández Galindo. El concepto de inconstitucionalidad en el derecho contemporáneo. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis,2013,p.168

[13] Montesquieu. Op. Cit. p.196

[14]Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional. Madrid:  Fundación coloquio jurídico Europeo Centro de estudios políticos y constitucionales, 2011 p.70

[15]Robert Alexy. El Concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa,1997,p.21

[16]Richard A Posner. Cómo deciden los jueces. Madrid: Marcial Pons, 2011, p.95

[17]Raúl Gustavo Ferreyra. Fundamentos constitucionales, Buenos Aires: Ediar, 2015, p.413

[18]Daniel Mendonca. Análisis Constitucional: una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución Bogotá: Editorial U. del Rosario 2 edición, 2009. p.15

[19]Ignacio Sotelo. El Estado Social. Antecedentes, Origen, Desarrollo y Declive. Madrid: Ed. Trotta, 2010, p.33

[20]Jean Jacques Rousseau. El Contrato Social. Capítulo XI. Biblioteca virtual Universal, 2003

[21]Ignacio Sotelo. Op. Cit. p.197

[22]Beatriz Elena Arcila Giraldo y Juan Carlos Hoyos Loaiza. El rol del juez en el Estado social de Derecho. Medellín: Editorial Universidad de Medellín, 2010, p.28

[23] http://www.elespectador.com/noticias/economia/corte-constitucional-reabre-debate-el-upac-articulo-417361 publicado el 20 de abril de 2013 y leído el 17 de agosto de 2015

[24]Antonio Enrique Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 2010, p.263

[25] Carlos Molina Betancur. La Corte Constitucional, autoridad económica. En: Corte Constitucional y economía. Medellín: Universidad de Medellín, 2010, p.16

[26]Gregorio Peces-Barba Martínez. Diez lecciones sobre ética, poder y Derecho. Madrid: Edit. Dikinson, 2010, p.156-157

[27]Antonio Enrique Pérez Luño. La Seguridad jurídica. Barcelona: Ed. Ariel, 1991, p.22

[28] Miguel Ayuso. ¿Hay un poder constituyente? En: El problema del poder constituyente, Madrid: edit. Marcial Pons, 2012, p.142
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La tarea de la Corte Constitucional al interpretar no puede ser refundar la moral social, ni crear normas valorativamente, irrespetando el material normativo vigente. En el Derecho, el intérprete no puede crear libremente su propia interpretación. Desconocer un texto para crear uno nuevo, no es interpretar, es legislar. Los jueces no pueden arrogarse capacidades creativas, bajo el manto de la interpretación, porque esto se convertiría en la negación del Estado de Derecho; debe partirse de cómo el significado del discurso ordinario de las personas, difiere del significado en el sentido condicional veritativo, es decir, en tanto objeto susceptible de valoración en términos de verdad o falsedad y precisamente esa modificación interpretativa es la que permite la creatividad normativa por vía jurisprudencial  de la Corte Constitucional. La polisemia semántica de un término no puede ser excusa para crear.
 
 Toda interpretación debe ser coherente, razonable, sensata y moderada con el significado objetivo que los términos de la Constitución le confieren. Si un concepto no es ambiguo no debe la Corte Constitucional darle un significado que no tiene. En un Estado social de Derecho, la Constitución es la creada por el constituyente y no lo que la Corte decide que sea. Actualmente, es claro que el positivismo no niega al juez que falla un proceso, la posibilidad de aplicar ciertas valoraciones y discrecionalidad en la interpretación de los casos difíciles, pero sin reconocer principios y valores que no están consagrados expresamente en el ordenamiento positivo. Si bien es cierto que todo intérprete judicial debe hacer realidad la justicia, es también cierto que esto no es posible en aquellas sociedades donde no se respeten el principio de legalidad y la seguridad jurídica. Hasta Dworkin acepta que Hércules su juez imaginario debe someterse a los límites impuestos por el derecho positivo[2].  Para Robert Alexy el sistema de valoraciones es insuficiente para fundamentar una decisión jurídica.[3] Todo intérprete debe estar limitado por el lenguaje del texto normativo, salvo en los casos oscuros en los cuales la discrecionalidad es mayor. Los valores están en las normas y no pueden ser creados por el intérprete. Los intérpretes no pueden convertirse en axiólogos que toman una posición sobre el valor del objeto interpretado. Según Dworkin, el juez no crea derecho en absoluto, sino que descubre el derecho preexistente que no es el escrito, sino el basado en la moral y en la única solución correcta.[4]
 
 En la interpretación conversacional, no existe función creadora del intérprete, ya que simplemente desentraña lo que el texto manifiesta. Los jueces al interpretar no pueden buscar significados allende lo literal, pensando en las expectativas jurídicas de la comunidad, que es lo pretendido por Dworkin cuando refiere su concepto de interpretación constructiva, que significa interpretar un concepto jurídico abstracto solo es posible cuando se interprete la práctica social que utiliza ese concepto jurídico abstracto.
 
 Vg. La decisión de permitir el consumo de marihuana en dosis mínimas, la de despenalizar el aborto en unos casos puntuales, darle un significado amplio al concepto de familia, no puede buscar una identificación homogénea al interior de la comunidad y su práctica social. La Corte Constitucional no debe y no puede, pretender aplicar una interpretación de fines o valores ajenos al lenguaje normativo, debe partir de la base de que fines y valores, son conceptos diferentes, no son sinónimos. Los valores, condicionan a los fines y no los fines a los valores. Los fines son objetivos que se persiguen mediante la acción. Contrario sensu, los valores son cualidades valiosas o anti valiosas de aquellos objetivos.[5]
 
Es verdad que  no existen significados de las palabras unívocos y universales, pero sí es necesario saber cuál es el objetivo que persigue la norma que se va a interpretar, para saber cuál de los potenciales significados es el más apropiado para el logro de la idea de justicia como un fin estatal. La interpretación creativa, es en la que el intérprete imprime su propia interpretación, así sea diferente de la que le dio el autor., como la que se hace de las obras artísticas, que es una valoración que el intérprete hace de las obras artísticas que es una valoración que el intérprete hace con las prácticas sociales de su entorno, lo que conduce a una verdadera interpretación creadora. Lo anterior, permite inferir que no es igual interpretar un objeto descriptivo, una obra artística, a interpretar un objeto imperativo, como una norma jurídica.
 
Por interpretación, generalmente se entiende el descubrimiento del significado de los objetos culturales en la que el intérprete busca conocer diferentes aspectos: 1) Lo que el autor quiso expresar en forma directa y clara, mediante el lenguaje convencional. 2)  lo que el texto, ya sea descriptivo o imperativo significa objetivamente al momento de su interpretación, independientemente de lo que quiso significar el autor. Toda interpretación jurídica consiste en desentrañar o comprender el significado de las normas jurídicas y de las conductas regidas por ellas.[6]
 
 Empero, el concepto de interpretación no ha sido pacífico, al respecto existen corrientes: antisemánticas, semánticas, valoristas, escépticas. Las primeras conciben la interpretación jurídica como el descubrimiento de los valores que deben contener las normas, independientemente del tenor literal de las normas. La corriente valorista concibe la interpretación jurídica como la aplicación de los valores constitucionales, acorde a determinada ideología política, prescindiendo igualmente del contenido lingüístico de la norma para lograr una solución más axiológica que jurídica. En estricto sentido, interpretación se emplea para referirse a la atribución de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación. Un texto requiere interpretación sólo cuando su significado es oscuro o discutible, cuando se duda si es aplicable o no a determinado supuesto de hecho. El objeto de la interpretación jurídica son los textos normativos, no el significado que contienen aquellos. En este caso se entendería la norma, no como el objeto, sino el producto de la actividad interpretativa.[7]
 
La corriente escéptica de la interpretación, plantea que esta no es una actividad de conocimiento, sino de valoración y decisión, porque toda palabra puede tener dos significados: a) el que le incorpora quien la reciba, b) el que le ha incorporado quien la emite y la coincidencia entre uno y otro significado no está garantizada. Según esta teoría, todo texto puede entenderse de diferentes formas y estas diversas interpretaciones dependen de las diferentes posturas valoristas de los intérpretes. Esta corriente, seguida por los seguidores del llamado “realismo jurídico” (americano, escandinavo), desdeña os límites objetivos que tiene el intérprete, como los usos lingüísticos corrientes, los estándares de racionalidad acogidos normativa y culturalmente[8].
 
 
 
 
 
 
Sección primera. De la interpretación conversacional a la creativa (Sentencia C-836 /01) en materia de interpretación constitucional
 
Para fundamentar los cuestionamientos a las interpretaciones valorativas que hace la Corte Constitucional en algunas decisiones, se recurrirá a   Paul Grice, quien en su artículo “Lógica y conversación”, señala que cualquier interacción verbal está regida por el principio de cooperación según el cual: "Haz que tu contribución sea la requerida para la finalidad del intercambio conversacional en el que estas implicado[9]".
 
Este principio básico se desglosa en cuatro máximas:
 
De cantidad: Haz que tu contribución sea tan informativa como sea necesario.
De cualidad: Haz que tu contribución sea verdadera.
De relevancia: Sé pertinente, no digas algo que no viene al caso.
De manera: Sé claro, evita la ambigüedad, sé breve, sé ordenado.
 
La polisemia semántica de un término, no puede ser excusa para crear.  La sentencia C-836/01 fija criterios respecto a la interpretación constitucional, al plantear la posibilidad creativa jurisprudencial, imposición que desconoce el art. 230 de la C.P que indica que: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. , Para definir la interpretación conversacional, es necesario definir el concepto “conversar”, como la forma de comunicación que busca que los participantes (emisor y receptor) traten de favorecer la interacción que llevan a cabo, de tal modo que esta discurra armónicamente para todos los participantes facilitando el intercambio comunicativo y favoreciendo las relaciones sociales con fundamento en los buenos modales o en reglas de Cortesía que implican respeto por el interlocutor y por el contexto cultural en donde se realiza, ya que toda conversación debe tener un carácter cooperativo.[10] Ergo, por interpretación conversacional debe entenderse aquella en donde el intérprete simplemente determina el significado lingüístico de lo que las personas dicen o quieren decir. Para Dworkin las personas interpretan en muchos contextos diferentes y distingue entre interpretación conversacional (como la ocasión más familiar de interpretación), la interpretación científica y la interpretación artística.[11] En la interpretación conversacional no existe función creadora del intérprete, ya que este lo que hace es desentrañar lo que el hablante o el texto manifiestan. Contrario sensu, en la interpretación creativa, el intérprete imprime su propia interpretación, así sea diferente de la del autor, como la que se hace en la interpretación artística, en la que los críticos interpretan para defender algún propósito de su significado o sentido. Esencialmente, esa interpretación artística es una valoración que el intérprete hace de acuerdo a su esquema axiológico y según las prácticas sociales de su entorno y esto es lo que conduce a una verdadera interpretación creadora o constructiva.[12]
 
Igualmente, Dworkin propone una similitud entre la interpretación artística y la interpretación de la práctica social, en el sentido de que ambas apuntan a interpretar algo creado por personas como una entidad distinta de ellas, a diferencia de la conversación. De esa similitud, concluye que ambas son formas de interpretación creativa, para diferenciarlas de las interpretaciones científica y conversacional.
 
 A esta propuesta de similitud, se hace una crítica porque tal pretensión desconoce el principio hermenéutico que afirma “no es lo mismo interpretar pensamientos descriptivos como las obras artísticas que interpretar pensamientos imperativos como el Derecho[13].
 
