Como antecedentes históricos de Activismo judicial, es permisible referir estos ejemplos de la historia del constitucionalismo norteamericano:
 
1 Civil Rights cases 

Sentencia de 1883, de la Corte Suprema norteamericana,  en la cual se declaró inconstitucional una disposición consagrada en la ley de derechos civiles de 1875, referente a la libertad de circulación, y acomodo en lugares públicos para toda la población, sin discriminación de raza o color, la ley decretaba que  “todas las personas tienen derecho a disfrutar por igual y en su totalidad de los servicios en hoteles, lugares públicos sobre tierra y agua, teatros, así como en otros lugares públicos recreativos”, disposición que lo que buscaba era el reconocimiento de los derechos que la minoría negra había ganado con el triunfo de las fuerzas antiesclavistas en la guerra de secesión. Por tanto, el fallo lo que hizo fue quitarle a la minoría negra lo que habían ganado con la victoria de Lincoln.

• Los casos de derechos civiles, (1883), eran un grupo de cinco casos similares consolidados en un solo tema por la Corte Suprema de los Estados Unidos para revisar. El Tribunal sostuvo que el Congreso carecía de autoridad constitucional bajo las disposiciones de aplicación de la decimocuarta enmienda para prohibir la discriminación racial por parte de particulares y organizaciones, en lugar de los gobiernos estatales y locales. La decisión en sí involucró cinco casos consolidados (Estados Unidos vrs. Stanley, Estados Unidos vrs. Ryan, Estados Unidos vrs. Nichols, Estados Unidos vrs. Singleton, y Robinson vrs. Memphis y Charleston ferrocarril), procedentes de diferentes tribunales inferiores en los que negros americanos habían demandado a teatros, hoteles y empresas de transporte que les habían negado la admisión, o los excluían de sus instalaciones, con el aviso de que sólo se aceptaban blancos[2]. En esta decisión la Corte estableció la doctrina del estado-acción, lo que permitía la segregación y la discriminación por parte de actores privados.  Argumentó la Suprema Corte, que la prohibición de la segregación era para los gobiernos estatales, pero que a los particulares les era permitido discriminar. Esencialmente, los particulares se reservaban el derecho de prestar sus servicios a quien quisieran. Los casos se refería a situaciones como: Ciudadanos afro-americanos que protestaron su exclusión de un comedor del hotel, en Topeka, Kansas; de la ópera en la ciudad de Nueva York; desde los mejores asientos de un teatro de San Francisco; y desde un coche  por no poder estar a un lado de las damas en un tren.

 
2 Interpretación constitucional en materia económica y social 
Estados Unidos, bajo la presidencia de Franklin Delano Roosevelt de 1933 a 1945 (ganó las 4 elecciones a las que se postuló), le apostó a la intervención del Estado para sacar a la economía del estancamiento y para paliar los efectos sociales de la crisis bursátil de 1929 y la honda depresión económica, aunque fuera a costa de acrecentar el déficit público y romper con el tabú de la libertad de mercado[3].

• Para enfrentar la crisis económica mundial de 1929, el presidente Franklin Delano Roosevelt con el Congreso Federal adoptó unas leyes intervencionistas que buscaban dinamizar la economía, contrarrestando los efectos de la Gran Depresión para mejorar las condiciones de vida de la población norteamericana, entre 1933 y 1937, en un programa de reconstrucción que convertía al gobierno federal en un instrumento de transformación de las relaciones sociales[4] como: La "Ley de Emergencia Bancaria"(marzo/1933), Ley de Regulación de la Agricultura" o ley de ajuste agrícola (mayo 12 de 1933) La "Ley de Recuperación Industrial Nacional"(junio 16/1933). Estas leyes, evidenciaron el proyecto transformador del presidente durante los coloquialmente conocidos como: “cien primeros días” de su primer mandato e hicieron parte del primer New Deal, esas leyes permitían la creación de algunas agencias reguladoras, como: la “Administración nacional de recuperación”, la “Autoridad del valle de Tennessee” (con la que el Estado asumía por primera vez funciones planificadoras), la “Administración de Ajuste agrícola”. Estas leyes, pretendían disminuir los efectos de la crisis económica mundial y reformar profundamente la economía norteamericana[5]. Se pretendía la creación de un modelo corporativista, con un amplio protagonismo de las organizaciones obreras y de las empresariales.

 
 Ese modelo, no era bien visto por la Suprema Corte que guardaba fidelidad a la doctrina Lochner, proclive a la defensa de los intereses empresariales y su uso de la libertad contractual y de la propiedad, como paradigmas para defender los derechos constitucionales. Con estos criterios como faro, el papel de la Suprema Corte no se limitaba a valorar el formalismo de la ley y el respeto por los derechos fundamentales, sino que empezó a hacer enjuiciamiento de la norma en función de los fines legitimadores de la función estatal, fines que esencialmente eran, la protección de la propiedad y de la libertad contractual. Por tanto, este Tribunal consideraba ilegítima toda normativa en la que los empresarios transfirieran recursos o facultades a los trabajadores, toda vez que este tipo de leyes alteraban la natural distribución de las riquezas[6].
 
