Algunos Antecedentes Históricos del Activismo Judicial Norteamericano
Por: Abogado John Reymon Rúa Castaño
Como antecedentes históricos de Activismo judicial, es permisible referir estos ejemplos de la historia del constitucionalismo norteamericano:
1 Civil Rights cases
Sentencia de 1883, de la Corte Suprema norteamericana, en la cual se declaró inconstitucional una disposición consagrada en la ley de derechos civiles de 1875, referente a la libertad de circulación, y acomodo en lugares públicos para toda la población, sin discriminación de raza o color, la ley decretaba que “todas las personas tienen derecho a disfrutar por igual y en su totalidad de los servicios en hoteles, lugares públicos sobre tierra y agua, teatros, así como en otros lugares públicos recreativos”, disposición que lo que buscaba era el reconocimiento de los derechos que la minoría negra había ganado con el triunfo de las fuerzas antiesclavistas en la guerra de secesión. Por tanto, el fallo lo que hizo fue quitarle a la minoría negra lo que habían ganado con la victoria de Lincoln.
2 Interpretación constitucional en materia económica y social
Estados Unidos, bajo la presidencia de Franklin Delano Roosevelt de 1933 a 1945 (ganó las 4 elecciones a las que se postuló), le apostó a la intervención del Estado para sacar a la economía del estancamiento y para paliar los efectos sociales de la crisis bursátil de 1929 y la honda depresión económica, aunque fuera a costa de acrecentar el déficit público y romper con el tabú de la libertad de mercado[3].
Ese modelo, no era bien visto por la Suprema Corte que guardaba fidelidad a la doctrina Lochner, proclive a la defensa de los intereses empresariales y su uso de la libertad contractual y de la propiedad, como paradigmas para defender los derechos constitucionales. Con estos criterios como faro, el papel de la Suprema Corte no se limitaba a valorar el formalismo de la ley y el respeto por los derechos fundamentales, sino que empezó a hacer enjuiciamiento de la norma en función de los fines legitimadores de la función estatal, fines que esencialmente eran, la protección de la propiedad y de la libertad contractual. Por tanto, este Tribunal consideraba ilegítima toda normativa en la que los empresarios transfirieran recursos o facultades a los trabajadores, toda vez que este tipo de leyes alteraban la natural distribución de las riquezas[6].
Con este escenario judicial, en mayo 27 de 1935, en el conocido como “lunes negro” para el New Deal, la Suprema Corte profirió sendas decisiones:
Posteriormente, entre 1935-1936 se elaboró el segundo New Deal, que se evidenció en la ley de créditos de emergencia de 1935 que estableció un amplio programa de obras públicas, con la finalidad de combatir los altos niveles de desempleo; también se promulgó la ley nacional de relaciones laborales (ley Wagner), en julio de 1935, con la que se pretendía establecer un nuevo marco para la negociación colectiva de los obreros. La otra ley promulgada fue la “ley de seguridad social” de agosto 14 de 1935.
Para 1937, la Suprema Corte varía su jurisprudencia, toda vez que el Presidente Roosevelt venía impulsando un proyecto de reforma de la Suprema Corte, llamado “Court Packing Plan”, como resultado de las decisiones del referido “lunes negro”. La reforma, pretendía alterar la integración de ese Tribunal supremo y se había incluido en la “ley de reorganización judicial”. El “Court Packing Plan”, autorizaba al presidente para nombrar un nuevo magistrado, previa autorización del Senado, en el caso de que el magistrado cumpliera 70 años de edad y no renunciara. En 1937, seis de los nueve miembros del Tribunal Supremo cumplían 70 años de edad, lo que hubiera permitido al presidente Roosevelt nombrar seis nuevos magistrados.
El proyecto de modificación no tuvo vocación de prosperidad. Empero, como quiera que el Tribunal Supremo estaba dividido en dos grandes bloques de 4 y 3 integrantes cada uno. De tendencia conservadora el primero y liberal, el segundo. Los dos magistrados restantes eran los que se encargaban de inclinar la balanza en las decisiones. La variación de jurisprudencia, en 1937 obedeció al cambio de criterio de uno de los dos magistrados que no estaban en los bloques dominantes e hizo posible la declaratoria de constitucionalidad de la ley nacional de relaciones laborales, con la sentencia “National labor relations Board” vs. jones & laughlin steel Corporation[9]”. que se resume así: Jones & Laughlin, uno de los más grandes productores de acero en el país, transgredió la Ley Nacional de Relaciones Laborales de 1935 al cesar a 10 empleados por el hecho de que habían participado en actividades sindicales. La ley prohibía una serie de prácticas laborales injustas y protegía los derechos de los trabajadores para formar sindicatos y realizar negociaciones en forma colectiva. La compañía se negó a obedecer una orden de la NLRB que la conminaba a reinstalar a los trabajadores. Un Tribunal de Apelaciones de Circuito no se hizo cargo de imponer el cumplimiento de la orden de la junta y la Corte Suprema revisó el caso.
Al defender la constitucionalidad de la Ley Nacional de Relaciones Laborales, la Corte Suprema concedió la victoria a los trabajadores organizados y preparó el terreno para que el gobierno federal introdujera una regulación de más largo alcance sobre la industria[10], permitió que desde esa decisión no se declarará la inconstitucionalidad de las leyes proteccionistas que permitieron el desarrollo del Estado Bienestar. A partir de esta última decisión, el Tribunal Supremo varía su postura, aceptando la intervención estatal en la economía[11].
Con posterioridad al mandato presidencial de Roosevelt, el Tribunal supremo norteamericano, ha recibido reproches, tanto desde las ideologías liberales y progresistas, como desde las posturas conservadoras. Reproches que atribuyen al Tribunal supremo, la usurpación de una función política que no le corresponde. En primer lugar, porque la doctrina que aplicaba de la “substantive due procces of law”, estableció la intangibilidad del derecho de propiedad y de la libertad contractual, lo que derivó en un concepto de igualdad netamente formal, plano, sin aristas. En un segundo momento, el reproche radicó en que esa doctrina referida, aplicada, permitía al Tribunal Supremo el descubrimiento de derechos fundamentales que no estaban expresos en la Constitución y de este modo, se privaba al poder legislativo(legítimo representante del ciudadano), del ejercicio legítimo de su función deliberativa[12]
3 Interpretación constitucional en materia educativa
Es destacable, que en el sistema judicial norteamericano, el afán por el mejoramiento social se aparte de la retórica del “mínimo vital”, del “libre desarrollo de la personalidad” y que tome la vía de respetar que la expresión en programas temporales y cambiantes según los momentos históricos, expedidos por el Congreso, como la mejor forma de expresión democrática[14]. La tarea de la Suprema corte de Estados Unidos ha sido la de frenar y contrabalancear las dinámicas que se presentan entre el Ejecutivo y el legislador, pero no tiene esa tendencia de arrogarse la facultad sobre el cómo se debe manifestar el Estado Social de Derecho. En materia económica, esa Corte ha sido cautelosa, ya que considera que el “activismo”, puede desestabilizar el Estado de Derecho e invitar a la interrupción súbita de la política económica[15].