Interpretación conversacional, es la que se hace adoptando un lenguaje convencional, es decir el significado natural y obvio de las palabras y no desconoce el tenor literal-contextual de la norma, tenor que se refiere a los términos convencionalmente aceptados dentro de un contexto determinado. En esta clase de interpretación no es sensato que el intérprete pretenda descubrir el sentido metafórico o invisible que no tienen los pensamientos imperativos del Derecho. Ese sentido metafórico sólo es predicable de las obras artísticas. La norma imperativa superior, la Constitución Política no tiene mensajes subyacentes o cifrados. El juez constitucional no puede ni debe sacrificar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, por aplicar conceptos metajurídicos que no son admisibles en un juzgador[14].
 
La necesidad del uso de un leguaje convencional, se corrobora de dos maneras:
a) Doctrinalmente, se expresa que la existencia de una Constitución escrita supone el uso de un lenguaje compartido por el órgano constituyente como por los ciudadanos y autoridades destinatarios, es decir supone la existencia de una unidad lingüística a la que pertenezcan todos los involucrados[15]. Y, b) son escasamente practicables las interpretaciones en las que el intérprete no pueda argumentar de modo convincente según los estándares de racionalidad acogidos en su ambiente cultural[16].
 
Normativamente, en el caso colombiano, la Constitución política en su artículo 10 establece que: el castellano es el idioma oficial de Colombia.[17] Por tanto, las palabras de la Constitución se deben interpretar acorde con el significado que tengan en el idioma castellano y no debe el juez constitucional dar un significado diferente a un término convencionalmente definido, creando una noción de metasemántica que le permita formular y aplicar significados ajenos al discurso jurídico cotidiano.
 
La sentencia C-836/01 de la Corte Constitucional permite la actividad creativa a los jueces, cuando indica: “Especificando la labor de colaboración armónica entre las ramas del poder en nuestro contexto actual, es necesario reconocer que el papel creador del juez en el Estado contemporáneo no se justifica exclusivamente por las limitaciones materiales de la actividad legislativa y el aumento de la complejidad social. Esta función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales.  (Negrillas extratexto)
 
Interpretar algo, según Dworkin, es mostrarlo en su mejor perspectiva, es mostrar el objeto interpretado como el mejor ejemplo posible dentro del género de objetos al que se le considera perteneciente[18]. Empero, el mismo Dworkin, fija los límites a la creatividad de su hipotético juez Hércules, al afirmar: La Constitución es un tipo de Estatuto y Hércules tiene una manera especial de considerar los estatutos. Interpreta cada uno de ellos de modo que su historia sea la mejor posible, teniendo todo en cuenta. Eso requiere juicios políticos, pero estos son especiales y complejos… Sus propias convicciones sobre la justicia o la buena política están restringidas en su propio juicio interpretativo, no sólo por el texto de estatuto sino también por una variedad de consideraciones de equidad e integridad.[19] Y hace otra afirmación: El deber de un juez es interpretar la historia que encuentra, no inventarse una historia mejor[20].
 
Como ejemplos de la interpretación creativa de la Corte, inevitablemente, la sentencia “clave” en este tema es la T-406/92, donde se encuentran consideraciones de la siguiente clase:
 
“3. Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular  y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los principios básicos de la organización política. De aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho”.
 
Acá la Corte, lo que hace es cuestionar la importancia de la ley como expresión de la voluntad general. Ese replanteamiento de la teoría de la división de los poderes, no es competencia de la Corte Constitucional.
 
La misma providencia, afirma:
 
12. Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela “7 .
 
El juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho.
  
Acá la Corte, deja su obligación de “proteger” la Constitución, por la de volverse garante de derechos fundamentales, y creador de Derecho. Esa justicia co-legisladora no solamente desconoce la separación tradicional de poderes, sino también la interpretación real del Derecho, olvidando la seguridad jurídica[21]
 
La Sentencia T-716/11, dió una nueva definición al concepto de familia, en la que no importa el sexo de las partes, sino sus lazos de solidaridad, es desproteger a la familia, que paradójicamente está protegida por la Constitución en su dignidad y honra y como núcleo fundamental de la sociedad (art. 42 C.P.) Y contrariar su propio precedente constitucional, señalado en la Sent. C-577 de 2011 que declaró exequibles las definiciones de matrimonio, señalada en el art. 113 del código civil, de familia, definida en el art. 2 de la ley 294/96, y art.  2° de la ley 1361/2009
 
En esta providencia, la Corte hace el siguiente planteamiento:
“han sido erróneas las interpretaciones que se han hecho sobre el artículo 42 de la Carta Política en el sentido de que una familia era, supuestamente, solo el vínculo entre un hombre y una mujer.
  
 La Corte manifestó que la característica de la familia es la concurrencia de una relación de solidaridad y ayuda mutua y añade que aspectos como el parentesco o la conformación de parejas son rasgos que pueden suceder o no., planteamiento abiertamente contrario a lo expresado por el art. 42 de la C.P. Es evidente, el ánimo creativo de la Corte, que no aplicó la diferencia entre interpretación y creación mediante la valoración.
 
 Una cosa es una decisión valorativa de los hechos y otra una interpretación de la Constitución.
  
Sección segunda. Razonabilidad y coherencia con las disposiciones constitucionales en las decisiones de la Corte constitucional
 
Toda interpretación debe ser coherente y razonable, sensata y moderada con el significado objetivo que un artículo de la Constitución le confiere. Si un concepto no es ambiguo, no debe la Corte pretender darle el significado que no tiene. La Interpretación constitucional resulta necesaria y se plantea cada vez que se debe dar respuesta a un asunto constitucional que la Constitución no permite resolver de forma concluyente. Donde no hay dudas, no se interpreta. La teoría tradicional de la interpretación, busca revelar la voluntad objetiva de la norma o la voluntad subjetiva del legislador[22].  Pero nunca la interpretación debe utilizarse para revelar la voluntad subjetiva del intérprete. Toda decisión judicial debe soportarse en el texto positivo del cual se pueda probar el supuesto de hecho que ella consagra. La Corte Constitucional deja de lado este axioma jurídico cuando acude al criterio de aplicar un principio jurídico como una prescripción interpretativa, en forma exclusiva.
 
El ámbito de aplicación de los principios jurídicos es más amplio, toda vez que se aplican como fundamentos de derecho, como prescripción integradora de lagunas legales. Respecto a la referida función como prescripción interpretativa, ésta implica que los jueces tienen el deber de interpretar todos los actos normativos de conformidad con los valores imperantes en la sociedad[23]. La consecuencia práctica de desarrollar la función interpretativa con fundamento en principios jurídicos es que el intérprete tiene que elegir entre todos los sentidos posibles que puede tener el acto normativo aquel que esté más acorde con el principio elegido. Pero sea cual fuere el fundamento interpretativo utilizado, el intérprete no puede soslayar dos principios fundamentales en toda interpretación: La Razonabilidad y la Coherencia.
 
La Razonabilidad implica que el cumplimiento del propósito de promover y proteger al ciudadano no puede provenir de evidentes inconsistencias del razonamiento que llevan al órgano judicial a individualizar una regla general como norma de decisión[24].  La Razonabilidad de las decisiones con los contenidos normativos de la Carta Política, busca proteger a la comunidad de los excesos o abusos de poder que se deriven del uso indiscriminado de la facultad interpretativa atribuida a la Corte Constitucional. Esa facultad debe guardar proporcionalidad con los fines buscados por las normas positivadas en la Constitución y compartir un carácter de legitimación social. Que avale el carácter democrático de las sentencia de la Corte, especialmente, en sede de tutela.
 
 En otros términos, la Razonabilidad conlleva a que la finalidad de la decisión sea admisible desde la óptica de los valores y principios que la Constitución proclama desde su expedición por la Asamblea Nacional Constituyente. La Razonabilidad se traduce en que una decisión judicial debe estar conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. A diferencia del concepto “racionalidad” que expresa el ejercicio de la razón humana como regla y medida de los actos humanos[25].  En su sentido más genérico, la razonabilidad marca el límite de lo justificable, de lo jurídicamente aceptable. La necesidad de ser razonable se plantea cuando en relación con un tema puede existir, en principio, un margen para decidir de una u otra manera, pero para seleccionar la opción definitiva no se pueden cometer errores inferenciales o dejar de utilizar el sistema de fuentes establecido para recurrir a cánones interpretativos extravagantes o que resulten incoherentes con otra interpretación que se haya hecho de los valores del ordenamiento.
 
Es irrazonable insistir en la necesidad de interpretar en sentido literal una norma, si el tenor literal de la misma no impide otra interpretación que evite vulnerar un valor de considerable importancia. Ergo, la razonabilidad viene a ser la eficiencia entendida como el adecuado balance entre costos y beneficios al momento de tomar una decisión. Esto es coincidente con la teoría de Alexy que entiende por principio de proporcionalidad el más elemental y básico del razonamiento jurídico y que a su vez se subdivide en tres subprincipios: idoneidad, necesidad, ponderación, como razonabilidad en sentido estricto. La noción de razonabilidad implica otro factor, la Aceptabilidad entendida como la decisión que logra una articulación óptima entre las exigencias contrapuestas y evita que el discurso de justificación llegue a niveles muy profundos que afecten los valores más fundamentales y sea más difícil obtener un consenso[26].  La razonabilidad es uno de los criterios que avalan la tesis de la objetividad del ordenamiento jurídico, junto con la universalidad, la coherencia, la adecuación de las consecuencias, la moral social y la moral justificada. La razonabilidad pretende evitar razonamientos judiciales excesivamente indeterminados. Como quiera que el criterio de razonabilidad no es usado con un criterio unívoco y constante dentro de la multiplicidad de conceptos, es permisible destacar dos:
 
a) La Razonabilidad como concepto subsidiario de la estricta racionalidad.
 
b) La Razonabilidad como interdicción de la arbitrariedad.
 
En el primer caso, una decisión es estrictamente racional cuando, 1) respeta las reglas de la lógica deductiva, 2) si respeta los principios de la racionalidad práctica (consistencia, coherencia, generalidad y honestidad), 3) si encuentra fundamento en una fuente jurídica, 4) si no está fundada en criterios éticos o políticos no previstos en el ordenamiento jurídico.[27] De acuerdo con Atienza, Bernal Pulido afirma que una decisión es razonable cuando la decisión es admisible por la comunidad.  Respecto al segundo concepto, que es más restringido, una decisión razonable, es una decisión no arbitraria, que se traduce en la que se fundamenta en una razón jurídica legítima La decisión será irrazonable cuando carezca de fundamento y no tiende a realizar objetivos jurídicamente relevantes. En la sentencia T-230/94 la Corte Constitucional plantea que la lógica de lo razonable es la lógica de la prudencia que se deriva de la experiencia.
 