Con este escenario judicial, en mayo 27 de 1935, en el conocido como “lunes negro” para el New Deal, la Suprema Corte profirió sendas decisiones:

1. La Schechter poultry Corp. Vrs United States, en la que declaró inconstitucionales algunos apartes de la ley de recuperación industrial nacional. Ante esta decisión, la reacción del presidente Roosevelt, ante esta decisión, fue la de calificarla como “decisión infame”, porque le quitaba al gobierno margen de maniobrabilidad para responder a la crisis económica.

 

1. La Lousville joint stock land bank vrs Radford, que declaró la inconstitucionalidad de la ley de bancarrota de agricultura de 1934. Que autorizaba un régimen de moratorias de hasta 5 años para los préstamos hipotecarios con efectos retroactivos, lo que hacía que el acreedor hipotecario no pudiera ejecutar su crédito sobre el bien hipotecado. Por tanto, el prestamista quedaba privado de sus derechos patrimoniales. En esta decisión, el Tribunal Supremo aplicó la doctrina del "substantive due process of law”, propia de la era Lochner (por referencia a la decisión de 1905, ya referida), periodo en el que revisa leyes administrativas económicas que consideró violatorias del debido proceso sustantivo, para proteger libertades económicas[7].

 

1. La Humphrey’s executor vrs United States, que limitó la discrecionalidad del presidente para retirar de su cargo a un miembro de la Comisión Federal de comercio, entidad que no era muy afín a las políticas del New Deal. En este caso, el Tribunal supremo norteamericano, expresó que el presidente no podía retirar discrecionalmente a los miembros de una entidad cuyas funciones no eran políticas, ni ejecutivas, sino cuasi-judiciales[8]

 
Posteriormente, entre 1935-1936 se elaboró el segundo New Deal, que se evidenció en la ley de créditos de emergencia de 1935 que estableció un amplio programa de obras públicas, con la finalidad de combatir los altos niveles de desempleo; también se promulgó la ley nacional de relaciones laborales (ley Wagner), en julio de 1935, con la que se pretendía establecer un nuevo marco para la negociación colectiva de los obreros. La otra ley promulgada fue la “ley de seguridad social” de agosto 14 de 1935.
 
 Para 1937, la Suprema Corte varía su jurisprudencia, toda vez que el Presidente Roosevelt venía impulsando un proyecto de reforma de la Suprema Corte, llamado “Court Packing Plan”, como resultado de las decisiones del referido “lunes negro”. La reforma, pretendía alterar la integración de ese Tribunal supremo y se había incluido en la “ley de reorganización judicial”.  El “Court Packing Plan”, autorizaba al presidente para nombrar un nuevo magistrado, previa autorización del Senado, en el caso de que el magistrado cumpliera 70 años de edad y no renunciara. En 1937, seis de los nueve miembros del Tribunal Supremo cumplían 70 años de edad, lo que hubiera permitido al presidente Roosevelt nombrar seis nuevos magistrados.
 
 El proyecto de modificación no tuvo vocación de prosperidad. Empero, como quiera que el Tribunal Supremo estaba dividido en dos grandes bloques de 4 y 3 integrantes cada uno. De tendencia conservadora el primero y liberal, el segundo. Los dos magistrados restantes eran los que se encargaban de inclinar la balanza en las decisiones. La variación de jurisprudencia, en 1937 obedeció al cambio de criterio de uno de los dos magistrados que no estaban en los bloques dominantes e hizo posible la declaratoria de constitucionalidad de la ley nacional de relaciones laborales, con la sentencia “National labor relations Board” vs. jones & laughlin steel Corporation[9]”.   que se resume así:  Jones & Laughlin, uno de los más grandes productores de acero en el país, transgredió la Ley Nacional de Relaciones Laborales de 1935 al cesar a 10 empleados por el hecho de que habían participado en actividades sindicales. La ley prohibía una serie de prácticas laborales injustas y protegía los derechos de los trabajadores para formar sindicatos y realizar negociaciones en forma colectiva. La compañía se negó a obedecer una orden de la NLRB que la conminaba a reinstalar a los trabajadores. Un Tribunal de Apelaciones de Circuito no se hizo cargo de imponer el cumplimiento de la orden de la junta y la Corte Suprema revisó el caso.

• El meollo de este caso era si el Congreso tenía o no autoridad para regular las actividades “locales” de las compañías que participaban en el comercio interestatal, es decir, las actividades que se llevan a cabo dentro de un estado. Jones & Laughlin sostenían que las condiciones imperantes en su fábrica no afectaban el comercio interestatal y que, por lo tanto, no estaban bajo la jurisdicción reglamentaria del Congreso. La Corte Suprema no era de la misma opinión y sostenía que “la suspensión de esas operaciones [de manufactura] a causa de esa pugna industrial tendría un efecto muy grave sobre el comercio interestatal. La experiencia ha demostrado una y otra vez que el reconocimiento del derecho de los empleados a organizarse por sí mismos y a contar con representantes de su propia elección para la negociación colectiva es, a menudo, una condición esencial para la paz industrial”.