Si bien es cierto Esser distingue entre principios y normas y Dworkin entre reglas y principios, ninguno llegó al núcleo de la distinción, que Alexy establece en que los principios son mandatos de optimización, lo que significa que son normas que ordenan que algo sea realizado en una medida lo mayor posible dentro del marco de las posibilidades fácticas y jurídicas, a diferencia de las Reglas que son mandatos definitivos que siempre son realizados o no y agrega que ambas clases de mandatos( optimización y definitivos) abarcan el sentido deóntico de prohibir o de permitir y que según esto, tanto reglas como principios son normas ya que se formulan con las expresiones básicas del mandato: Permitir y prohibir[16].
Como ya se expresó, los principios están dotados de la propiedad del peso, propiedad de la que carecen las reglas[17]. Tal distinción ha permitido que al interior del activismo judicial, exista la corriente llamada Interpretativismo moderado, Encabezado por Dworkin, proclive a la idea de omnipotencia del juez, pero que para tomar sus decisiones el juez debe consultar el ordenamiento jurídico junto a la filosofía moral y la política y que el juez está investido de un rol progresista. Para Dworkin, la diferencia entre reglas y principios, plantea dos criterios de distinción:
(i)Desde la lógica se da una diferencia en razón de la solución que ofrecen, las reglas plantean al operador jurídico la disyuntiva del “todo o nada”, es decir el juez debe aplicarla completamente si el supuesto de hecho previsto en la regla se evidencia o aparece; si este supuesto de hecho no es verificable o surge una excepción planteada por la misma regla el juez o el operador no pueden aplicarla, dado la estructura condicional de la regla: “supuesto de hecho”à “sanción”.
Por el contrario, los principios no determinan las consecuencias jurídicas que deben producirse tras su aplicación y no establecen claramente, en cuales situaciones deben aplicarse, ni cuáles son sus excepciones.
(ii) El segundo criterio de diferenciación, ya mencionado, es el del criterio de importancia o del peso específico y ese peso es el que permite que el juez o magistrado construya y fundamente la decisión que le permitirá solucionar los casos en los que diferentes principios puedan colisionar y que la decisión adoptada se traduce en un juicio de valor relativo al caso específico, donde el principio de mayor peso es el que determinará el sentido de la decisión. Por tanto, el juicio de valor es concreto sobre la subordinación de un principio a otro, y no es un juicio de valor abstracto. Esta situación no se da con los conflictos entre reglas, porque el criterio no es el peso, sino los tradicionales criterios de superioridad, posterioridad, especificidad[18].
Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[19]. Agrega que la diferencia es sólo de grado, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[20].
Para diferenciar los principios de las reglas se acude al criterio de la generalidad. Aragón Reyes[21], sostiene que los principios enuncian cláusulas generales y que las Reglas contienen disposiciones específicas. La referida distinción que hace Alexy entre Reglas y Principios como mandatos de optimización y mandatos definitivos, lo que hace es excluir la distinción del criterio de generalidad y plantea unas diferencias de orden cualitativo. Los Principios, pueden ser cumplidos en diferente grado y su cumplimiento no sólo depende de las realidades fácticas, sino de las jurídicas. En cambio, con las Reglas debe hacerse lo que ellas exigen, no se puede hacer nada diferente. Las reglas contienen un deber definitivo. Igualmente, la forma de aplicación de ambos (Reglas y Principios) es diferente. La de los principios es la ponderación, la de las reglas es la Subsunción. Los conflictos entre principios se deciden según su peso, por el contrario, los conflictos entre Reglas se deciden en la dimensión de su validez[22].
Otro tema, de la mayor pertinencia, en este punto, es referir el debate Hart-Dworkin. H.L.A, Hart, quien tuvo la influencia de la filosofía analítica o lingüística inglesa lo que le significó un trato preferente al lenguaje utilizado por los abogados, legisladores y ciudadanos al referirse a asuntos jurídicos, Ergo, planteó una correlación entre el lenguaje jurídico y el estudio de las prácticas sociales, constitutivas del Derecho, que se equipara a un análisis lingüístico-sociológico[23].
El proyecto de Hart no es dar una definición de derecho, sino proporcionar un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico que permita comprender las diferencias y semejanzas entre la moral, la coerción y el derecho, como fenómenos sociales. Lo que hace el autor inglés es plantear diversos interrogantes, que finalmente buscan resolver la inquietud fundamental ¿sobre qué es el Derecho? Hart empieza a hacer una defensa de las críticas recibidas por el positivismo, entendido como la postura que hacía una diferenciación entre el derecho que es y derecho que debe ser. Hart, hace una distinción entre reglas primarias y secundarias como elemento esencial a la hora de describir el derecho.
Esa derivación del positivismo que Hart defiende, tiene unas características particulares[24], a saber:
Dworkin, representante del iusnaturalismo moderno, sostuvo, cuestionando a Hart, que un sistema jurídico no puede entenderse únicamente como un conjunto de reglas. Hart, apela a una regla de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurídico y no permite la inclusión de principios en ese ordenamiento, por el contrario, para Dworkin, los principios son una característica fundamental que permite explicar los sistemas jurídicos contemporáneos y ante la imposibilidad de que aquellos quepan en el ordenamiento jurídico, según la teoría hartiana, el positivismo jurídico debe abandonarse. Empero, algunos autores consideran que no existe desacuerdo entre Hart y Dworkin porque hablaron de cosas disímiles, ya que Hart intentó una teoría descriptiva y general, en cambio, la teoría de Dworkin era descriptiva-justificativa y general. Teóricos positivistas, como Raz, plantearon que las críticas de Dworkin se podían saciar con una adaptación marginal de la teoría de Hart. A manera de ejemplo, afirmaron que Hart, nunca negó la existencia de principios[25].
La distinción entre Reglas y Principios conduce a un cuestionamiento básico y es el de cómo dimensionar el ámbito de garantía efectiva de un derecho garantizado mediante reglas y el de un derecho garantizado mediante principios.
En el primero de los casos, ese derecho está garantizado por una norma que no admite el sistema de ponderación y son derechos no restringibles, porque su contenido está completamente determinado. En el segundo caso, esos derechos garantizados mediante principios son derechos restringibles. Los derechos fundamentales y las otras normas constitucionales que garantizan aquellos derechos son por esencia, derechos no limitables.
La diferencia entre principios y valores, radica en que aquellos son conceptos deontológicos que prohíben o permiten el derecho a algo, pertenecen al mundo del deber ser. Por el contrario, los valores son conceptos axiológicos y responden a la calificación de bueno o malo. Los principios sirven para interpretar las normas, allí adquieren una eficacia indirecta, pero en ausencia de la regla constitucional adquieren una eficacia directa o supletiva, porque pueden ser aplicables al caso. Los valores únicamente tienen una eficacia interpretativa. Los valores sirven de fundamento a los fines que el Derecho tiene que realizar[26].
El modelo de reglas, presenta el problema de no permitir reconocer los cambios de paradigmas que trae el concepto de Estado social de Derecho, toda vez que el sistema de reglas sólo permite una aplicación a manera del “todo o nada”[27], es decir únicamente admite el color blanco y el color negro, pero no admite el color gris. Para Robert Alexy el sistema de valoraciones de la constitución es insuficiente para realizar la fundamentación de las decisiones jurídicas[28] Todo intérprete debe estar limitado por el lenguaje del texto normativo, salvo en los casos oscuros en los cuales la discrecionalidad es mayor. Los valores están en las normas y no pueden ser creados por el intérprete. Los intérpretes no pueden convertirse en axiólogos que toman una posición sobre el valor del objeto interpretado. Según Dworkin, el juez no crea derecho en absoluto, sino que descubre el derecho preexistente que no es el escrito, sino el basado en la moral y en la única solución correcta[29].
Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[30]. Agrega que la diferencia no es sólo de grado, sino que entraña una diferencia cualitativa de carácter lógico, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[31].
En lo concerniente a la discrecionalidad judicial, Dworkin estima que el material jurídico, compuesto por normas, directrices y principios es suficiente para dar una respuesta correcta al problema que se plantee y que en los casos difíciles no es una buena solución dejar en libertad al juez, porque el juez no está legitimado para dictar normas, ni para dictarlas en forma retroactiva y que lo mejor es exigirle al juez la búsqueda de criterios objetivos y la construcción de teorías que justifiquen la decisión[32].
La inexistencia de una jerarquía preestablecida de principios puede conducir a que los fundamentos de algunas decisiones judiciales sean disímiles y por este motivo la aplicación de los principios no es automática como la de las reglas, sino que exige el razonamiento judicial, lo que crea en el juez la necesidad acoger una teoría que justifique y aplique mejor el Derecho histórico y el Derecho vigente. El modelo de Dworkin, es el de la respuesta correcta, que se traduce en que el juez siempre encontrará esa respuesta en el Derecho preestablecido, porque el juez carece de discreción y de poder político. La teoría de Dworkin, evita importantes problemas como que el juez se convierta en legislador, permite la compatibilidad con el postulado de la separación de poderes ya que el juez está subordinado a la ley y al Derecho, lo que deriva en que el poder creador de Derecho por parte de la función judicial sea nulo, ya que la función del juez es garantizar los derechos, no un creador o un inventor de éstos, porque el juez no tiene, ni puede tener poder político, agrega que los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales o directrices políticas, sino que los resuelven con base en principios que fundamentan derechos[33].
Calsamiglia, considera que sostener de lleno la teoría de la discrecionalidad judicial, implica reconocer que los jueces tienen la autoridad para desvirtuar de lleno la ley y la Constitución[34].
Otro de los inconvenientes que tiene la discrecionalidad judicial, ante la imposibilidad de que una Constitución descienda a la regulación de tanto detalle[35], se permita aumentar los espacios de valoración y la subjetividad de los juicios interpretativos.
Para entender mejor, la interrelación entre valores y fines, se puede afirmar que los valores condicionan los fines del Estado y no que los fines estatales condicionen los valores. Sobre este punto es necesario llamar la atención sobre el peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica, cuando el Juez Constitucional en cumplimiento de su actividad de control jurídico recurre a la eficacia interpretativa de los valores para crear vía decisiones judiciales una norma jurídica que proyecte un valor constitucional, toda vez que el juez tiene vedada esa actividad, en virtud de la separación de poderes que radica la creación normativa en el legislativo.
La doctrina foránea al referirse al poder judicial y la producción normativa ha sido contundente frente al tema, cuando expresa: Ningún juez puede ampararse en su conciencia para adoptar una solución no ajustada al Derecho. Incluso algún autor ha afirmado que la esfera privada de la conciencia del juez puede llevar a la renuncia del ejercicio de funciones judiciales, pero no a juzgar contra el derecho positivo[36].
Es claro que la existencia de zonas de penumbra en el Derecho no permite admitir el trabajo judicial de la Corte Constitucional como algo no valorativo, pero ello no se traduce en que ese trabajo judicial no esté precedido por el sometimiento al Derecho. Incluso el principal representante de los defensores de la interpretación valorista, Ronald Dworkin, plantea que la supremacía legislativa es otra restricción institucional y que si un juez cree que un estatuto es incoherente con el derecho, puede considerar que la legislatura tiene el deber de reparar esa incoherencia con otra legislación; en primer lugar, por sentido de justicia y en segundo lugar, porque la legislatura es también un guardián de la integridad. Es decir, el juez debe someterse a las restricciones que le impone el Derecho y que cualquier buena interpretación de la práctica legal debe reconocer las restricciones institucionales.[37]
Además de lo planteado, es necesario agregar la confusión que desde sus primeros años de funcionamiento tuvo la Corte Constitucional Colombiana al considerar que ella misma estaba proclamada de la misión de cambiar el rumbo social de Colombia, al confundir los términos proteger y garantizar, porque no es igual ser el guardián supremo de la protección de la Constitución como lo establece el art. 241 de la Constitución política a ser el guardián supremo y garante de la eficacia de esas normas, función ésta atribuida en el art. 188 de la Carta Política al Presidente de la República[38]. Empero, equivocadamente, la Corte ha dictado providencias, en las que es evidente el desconocimiento de esa regla y es indiscutible la referida confusión de su misión institucional.
Confusión que se produce por la osada construcción de principios implícitos por parte del intérprete, a través de la universalización de normas concretas. Construir un principio implícito, significa en avanzar una conjetura acerca de las finalidades, de las intenciones del constituyente. Los resultados que una norma pueda producir se pueden asumir como la razón de ser de esa norma[39].
En este caso la razón de ser del artículo 241 es proteger y no puede la Corte Constitucional reconducir indistintamente la norma al objetivo diferente, de garantizar, para que la razón de ser de esa norma sea producto de un resultado que no es el idóneo. Del Art. 241 de la C. P. colombiana del cual se deduce la voluntad del constituyente de no sujetar a la Corte Constitucional al control de una autoridad externa, pero de ese texto, se advierte que el poder conferido a la Corte para cumplir con la guarda de la Constitución debe ser ejercido en los estrictos y precisos términos de ese artículo.
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”
De lo anterior, se deduce que si bien la Corte no tiene controles, sí tiene límites. Porque el verbo rector “decidir” presente en siete de las once funciones atribuidas en el citado artículo 241, tiene como significado “formar juicio definitivo sobre algo dudoso o contestable.” A lo anterior, se debe agregar que la Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones ha mostrado una tendencia activista en el sentido de extraer principios y valores del texto constitucional y de precisar de criterios interpretativos valorativos que le permiten cierta creatividad[40].
Una revisión de algunos fallos de la Corte Constitucional que tienen impacto fiscal profundo pueden amenazar el desarrollo económico y social del país como resultado de la inestabilidad constitucional que la misma corte ha sembrado, agravada por el activismo judicial, muy evidente entre 1994 y 2000, periodo durante el cual, esa alta Corte asumió un papel de “nuevo legislador”, en materia económica y produjo sentencias con un desbordado ánimo populista cuyas decisiones eran del Congreso de la República, sentencias que desbordaron el principio de optimización en el uso de los recursos y que desconocieron principios básicos de macroeconomía, como: la capacidad tributaria del Estado, no es infinita, el logro de los objetivos sociales requiere gradualidad y que la aplicación de mayores recursos de forma inmediata, no garantiza el cubrimiento inmediato y total de las necesidades insatisfechas en temas como salud, educación, vivienda, ya que muchas de esas sentencias, lo que hacen es generar variados aspectos negativos. Diversas sentencias de la Corte Constitucional colombiana, han evidenciado Activismo judicial.
Conclusión.
En su texto “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, Gargarella plantea: “De modo similar corresponde decir que si es que efectivamente tenemos razones para criticar el actual funcionamiento de los órganos políticos, tales razones no nos permiten de por sí, defender el rol de los jueces en reemplazo de aquellos, del mismo modo en que no tendríamos razones para proponer en reemplazo de un parlamento en crisis, la autoridad incuestionada de un dictador o de un grupo cualquiera de reyes filósofos”[41].