Todo lo anterior deja claro que así como la moral social está incorporada explícitamente a las normas jurídicas, los jueces deberían decidir a favor de la moral social o como mínimo seguir las pautas trazadas por la moral social para que la decisión tomada goce de la receptividad esperada por el consenso social. Los criterios socialmente mayoritarios están más vinculados con la idea de democracia. La admisibilidad por la comunidad, presenta diferentes obstáculos:
 

• No es fácil saber cuál es la opinión mayoritaria respecto a un tema en particular.
• No puede desconocerse la probabilidad de que esas opiniones mayoritarias sean prejuicios que contraríen los propios valores del ordenamiento.
• El elemento democrático, no se fundamenta en criterios objetivos y más aún, cuando estos se derivan del consenso moral.
• El código moral implícito en toda Constitución, no puede interpretarse como la existencia de una moral preestablecida.[28]

 
En lo referente al concepto de coherencia, es un criterio que sirve como garantía de la tesis de la objetividad del razonamiento jurídico. Todo el derecho de un país, es una estructura sistemática, lo que deviene en coherente y esa coherencia supone que el intérprete no puede validar conductas con una interpretación generadora de incompatibilidades con el texto constitucional. La tarea del intérprete es eliminar las contradicciones que pueda tener el ordenamiento normativo, para conservar el principio de coherencia. Si bien es cierto, para que haya una antinomia jurídica es indispensable que el intérprete se encuentre con dos normas que tengan idéntico ámbito de validez material, temporal, la solución que entregue debe garantizar la congruencia de la solución con las normas constitucionales. La Corte Constitucional colombiana, en ocasiones ha planteado antinomias por conflictos entre un artículo de la Constitución y un principio constitucional. La mayoría de autores, están de acuerdo en que la solución debe ser mediante el juicio de ponderación, que consiste en comparar los dos derechos para determinar cuál debe primar.
 
No se ve muy claro que el intérprete constitucional haga una ponderación entre un bien constitucionalmente protegido, como el ya referido artículo 42 de la Constitución Política que define a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y un valor, como lo hizo en la Sentencia T-717 de 2011. Al cotejar un canon constitucional explícito, con un valor implícito, se violenta el principio de la unidad de la Constitución que lo que exige es una labor de optimización. Ponderar un valor es producto de la ponderación abstracta a diferencia de ponderar normas explícitas en la que se usa una ponderación debidamente coordinada. En Colombia la Corte Constitucional debe establecer los límites entre una norma explícita y un valor implícito, para que ambos alcancen una efectividad óptima.[29]  La comparación de dos teorías cuando no hay un lenguaje teórico común y se desbordan los consensos interculturales que existen alrededor de un determinado concepto deriva en la denominada inconmensurabilidad, lo que hace imposible el referido cotejo.
 
La coherencia lógica del orden o principio de la concordancia práctica, conocido también como principio de la compensación menos gravosa, implica que los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados para solucionar los problemas presentados ante la Corte Constitucional, sin sacrificar a uno por otro, es decir, se debe respetar el núcleo duro de cada bien constitucional en conflicto, de tal modo que la afectación mutua que se dé, sea únicamente en su modo o forma, siempre que exista razonabilidad y proporcionalidad[30].
 
A lo anterior, debe agregarse que la Corte debe tener un mínimo de criterios básicos orientadores de sus decisiones, como éste:
 

• Racionalidad de la Ponderación.

 
 La ponderación es irracional por razones tales como, que la ponderación es una técnica de poder, que carece de estructura jurídica precisa y de claros criterios jurídicos que garanticen resultados objetivos del proceso de interpretación de principios, carece de criterios que sean vinculantes para el juez y que sólo es útil para justificar distintas clases de decisiones judiciales.  
 
Para diferenciar los principios de las reglas se acude al criterio de la generalidad. Autores como Aragón Reyes[31], sostienen que los principios enuncian cláusulas generales y que las Reglas contienen disposiciones específicas. La referida distinción que hace Alexy entre Reglas y Principios como mandatos de optimización y mandatos definitivos, lo que hace es excluir la distinción del criterio de generalidad y plantea unas diferencias de orden cualitativo. Los Principios, pueden ser cumplidos en diferente grado y su cumplimiento no sólo depende de las realidades fácticas, sino de las jurídicas. En cambio, con las Reglas debe hacerse lo que ellas exigen, no se puede hacer nada diferente. Las reglas contienen un deber definitivo. Igualmente, la forma de aplicación de ambos (Reglas y Principios) es diferente. La de los principios es la ponderación, la de las reglas es la Subsunción. Los conflictos entre principios se deciden según su peso, por el contrario, los conflictos entre Reglas se deciden en la dimensión de su validez.[32]
 
La distinción entre Reglas y Principios conduce a un cuestionamiento básico y es el de cómo dimensionar el ámbito de garantía efectiva de un derecho garantizado mediante reglas y el de un derecho garantizado mediante principios.
 
En el primero de los casos, ese derecho está garantizado por una norma que no admite el sistema de ponderación y son derechos no restringibles, porque su contenido está completamente determinado. En el segundo caso, esos derechos garantizados mediante principios son derechos restringibles. Los derechos fundamentales y las otras normas constitucionales que garantizan aquellos derechos son por esencia, derechos no limitables.
 
Sección tercera. Decisionismo judicial y la inconmensurabilidad
 
En el decisionismo judicial, el juez escudado en una férrea defensa de la Constitución se permite un protagonismo mediático para intervenir en toda suerte de asuntos ajenos a su competencia y se vuelve un practicante de la justicia distributiva, sin tener conocimiento de la realidad general, tanto fiscal, como presupuestal y no en pocas oportunidades, el juez constitucional en vez de ejercer el poder conferido, termina es haciendo ostentación de ese poder. Y las interpretaciones valorativas hechas en algunas oportunidades por la Corte Constitucional rayan en la inconmensurabilidad, entendida esta como la imposibilidad de comparar dos teorías cuando no hay un lenguaje teórico común y se desbordan los consensos interculturales que existen alrededor de un determinado concepto.
CONCLUSIÓN.
 
Esencialmente, se quiere mostrar que la Corte Constitucional colombiana no debe desbordar su universo jurídico representado en la Constitución política, porque es allí solamente donde debe encontrar el fundamento de sus decisiones y que sus alternativas jurídicas son finitas, demarcadas por esa barrera infranqueable que es el pacto social que recoge los principios y valores por los que se rige la sociedad.  A la Corte Constitucional no le está permitido rebasar las posibilidades que le ofrece el texto constitucional. Si las rebasa, deja de realizar interpretación constitucional para entrar en el terreno de la ilegitimidad constitucional[33].
 
Referencias:

[1]Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín.  Doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. jreymon@outlook.com
 

[2]Ronald Dworkin. El Imperio de la Justicia. Barcelona: Ed. Gedisa, 1992, p. 282

[3]Javier Tamayo Jaramillo. La Decisión Judicial. T. I, Medellín, Ed. Diké, 2011 p.125

[4]Ronald Dworkin. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002.  P.238

[5]Javier Tamayo Jaramillo. Op. Cit. p. 291

[6]Javier Tamayo Jaramillo. Manual de hermenéutica jurídica. Medellín: Biblioteca jurídica Diké, 2013,p.107-108

[7]Riccardo Guastini, La interpretación: objetos, conceptos y teorías En: Interpretación jurídica y decisión judicial. Compilador, Vásquez, Rodolfo. México D.F: Distribuciones Fontamara, 1998, p.21-32

[8]Ibídem.

[9]Luis Valdés Villanueva. La Búsqueda del significado. Madrid, Tecnos, 1991 p. 516

[10]Josefa Contreras Fernández. El uso de la Cortesía y las sobreposiciones en las conversaciones. Un análisis contrastivo alemán-español. Tesis doctoral. Universidad de Valencia, 2005 sitio web: http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/9785/contreras.pdf?sequence=1

[11]Ronald Dworkin. El imperio de la justicia. Barcelona, Editorial Gedisa, 1992. P. 47

[12]Javier Tamayo Jaramillo. Análisis de la interpretación valorista del Derecho. En: Controversias constitucionales. Coordinador, Fabricio Mantilla. Bogotá: editorial Universidad del Rosario, 2009

[13]Javier Tamayo Jaramillo. La Decisión judicial. T. I, Medellín, Ed. Diké, 2011 p. 267

[14] Tribunal Constitucional Español. Sentencias 20/1987 y 23/1988. Citadas por Tamayo Jaramillo en el tomo I de “ La Decisión judicial”

[15]Daniel Mendonca. Análisis Constitucional: una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución Bogotá: Editorial U. del Rosario 2 edición, 2009,p.26

[16]Riccardo Guastini. La Interpretación: Objetos, conceptos y teorías. En: Interpretación jurídica y decisión judicial. Compilador Rodolfo Vásquez. México D F:Fontamara, 1998,p.32

[17] Constitución Política de Colombia

[18]Pablo Raúl Bonorino. Integridad, derecho y justicia. Una crítica a la teoría jurídica de Ronald Dworkin. Bogotá: Siglo del hombre editores y Universidad Nacional de Colombia, 2003, p.39

[19]Ronald Dworkin. Op. Cit. Pág 267

[20]Ronald Dworkin. Cómo el derecho se parece a la literatura: Harvard University  Press, 1985, p.169

7H.L. Hart. El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 125 y ss

[21]Carlos Mario Molina B. Problemas actuales de la justicia en Colombia: el protagonismo de la Corte Constitucional. En: Controversias constitucionales, Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2009, p.234

[22]Konrad Hesse. Escritos de derecho constitucional. Madrid:  Fundación coloquio jurídico Europeo Centro de estudios políticos y constitucionales, 2011, p.59

[23]Margarita Beladiez Rojo. Los principios jurídicos. Navarra: Ed. Civitas, 2010, p.152

[24]Javier Jiménez, Campo. Sobre la cuestión de constitucionalidad.  En: Rubio Llorente, Francisco y Jiménez Campo, Javier. Estudios sobre jurisdicción Constitucional, Madrid: Editorial McGraw Hill, Colección Ciencias jurídicas, 1998, p. 195

[25]Edgar Andrés Quiroga Natale. Proporcionalidad y ponderación en la sentencia constitucional. Tunja: Universidad pedagógica y Tecnológica de Colombia, 2011,p.52

[26]Manuel Atienza. Curso de Argumentación jurídica. Madrid: editorial Trotta, 2013,p.564

[27]Manuel Atienza. Para una razonable definición de lo razonable, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho N°4, 1987, p.193  http://www.cervantesvirtual.com/obra/para-una-razonable-definicion-de-razonable/

[28]Manuel Atienza. Op.Cit. p.560

[29]Konrad Hesse. Op. Cit.p.68

[30]Hernán Alejandro Olano García. Hermenéutica Constitucional. Bogotá: Ibáñez, 2009, p.132

[31], Manuel Aragón Reyes. Constitución, Democracia y control. México D.F.: UNAM, 2002, p.47,53 

[32]Martín Borowski. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2003, p.49

[33]María Luisa Balaguer Callejón. Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico. Madrid: Ed. Tecnos, 1997, p.26

RESUMEN.

Este artículo, plantea la necesidad de modificar el art. 230 de la Constitución política, toda vez que la jerarquización de las fuentes del Derecho, como lo señala el artículo 230, obedeció a unas causas históricas en donde primaba el Estado liberal de Derecho. El actual Estado social de Derecho exige reevaluar la teoría de los principios como normas subsidiarias toda vez que se les debe reconocer su carácter de normas fundantes y fundamentales. La flexibilización de la teoría de las fuentes del Derecho se torna necesaria cuando la Corte Constitucional colombiana pone al precedente en el mismo nivel de la ley, (entendido este concepto como todo el ordenamiento jurídico).
 
PALABRAS CLAVES: Seguridad jurídica, Estado Social de Derecho, interpretación, reforma constitucional, tutela judicial efectiva

ABSTRACT.

This article raises the need to modify art. 230 of the Political Constitution, since the hierarchy of the sources of Law, as indicated in Article 230, was due to historical causes where the liberal State of Law prevailed. The current social rule of law requires a reevaluation of the theory of principles as subsidiary norms since they must be recognized as foundational and fundamental norms. The flexibility of the theory of the sources of the Law becomes necessary when the Colombian Constitutional Court places the precedent at the same level of the law, (understood this concept as the entire legal system). 
 