 
 Al defender la constitucionalidad de la Ley Nacional de Relaciones Laborales, la Corte Suprema concedió la victoria a los trabajadores organizados y preparó el terreno para que el gobierno federal introdujera una regulación de más largo alcance sobre la industria[10], permitió que desde esa decisión no se declarará la inconstitucionalidad de las leyes proteccionistas que permitieron el desarrollo del Estado Bienestar.  A partir de esta última decisión, el Tribunal Supremo varía su postura, aceptando la intervención estatal en la economía[11].
 
Con posterioridad al mandato presidencial de Roosevelt, el Tribunal supremo norteamericano, ha recibido reproches, tanto desde las ideologías liberales y progresistas, como desde las posturas conservadoras. Reproches que atribuyen al Tribunal supremo, la usurpación de una función política que no le corresponde. En primer lugar, porque la doctrina que aplicaba de la “substantive due procces of law”, estableció la intangibilidad del derecho de propiedad y de la libertad contractual, lo que derivó en un concepto de igualdad netamente formal, plano, sin aristas. En un segundo momento, el reproche radicó en que esa doctrina referida, aplicada, permitía al Tribunal Supremo el descubrimiento de derechos fundamentales que no estaban expresos en la Constitución y de este modo, se privaba al poder legislativo(legítimo representante del ciudadano), del ejercicio legítimo de su función deliberativa[12]
 
3 Interpretación constitucional en materia educativa 

• En 1964, con el fallo “Griffin vs. School Board prince Edward county” la Corte instó al Departamento de Educación a adoptar medidas concretas que evitaran la segregación racial en el sistema educativo. Este litigio se inició en 1951, cuando un grupo de niños escolares negros que vivían en Prince Edward County, Virginia, presentó una denuncia en el Tribunal de Distrito de Estados Unidos contra el Distrito Este de Virginia, alegando que se les había negado la admisión a las escuelas públicas con asistencia de los niños blancos y argumentando que las leyes de Virginia que requieren tal segregación escolar negaron los denunciantes, la igual protección de las leyes. Teniendo como precedente el caso Brown vs. Junta de Educación de 1954, que había señalado: “...en la esfera de la educación, la doctrina de ‘separados pero iguales’ está fuera de lugar” y falló que la segregación en las escuelas públicas les niega a los niños negros “la igualdad de la protección bajo las leyes, que es una de las garantías consagradas en la Decimocuarta Enmienda”[13].

 
Es destacable, que en el sistema judicial norteamericano, el afán por el mejoramiento social se aparte de la retórica del “mínimo vital”, del “libre desarrollo de la personalidad” y que tome la vía de respetar que la expresión en programas temporales y cambiantes según los momentos históricos, expedidos por el Congreso, como la mejor forma de expresión democrática[14]. La tarea de la Suprema corte de Estados Unidos ha sido la de frenar y contrabalancear las dinámicas que se presentan entre el Ejecutivo y el legislador, pero no tiene esa tendencia de arrogarse la facultad sobre el cómo se debe manifestar el Estado Social de Derecho. En materia económica, esa Corte ha sido cautelosa, ya que considera que el “activismo”, puede desestabilizar el Estado de Derecho e invitar a la interrupción súbita de la política económica[15].
 
Si bien es cierto Esser distingue entre principios y normas y Dworkin entre reglas y principios, ninguno llegó al núcleo de la distinción, que Alexy establece en que los principios son mandatos de optimización, lo que significa que son normas que ordenan que algo sea realizado en una medida lo mayor posible dentro del marco de las posibilidades fácticas y jurídicas, a diferencia de las Reglas que son mandatos definitivos que siempre son realizados o no y agrega que ambas clases de mandatos( optimización y definitivos) abarcan el sentido deóntico de prohibir o de permitir y que según esto, tanto reglas como principios son normas ya que se formulan con las expresiones básicas del mandato: Permitir y prohibir[16].
 
 Como ya se expresó, los principios están dotados de la propiedad del peso, propiedad de la que carecen las reglas[17].  Tal distinción ha permitido que al interior del activismo judicial, exista la corriente llamada Interpretativismo moderado, Encabezado por Dworkin, proclive a la idea de omnipotencia del juez, pero que para tomar sus decisiones el juez debe consultar el ordenamiento jurídico junto a la filosofía moral y la política y que el juez está investido de un rol progresista. Para Dworkin, la diferencia entre reglas y principios, plantea dos criterios de distinción:
 
(i)Desde la lógica se da una diferencia en razón de la solución que ofrecen, las reglas plantean al operador jurídico la disyuntiva del “todo o nada”, es decir el juez debe aplicarla completamente si el supuesto de hecho previsto en la regla se evidencia o aparece; si este supuesto de hecho no es verificable o surge una excepción planteada por la misma regla el juez o el operador no pueden aplicarla, dado la estructura condicional de la regla: “supuesto de hecho”à “sanción”.
 
 Por el contrario, los principios no determinan las consecuencias jurídicas que deben producirse tras su aplicación y no establecen claramente, en cuales situaciones deben aplicarse, ni cuáles son sus excepciones.
 