Referencias:
[1]Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín. doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. [email protected]
[2]https://en.wikipedia.org/wiki/Civil_Rights_Cases
[3] http://www.biografiasyvidas.com/biografia/r/roosevelt.htm
[4]Edouard Lambert. El gobierno de los jueces. Madrid: Tecnos, 2010,p.LXVI
[5]Edouard Lambert. Ibídem. p. LXIX
[6]En la sentencia Lochner vrs New York, el Tribunal Supremo anuló una ley del Estado de New York que establecía como límite de la jornada de trabajo diario, 10 horas. Argumentando la inexistencia de un fundamento razonable para regular la jornada de trabajo y limitar la libertad contractual, porque para los panaderos que era la población beneficiaria de la ley anulada, esa limitación a 10 horas vulneraba su libertad contractual.
[7]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXI
[8]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXII
[9] Ibídem. p. LXXVIII
[10]Decisiones memorables de la Suprema Corte. http://iipdigital.usembassy.gov/st/spanish/publication/2011/05/20110512105129x0.3230794.html#axzz4RWBG8axL
[11]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXIX
[12] Edouard Lambert. Ibídem. p. LXXXII
[13]Decisiones memorables de la Suprema Corte. http://iipdigital.usembassy.gov/st/spanish/publication/2011/05/20110512105129x0.3230794.html#axzz4RWBG8axL
[14]Sergio Clavijo. Descifrando la nueva Corte constitucional. Bogotá: Alfaomega, 2004, p.16
[15]Ibídem., p.17
[16]Robert Alexy. El Concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Ed. Gedisa, 1997,p.185
[17]Ronald Dworkin, Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1997.
[18]Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p.577-578
[19] Carlos Bernal Pulido. Ibídem. p.578
[20]Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, p.185
[21]Manuel Aragón Reyes. Constitución, democracia y control. México D.F.UNAM,2012 p.47 y 53
[22]Martín Borowski. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2003, p.49
[23]César Rodríguez. La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogotá: Siglo del hombre editores, 2005, p.21-22
[24]Pablo Raúl Bonorino R. Filosofía del Derecho y decisión judicial. Bogotá: Consejo Superior de la judicatura, 2013,p.51-53
[25]César Rodríguez. Op. Cit.p.46
[26]Eduardo García Máynez. Filosofía del Derecho, México: Editorial Porrúa 1996, p. 413
[27]Javier Tamayo Jaramillo. La Decisión Judicial. T. I, Medellín, Ed. Diké, 2011 p.125
[28]Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid: Centro de estudios constitucionales,2007 p.25 y 32
[29]Ronald Dworkin. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002. P.238
[30]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit. p.578
[31]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit.p.581
[32]Albert Calsamiglia, prólogo a Los derechos en serio, de Ronald Dworkin. Barcelona: ed. Ariel, 1984,p.13-14
[33]Ibídem. p.21
[34] Ibídem. p.21
[35] Luis Prieto Sanchís. Principia Iuris: una teoría del Derecho (neo) constitucionalista para el Estado Constitucional. En: El canon neoconstitucional. Bogotá: ed. Miguel Carbonell. Universidad Externado de Colombia, 2010,p.276,309
[36]Rafael de Asís Roig. Jueces y Normas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995, p.89
[37]Ronald Dworkin. El imperio de la justicia. Barcelona: Editorial Gedisa, 1992,p.282
[38]Carlos Mario Molina Betancur. (compilador) Corte Constitucional y revolución Social. En: Corte Constitucional y Estado social de Derecho, Medellín, sello editorial Universidad de Medellín, 1997,p.100-101
[39]Ricardo Guastini. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1999,p.157
[40]Juan Carlos Esguerra P. Nuestro control de constitucionalidad no tiene controles, pero ciertamente tiene límites. En: Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Coordinador académico: Ricardo Sanín Restrepo, Bogotá: Editorial Legis, 2006,p.84,87
[41]Roberto Gargarella. La dificultad de defender el control judicial de las leyes. file:///D:/INF%20SAL%2017%2003%202015/Downloads/la-dificultad-de-defender-el-control-judicial-de-las-leyes-0%20(3).pdf
1 Civil Rights cases
Sentencia de 1883, de la Corte Suprema norteamericana, en la cual se declaró inconstitucional una disposición consagrada en la ley de derechos civiles de 1875, referente a la libertad de circulación, y acomodo en lugares públicos para toda la población, sin discriminación de raza o color, la ley decretaba que “todas las personas tienen derecho a disfrutar por igual y en su totalidad de los servicios en hoteles, lugares públicos sobre tierra y agua, teatros, así como en otros lugares públicos recreativos”, disposición que lo que buscaba era el reconocimiento de los derechos que la minoría negra había ganado con el triunfo de las fuerzas antiesclavistas en la guerra de secesión. Por tanto, el fallo lo que hizo fue quitarle a la minoría negra lo que habían ganado con la victoria de Lincoln.
- Los casos de derechos civiles, (1883), eran un grupo de cinco casos similares consolidados en un solo tema por la Corte Suprema de los Estados Unidos para revisar. El Tribunal sostuvo que el Congreso carecía de autoridad constitucional bajo las disposiciones de aplicación de la decimocuarta enmienda para prohibir la discriminación racial por parte de particulares y organizaciones, en lugar de los gobiernos estatales y locales. La decisión en sí involucró cinco casos consolidados (Estados Unidos vrs. Stanley, Estados Unidos vrs. Ryan, Estados Unidos vrs. Nichols, Estados Unidos vrs. Singleton, y Robinson vrs. Memphis y Charleston ferrocarril), procedentes de diferentes tribunales inferiores en los que negros americanos habían demandado a teatros, hoteles y empresas de transporte que les habían negado la admisión, o los excluían de sus instalaciones, con el aviso de que sólo se aceptaban blancos[2]. En esta decisión la Corte estableció la doctrina del estado-acción, lo que permitía la segregación y la discriminación por parte de actores privados. Argumentó la Suprema Corte, que la prohibición de la segregación era para los gobiernos estatales, pero que a los particulares les era permitido discriminar. Esencialmente, los particulares se reservaban el derecho de prestar sus servicios a quien quisieran. Los casos se refería a situaciones como: Ciudadanos afro-americanos que protestaron su exclusión de un comedor del hotel, en Topeka, Kansas; de la ópera en la ciudad de Nueva York; desde los mejores asientos de un teatro de San Francisco; y desde un coche por no poder estar a un lado de las damas en un tren.
2 Interpretación constitucional en materia económica y social
Estados Unidos, bajo la presidencia de Franklin Delano Roosevelt de 1933 a 1945 (ganó las 4 elecciones a las que se postuló), le apostó a la intervención del Estado para sacar a la economía del estancamiento y para paliar los efectos sociales de la crisis bursátil de 1929 y la honda depresión económica, aunque fuera a costa de acrecentar el déficit público y romper con el tabú de la libertad de mercado[3].