Key words: Legal security, Social State of Law, Interpretation, constitutional reform, effective judicial protection.
 
INTRODUCCIÓN.
 
Toda reforma que se pretenda hacer en Colombia, debe pretender solucionar de fondo, los grandes problemas o limitaciones que hacen ineficaz la tutela judicial efectiva, como el excesivo formalismo, la Incongruencia, falta, insuficiencia o arbitrariedad en la motivación, la falta o indebida notificación, la reformatio in pejus, la falta de contradicción procesal. Se deben reforzar los elementos de la Tutela judicial efectiva, a saber: a) Acceso a la justicia y debido proceso, b) derecho a obtener sentencia, c) derecho a la ejecución de sentencias d) derecho a la doble instancia, e) derecho a la asistencia letrada[2]. La reforma a la justicia bebe identificar causas para que las decisiones judiciales no puedan vulnerar la seguridad jurídica   o generar una crisis del Estado Social de Derecho, produciendo consecuencias graves para el Estado y el individuo.
 
Crisis que ahondaría las dificultades, de una democracia que no ha podido afrontar claramente los siguientes cuatro desafíos, identificados por Przeworki: (1) La incapacidad de generar igualdad en el terreno socioeconómico, (2) La de hacer sentir a la gente que su participación política es efectiva, (3) La de asegurar que los gobiernos hagan lo que supuestamente deben hacer y no hagan lo que no deben hacer, (4) equilibrar el orden con no interferencias[3].
 
 Del mismo modo, existe doctrina nacional que clasifica tales dificultades así: a) El difícil aprendizaje de la Igualdad que impide la construcción de un mínimo sentimiento de identidad entre diferentes sectores sociales. b) Legitimidad condicionada del poder político que permite que la falta de organización social haga que la sociedad civil sea una masa amorfa sin identidad y sin principios morales que permite  que se tenga una sociedad desmoralizada y expuesta a los daños y abusos de los políticos, sociedad en la cual nadie cumple sus obligaciones con los demás[4].
A lo anterior, es menester plantear la necesidad de modificar el artículo 230 de la C.P. de Colombia para permitir que se acceda el reconocimiento del precedente jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de su respectiva jurisdicción,  los principios, y la doctrina constitucional[5], como fuente formal de derecho, con un carácter mixto, estos últimos.
 
MARCO TEÓRICO.
 
La sentencia C-836/01, fija criterios respecto a la interpretación constitucional, al plantear la obligatoriedad del precedente jurisprudencial. Esta providencia fija criterios respecto a la interpretación constitucional, al plantear la posibilidad creativa jurisprudencial, imposición que desconoce el art. 230 de la C.P que indica que: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Al interpelar, sobre en quién radica la soberanía en Colombia, la Constitución Política colombiana expresa que es el pueblo, pero en las actuaciones de la Corte Constitucional se presentan distintas circunstancias que demuestran lo contrario, como:
 

• Las declaratorias de exequibilidad condicionada de algunas leyes, en las que la Corte condiciona la validez de una ley o de alguno de sus artículos a que se deben entender como ella ordena y no como fue aprobada por el Congreso, deja sin piso el canon constitucional que refiere en quién radica la soberanía: el pueblo que la ejerce directamente o a través de sus representantes (Congreso), ya que la potestad de hacer y de derogar las leyes propia del Congreso, se supedita a los condicionamientos interpretativos fijados por la  Corte.

 

• Por fallos de tutela, la Corte Constitucional, imparte órdenes respecto al Presupuesto, que constitucionalmente debe ser ejecutado por el Ejecutivo, fuere cual fuere su nivel.

 

• Desconoce en algunos fallos, con interpretaciones valoristas lo evidente de algunos artículos constitucionales, soslayando un principio simple de hermenéutica: “donde no hay dudas no se interpreta.”

 

• Determinar cómo obligatorio el precedente jurisprudencial de sus propios fallos, desconociendo el Art. 230 de la C.P. que expresa que el juez sólo está sometido al imperio de la ley, es asumir una competencia ignota que le permite permear la autonomía judicial.

 
La estabilidad del Derecho, es un presupuesto básico para generar climas de confianza en los destinatarios de la norma. Retomando el plurimencionado ejemplo, el art. 44 de la Carta política colombiana define el concepto de familia, pero por vía jurisprudencial la Corte da un alcance diferente a este concepto, actuación que contraría el dogma de plenitud, como característica de todo ordenamiento jurídico, porque ese dogma lo que hace es establecer un sistema de fuentes de derecho que son permitidos a los jueces como medio de integración de posibles lagunas que se presenten al momento de tomar una decisión judicial. Con base en el dogma de plenitud, se encuentran fuentes como los principios generales del Derecho, la ley, la costumbre, pero nunca el precedente jurisprudencial, al cual el art. 230 de la Constitución política, sólo le da un alcance de mero criterio auxiliar de la actividad judicial y no la obligatoriedad que la Corte impuso en forma autónoma.
Igualmente, como límite interno para el ejercicio del control que se debe tener en toda decisión judicial, como imperativo impuesto por la Teoría de la interpretación[6].  De estos límites, se destacan los siguientes:

• Principio de respeto al precedente. Implica que los jueces deben de respetar el precedente jurisprudencial, toda vez que por la vía de la unificación jurisprudencial se respeta el principio de la igualdad, para dar trato igual a los casos análogos, y que los jueces para apartarse del precedente deben exponer clara y razonadamente los argumentos que tengan para apartarse de los precedentes. Principio que deviene en un rompimiento del sistema de fuentes romano-germánico que establece el art. 230 de la Constitución, mutándolo por el sistema del Common law, donde prima la concordancia de fallos para casos análogos, es la que guía a los demás poderes públicos para ejecutar y aplicar la norma.
• Principio de congruencia. para mantener la más estricta correspondencia entre lo que se solicita y lo que se resuelve, es decir evitar fallos más allá de lo pedido o cosas diferentes a lo pedido.
• Principio de armonización concreta. Este principio, impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad[7].
• Principio de ponderación. En el caso de colisión entre derechos constitucionales, corresponde al juez llevar a cabo la respectiva ponderación. Mediante ésta, se busca un equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados. Para Alexy, la ponderación NO formula nada diferente a la máxima de proporcionalidad en sentido estricto[8]. Esta última determina que el medio necesario, sea coherente con el ordenamiento jurídico.
• Principio de interpretación conforme a la Constitución. Este principio, se traduce en que una ley no ha de ser declarada nula, cuando pueda ser interpretada en consonancia con la Constitución. En este caso se precisa que la inconstitucionalidad debe ser evidente para que la ley pueda declararse como nula[9].

La ya referida sentencia C-836/01, resuelve la demanda la inexequibilidad contra el artículo 4º de la ley 169 de 1896.  La disposición demandada es la siguiente:
 
“Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”
 
 Fija criterios respecto a la interpretación de la Corte Suprema de Justicia, al plantear la obligatoriedad del precedente jurisprudencial, Ésta sentencia otorga un valor normativo superior al concepto de la “doctrina probable”, y agrega que los jueces deben de respetar el precedente jurisprudencial, toda vez que por la vía de la unificación jurisprudencial se respeta el principio de la igualdad, para dar trato igual a los casos análogos, y que los jueces para apartarse del precedente deben exponer clara y razonadamente los argumentos que tengan para apartarse de los precedentes.  Decisión que desconoce el art. 230 de la C.P que indica que: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
 
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
En La Sentencia C-037/96. (Efectos de las sentencias de la Corte, tanto de Constitucionalidad, como de Tutela y alcance de la interpretación del Congreso) 
 En esta sentencia se decide la demanda contra los numerales 1 y 2 del artículo 48 de la ley Estatutaria de Administración de Justicia (ley 270/96) que trata del alcance de las sentencias. El numeral primero, afirma:
 
“Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. Sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obligatorio general.  El numeral segundo, expresa: “2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”.
 
 La Corte declaró la exequibilidad del numeral segundo, con el siguiente argumento:
       
“El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad. (Subrayas extratexto)
 
El numeral primero fue declarado inexequible parcialmente, así:
 
“La jurisprudencia -como se verá más adelante- ha sido clara en definir que la labor de la Corte Constitucional, encaminada a guardar la supremacía y la integridad de la Carta (Art. 241 C.P.), hace que ella sea la responsable de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los preceptos contenidos en la Ley Fundamental. En ese orden de ideas, resulta abiertamente inconstitucional el pretender, como lo hace la norma que se estudia, que sólo el Congreso de la República interpreta por vía de autoridad. Ello es válido, y así lo define el artículo 150-1 de la Carta, únicamente en lo que se relaciona con la ley, pero no en lo que atañe al texto constitucional. Por lo demás, no sobra agregar que la expresión “Sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obligatorio general”, contradice, en este caso, lo dispuesto en el artículo 158 superior, pues se trata de un asunto que no se relaciona con el tema de la presente ley estatutaria, es decir, con la administración de justicia.
 
La razones expuestas llevarán a la Corte a declarar la inexequibilidad de las expresiones “Sólo” y “el Congreso de la República”, bajo el entendido de que, como se ha expuesto, la interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio general.”
 
 
En esta decisión, la Corte, vulnera el art. 230 de la Carta Política que establece que la jurisprudencia es un mero criterio auxiliar para el juez. Se introduce el uso del precedente de manera obligatoria, sin soporte normativo alguno y en contra de lo decidido por el Congreso. La sentencia sustituye el texto del proyecto, porque le confiere al texto un alcance que no fue el del querer del legislador. Igualmente, es permisible afirmar que se vulnera el principio de separación de poderes expresado en el Artículo 113 de la Carta Política.
 
Modificar el art. 230 de la Constitución política, generaría coherencia del sistema jurídico y seguridad jurídica, que permite a los jueces tener unos mínimos de racionalidad y universalidad, para dar cuenta de lo necesario que es el permitir un nuevo derecho constitucional en Colombia y que ese artículo permita la garantía de una norma jurisprudencial.
 
 El nuevo artículo puede ser del siguiente tenor:
 
ARTICULO 230. Las autoridades administrativas y judiciales, sólo están sometidos al imperio de la ley, a la Constitución y al precedente jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de su respectiva jurisdicción, relacionado con el caso que deban decidir
 
La equidad, los principios generales del derecho y la doctrina constitucional son criterios mixtos de la actividad judicial.
 
 Como otra justificación de esta propuesta modificatoria, es menester referir, que en la providencia, C-284/15 al resolver una demanda de inconstitucionalidad parcial contra el art. 4 de la ley 153/1887, del siguiente tenor:
 “ART. 4º--Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”.
 
La Corte Expresó:
 
3.1  La expresión “principios del derecho natural” contenida en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 no desconoce el artículo 230 de la Constitución dado que, de una parte, dicha categoría es conceptualmente compatible con la de principios generales del derecho y, de otra, la función que le es conferida por la citada ley —recurso interpretativo en casos dudosos, subordinado y auxiliar— coincide con la calificación que la Carta hace de los principios generales como criterio auxiliar de la actividad judicial. Entre ambas categorías existe una relación de género a especie. Su constitucionalidad se apoya, adicionalmente, en diferentes pronunciamientos de este tribunal que han reconocido la posibilidad de acudir a tales principios (C-083/95) y que, de hecho, se han apoyado en ellos para interpretar la Carta (C-373/93, C-059/94 y C-372/94).