(ii) El segundo criterio de diferenciación, ya mencionado, es el del criterio de importancia o del peso específico y ese peso es el que permite que el juez o magistrado construya y fundamente la decisión que le permitirá solucionar los casos en los que diferentes principios puedan colisionar y que la decisión adoptada se traduce en un juicio de valor relativo al caso específico, donde el principio de mayor peso es el que determinará el sentido de la decisión. Por tanto, el juicio de valor es concreto sobre la subordinación de un principio a otro, y no es un juicio de valor abstracto. Esta situación no se da con los conflictos entre reglas, porque el criterio no es el peso, sino los tradicionales criterios de superioridad, posterioridad, especificidad[18].
 
Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[19]. Agrega que la diferencia es sólo de grado, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[20].
 
Para diferenciar los principios de las reglas se acude al criterio de la generalidad.  Aragón Reyes[21], sostiene que los principios enuncian cláusulas generales y que las Reglas contienen disposiciones específicas. La referida distinción que hace Alexy entre Reglas y Principios como mandatos de optimización y mandatos definitivos, lo que hace es excluir la distinción del criterio de generalidad y plantea unas diferencias de orden cualitativo. Los Principios, pueden ser cumplidos en diferente grado y su cumplimiento no sólo depende de las realidades fácticas, sino de las jurídicas. En cambio, con las Reglas debe hacerse lo que ellas exigen, no se puede hacer nada diferente. Las reglas contienen un deber definitivo. Igualmente, la forma de aplicación de ambos (Reglas y Principios) es diferente. La de los principios es la ponderación, la de las reglas es la Subsunción. Los conflictos entre principios se deciden según su peso, por el contrario, los conflictos entre Reglas se deciden en la dimensión de su validez[22].
 
Otro tema, de la mayor pertinencia, en este punto, es referir el debate Hart-Dworkin.  H.L.A, Hart, quien tuvo la influencia de la filosofía analítica o lingüística inglesa lo que le significó un trato preferente al lenguaje utilizado por los abogados, legisladores y ciudadanos al referirse a asuntos jurídicos, Ergo, planteó una correlación entre el lenguaje jurídico y el estudio de las prácticas sociales, constitutivas del Derecho, que se equipara a un análisis lingüístico-sociológico[23].
 
 El proyecto de Hart no es dar una definición de derecho, sino proporcionar un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico que permita comprender las diferencias y semejanzas entre la moral, la coerción y el derecho, como fenómenos sociales. Lo que hace el autor inglés es plantear diversos interrogantes, que finalmente buscan resolver la inquietud fundamental ¿sobre qué es el Derecho? Hart empieza a hacer una defensa de las críticas recibidas por el positivismo, entendido como la postura que hacía una diferenciación entre el derecho que es y derecho que debe ser. Hart, hace una distinción entre reglas primarias y secundarias como elemento esencial a la hora de describir el derecho.
 
 Esa derivación del positivismo que Hart defiende, tiene unas características particulares[24], a saber:

• Del hecho de que una norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede inferirse que dicha norma no posea carácter jurídico.

 

• Los sistemas jurídicos poseen contenidos morales mínimos.

 

• Que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.

 

• Las reglas que confieren derechos subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones.

 

• Los jueces deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas jurídicas delimitan su elección pero no la determinan.

 

• La validez o no de una norma jurídica, debe ser contestada por la teoría jurídica, el obedecimiento de la misma o no, debe ser resuelto por la moral.

 
Dworkin, representante del iusnaturalismo moderno, sostuvo, cuestionando a Hart, que un sistema jurídico no puede entenderse únicamente como un conjunto de reglas. Hart, apela a una regla de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurídico y no permite la inclusión de principios en ese ordenamiento, por el contrario, para Dworkin, los principios son una característica fundamental que permite explicar los sistemas jurídicos contemporáneos y ante la imposibilidad de que aquellos quepan en el ordenamiento jurídico, según la teoría hartiana, el positivismo jurídico debe abandonarse. Empero, algunos autores consideran que no existe desacuerdo entre Hart y Dworkin porque hablaron de cosas disímiles, ya que Hart intentó una teoría descriptiva y general, en cambio, la teoría de Dworkin era descriptiva-justificativa y general. Teóricos positivistas, como Raz, plantearon que las críticas de Dworkin se podían saciar con una adaptación marginal de la teoría de Hart.  A manera de ejemplo, afirmaron que Hart, nunca negó la existencia de principios[25].
 
La distinción entre Reglas y Principios conduce a un cuestionamiento básico y es el de cómo dimensionar el ámbito de garantía efectiva de un derecho garantizado mediante reglas y el de un derecho garantizado mediante principios.
 
En el primero de los casos, ese derecho está garantizado por una norma que no admite el sistema de ponderación y son derechos no restringibles, porque su contenido está completamente determinado. En el segundo caso, esos derechos garantizados mediante principios son derechos restringibles. Los derechos fundamentales y las otras normas constitucionales que garantizan aquellos derechos son por esencia, derechos no limitables.
 
La diferencia entre principios y valores, radica en que aquellos son conceptos deontológicos que prohíben o permiten el derecho a algo, pertenecen al mundo del deber ser. Por el contrario, los valores son conceptos axiológicos y responden a la calificación de bueno o malo. Los principios sirven para interpretar las normas, allí adquieren una eficacia indirecta, pero en ausencia de la regla constitucional adquieren una eficacia directa o supletiva, porque pueden ser aplicables al caso. Los valores únicamente tienen una eficacia interpretativa. Los valores sirven de fundamento a los fines que el Derecho tiene que realizar[26].
 