- Para enfrentar la crisis económica mundial de 1929, el presidente Franklin Delano Roosevelt con el Congreso Federal adoptó unas leyes intervencionistas que buscaban dinamizar la economía, contrarrestando los efectos de la Gran Depresión para mejorar las condiciones de vida de la población norteamericana, entre 1933 y 1937, en un programa de reconstrucción que convertía al gobierno federal en un instrumento de transformación de las relaciones sociales[4] como: La "Ley de Emergencia Bancaria"(marzo/1933), Ley de Regulación de la Agricultura" o ley de ajuste agrícola (mayo 12 de 1933) La "Ley de Recuperación Industrial Nacional"(junio 16/1933). Estas leyes, evidenciaron el proyecto transformador del presidente durante los coloquialmente conocidos como: “cien primeros días” de su primer mandato e hicieron parte del primer New Deal, esas leyes permitían la creación de algunas agencias reguladoras, como: la “Administración nacional de recuperación”, la “Autoridad del valle de Tennessee” (con la que el Estado asumía por primera vez funciones planificadoras), la “Administración de Ajuste agrícola”. Estas leyes, pretendían disminuir los efectos de la crisis económica mundial y reformar profundamente la economía norteamericana[5]. Se pretendía la creación de un modelo corporativista, con un amplio protagonismo de las organizaciones obreras y de las empresariales.
Ese modelo, no era bien visto por la Suprema Corte que guardaba fidelidad a la doctrina Lochner, proclive a la defensa de los intereses empresariales y su uso de la libertad contractual y de la propiedad, como paradigmas para defender los derechos constitucionales. Con estos criterios como faro, el papel de la Suprema Corte no se limitaba a valorar el formalismo de la ley y el respeto por los derechos fundamentales, sino que empezó a hacer enjuiciamiento de la norma en función de los fines legitimadores de la función estatal, fines que esencialmente eran, la protección de la propiedad y de la libertad contractual. Por tanto, este Tribunal consideraba ilegítima toda normativa en la que los empresarios transfirieran recursos o facultades a los trabajadores, toda vez que este tipo de leyes alteraban la natural distribución de las riquezas[6].
Con este escenario judicial, en mayo 27 de 1935, en el conocido como “lunes negro” para el New Deal, la Suprema Corte profirió sendas decisiones:
- La Schechter poultry Corp. Vrs United States, en la que declaró inconstitucionales algunos apartes de la ley de recuperación industrial nacional. Ante esta decisión, la reacción del presidente Roosevelt, ante esta decisión, fue la de calificarla como “decisión infame”, porque le quitaba al gobierno margen de maniobrabilidad para responder a la crisis económica.
- La Lousville joint stock land bank vrs Radford, que declaró la inconstitucionalidad de la ley de bancarrota de agricultura de 1934. Que autorizaba un régimen de moratorias de hasta 5 años para los préstamos hipotecarios con efectos retroactivos, lo que hacía que el acreedor hipotecario no pudiera ejecutar su crédito sobre el bien hipotecado. Por tanto, el prestamista quedaba privado de sus derechos patrimoniales. En esta decisión, el Tribunal Supremo aplicó la doctrina del "substantive due process of law”, propia de la era Lochner (por referencia a la decisión de 1905, ya referida), periodo en el que revisa leyes administrativas económicas que consideró violatorias del debido proceso sustantivo, para proteger libertades económicas[7].
- La Humphrey’s executor vrs United States, que limitó la discrecionalidad del presidente para retirar de su cargo a un miembro de la Comisión Federal de comercio, entidad que no era muy afín a las políticas del New Deal. En este caso, el Tribunal supremo norteamericano, expresó que el presidente no podía retirar discrecionalmente a los miembros de una entidad cuyas funciones no eran políticas, ni ejecutivas, sino cuasi-judiciales[8]
Posteriormente, entre 1935-1936 se elaboró el segundo New Deal, que se evidenció en la ley de créditos de emergencia de 1935 que estableció un amplio programa de obras públicas, con la finalidad de combatir los altos niveles de desempleo; también se promulgó la ley nacional de relaciones laborales (ley Wagner), en julio de 1935, con la que se pretendía establecer un nuevo marco para la negociación colectiva de los obreros. La otra ley promulgada fue la “ley de seguridad social” de agosto 14 de 1935.
Para 1937, la Suprema Corte varía su jurisprudencia, toda vez que el Presidente Roosevelt venía impulsando un proyecto de reforma de la Suprema Corte, llamado “Court Packing Plan”, como resultado de las decisiones del referido “lunes negro”. La reforma, pretendía alterar la integración de ese Tribunal supremo y se había incluido en la “ley de reorganización judicial”. El “Court Packing Plan”, autorizaba al presidente para nombrar un nuevo magistrado, previa autorización del Senado, en el caso de que el magistrado cumpliera 70 años de edad y no renunciara. En 1937, seis de los nueve miembros del Tribunal Supremo cumplían 70 años de edad, lo que hubiera permitido al presidente Roosevelt nombrar seis nuevos magistrados.
El proyecto de modificación no tuvo vocación de prosperidad. Empero, como quiera que el Tribunal Supremo estaba dividido en dos grandes bloques de 4 y 3 integrantes cada uno. De tendencia conservadora el primero y liberal, el segundo. Los dos magistrados restantes eran los que se encargaban de inclinar la balanza en las decisiones. La variación de jurisprudencia, en 1937 obedeció al cambio de criterio de uno de los dos magistrados que no estaban en los bloques dominantes e hizo posible la declaratoria de constitucionalidad de la ley nacional de relaciones laborales, con la sentencia “National labor relations Board” vs. jones & laughlin steel Corporation[9]”. que se resume así: Jones & Laughlin, uno de los más grandes productores de acero en el país, transgredió la Ley Nacional de Relaciones Laborales de 1935 al cesar a 10 empleados por el hecho de que habían participado en actividades sindicales. La ley prohibía una serie de prácticas laborales injustas y protegía los derechos de los trabajadores para formar sindicatos y realizar negociaciones en forma colectiva. La compañía se negó a obedecer una orden de la NLRB que la conminaba a reinstalar a los trabajadores. Un Tribunal de Apelaciones de Circuito no se hizo cargo de imponer el cumplimiento de la orden de la junta y la Corte Suprema revisó el caso.
- El meollo de este caso era si el Congreso tenía o no autoridad para regular las actividades “locales” de las compañías que participaban en el comercio interestatal, es decir, las actividades que se llevan a cabo dentro de un estado. Jones & Laughlin sostenían que las condiciones imperantes en su fábrica no afectaban el comercio interestatal y que, por lo tanto, no estaban bajo la jurisdicción reglamentaria del Congreso. La Corte Suprema no era de la misma opinión y sostenía que “la suspensión de esas operaciones [de manufactura] a causa de esa pugna industrial tendría un efecto muy grave sobre el comercio interestatal. La experiencia ha demostrado una y otra vez que el reconocimiento del derecho de los empleados a organizarse por sí mismos y a contar con representantes de su propia elección para la negociación colectiva es, a menudo, una condición esencial para la paz industrial”.
Al defender la constitucionalidad de la Ley Nacional de Relaciones Laborales, la Corte Suprema concedió la victoria a los trabajadores organizados y preparó el terreno para que el gobierno federal introdujera una regulación de más largo alcance sobre la industria[10], permitió que desde esa decisión no se declarará la inconstitucionalidad de las leyes proteccionistas que permitieron el desarrollo del Estado Bienestar. A partir de esta última decisión, el Tribunal Supremo varía su postura, aceptando la intervención estatal en la economía[11].