1. El uso de los principios de derecho natural se encuentra sometido a algunos límites: (i) solo resulta posible cuando después de acudir a los métodos de interpretación literal, sistemático, teleológico, histórico o aquellos otros acuñados por la jurisprudencia constitucional para fijar el sentido de la Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretación; (ii) no puede conducir, en ningún caso, al desconocimiento o infracción de ninguna norma formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de constitucionalidad. Adicionalmente la invocación de un principio del derecho natural impone una carga de argumentación especialmente exigente que se traduce (iii) en el deber de demostrar con argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y pertinencia del principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la doctrina más autorizada en la materia.

 
Este tipo de interpretación adecuadora, adapta el sentido de la norma legal a la norma superior. Asimismo, la referida providencia refiere cuál es la función que cumplen en el ordenamiento jurídico, los principios generales del Derecho. A esto último, la Corte considera que:
 
Una revisión de la literatura permite identificar que a los principios generales del derecho suelen atribuirse diferentes funciones. En algunos casos se advierte que ellos cumplen una función crítica de los ordenamientos. En este caso los principios actúan como la imagen de un derecho ideal al que deben apuntar los ordenamientos históricos. Otra perspectiva señala que los principios generales actúan como verdaderas normas jurídicas y cumplen por ello una función integradora. En estos casos, dicha función se activa a falta de ley y, en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una naturaleza subsidiaria. Suele encontrarse vinculada esta caracterización con aquella doctrina que asume que los principios generales del derecho son el resultado de un proceso inductivo que parte de las reglas específicas previstas en el ordenamiento y arriba a la identificación de enunciados generales que las agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho, cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se acude a los principios únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las ambigüedades y vaguedades propias de los enunciados jurídicos. 
 
Empero, esta interpretación, no resuelve el choque con el canon objetivado del art. 230 constitucional, porque los principios generales del Derecho no dejan de ser simples “criterios auxiliares” de la actividad judicial. De ahí la necesidad de imprimirles a los principios un carácter mixto, porque en este tipo de decisiones no se percibe la reevaluación de la teoría de los principios como normas subsidiarias, y no se les reconoce su carácter de normas fundantes y fundamentales, que el actual ESD exige. Además, tal asimilación entre principios de Derecho natural y principios generales de Derecho entraña diversos equívocos, porque tales categorías no tienen relación de Especie-género, y la categoría de principio de Derecho natural tiene una enorme dificultad para ser definida.
 
 Ya en la sentencia T-406/92, la Corte había expresado:
 
“La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, solo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales". (Subrayas, fuera de texto).

Para evitar, lo etéreo de esa diferenciación, se propone, al modificar el art. 230 constitucional, que la diferencia entre principios y valores, sí sea de naturaleza normativa, para no quedar sujetos a jurisprudencia axiológica, cargada de cierto grado de subjetivismo.

La búsqueda de unidad no será posible con base en un sistema de fuente jerarquizado como el que actualmente establece, el referido art. 230 , sino que debe construirse con base en un marco de consenso y unidad procedimental que permita la coexistencia de diferentes concepciones de justicia.

Ergo, a guisa de conclusión, debe afirmarse que una reforma a la justicia, además de resolver los ingentes problemas de morosidad y de pérdida de confianza social en la justicia, debe establecer normativa clara, en las fuentes del Derecho, que se ajusten al paso de un Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho. En el siglo XIX la ley sí era la máxima expresión de la voluntad soberana. Al constituyente de 1991 se le olvidó este detalle al jerarquizar esas fuentes. Se debe lograr el desmonte de la jerarquización de las fuentes y buscar un respeto por lo concurrente, eliminando ese criterio de auxiliar que se le signó a algunas de ellas y donde se priorizó la ley. Debe ser como si las fuentes del Derecho se sentaran en una mesa redonda, en la que no hay cabeceras, que conducen a jerarquías, salvo la de la Constitución.


 *Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín.  Doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. jreymon@outlook.com
 

[2]Rúa Castaño, John Reymon. La tutela judicial Efectiva. Bogotá: Editorial Leyer, 2002

[3]Adam Przeworki. Qué esperar de la democracia? Límites y posibilidades del autogobierno. Buenos Aires: Siglo veintiuno editores, 2010 p. 33

[4] Iván Darío Arango. Dificultades de la Democracia. Bases de ética política. Medellín: Editorial Universidad de Antioquia, 2010

[5]Tanto la interpretativa como la integradora, en términos de la sentencia C-083/95

[6] Carlos Mario Molina B. ¿Limitar o fortalecer la Corte constitucional? En: Corte Constitucional 10 años balance y perspectivas. Bogotá: editorial Universidad del Rosario, 2003 pág. 302 ss

[7]Corte constitucional. Sent. T-425/95

[8]Robert Alexy. El concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Ed. Gedisa,1997, p.171

[9]Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional. Madrid:  Fundación coloquio jurídico Europeo Centro de estudios políticos y constitucionales, 2011 p.72 
ditar.

RESUMEN
​
 La adecuación  física de  las instalaciones  de aquellos inmuebles públicos enunciados en la ley 400 de 1997 y que funcionan con un riesgo potencial de colapsar, ante un sismo de mediana intensidad, porque los anteriores directivos ordenadores del gasto público, incumplieron el referido mandato legal de adecuar esos inmuebles estatales a normas de sismo Resistencia, ¿afectaría el principio de sostenibilidad fiscal regulado por el art. 334 de la Constitución Política, al autorizar los nuevos ordenadores del gasto, los costos para las adecuaciones, para cumplir un precedente Jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado?
 
PALABRAS CLAVES: Sostenibilidad, Precedente, Colapso, sismo, Estructura, Imprevisibilidad, gasto.

ABSTRACT
 
The physical adjustments of those public properties listed in law 400 of 1997 that operate with a potential risk of collapse in a medium intensity earthquake because the previous directors of public spending did not accomplished the aforementioned legal instruction to adjust these state properties with earthquake resistance rules.
It would be affected the principle of fiscal sustainability that is regulated by P.C on its art. 334, if it allows to the new spending directors costs for the adjustments to accomplish a legislation precedent disposed by the State Council?
 
 
Key words: sustainability, precedent, collapse, structure, unexpected, spending.
 
 
INTRODUCCIÓN

Interpretar deviene del latín interpretor que significa “servir de intermediario” o “venir en ayuda de”[2], el cuestionamiento que se traduce en parte del problema a investigar es si la interpretación hecha por  EL Consejo de Estado colombiano al decidir un Recurso de apelación contra una sentencia en acción de Reparación Directa(hoy llamado medio de control, según la ley 1437/11) contra el Municipio de Armenia( Quindío) en la que los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad del municipio de Armenia (Quindío) y se le condene por los perjuicios morales y materiales que fueron ocasionados por la muerte José Fabio Hoyos López ocurrida el 25 de enero de 1999 al interior de las instalaciones del cuartel general del cuerpo de bomberos del municipio de Armenia (Quindío), como consecuencia del colapso de dicha edificación (fecha en la que ocurrió un terremoto en la mencionada ciudad), cumple con su tarea de “venir en ayuda del Estado, al imponer una carga al Estado que puede vulnerar el principio de sostenibilidad fiscal regulado en la Constitución Política nacional por la fuerza vinculante que adquiere el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.
 
MARCO TEÓRICO

En sentencia 1999-00858 de junio 13 de 2013[3], el Consejo de Estado  colombiano, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño antijurídico, el cual se produjo como consecuencia de la muerte de José Fabio Hoyos López ocurrida el 25 de enero de 1999 cuando se encontraba al interior de las instalaciones del cuartel general del cuerpo de bomberos de Armenia día en que se produjo un terremoto que afectó aquel municipio.

 La sala realizó el correspondiente juicio de imputación, que permitiere determinar la atribución fáctica y jurídica a la entidad demandada, si operaba alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o si se produjo un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

Al analizar los Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado, El Consejo de Estado expone en la referida decisión:

 .Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo, argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012 y de 23 de agosto de 2012, agrega que en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas.”

Para el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”. Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”. Entendida la precaución como principio, esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas” Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos, es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).[4].

De las pruebas arrimadas al proceso, es pertinente destacar  el hecho según el cual la edificación donde  estaban  las instalaciones del cuerpo de bomberos de Armenia (Quindío) se encontraba en situación de riesgo inminente estructural y sísmico, lo que tuvo el siguiente respaldo:

1. El oficio, de 8 de marzo de 1995, del secretario de gobierno municipal de Armenia (Quindío), dirigido a Luis Zuluaga Gómez, según el cual:

“Respondiendo su oficio de fecha febrero 20 de 1995, mediante el cual solicita no se traslade la estación central de bomberos, al respecto me permito manifestarle. 1. La estación central de bomberos está precisamente sobre la falla romerales, siendo de alto riesgo tener equipos y personas de trabajo de emergencia en una zona de alto riesgo (normas internacionales sobre ubicación de estaciones. 2. El estudio técnico-científico realizado durante 3 meses en estructuras, columnas, vigas, amarres, etc.) por la Facultad de Ingeniería de la Universidad del Quindío, que recomienda con prioridad inmediata la demolición total de la estación, puesto que no ofrece garantías de ninguna índole para la maquinaria y el personal” .

1. El Oficio COBA 001, de 2 de enero de 1998, del comandante general (Jorge Hernán Jaramillo J) del benemérito cuerpo de bomberos de Armenia (Quindío), dirigido al alcalde de Armenia, por medio del cual se ofreció el “Diagnóstico de la situación actual, necesidades de la institución y recomendaciones”, del que se extrae:

“(...) Planta física. En la actualidad se han hecho (sic) algunas modificaciones debido a la adquisición de las máquinas del Canadá. De igual forma en el mes de Octubre (sic) nuevamente, se le realizó mantenimiento y pintura a las instalaciones del cuartel y se hicieron cambios locativos con el único fin de cumplir en parte con los requisitos en salud ocupacional y Seguridad (sic) Industrial (sic). Se reformó completamente el cielo razo (sic) y se adquirieron varios elementos en diferentes áreas para mejorar el bienestar del bombero (...) Necesidades. Se hace necesario abrir nuevas estaciones satélites, con el fin de dar mayor cobertura y mejorar la respuesta, y al interior de la entidad evitar el hacinamiento del personal y vehículos dentro de las instalaciones, para así en el futuro por motivos de riesgo antrópico como terremotos no correr el riesgo de perder todo en esta estructura, esto teniendo en cuenta el análisis técnico (sic)-científico que hizo la Universidad del Quindío, Facultad de Ingeniería, en el año de 1992 a la actual estructura. Recomendaciones. Presentar nuevamente el proyecto ante el Consejo (sic) municipal, para la ejecución de la nueva estación del sur carreras 18 y 19 con calle 48, asignando los recursos necesarios para su construcción y así en el futuro, crear otra estación satélite teniendo en cuenta los proyectos que existen en el desarrollo urbanístico de la ciudad y los índices de siniestralidad. En cuanto a la planta física actual, seria (sic) importante demoler su ultimo (sic) nivel y así disminuir en algo su vulnerabilidad al colapso.”