El modelo de reglas, presenta el problema de no permitir reconocer los cambios de paradigmas que trae el concepto de Estado social de Derecho, toda vez que el sistema de reglas sólo permite una aplicación a manera del “todo o nada”[27], es decir únicamente admite el color blanco y el color negro, pero no admite el color gris. Para Robert Alexy el sistema de valoraciones de la constitución es insuficiente para realizar la fundamentación de las decisiones jurídicas[28] Todo intérprete debe estar limitado por el lenguaje del texto normativo, salvo en los casos oscuros en los cuales la discrecionalidad es mayor. Los valores están en las normas y no pueden ser creados por el intérprete. Los intérpretes no pueden convertirse en axiólogos que toman una posición sobre el valor del objeto interpretado. Según Dworkin, el juez no crea derecho en absoluto, sino que descubre el derecho preexistente que no es el escrito, sino el basado en la moral y en la única solución correcta[29].

Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[30]. Agrega que la diferencia no es sólo de grado, sino que entraña una diferencia cualitativa de carácter lógico, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[31].
 
 En lo concerniente a la discrecionalidad judicial, Dworkin estima que el material jurídico, compuesto por normas, directrices y principios es suficiente para dar una respuesta correcta al problema que se plantee y que en los casos difíciles no es una buena solución dejar en libertad al juez, porque el juez no está legitimado para dictar normas, ni para dictarlas en forma retroactiva y que lo mejor es exigirle al juez la búsqueda de criterios objetivos y la construcción de teorías que justifiquen la decisión[32].
 
 La inexistencia de una jerarquía preestablecida de principios puede conducir a que los fundamentos de algunas decisiones judiciales sean disímiles y por este motivo la aplicación de los principios no es automática como la de las reglas, sino que exige el razonamiento judicial, lo que crea en el juez la necesidad acoger una teoría que justifique y aplique mejor el Derecho histórico y el Derecho vigente.  El modelo de Dworkin, es el de la respuesta correcta, que se traduce en que el juez siempre encontrará esa respuesta en el Derecho preestablecido, porque el juez carece de discreción y de poder político. La teoría de Dworkin, evita importantes problemas como que el juez se convierta en legislador, permite la compatibilidad con el postulado de  la separación de poderes ya que el juez está subordinado a la ley y al Derecho, lo que deriva en que el poder creador de Derecho por parte de la función judicial sea nulo, ya que la función del juez es garantizar los derechos, no un creador o un inventor de éstos, porque el juez no tiene, ni puede tener poder político, agrega que los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales o directrices políticas, sino que los resuelven con base en principios que fundamentan derechos[33].
 
Calsamiglia, considera que sostener de lleno la teoría de la discrecionalidad judicial, implica reconocer que los jueces tienen la autoridad para desvirtuar de lleno la ley y la Constitución[34].
 
Otro de los inconvenientes que tiene la discrecionalidad judicial, ante la imposibilidad de que una Constitución descienda a la regulación de tanto detalle[35], se permita aumentar los espacios de valoración y la subjetividad de los juicios interpretativos.
 
Para entender mejor, la interrelación entre valores y fines, se puede afirmar que los valores condicionan los fines del Estado y no que los fines estatales condicionen los valores. Sobre este punto es necesario llamar la atención sobre el peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica, cuando el Juez Constitucional en cumplimiento de su actividad de control jurídico recurre a la eficacia interpretativa de los valores para crear vía decisiones judiciales una norma jurídica que proyecte un valor constitucional, toda vez que el juez tiene vedada esa actividad, en virtud de la separación de poderes que radica la creación normativa en el legislativo.
 
La doctrina foránea al referirse al poder judicial y la producción normativa ha sido contundente frente al tema, cuando expresa: Ningún juez puede ampararse en su conciencia para adoptar una solución no ajustada al Derecho. Incluso algún autor ha afirmado que la esfera privada de la conciencia del juez puede llevar a la renuncia del ejercicio de funciones judiciales, pero no a juzgar contra el derecho positivo[36].
 
Es claro que la existencia de zonas de penumbra en el Derecho no permite admitir el trabajo judicial de la Corte Constitucional como algo no valorativo, pero ello no se traduce en que ese trabajo judicial no esté precedido por el sometimiento al Derecho. Incluso el principal representante de los defensores de la interpretación valorista, Ronald Dworkin, plantea que la supremacía legislativa es otra restricción institucional y que si un juez cree que un estatuto es incoherente con el derecho, puede considerar que la legislatura tiene el deber de reparar esa incoherencia con otra legislación; en primer lugar, por sentido de justicia y en segundo lugar, porque la legislatura es también un guardián de la integridad. Es decir, el juez debe someterse a las restricciones que le impone el Derecho y que cualquier buena interpretación de la práctica legal debe reconocer las restricciones institucionales.[37]
 
Además de lo planteado, es necesario agregar la confusión que desde sus primeros años de funcionamiento tuvo la Corte Constitucional Colombiana al considerar que ella misma estaba proclamada de la misión de cambiar el rumbo social de Colombia, al confundir los términos proteger y garantizar, porque no es igual ser el guardián supremo de la protección de la Constitución como lo establece el art. 241 de la Constitución política a  ser el guardián supremo y garante de la eficacia de esas normas, función ésta atribuida en el art. 188 de la Carta Política al Presidente de la República[38]. Empero, equivocadamente, la Corte ha dictado providencias, en las que es evidente el desconocimiento de esa regla y es indiscutible la referida confusión de su misión institucional.
 