Con posterioridad al mandato presidencial de Roosevelt, el Tribunal supremo norteamericano, ha recibido reproches, tanto desde las ideologías liberales y progresistas, como desde las posturas conservadoras. Reproches que atribuyen al Tribunal supremo, la usurpación de una función política que no le corresponde. En primer lugar, porque la doctrina que aplicaba de la “substantive due procces of law”, estableció la intangibilidad del derecho de propiedad y de la libertad contractual, lo que derivó en un concepto de igualdad netamente formal, plano, sin aristas. En un segundo momento, el reproche radicó en que esa doctrina referida, aplicada, permitía al Tribunal Supremo el descubrimiento de derechos fundamentales que no estaban expresos en la Constitución y de este modo, se privaba al poder legislativo(legítimo representante del ciudadano), del ejercicio legítimo de su función deliberativa[12]
3 Interpretación constitucional en materia educativa
- En 1964, con el fallo “Griffin vs. School Board prince Edward county” la Corte instó al Departamento de Educación a adoptar medidas concretas que evitaran la segregación racial en el sistema educativo. Este litigio se inició en 1951, cuando un grupo de niños escolares negros que vivían en Prince Edward County, Virginia, presentó una denuncia en el Tribunal de Distrito de Estados Unidos contra el Distrito Este de Virginia, alegando que se les había negado la admisión a las escuelas públicas con asistencia de los niños blancos y argumentando que las leyes de Virginia que requieren tal segregación escolar negaron los denunciantes, la igual protección de las leyes. Teniendo como precedente el caso Brown vs. Junta de Educación de 1954, que había señalado: “...en la esfera de la educación, la doctrina de ‘separados pero iguales’ está fuera de lugar” y falló que la segregación en las escuelas públicas les niega a los niños negros “la igualdad de la protección bajo las leyes, que es una de las garantías consagradas en la Decimocuarta Enmienda”[13].
Es destacable, que en el sistema judicial norteamericano, el afán por el mejoramiento social se aparte de la retórica del “mínimo vital”, del “libre desarrollo de la personalidad” y que tome la vía de respetar que la expresión en programas temporales y cambiantes según los momentos históricos, expedidos por el Congreso, como la mejor forma de expresión democrática[14]. La tarea de la Suprema corte de Estados Unidos ha sido la de frenar y contrabalancear las dinámicas que se presentan entre el Ejecutivo y el legislador, pero no tiene esa tendencia de arrogarse la facultad sobre el cómo se debe manifestar el Estado Social de Derecho. En materia económica, esa Corte ha sido cautelosa, ya que considera que el “activismo”, puede desestabilizar el Estado de Derecho e invitar a la interrupción súbita de la política económica[15].
Si bien es cierto Esser distingue entre principios y normas y Dworkin entre reglas y principios, ninguno llegó al núcleo de la distinción, que Alexy establece en que los principios son mandatos de optimización, lo que significa que son normas que ordenan que algo sea realizado en una medida lo mayor posible dentro del marco de las posibilidades fácticas y jurídicas, a diferencia de las Reglas que son mandatos definitivos que siempre son realizados o no y agrega que ambas clases de mandatos( optimización y definitivos) abarcan el sentido deóntico de prohibir o de permitir y que según esto, tanto reglas como principios son normas ya que se formulan con las expresiones básicas del mandato: Permitir y prohibir[16].
Como ya se expresó, los principios están dotados de la propiedad del peso, propiedad de la que carecen las reglas[17]. Tal distinción ha permitido que al interior del activismo judicial, exista la corriente llamada Interpretativismo moderado, Encabezado por Dworkin, proclive a la idea de omnipotencia del juez, pero que para tomar sus decisiones el juez debe consultar el ordenamiento jurídico junto a la filosofía moral y la política y que el juez está investido de un rol progresista. Para Dworkin, la diferencia entre reglas y principios, plantea dos criterios de distinción:
(i)Desde la lógica se da una diferencia en razón de la solución que ofrecen, las reglas plantean al operador jurídico la disyuntiva del “todo o nada”, es decir el juez debe aplicarla completamente si el supuesto de hecho previsto en la regla se evidencia o aparece; si este supuesto de hecho no es verificable o surge una excepción planteada por la misma regla el juez o el operador no pueden aplicarla, dado la estructura condicional de la regla: “supuesto de hecho”à “sanción”.
Por el contrario, los principios no determinan las consecuencias jurídicas que deben producirse tras su aplicación y no establecen claramente, en cuales situaciones deben aplicarse, ni cuáles son sus excepciones.
(ii) El segundo criterio de diferenciación, ya mencionado, es el del criterio de importancia o del peso específico y ese peso es el que permite que el juez o magistrado construya y fundamente la decisión que le permitirá solucionar los casos en los que diferentes principios puedan colisionar y que la decisión adoptada se traduce en un juicio de valor relativo al caso específico, donde el principio de mayor peso es el que determinará el sentido de la decisión. Por tanto, el juicio de valor es concreto sobre la subordinación de un principio a otro, y no es un juicio de valor abstracto. Esta situación no se da con los conflictos entre reglas, porque el criterio no es el peso, sino los tradicionales criterios de superioridad, posterioridad, especificidad[18].
Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[19]. Agrega que la diferencia es sólo de grado, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[20].
Para diferenciar los principios de las reglas se acude al criterio de la generalidad. Aragón Reyes[21], sostiene que los principios enuncian cláusulas generales y que las Reglas contienen disposiciones específicas. La referida distinción que hace Alexy entre Reglas y Principios como mandatos de optimización y mandatos definitivos, lo que hace es excluir la distinción del criterio de generalidad y plantea unas diferencias de orden cualitativo. Los Principios, pueden ser cumplidos en diferente grado y su cumplimiento no sólo depende de las realidades fácticas, sino de las jurídicas. En cambio, con las Reglas debe hacerse lo que ellas exigen, no se puede hacer nada diferente. Las reglas contienen un deber definitivo. Igualmente, la forma de aplicación de ambos (Reglas y Principios) es diferente. La de los principios es la ponderación, la de las reglas es la Subsunción. Los conflictos entre principios se deciden según su peso, por el contrario, los conflictos entre Reglas se deciden en la dimensión de su validez[22].
Otro tema, de la mayor pertinencia, en este punto, es referir el debate Hart-Dworkin. H.L.A, Hart, quien tuvo la influencia de la filosofía analítica o lingüística inglesa lo que le significó un trato preferente al lenguaje utilizado por los abogados, legisladores y ciudadanos al referirse a asuntos jurídicos, Ergo, planteó una correlación entre el lenguaje jurídico y el estudio de las prácticas sociales, constitutivas del Derecho, que se equipara a un análisis lingüístico-sociológico[23].
El proyecto de Hart no es dar una definición de derecho, sino proporcionar un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico que permita comprender las diferencias y semejanzas entre la moral, la coerción y el derecho, como fenómenos sociales. Lo que hace el autor inglés es plantear diversos interrogantes, que finalmente buscan resolver la inquietud fundamental ¿sobre qué es el Derecho? Hart empieza a hacer una defensa de las críticas recibidas por el positivismo, entendido como la postura que hacía una diferenciación entre el derecho que es y derecho que debe ser. Hart, hace una distinción entre reglas primarias y secundarias como elemento esencial a la hora de describir el derecho.
Esa derivación del positivismo que Hart defiende, tiene unas características particulares[24], a saber:
- Del hecho de que una norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede inferirse que dicha norma no posea carácter jurídico.
- Los sistemas jurídicos poseen contenidos morales mínimos.