1. El Oficio COBA 113, de 16 de marzo de 1998, del comandante general (Jorge Hernán Jaramillo J) del benemérito cuerpo de bomberos de Armenia (Quindío), dirigido al secretario de gobierno del municipio de Armenia —recibida el 16 de marzo de 1998— (con copia a planeación municipal, recibida en esta entidad en mar. 16/98), por medio del cual se envió “copia de la Universidad del Quindío, Facultad de Ingeniería, referencia: conclusiones estudio de patología estructural “cuerpo de bomberos Armenia, Q”., donde se nos informa la vulnerabilidad que presenta la Estructura (sic) de nuestra Institución (sic), en caso de sismo. Deseo que ante esta situación se  tenga en cuenta el Código Sismo Resistente contenido en la Ley 400 de 1997 y el Decreto-Ley 33 de Enero (sic) 09 de 1998 y que entro a regir a partir del 19 de febrero del presente año en todo el país, sobre el particular (...) Sugiero que se lleve el caso a consejo de gobierno, para que se tomen las medidas pertinentes y se tenga en cuenta las necesidades de la Institución (sic), en cobertura y respuesta, ya que en la actualidad son muy deficientes, recomendado (sic) reubicación de la Entidad (sic) en los posible en el Norte (Ciliseo (sic) del Café), y una nueva estación satélite en el Sur (sic) posiblemente en el área de la Villa Olímpica.”

continúa la providencia así:  (…) Igualmente, hay que tener claridad en cuanto a que, tanto la imprevisibilidad como la irresistibilidad, deben examinarse respecto a los efectos producidos por el suceso o acontecimiento exterior, y no frente al fenómeno como tal. Así, se prescindirá de analizar las condiciones propias de la causa, para determinar las de sus consecuencias, que son, en últimas, las que permitirán concluir la constitución de la eximente de responsabilidad”

55.1. Con lo probado en el proceso, la Sala encuentra que el elemento de la irresistibilidad no se cumple, ya que la entidad demandada no en encontraba ante la imposibilidad de adoptar ciertas acciones, medidas o desplegar actividades para atender las condiciones físicas en las que se encontraba el edificio del cuerpo de bomberos de Armenia (Quindío), puesto que desde marzo de 1995 la propia alcaldía tenía conocimiento de las deficiencias, de la vulnerabilidad y del alto riesgo en el que se encontraba dicha instalación para afrontar un evento natural que por irresistible e impredecible como el terremoto ocurrido el 25 de enero de 1995, no es suficiente para eximir de responsabilidad, ya que atendiendo a las precisas circunstancias del caso se pudo precaver o impedir los efectos nocivos que se produjeron, para el caso en concreto la pérdida de la vida de José Fabio Hoyos López, e incluso la administración municipal habría podido (fundada en la L. 400/97 y en el D. 33/98) haber adoptado la decisión que en 1995 se vislumbró de trasladar la edificación a otro lugar, con lo que se habría minimizado o limitados los efectos nocivos con toda probabilidad.

El anterior argumento debe ser, además, sustentado con la aplicación del principio de razonabilidad de tal manera que del estudio de los medio probatorios se puede concluir que no había una imposibilidad de ejecución por encima de las capacidades funcionales, técnicas y económicas de la entidad demandada (como en su momento lo argumentó en su contestación y alegatos), ni representaba la asunción de obligaciones materialmente imposibles. Por el contrario, se trata de acciones, medidas y actividades que de haber operado bajo criterios precautorios se habrían adoptado progresivamente desde 1995, lo que aleja de toda posibilidad jurídica, razonable y de condición de vida la afirmación según la cual operó una fuerza mayor, porque en el peor de los casos las medidas precautorias, como el traslado de la edificación, habrían estado encaminadas a limitar o minimizar los daños y perjuicios que se produjeron.

55.2. En cuanto a la imprevisibilidad, está demostrado que la entidad demandada desde marzo de 1995, y a en los primeros meses de 1998 tuvo conocimiento desde el interior de sus organismos (secretaría de gobierno) y, por la comandancia del cuerpo de bomberos, de vulnerabilidad y alto riesgo que existía y afrontaba la edificación de dicho cuerpo, por lo que no es cierto que solo con ocasión del terremoto es que afloraran o aparecieran tales manifestaciones, por lo que lo mínimo, razonable y ponderado exigible a la administración municipal era que hubiese adoptado, aplicado, o si quiera encaminado algunas medidas anticipatorias, como el traslado que solo viene a consagrarse en el plan de ordenamiento territorial pero no se materializó.

55.3. Con base en el anterior estudio, la Sala debe reprochar la decisión del tribunal en cuya sentencia de primera instancia no hizo ningún trabajo mínimo de análisis juicioso, sino que se limitó a una aplicación del precedente de otra decisión que por sus fundamentos adolece de la insuficiente motivación de la que debe estar constitucional y convencionalmente provista toda decisión judicial. En ese sentido, la Sala con base en los argumentos que anteceden concluye que no hay lugar a la prosperidad de la excepción de fuerza mayor propuesta por la entidad demandada, de manera que tal que en el presente evento no se operó ninguna afectación en el ámbito fáctico, sino que por el contrario se tiene por establecido que el hecho dañoso y la actividad/inactividad de la entidad demandada están directamente relacionados al haberse demostrado que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar la muerte de José Fabio Hoyos López pudo haber se produjo por no haber adoptado las medidas precautorias respectivas al edificio donde se encontraba la estación central del cuerpo de bomberos de Armenia (Quindío).
 
La referida ley 400 de 1997  adopta normas sobre construcciones sismo Resistentes y en su art. 1° al definir su Objeto, establece: “La presente ley establece criterios y requisitos mínimos para el diseño, construcción y supervisión técnica de edificaciones nuevas, así como de aquellas indispensables para la recuperación de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo, que puedan verse sometidas a fuerzas sísmicas y otras fuerzas impuestas por la naturaleza o el uso, con el fin de que sean capaces de resistirlas, incrementar su resistencia a los efectos que éstas producen, reducir a un mínimo el riesgo de la pérdida de vidas humanas, y defender en lo posible el patrimonio del Estado y de los ciudadanos[5].

Además, señala los requisitos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones relacionadas con su objeto y define las responsabilidades de quienes las ejercen, así como los parámetros para la adición, modificación y remodelación del sistema estructural de edificaciones construidas antes de la vigencia de la presente ley.

Parágrafo. Una edificación diseñada siguiendo los requisitos consagrados en las normas que regulan las construcciones sismo resistentes, debe ser capaz de resistir, además de las fuerzas que le impone su uso, temblores de poca intensidad sin daño, temblores moderados sin daño estructural, pero posiblemente con algún daño en elementos no estructurales y un temblor fuerte con daños a elementos estructurales y no estructurales, pero sin colapso.

El cuidado tanto en el diseño como en la construcción y la supervisión técnica, son fundamentales para la sismo resistencia de estructuras y elementos no estructurales.

Esta ley en su artículo, 4°, numeral 15. Enuncia las Edificaciones de atención a la comunidad, como  las edificaciones necesarias para atender emergencia, preservar la salud y la seguridad de las personas, tales como: cuarteles de bomberos, policía y fuerzas militares, instalaciones de salud, sedes de organismos operativos de emergencia, etc y en el  numeral 16, define las edificaciones indispensables como: “aquellas edificaciones de atención a la comunidad que deben funcionar durante y después de un sismo, cuya operación no puede ser trasladada rápidamente a un lugar alterno, tales como hospitales de niveles de complejidad 2 y 3 y centrales de operación y control de líneas vitales[6].

La decisión del Consejo de Estado en lo referente a la sentencia apelada, fue ésta:
 
 
1. REVOCAR la sentencia apelada por la parte actora de 21 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, y en su lugar se procede a fallar de la siguiente manera.

2. DECLARAR que el municipio de Armenia es administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios sufridos por Beatriz Ariza Zúñiga, Fredy Alexander Hoyos Ariza, Aura Liseth Hoyos Ariza y Leonardo Fabio Hoyos Ariza, como consecuencia de la muerte de su padre y esposo José Fabio Hoyos López en hechos ocurridos el 25 de enero de 1999 al colapsar el edificio del cuerpo de bomberos de Armenia (Quindío).

3. CONDENAR al municipio de Armenia a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes las sumas en moneda legal colombiana que se establecen en la siguiente tabla:
Nombre
Smlmv reconocidos
Equivalente en moneda legal colombiana

Beatriz Ariza Zúñiga (esposa)
100
$ 58.950.000.oo

Aura Liseth Hoyos Ariza (hija)
100
$ 58.950.000.oo

Fredy Alexander Hoyos Ariza (hijo)
100
$ 58.950.000.oo

Leonardo Fabio Hoyos Ariza
100
$ 58.950.000.oo

 
4. CONDENAR al municipio de Armenia a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) a favor de Beatriz Ariza Zúñiga la suma de ciento dieciséis millones trescientos cuarenta y dos mil novecientos noventa y cuatro pesos con ochenta y cinco centavos ($ 116.342.994,85). Y por lucro cesante consolidado a favor de Aura Liseth Hoyos Ariza la suma de sesenta y cuatro millones quinientos seis mil setecientos noventa y tres pesos con cincuenta y tres centavos ($ 64.506.793,53).

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídase copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias de la parte actora serán entregadas al apoderado que ha venido actuando.

6. ABSTENERSE de condenar en costas.

Lo que llama la atención de la decisión tomada y de la ley 400/97 en las normas transcritas, es que el nuevo Código  de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de 2011, es contundente al establecer el carácter vinculante del precedente jurisprudencial para todas las autoridades administrativas. El art. 10 del  CPACA  establece: “DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA.  Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.”

El art. 270 del CPACA expresa: “SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.”

Esta  Sentencia del Consejo de Estado, obviamente se convierte en una Sentencia de unificación jurisprudencial  por la trascendencia económica o social. Tal precedente conduce inexorablemente a otros problemas:

¿Tienen los Municipios colombianos los recursos económicos suficientes para acondicionar sus cuarteles de bomberos, policía y fuerzas militares, instalaciones de salud, sedes de organismos operativos de emergencia, hospitales de niveles de complejidad 2 y 3 y centrales de operación y control de líneas vitales.¿ Asumiría qué tipo de responsabilidad un Alcalde que no pueda por falta de presupuesto en su periodo de gobierno realizar todas las adecuaciones de sismo Resistencia que demanden los inmuebles municipales, así como de todas aquellas indispensables para la recuperación de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo? Los municipios del tercer grupo, también llamados Municipios básicos, en el que se incluyen los de quinta y sexta categoría, cuyos ingresos corrientes de libre destinación sólo permiten cubrir los gastos de funcionamiento y son insuficientes para la inversión  cómo podrán cumplir con una ley, promulgada por un Congreso, que en este caso legisló de espaldas a la realidad socioeconómica del país.
 
Los actuales Gobernadores, alcaldes, Gerentes de Establecimientos públicos, Rectores de Universidades públicas, Instituciones Universitarias, Gerentes de Empresas Sociales del Estado, que tengan inmuebles con alto riesgo sísmico, deben “ponderar”, la aplicación de dos normas constitucionales.
 
1) Adecuar físicamente las instalaciones  de aquellos inmuebles enunciados en la ley 400 y que funcionan con un riesgo potencial de colapsar ante un sismo de mediana intensidad, porque los anteriores titulares no cumplieron el referido mandato legal y asumir el impacto fiscal que esas adecuaciones tienen y que afectarán el principio de sostenibilidad fiscal regulado por el art. 334 de la C.P. modificado por el Acto Legislativo 03 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
 
2) el no hacer las adecuaciones, implicaría una flagrante violación al art.2° de la Carta Política colombiana. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” (Subrayas fuera de texto).
 
Finalmente, es menester recordar que el Acto Legislativo modificatorio del Art. 334 de la Constitución, creó el denominado incidente de impacto Fiscal que permite que el Procurador o uno de los Ministros del Gobierno, proferida una sentencia por  cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, pueda informar sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, para que se pueda modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal.