 Confusión que se produce por la osada construcción de principios implícitos por parte del intérprete, a través de la universalización de normas concretas. Construir un principio implícito, significa en avanzar una conjetura acerca de las finalidades, de las intenciones del constituyente. Los resultados que una norma pueda producir se pueden asumir como la razón de ser de esa norma[39].
 
 En este caso la razón de ser del artículo 241 es proteger y no puede la Corte Constitucional reconducir indistintamente la norma al objetivo diferente, de garantizar, para que la razón de ser de esa norma sea producto de un resultado que no es el idóneo. Del Art. 241 de la C. P. colombiana del cual se deduce la voluntad del constituyente de no sujetar a la Corte Constitucional al control de una autoridad externa, pero de ese texto, se advierte que el poder conferido a la Corte para cumplir con la guarda de la Constitución debe ser ejercido en los estrictos y precisos términos de ese artículo.
 
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”
 
De lo anterior, se deduce que si bien la Corte no tiene controles, sí tiene límites. Porque el verbo rector “decidir” presente en siete de las once funciones atribuidas en el citado artículo 241, tiene como significado “formar juicio definitivo sobre algo dudoso o contestable.” A lo anterior, se debe agregar que la Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones ha mostrado una tendencia activista en el sentido de extraer principios y valores del texto constitucional y de precisar de criterios interpretativos valorativos que le permiten cierta creatividad[40].
 
Una revisión de algunos fallos de la Corte Constitucional que tienen impacto fiscal profundo pueden amenazar el desarrollo económico y social  del país como resultado de la inestabilidad constitucional que la misma corte ha sembrado, agravada por el activismo judicial, muy evidente entre 1994 y 2000, periodo durante el cual, esa alta Corte asumió un papel de “nuevo legislador”, en materia económica y produjo sentencias con un desbordado ánimo populista cuyas decisiones eran del Congreso de la República, sentencias que desbordaron el principio de optimización en el uso de los recursos y que desconocieron principios básicos de macroeconomía, como: la capacidad tributaria del Estado, no es infinita, el logro de los objetivos sociales requiere gradualidad y que la aplicación de mayores recursos de forma inmediata, no garantiza el cubrimiento inmediato y total de las necesidades insatisfechas en temas como salud, educación, vivienda, ya que muchas de esas sentencias, lo que hacen es generar variados aspectos negativos. Diversas sentencias de la Corte Constitucional colombiana, han evidenciado Activismo judicial.
 
Conclusión.
 
En su texto “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, Gargarella plantea: “De modo similar corresponde decir que si es que efectivamente tenemos razones para criticar el actual funcionamiento de los órganos políticos, tales razones no nos permiten de por sí, defender el rol de los jueces en reemplazo de aquellos, del mismo modo en que no tendríamos razones para proponer en reemplazo de un parlamento en crisis, la autoridad incuestionada de un dictador o de un grupo cualquiera de reyes filósofos”[41].
 
 Referencias:

[1]Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín.  doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. [email protected]
 

[2]https://en.wikipedia.org/wiki/Civil_Rights_Cases

[3] http://www.biografiasyvidas.com/biografia/r/roosevelt.htm

[4]Edouard Lambert. El gobierno de los jueces. Madrid: Tecnos, 2010,p.LXVI

[5]Edouard Lambert. Ibídem. p. LXIX

[6]En la sentencia Lochner vrs New York, el Tribunal Supremo anuló una ley del Estado de New York que establecía como límite de la jornada de trabajo diario, 10 horas. Argumentando la inexistencia de un fundamento razonable para regular la jornada de trabajo y limitar la libertad contractual, porque para los panaderos que era la población beneficiaria de la ley anulada, esa limitación a 10 horas vulneraba su libertad contractual.

[7]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXI

[8]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXII

[9] Ibídem. p. LXXVIII

[10]Decisiones memorables de la Suprema Corte. http://iipdigital.usembassy.gov/st/spanish/publication/2011/05/20110512105129x0.3230794.html#axzz4RWBG8axL

[11]Edouard Lambert. Op. Cit. p. LXXIX

[12] Edouard Lambert. Ibídem. p. LXXXII

[13]Decisiones memorables de la Suprema Corte. http://iipdigital.usembassy.gov/st/spanish/publication/2011/05/20110512105129x0.3230794.html#axzz4RWBG8axL

[14]Sergio Clavijo. Descifrando la nueva Corte constitucional. Bogotá: Alfaomega, 2004, p.16 

[15]Ibídem., p.17

[16]Robert Alexy. El Concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Ed. Gedisa, 1997,p.185

[17]Ronald Dworkin, Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1997.