- Que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.
- Las reglas que confieren derechos subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones.
- Los jueces deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas jurídicas delimitan su elección pero no la determinan.
- La validez o no de una norma jurídica, debe ser contestada por la teoría jurídica, el obedecimiento de la misma o no, debe ser resuelto por la moral.
Dworkin, representante del iusnaturalismo moderno, sostuvo, cuestionando a Hart, que un sistema jurídico no puede entenderse únicamente como un conjunto de reglas. Hart, apela a una regla de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurídico y no permite la inclusión de principios en ese ordenamiento, por el contrario, para Dworkin, los principios son una característica fundamental que permite explicar los sistemas jurídicos contemporáneos y ante la imposibilidad de que aquellos quepan en el ordenamiento jurídico, según la teoría hartiana, el positivismo jurídico debe abandonarse. Empero, algunos autores consideran que no existe desacuerdo entre Hart y Dworkin porque hablaron de cosas disímiles, ya que Hart intentó una teoría descriptiva y general, en cambio, la teoría de Dworkin era descriptiva-justificativa y general. Teóricos positivistas, como Raz, plantearon que las críticas de Dworkin se podían saciar con una adaptación marginal de la teoría de Hart. A manera de ejemplo, afirmaron que Hart, nunca negó la existencia de principios[25].
La distinción entre Reglas y Principios conduce a un cuestionamiento básico y es el de cómo dimensionar el ámbito de garantía efectiva de un derecho garantizado mediante reglas y el de un derecho garantizado mediante principios.
En el primero de los casos, ese derecho está garantizado por una norma que no admite el sistema de ponderación y son derechos no restringibles, porque su contenido está completamente determinado. En el segundo caso, esos derechos garantizados mediante principios son derechos restringibles. Los derechos fundamentales y las otras normas constitucionales que garantizan aquellos derechos son por esencia, derechos no limitables.
La diferencia entre principios y valores, radica en que aquellos son conceptos deontológicos que prohíben o permiten el derecho a algo, pertenecen al mundo del deber ser. Por el contrario, los valores son conceptos axiológicos y responden a la calificación de bueno o malo. Los principios sirven para interpretar las normas, allí adquieren una eficacia indirecta, pero en ausencia de la regla constitucional adquieren una eficacia directa o supletiva, porque pueden ser aplicables al caso. Los valores únicamente tienen una eficacia interpretativa. Los valores sirven de fundamento a los fines que el Derecho tiene que realizar[26].
El modelo de reglas, presenta el problema de no permitir reconocer los cambios de paradigmas que trae el concepto de Estado social de Derecho, toda vez que el sistema de reglas sólo permite una aplicación a manera del “todo o nada”[27], es decir únicamente admite el color blanco y el color negro, pero no admite el color gris. Para Robert Alexy el sistema de valoraciones de la constitución es insuficiente para realizar la fundamentación de las decisiones jurídicas[28] Todo intérprete debe estar limitado por el lenguaje del texto normativo, salvo en los casos oscuros en los cuales la discrecionalidad es mayor. Los valores están en las normas y no pueden ser creados por el intérprete. Los intérpretes no pueden convertirse en axiólogos que toman una posición sobre el valor del objeto interpretado. Según Dworkin, el juez no crea derecho en absoluto, sino que descubre el derecho preexistente que no es el escrito, sino el basado en la moral y en la única solución correcta[29].
Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[30]. Agrega que la diferencia no es sólo de grado, sino que entraña una diferencia cualitativa de carácter lógico, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[31].
En lo concerniente a la discrecionalidad judicial, Dworkin estima que el material jurídico, compuesto por normas, directrices y principios es suficiente para dar una respuesta correcta al problema que se plantee y que en los casos difíciles no es una buena solución dejar en libertad al juez, porque el juez no está legitimado para dictar normas, ni para dictarlas en forma retroactiva y que lo mejor es exigirle al juez la búsqueda de criterios objetivos y la construcción de teorías que justifiquen la decisión[32].
La inexistencia de una jerarquía preestablecida de principios puede conducir a que los fundamentos de algunas decisiones judiciales sean disímiles y por este motivo la aplicación de los principios no es automática como la de las reglas, sino que exige el razonamiento judicial, lo que crea en el juez la necesidad acoger una teoría que justifique y aplique mejor el Derecho histórico y el Derecho vigente. El modelo de Dworkin, es el de la respuesta correcta, que se traduce en que el juez siempre encontrará esa respuesta en el Derecho preestablecido, porque el juez carece de discreción y de poder político. La teoría de Dworkin, evita importantes problemas como que el juez se convierta en legislador, permite la compatibilidad con el postulado de la separación de poderes ya que el juez está subordinado a la ley y al Derecho, lo que deriva en que el poder creador de Derecho por parte de la función judicial sea nulo, ya que la función del juez es garantizar los derechos, no un creador o un inventor de éstos, porque el juez no tiene, ni puede tener poder político, agrega que los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales o directrices políticas, sino que los resuelven con base en principios que fundamentan derechos[33].
Calsamiglia, considera que sostener de lleno la teoría de la discrecionalidad judicial, implica reconocer que los jueces tienen la autoridad para desvirtuar de lleno la ley y la Constitución[34].
Otro de los inconvenientes que tiene la discrecionalidad judicial, ante la imposibilidad de que una Constitución descienda a la regulación de tanto detalle[35], se permita aumentar los espacios de valoración y la subjetividad de los juicios interpretativos.
Para entender mejor, la interrelación entre valores y fines, se puede afirmar que los valores condicionan los fines del Estado y no que los fines estatales condicionen los valores. Sobre este punto es necesario llamar la atención sobre el peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica, cuando el Juez Constitucional en cumplimiento de su actividad de control jurídico recurre a la eficacia interpretativa de los valores para crear vía decisiones judiciales una norma jurídica que proyecte un valor constitucional, toda vez que el juez tiene vedada esa actividad, en virtud de la separación de poderes que radica la creación normativa en el legislativo.
La doctrina foránea al referirse al poder judicial y la producción normativa ha sido contundente frente al tema, cuando expresa: Ningún juez puede ampararse en su conciencia para adoptar una solución no ajustada al Derecho. Incluso algún autor ha afirmado que la esfera privada de la conciencia del juez puede llevar a la renuncia del ejercicio de funciones judiciales, pero no a juzgar contra el derecho positivo[36].
Es claro que la existencia de zonas de penumbra en el Derecho no permite admitir el trabajo judicial de la Corte Constitucional como algo no valorativo, pero ello no se traduce en que ese trabajo judicial no esté precedido por el sometimiento al Derecho. Incluso el principal representante de los defensores de la interpretación valorista, Ronald Dworkin, plantea que la supremacía legislativa es otra restricción institucional y que si un juez cree que un estatuto es incoherente con el derecho, puede considerar que la legislatura tiene el deber de reparar esa incoherencia con otra legislación; en primer lugar, por sentido de justicia y en segundo lugar, porque la legislatura es también un guardián de la integridad. Es decir, el juez debe someterse a las restricciones que le impone el Derecho y que cualquier buena interpretación de la práctica legal debe reconocer las restricciones institucionales.[37]
Además de lo planteado, es necesario agregar la confusión que desde sus primeros años de funcionamiento tuvo la Corte Constitucional Colombiana al considerar que ella misma estaba proclamada de la misión de cambiar el rumbo social de Colombia, al confundir los términos proteger y garantizar, porque no es igual ser el guardián supremo de la protección de la Constitución como lo establece el art. 241 de la Constitución política a ser el guardián supremo y garante de la eficacia de esas normas, función ésta atribuida en el art. 188 de la Carta Política al Presidente de la República[38]. Empero, equivocadamente, la Corte ha dictado providencias, en las que es evidente el desconocimiento de esa regla y es indiscutible la referida confusión de su misión institucional.