La sentencia analizada no fue modulada, ni diferida. Los efectos de ese precedente Jurisprudencial cubren inicialmente, todos los hospitales de segundo, tercer nivel, todos los cuerpos de bomberos, todos los comandos de policía y todos los batallones del País., construidos antes de 1997 Los demás inmuebles públicos, así no tengan la calidad de edificaciones indispensables a la luz de la ley 400/97, también deben ser adecuados a las normas de construcciones sismo Resistente, de lo contrario esa potencial responsabilidad por omisión, pendería sobre las cabezas de esos Funcionarios públicos como una espada de Damocles.
 
De este modo, el Consejo de Estado co-ordenó el gasto público de muchas entidades oficiales que deben adecuar sus inmuebles a la normativa de sismoresistencia para suplir las omisiones de sus predecesores, pero a la vez, recordó a los ordenadores del gasto público que la prudencia y la mesura que debe tener la gestión fiscal pública para asegurar la sostenibilidad fiscal, debe ceder, para no menoscabar los derechos fundamentales de ésta y de futuras generaciones.

La prevención para la defensa de los derechos fundamentales que es un tema sustantivo que no debe supeditarse al cumplimiento de la sostenibilidad fiscal. 
 
 *Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín.  Doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. jreymon@outlook.com
 
Referencias:

[2] Vázquez, Rodolfo Interpretación jurídica y decisión judicial.  México: Fontanamara,1998

[3] Jurisprudencia y Doctrina. Ed. Legis, edición electrónica,2013

[4] Sentencia 1999-00858 de junio 13 de 2013 M.P. Jaime Orlando Santofinio G.

[5] www.secretariasenado.gov.co

[6] www.Secretariasenado.gov.co

RESUMEN

Este artículo está enfocado a presentar variables de la idea tradicional del proceso de independencia colombiano y a demostrar la Inexistencia en los albores de la formación estatal de una clara concepción de independencia, desvanecida por la solidaridad pregonada en Pro de Fernando VII, monarca español que representaba el valor supremo de la dominación hispana en esta colonia del virreinato de la Nueva Granada, al cual pertenecía la actual Colombia. Para generar una discusión académica sobre la falta de Norte en lo que debe ser la planeación y creación de una Nación con una carta de navegación estatal propia, libre de romanticismos.

Palabras clave: Autonomía, Independencia, colonialismo, soberanía, revolución.

ABSTRACT

his article is aimed at presenting the traditional variables of Colombian independence process and demonstrate the Absence in the early state formation of a clear conception of independence, proclaimed solidarity faded by Pro-Ferdinand VII Spanish monarch representing supreme value in this colony Spanish domination of the Viceroyalty of New Granada, it belonged to modern Colombia. To generate an academic discussion about the lack of North in what must be the planning and creation of a nation with a chart own state, free of romanticism.

Key words: autonomy, independence, colonialism, sovereignty, revolution.

INTRODUCCIÓN

Si algo desorientó a las colonias americanas durante su llamado proceso de Independencia, fue la invasión napoleónica en España, toda vez que las colonias tuvieron que abordar situaciones como la ausencia de un monarca legítimo y la presencia de un llamado “usurpador” francés. Al no existir autoridad legítima mientras en España se conformaron la Junta Central de Sevilla y las Cortes de Cádiz, para suplir el vacío de poder, en las colonias Americanas se gesta un movimiento de las juntas americanas que buscan imitar a las juntas de gobierno peninsulares. Tales juntas adquieren diversos matices. Unas eran partidarias de la soberanía del rey de España en las colonias americanas, llamadas realistas, otras autonomistas  partidarias de una autonomía de los gobiernos provisionales peninsulares (donde se libraba otro proceso de independencia en contra de los  franceses) y custodias de los derechos de Fernando VII como monarca. Y existieron las juntas que  representaban el ideal independentista, partidarias de una total desvinculación de España.

1. MARCO TEÓRICO

Todo proceso de formación de una Nación implica recoger y unir las características más importantes de la identidad nacional para tener unas bases claras que permitan diseñar un sistema político nuevo que articule unos componentes de verdadera identidad nacionalista como el lenguaje, la escuela, la historia, religión y la defensa, entendida como el ejército que debe proteger la nación.[1]  Inicialmente, una pregunta fundamental a resolver debe ser ¿cuál es la diferencia entre Autonomía e Independencia? La respuesta a esta inquietud permitirá corroborar la falta de brújula de los precursores de la denominada “Independencia colombiana” lo que posibilitó una discontinuidad que permitiera tener una idea clara de lo que era una Nación. La declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776 señaló: “Por consiguiente, los representantes de los Estados Unidos de América, reunidos en Congreso general, acudimos al juez supremo del mundo por la rectitud de nuestras intenciones, solemnemente publicamos y declaramos en el nombre y por la autoridad del buen pueblo de estas colonias: que estas colonias unidas son y por derecho deben ser Estados Libres e Independientes; que quedan absueltas de toda alianza con la Corona británica y que toda relación política entre ellas y el Estado de Gran Bretaña queda totalmente disuelta y que, como Estados libres e independientes, poseen pleno poder para declarar  la guerra y la  paz, establecer alianzas, entablar relaciones comerciales y llevar a cabo otros actos y cosas que los Estados independientes pueden llevar a cabo.  Y  en apoyo de esta declaración, confiados a la protección de la Providencia divina, comprometemos mutuamente nuestra vida, nuestra fortuna y nuestro sagrado honor”.[2] (Subrayas extratexto.)

Cosa muy distinta se lee en el Acta de Independencia colombiana de 20 de julio de 1810  “…puesta la mano sobre los santos evangelios y la otra formada la señal de la cruz, a presencia de Jesucristo Crucificado, dijeron: juramos por el Dios que existe en el Cielo, cuya imagen está presente y cuyas sagradas y adorables máximas contiene este libro, cumplir religiosamente la constitución y voluntad del pueblo expresada en esta acta, acerca de la forma del gobierno provisional que ha instalado; derramar hasta la última gota de nuestra sangre por defender nuestra sagrada Religión Católica, Apostólica, Romana; nuestro amadísimo monarca don Fernando VII y la libertad de la Patria; conservar la libertad e independencia de este Reino en los términos acordados; trabajar con infatigable celo para formar la constitución bajo los puntos acordados, y en una palabra, cuanto conduzca a la felicidad de la Patria.”(Negrillas extratexto) y previamente en el mismo documento se lee: “En seguida se manifestó al mismo pueblo la lista de los sujetos que había proclamado anteriormente, para que unidos a los miembros legítimos de este cuerpo (con exclusión de los intrusos don Bernardo  Gutiérrez, don Ramón Infiesta, don Vicente Rojo, don José Joaquín Álvarez, don Lorenzo Marroquín, don José Carpintero y don Joaquín Urdaneta), se deposite en toda la Junta el Gobierno Supremo de este Reino interinamente, mientras la misma Junta forma la Constitución que afiance la felicidad pública, contando con las nobles provincias, a las que al instante se les pedirán sus diputados, formando este cuerpo el reglamento para las elecciones en dichas provincias, y tanto éste como la constitución de gobierno debieran formarse sobre las bases de libertad e independencia respectiva de ellas, ligadas únicamente por un sistema federativo, cuya representación deberá residir en esta capital, para que vele por la seguridad de la Nueva Granada, que protesta no abdicar los derechos imprescriptibles de  la soberanía del pueblo a otra persona que a la de su augusto y desgraciado monarca don Fernando VII, siempre que venga a reinar entre nosotros.”[3]

La Constitución de Cundinamarca de 1811, la primera constitución que se proclamó en el país después de la independencia, comienza así: “"Don Fernando VII. por la gracia de Dios, y por la voluntad y consentimiento del Pueblo legítima y constitucionalmente representado, Rey de los Cundinamarqueses &c. y á su Real nombre D. Jorge Tadeo Lozano Presidente Constitucional del Estado de Cundinamarca, á todos los moradores estantes y habitantes en él - Sabed: que reunido por medio de Representantes libre, pacífica, y legalmente el Pueblo Soberano que la habita, en esta Capital de Santafé de Bogotá, con el fin de acordar la forma de Gobierno que considerase más propia para hacer la felicidad pública; usando de la facultad que concedió Dios al hombre de reunirse en sociedad con sus semejantes bajo pactos y condiciones que le afiancen el goce y conservación de los sagrados é imprescriptibles derechos de libertad, seguridad, y propiedad, ha dictado, convenido, y sancionado las leyes fundamentales del Estado ó Código Constitucional que se ha publicado por medio de la Imprenta"[4] y en su art. 1°  Del título III, decía:

“La provincia de Cundinamarca se rige en monarquía constitucional, para que el rey la gobierne según las leyes, moderando su autoridad por la representación nacional que en esta constitución se expresa y se determina. El ejercicio del poder ejecutivo de estas provincias corresponde al rey, cuando se halle dentro de su territorio, y no esté impedido”. (Negrillas fuera de texto). Tal redacción genera inmensas dudas y da un indicio de que los constituyentes neogranadinos esperaban que Fernando VII fuese nuevamente restituido en su poder. Lo que no sucedió hasta 1814.
 
La constitución de Cundinamarca de 1811 propuso una monarquía constitucional que reflejaba la actitud excluyente de los criollos frente a los que denominaban “castas” y el temor a perder el dominio sobre el orden político legado por España.[5]

De otro lado, la Proclama de la Junta Superior de Cádiz a la América Española fechada el 28 de febrero de 1810, supone una clara invitación de la Junta de Cádiz a los americanos para que sustituyan a las autoridades absolutistas constituidas y con fama de “mal gobierno por gobiernos locales de un origen popular.[6]

 Esta llamada “Regla de Cádiz estimuló a los criollos para sustituir al virrey Amar y Borbón por una Junta popular que en la introducción del presente artículo se presentó la diversidad de dinámicas y sentidos de esos grupos.

 No es difícil concluir que la independencia es una situación de un país o una Nación que no está sometido a la autoridad de otro, disolviendo los lazos políticos que lo unían a ese otro país.

 Al revisar las primeras Constituciones y Actas colombianas post independentistas se percibe  el deseo de no romper los vínculos con la Metrópoli española. Por ejemplo en el Acta de instalación del Congreso General del reino de 22 de diciembre de 1810  el juramento tomado a los diputados, para el Congreso supremo, de las diferentes provincias fue del siguiente tenor: “¿Jurais por Dios nuestro señor y los santos evangelios que estáis tocando, defender, proteger y conservar nuestra santa religión católica, Apostólica, Romana, sostener los derechos del señor don Fernando VII contra el usurpador de su corona, Napoleón Bonaparte y su hermano José…?[7](negrillas fuera de texto).