[18]Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p.577-578

[19] Carlos Bernal Pulido. Ibídem. p.578

[20]Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, p.185

[21]Manuel Aragón Reyes. Constitución, democracia y control. México D.F.UNAM,2012 p.47 y 53

[22]Martín Borowski. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2003, p.49

[23]César Rodríguez. La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogotá: Siglo del hombre editores, 2005, p.21-22

[24]Pablo Raúl Bonorino R. Filosofía del Derecho y decisión judicial. Bogotá: Consejo Superior de la judicatura, 2013,p.51-53

[25]César Rodríguez. Op. Cit.p.46

[26]Eduardo García Máynez. Filosofía del Derecho, México: Editorial Porrúa 1996, p. 413  

[27]Javier Tamayo Jaramillo. La Decisión Judicial. T. I, Medellín, Ed. Diké, 2011 p.125

[28]Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid: Centro de estudios constitucionales,2007 p.25 y 32

[29]Ronald Dworkin. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002.  P.238

[30]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit. p.578

[31]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit.p.581

[32]Albert Calsamiglia, prólogo a Los derechos en serio, de Ronald Dworkin. Barcelona: ed. Ariel, 1984,p.13-14

[33]Ibídem. p.21

[34] Ibídem. p.21

[35] Luis Prieto Sanchís. Principia Iuris: una teoría del Derecho (neo) constitucionalista para el Estado Constitucional. En: El canon neoconstitucional. Bogotá: ed. Miguel Carbonell. Universidad Externado de Colombia, 2010,p.276,309

[36]Rafael de Asís Roig. Jueces y Normas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995, p.89

[37]Ronald Dworkin. El imperio de la justicia. Barcelona: Editorial Gedisa, 1992,p.282

[38]Carlos Mario Molina Betancur. (compilador) Corte Constitucional y revolución Social. En: Corte Constitucional y Estado social de Derecho, Medellín, sello editorial  Universidad de Medellín, 1997,p.100-101

[39]Ricardo Guastini. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1999,p.157

[40]Juan Carlos Esguerra P. Nuestro control de constitucionalidad no tiene controles, pero ciertamente tiene límites. En: Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Coordinador académico: Ricardo Sanín Restrepo,  Bogotá: Editorial Legis, 2006,p.84,87

[41]Roberto Gargarella. La dificultad de defender el control judicial de las leyes.  file:///D:/INF%20SAL%2017%2003%202015/Downloads/la-dificultad-de-defender-el-control-judicial-de-las-leyes-0%20(3).pdf

En Colombia, la Corte Constitucional ha dado una posición prioritaria o superior a unos derechos fundamentales, sobre otros, idéntica jerarquía, como se desprende de algunas sentencias, como la T-210/94[1].
 
Sobre este tema de la prioridad de unos derechos sobre otros y continuando con la referencia a las sentencias de la Corte Constitucional colombiana, la sentencia T-83 de 2009 resuelve un conflicto entre la Autonomía Universitaria y el derecho fundamental a la educación. Respecto al primero de los derechos mencionados, sostiene la Corte que los límites a este “principio” son el orden público, el interés general, el bien común y que la autonomía universitaria no es una prerrogativa absoluta y que los reglamentos internos, como el docente, el estudiantil, el Estatuto general, entre otros, no pueden contener medidas que restrinjan injustificada y arbitrariamente el derecho a la educación.
 
Así como la doctrina nacional ha señalado unos principios fundamentales de toda sentencia de constitucionalidad, como: (i) Congruencia, para mantener la más estricta correspondencia entre lo que se solicita y lo que se resuelve, (ii) Motivación porque toda sentencia debe ser motivada,(iii) Colegialidad, porque como órgano colegiado y para evitar fisuras al interior de la Corte, la decisión final debe ser en el sentido que digan in globo, los jueces.(iv) Eficacia, que busca “revertebrar” el ordenamiento jurídico, producto de leyes inconstitucionales[2]. Lo recomendable puede ser que también se vayan fijando unos principios fundamentales para la revisión de las sentencias de tutela. Uno de los modelos específicos utilizado por la Corte Constitucional, como es el de las sentencias de unificación de jurisprudencia, que buscan garantizar la efectividad de los derechos, unificar la interpretación razonable y disminuir la arbitrariedad, puede ser una alternativa.
 
El reglamento interno de la Corte Constitucional colombiana que fundamenta tales providencias, es del siguiente tenor
 
Artículo 54 A. Revisión por la Sala Plena. Modificado mediante Acuerdo 01 de 3 de diciembre de 2008, quedando en los siguientes términos: “Artículo 54 A. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena.
 
El referido artículo permite la revisión en sala plena por la trascendencia del tema. Una decisión que implique que un derecho fundamental tenga que ceder ante otro de igual preeminencia constitucional, torna el tema en una cuestión de trascendencia, que amerita una revisión por la sala plena y en temas de revisión de sentencias de constitucionalidad, la revisión no debería hacerse por salas de revisión.
 