Confusión que se produce por la osada construcción de principios implícitos por parte del intérprete, a través de la universalización de normas concretas. Construir un principio implícito, significa en avanzar una conjetura acerca de las finalidades, de las intenciones del constituyente. Los resultados que una norma pueda producir se pueden asumir como la razón de ser de esa norma[39].
En este caso la razón de ser del artículo 241 es proteger y no puede la Corte Constitucional reconducir indistintamente la norma al objetivo diferente, de garantizar, para que la razón de ser de esa norma sea producto de un resultado que no es el idóneo. Del Art. 241 de la C. P. colombiana del cual se deduce la voluntad del constituyente de no sujetar a la Corte Constitucional al control de una autoridad externa, pero de ese texto, se advierte que el poder conferido a la Corte para cumplir con la guarda de la Constitución debe ser ejercido en los estrictos y precisos términos de ese artículo.
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”
De lo anterior, se deduce que si bien la Corte no tiene controles, sí tiene límites. Porque el verbo rector “decidir” presente en siete de las once funciones atribuidas en el citado artículo 241, tiene como significado “formar juicio definitivo sobre algo dudoso o contestable.” A lo anterior, se debe agregar que la Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones ha mostrado una tendencia activista en el sentido de extraer principios y valores del texto constitucional y de precisar de criterios interpretativos valorativos que le permiten cierta creatividad[40].
Una revisión de algunos fallos de la Corte Constitucional que tienen impacto fiscal profundo pueden amenazar el desarrollo económico y social del país como resultado de la inestabilidad constitucional que la misma corte ha sembrado, agravada por el activismo judicial, muy evidente entre 1994 y 2000, periodo durante el cual, esa alta Corte asumió un papel de “nuevo legislador”, en materia económica y produjo sentencias con un desbordado ánimo populista cuyas decisiones eran del Congreso de la República, sentencias que desbordaron el principio de optimización en el uso de los recursos y que desconocieron principios básicos de macroeconomía, como: la capacidad tributaria del Estado, no es infinita, el logro de los objetivos sociales requiere gradualidad y que la aplicación de mayores recursos de forma inmediata, no garantiza el cubrimiento inmediato y total de las necesidades insatisfechas en temas como salud, educación, vivienda, ya que muchas de esas sentencias, lo que hacen es generar variados aspectos negativos. Diversas sentencias de la Corte Constitucional colombiana, han evidenciado Activismo judicial.
Conclusión.
En su texto “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, Gargarella plantea: “De modo similar corresponde decir que si es que efectivamente tenemos razones para criticar el actual funcionamiento de los órganos políticos, tales razones no nos permiten de por sí, defender el rol de los jueces en reemplazo de aquellos, del mismo modo en que no tendríamos razones para proponer en reemplazo de un parlamento en crisis, la autoridad incuestionada de un dictador o de un grupo cualquiera de reyes filósofos”[41].
Referencias:
[1]Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín. doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. [email protected]
[2]https://en.wikipedia.org/wiki/Civil_Rights_Cases
[3] http://www.biografiasyvidas.com/biografia/r/roosevelt.htm
[4]Edouard Lambert. El gobierno de los jueces. Madrid: Tecnos, 2010,p.LXVI
[5]Edouard Lambert. Ibídem. p. LXIX
[6]En la sentencia Lochner vrs New York, el Tribunal Supremo anuló una ley del Estado de New York que establecía como límite de la jornada de trabajo diario, 10 horas. Argumentando la inexistencia de un fundamento razonable para regular la jornada de trabajo y limitar la libertad contractual, porque para los panaderos que era la población beneficiaria de la ley anulada, esa limitación a 10 horas vulneraba su libertad contractual.
[7]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXI
[8]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXII
[9] Ibídem. p. LXXVIII
[10]Decisiones memorables de la Suprema Corte. http://iipdigital.usembassy.gov/st/spanish/publication/2011/05/20110512105129x0.3230794.html#axzz4RWBG8axL
[11]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXIX
[12] Edouard Lambert. Ibídem. p. LXXXII
[13]Decisiones memorables de la Suprema Corte. http://iipdigital.usembassy.gov/st/spanish/publication/2011/05/20110512105129x0.3230794.html#axzz4RWBG8axL
[14]Sergio Clavijo. Descifrando la nueva Corte constitucional. Bogotá: Alfaomega, 2004, p.16
[15]Ibídem., p.17
[16]Robert Alexy. El Concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Ed. Gedisa, 1997,p.185
[17]Ronald Dworkin, Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1997.
[18]Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p.577-578
[19] Carlos Bernal Pulido. Ibídem. p.578
[20]Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, p.185
[21]Manuel Aragón Reyes. Constitución, democracia y control. México D.F.UNAM,2012 p.47 y 53
[22]Martín Borowski. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2003, p.49
[23]César Rodríguez. La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogotá: Siglo del hombre editores, 2005, p.21-22
[24]Pablo Raúl Bonorino R. Filosofía del Derecho y decisión judicial. Bogotá: Consejo Superior de la judicatura, 2013,p.51-53
[25]César Rodríguez. Op. Cit.p.46
[26]Eduardo García Máynez. Filosofía del Derecho, México: Editorial Porrúa 1996, p. 413
[27]Javier Tamayo Jaramillo. La Decisión Judicial. T. I, Medellín, Ed. Diké, 2011 p.125
[28]Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid: Centro de estudios constitucionales,2007 p.25 y 32
[29]Ronald Dworkin. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002. P.238
[30]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit. p.578
[31]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit.p.581
[32]Albert Calsamiglia, prólogo a Los derechos en serio, de Ronald Dworkin. Barcelona: ed. Ariel, 1984,p.13-14
[33]Ibídem. p.21
[34] Ibídem. p.21
[35] Luis Prieto Sanchís. Principia Iuris: una teoría del Derecho (neo) constitucionalista para el Estado Constitucional. En: El canon neoconstitucional. Bogotá: ed. Miguel Carbonell. Universidad Externado de Colombia, 2010,p.276,309
[36]Rafael de Asís Roig. Jueces y Normas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995, p.89
[37]Ronald Dworkin. El imperio de la justicia. Barcelona: Editorial Gedisa, 1992,p.282
[38]Carlos Mario Molina Betancur. (compilador) Corte Constitucional y revolución Social. En: Corte Constitucional y Estado social de Derecho, Medellín, sello editorial Universidad de Medellín, 1997,p.100-101
[39]Ricardo Guastini. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1999,p.157
[40]Juan Carlos Esguerra P. Nuestro control de constitucionalidad no tiene controles, pero ciertamente tiene límites. En: Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Coordinador académico: Ricardo Sanín Restrepo, Bogotá: Editorial Legis, 2006,p.84,87
[41]Roberto Gargarella. La dificultad de defender el control judicial de las leyes. file:///D:/INF%20SAL%2017%2003%202015/Downloads/la-dificultad-de-defender-el-control-judicial-de-las-leyes-0%20(3).pdf
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