Con esta misma directriz, el primer Congreso General del reino se instaló el 22 de diciembre de 1810; Crisanto Valenzuela y Antonio Nariño fueron nombrados secretarios; Se le negó la participación al diputado por Sogamoso Emigdio Benítez y a los diputados por Mompox José María Salazar y José María Gutiérrez de Caviedes; Se reconoció a Fernando VII y se desconoció al Consejo de Regencia de Cádiz; El Congreso ordenó la liberación de los presos españoles en todo el país y específicamente Valdés, Fominaya y Monroy condenados a la pena capital en El Socorro; Como el Congreso quiso abrogarse todas las facultades chocó con la Junta Suprema de Santafé, la cual le desobedeció y provocó su clausura a solo dos meses de su funcionamiento (Comienzos de febrero/11); Ignacio de Herrera pronunció un fuerte discurso en contra del federalismo: La capital de Santafé no aspira a erigirse en soberana, ni pretende tener esclavos o bestias de carga que abracen por ley el capricho de los mandones... el sistema federativo sigue bien lejos de ser útil en las circunstancias actuales... Él no se puede organizar sin una perfecta igualdad de las provincias... exige fondos bastantes en cada una para sus propias necesidades... y una tropa reglada que la defienda de cualquier invasión.[8]

El Acta de federación de las provincias unidas de la Nueva Granada de 27 de noviembre de 1811 expresó: “Nos los representantes de las provincias de la Nueva Granada que abajo se expresarán, convenidos en virtud de los plenos poderes con que al efecto hemos sido autorizados por nuestras respectivas provincias, y que previa y mutuamente hemos reconocido y calificado, considerando la larga serie de sucesos ocurridos en la península de España, nuestra antigua metrópoli, desde su ocupación por las armas del emperador de los franceses Napoleón Bonaparte; las nuevas y varias formas de gobierno que entretanto y rápidamente se han sucedido unas a otras, sin que ninguna de ellas haya sido capaz de salvar la nación; el aniquilamiento de sus recursos cada día más exhaustos, en términos que la prudencia humana no puede esperar un buen fin; y últimamente los derechos indisputables que tiene el gran pueblo de estas provincias, como todos los demás del universo, para mirar por su propia conservación, y darse para ello la forma de gobierno que más le acomode, siguiendo el espíritu, las instrucciones y la expresa y terminante voluntad de todas nuestras dichas provincias, que general, formal y solemnemente han proclamado sus deseos de unirse a una asociación federativa, que remitiendo a la totalidad del Gobierno general las facultades propias y privativas de un solo cuerpo de nación reserve para cada una de las provincias su libertad, su soberanía y su independencia, en lo que no sea del interés común, garantizándose a cada una de ellas estas preciosas prerrogativas y la integridad de sus territorios, cumpliendo con este religioso deber y reservando para mejor ocasión o tiempos más tranquilos la Constitución que arreglará definitivamente los intereses de este gran pueblo; hemos acordado y acordamos los pactos de federación siguientes:”[9]

La crisis política de 1808 en España derivada del tratado de Fontainebleau, firmado con Francia para permitir la entrada de las tropas francesas a España para invadir a Portugal, país que era aliado de Inglaterra en su guerra contra Francia, permitió que Napoleón Bonaparte expulsara de su trono a Carlos IV rey de España y obligando a que el rey abdicara en favor de su hijo Fernando VII.  En los primeros meses de 1808 los soldados franceses atravesaron los Pirineos. Seguro de su poderío militar Napoleón nombró lugarteniente imperial de España al mariscal Murat, que se dirigió con sus tropas hacia Madrid.

Ante esta situación, la Corte española, que se había trasladado a Aranjuez, decidió retirarse hacia Andalucía con el propósito de embarcar hacia sus posesiones en América, como lo había hecho la Casa Real portuguesa[10].

Estos hechos  provocaron la indignación popular y Carlos IV tuvo que anunciar que el viaje no se llevaría a efecto. Y en España se organizaron Juntas de gobierno que reclamaron y ejercieron la soberanía. Todas estas circunstancias históricas permiten inferir que el grito de independencia del 20 de julio de 1810 en Colombia, fue más un reclamo de Autonomía dentro del Imperio español, de autogobernarse pero respetando el trono de Fernando VII.

De otro lado, es menester advertir como académicamente en Colombia se ha difundido la idea de que durante el proceso histórico de la Independencia, el sistema colonial europeo hizo crisis y que surgió un movimiento anticolonialista y de liberación nacional y que el sentimiento de aversión a la sociedad dominante era evidente y manifiesto.[11] Lo expuesto pretende demostrar que el anticolonialismo de los dirigentes Neogranadinos no fue tan indiscutible y que la idea de orfandad del pueblo Español y de las colonias americanas ante la eliminación de la Monarquía española, por Napoleón, fue un concepto autoimpuesto por los dirigentes o la élite de la época, para acceder en nombre del soberano a un Autogobierno al interior del Imperio Español. Aún dos siglos después erróneamente se habla de la Revolución de Independencia.

Bodino definió el concepto de soberanía como la potestad absoluta y perpetua de la república[12], por tanto, la soberanía es un poder y soberano es aquel que tenga poder de decisión y no está sometido a otra voluntad diferente. El concepto de soberanía se identificó con el Monarca como única forma de poder como se infiere del Leviatán, (publicado hacia 1651) de  Thomas Hobbes que buscó justificar el autoritarismo estatal. En el que se lee:” En qué casos quedan los súbditos absueltos de su obediencia a su soberano. La obligación de los súbditos con respecto al soberano se comprende que no ha de durar ni más ni menos que lo que dure el poder mediante el cual tiene capacidad para protegerlos.”[13] Esto, permite plantear dos escenarios:1) al parecer no se conocía en la Nueva Granada para 1810, a pesar de su publicación más de 50 años antes y da un indicio claro de la censura impuesta por la monarquía española en sus colonias de ultramar a las ideas Inglesas y la otra probabilidad es que sí se conociera por algunos y que al estar Fernando VII como “maniatado” por los Franceses era necesario respetar el juramento de fidelidad para con la Corona Española.

En 1762 Rousseau al publicar “El contrato Social”  introduce una variación conceptual y plantea que  el soberano es  la colectividad o pueblo, que ha entregado sus derechos  al  monarca. Ergo, Soberanía es el ejercicio de la voluntad general.[14] Esto permite entender como en España y en las colonias americanas sus habitantes se auto declararon depositarios de una soberanía que el Rey ya no tenía por virtud de la invasión napoleónica en España, donde José Bonaparte había sido entronizado como monarca por su hermano Napoleón ante la abdicación de Carlos IV en favor de su hijo. La indignación de la población española se desató con el motín de Aranjuez.

1. CONCLUSIONES

 
La actual Ciencia Política presenta un concepto más claro  de Revolución. Esta es un cambio radical en el que se atacan de fondo las bases de un sistema y se cambian por otras bases y otras instituciones. En una verdadera Revolución se reemplazan el sistema político, el económico  y el social, por otro[15]. En la Nueva Granada no se cambió el concepto de soberanía, toda vez que como si se tratara de una ofrenda, se planteó en los documentos y hechos más representativos: Acta de Independencia e instalación del Congreso General del Reino, una clara solidaridad con el Monarca depositario de la soberanía y jefe del colonialismo que algunos  académicos históricos argumentan que   despertaba  antipatías y odios entre el pueblo. La incertidumbre de construir una Nación es evidente cuando la dirigencia criolla ofrece respaldos a su augusto Monarca y el pueblo presuntamente odia el régimen colonial. Esa  ambivalencia Colombiana desde el origen, cuando no existía claridad sobre lo que se quería, Autonomía, Independencia o Revolución, o la presencia mesiánica de un Monarca, permite preguntarse Colombia Quo Vadis?

O la más elemental. ¿La independencia de Colombia fue el 20 de julio de 1810 o el 7 de agosto de 1819 en la batalla de Boyacá?[16] Porque era necesario extender esa anhelada autonomía a una evidente autodeterminación.

Dos siglos después, ¿sabe el país para dónde va?, ¿Sabe el país desde cuando es independiente y soberano?

El desconocimiento de esa historia fundamental es un indicio claro que el país despegó sin rumbo alguno y muchos años después sigue a la deriva en la consolidación de la unanimidad, la Igualdad, la fraternidad (suma de fuerzas la llamó Rousseau en el  Contrato social) y la paz como principios fundantes de toda Nación.

 La igualdad ha permitido mantener a los pobres en su pobreza, a los ricos en su riqueza y la historia universal ha demostrado que la paz sin pan NO EXISTE.

1. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Acta de independencia 20 de Julio de 1810  colección bicentenario.  Juntas e independencia en el nuevo reino de granadahttp://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/articles-200229_juntas.pdf

Constitución de Cundinamarca de 1811 http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/linea-de-tiempo/constitucion-de-cundinamarca-1811 

 Erazo Coral Marielena. (2008) La Construcción de la Nación colombiana. http://www.udenar.edu.co/rudecolombia/files/r11_33.pdfUniversidad de Nariño,

Galvis Gaitán, Fernando. (1998) Manual de Ciencia Política. Bogotá: Editorial Temis, Hobbes, Thomas. El Leviatán. Ed. Electrónica: www.eltalondeaquiles.pucp.edu.pe

Kalmanovitz, Salomón. (2008) Consecuencias económicas de la independencia en Colombia. Bogotá: Universidad Jorge Tadeo Lozano. Revista de Economía Institucional N°19

Llano Isaza, Rodrigo. Hechos y gentes de la primera república colombiana (1810-1816) biblioteca Luis Ángel Arango sitio web http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/historia/primera/santafe.htm

Ocampo López, Javier. (1989) El proceso político, militar y social de la Independencia. En: Nueva Historia de Colombia. Tomo 2  Bogotá: Editorial Planeta.

Peralta Martínez Ramón. En: http://www.nodulo.org/ec/2011/n109p11.htm

Restrepo Piedrahita, Carlos. (1995) Constituciones políticas Nacionales de Colombia. Bogotá: Universidad Externado.
​
Rousseau, Jean Jacques. El Contrato Social. Edición electrónica: www.infotemética.com.ar
Varela Suancez, Joaquín. (1998) Textos básicos de la historia constitucional comparada. Centro de estudios políticos y constitucionales. Madrid.
 
 
 
 
 


*Abogado Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín.  doctor en Derecho de la UDEM. jreymon@outlook.com
[1] Erazo Coral Marielena. La Construcción de la Nación colombiana. http://www.udenar.edu.co/rudecolombia/files/r11_33.pdfUniversidad de Nariño, 2008

[2] Varela Suancez, Joaquín. Textos básicos de la historia constitucional comparada. Centro de estudios políticos y constitucionales. Madrid,1998

[3] Acta de independencia 20 de Julio de 1810  En: colección bicentenario.  Juntas e independencia en el nuevo reino de granadahttp://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/articles-200229_juntas.pdf

[4] http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/linea-de-tiempo/constitucion-de-cundinamarca-1811

[5] Kalmanovitz, Salomón. Consecuencias económicas de la independencia en Colombia.. Bogotá: Universidad Jorge Tadeo Lozano. Revista de Economía Institucional N°19 2008

[6] Peralta Martínez Ramón. En: http://www.nodulo.org/ec/2011/n109p11.htm

[7] Restrepo Piedrahita, Carlos. Constituciones políticas Nacionales de Colombia. Bogotá: Universidad Externado,1995

[8] Llano Isaza, Rodrigo. Hechos y gentes de la primera república colombiana(1810-1816) biblioteca Luis Ángel Arango sitio web http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/historia/primera/santafe.htm

[9] http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/acta-de-federacion-de-las-provincias-unidas-de-la-nueva-granada-27-de-noviembre-de-1811--0/html/008e5574-82b2-11df-acc7-002185ce6064_2.html

[10] http://iris.cnice.mec.es/kairos/ensenanzas/bachillerato/espana/antiguoregimen

[11] Ocampo López, Javier. El proceso político, militar y social de la Independencia. En: Nueva Historia de Colombia. Tomo 2  Bogotá: Editorial Planeta,1989

[12] Galvis Gaitán, Fernando. Op. Cit.

[13] Hobbes, Thomas. El Leviatán. Ed. Electrónica: www.eltalondeaquiles.pucp.edu.pe

[14] Rousseau, Jean Jacques. El Contrato Social. Edición electrónica : www.infotemética.com.ar

[15] Galvis Gaitán, Fernando. Manual de Ciencia Política. Bogotá: Editorial Temis,1998

[16] batalla decisiva que garantizaría el éxito de la Campaña Libertadora de Simón Bolívar en la  Nueva Granada y una de las batallas más importantes de la guerra de independencia de América del Sur.
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