En la sentencia T-83/09, la Corte dio prioridad al derecho a la educación, sobre la autonomía universitaria, acogiendo el principio de la prevalencia del derecho material sobre las simples formas, contemplado en el artículo 228 de la Constitución. En esta sentencia, la Corte hace la siguiente aclaración: Cuando el derecho a la autonomía y el derecho a la educación entran en conflicto, el juez debe realizar un juicio de ponderación a favor de la educación si el efecto del conflicto es su desconocimiento o negación y que el propósito de la ponderación no es excluir o eliminar el derecho a la autonomía, sino establecer una prelación a favor del derecho a la Educación en aras de impedir que sea suspendido o negado indefinidamente[3].  Las sentencias T-254 de 2007[4] y la T-933 de 2005[5], dilucidan conflictos análogos al anterior.
 
Igualmente, la sentencia C-900 de 2011 resuelve conflicto entre el derecho a la libertad de cultos y conciencia, la Autonomía personal y el derecho a la vida, priorizando la vida en el caso de los niños, pero en el caso de los adultos se prioriza la libertad de cultos.
 
 En análogo sentido, está la sentencia T-588/98 en la cual están en conflicto el derecho a la libertad de conciencia y el derecho a la educación de los estudiantes, resuelve, afirmando la vocación de prosperidad de la objeción de conciencia presentada por los estudiantes, contra el docente accionado, expresando:
 
“Dentro del ámbito de la libertad de cátedra no pueden quedar cobijadas conductas anti-pedagógicas o arbitrarias que desconozcan el significado participativo del proceso de aprendizaje. La enseñanza de ritmos sólo puede alcanzarse si el estudiante interioriza movimientos y secuencias; este paso no puede exigirse a personas que por convicciones íntimas de carácter religioso rechazan ciertas danzas, puesto que en su caso la experiencia didáctica se torna negativa y cercenadora de su propio ser espiritual.
 
 Aunque el docente goza de un ámbito autónomo para concretar un objetivo didáctico legítimo, la selección del medio debe respetar los sentimientos religiosos de sus alumnos y de los padres de familia.”
 
 
Como se evidenció, la Corte Constitucional colombiana ha declarado que el derecho a la autonomía universitaria, cuando entra en conflicto con el derecho a la educación, pierde la máxima jerarquía que el constituyente le otorgó al aprobar el texto constitucional y queda desplazado o sacrificado en virtud de la interpretación hecha por la Corte Constitucional que, goza en este caso de una suerte de discrecionalidad que deriva en la existencia de unos derechos de primera clase y otros de segunda, lo que configura una vulneración al contenido constitucional de los derechos[6].
 
Partiendo de la premisa de que no existen contenidos de derechos constitucionales que perjudiquen la convivencia social y el bien común o el interés general, como los entiende la teoría conflictivista[7], se puede defender la teoría de la imposibilidad de colisión entre derechos fundamentales, sostenida por Castillo Córdova, porque no existe contenido alguno de derecho, que se formule al margen del bien común al plantear que el principio de unidad constitucional, favorece una interpretación más armónica[8]. Teoría en la que también afirma, que las pretensiones existentes en torno  a esas realidades jurídicas concretas llamadas “derechos fundamentales”, son las que determinan un conflicto concreto ante la imposibilidad de definir con precisión, los límites o fronteras de cada uno de los derechos fundamentales, casos en los que es necesaria una interpretación sistemática de todo el texto constitucional, para poder encontrar unos dispositivos normativos, o de las normas internacionales(pactos o tratados de derechos humanos) que tienen un rango supraconstitucional por disposición de la Carta Política que dispuso en su art. 93. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
 
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”[9].
 
 Se puede afirmar que el mecanismo de enfrentar unos derechos con otros, para determinar cuál de ellos tiene mayor peso, inevitablemente conduce a lesionar un derecho de máxima jerarquía constitucional que no debe quedar relegado a otro de igual categoría, por esa suerte de discrecionalidad que toda actividad de interpretación o aplicación del derecho tiene y en la que la ponderación no es la excepción[10].
Un sector de la doctrina nacional, plantea que los problemas que se derivan del control de constitucionalidad en temas como la forma en que éste se debe ejercer y sobre los límites al órgano que lo ejerce tienen una alternativa de solución a raíz de los cambios históricos que impactan en los cambios en el Derecho.  Solución, que debe entenderse no como un aumento del grado de racionalidad en la decisión judicial, sino como una disminución o control de la discrecionalidad cuando se adopta la decisión judicial[11].
 
 Como una novedad de la solución, se plantea que en Colombia es menester modificar la ley 270 de 1996[12], para establecer que en materia de control de constitucionalidad, ya sea concentrado o difuso, debe elaborarse por parte de los magistrados una argumentación que redunde en un equilibrio entre los discursos: moral, político y jurídico representados en la Constitución y que satisfagan un mínimo criterio de racionalidad para realizar una democracia real, toda vez que las decisiones judiciales que se soportan en un solo tipo de discurso conducen a decisiones que colisionan con cualquiera de los otros dos aspectos referidos en los que se despliega la norma constitucional[13]. Se lograría así una comprensión del universo constitucional a partir de sus caracteres político, axiológico y jurídico, como una forma de superar la eventual discriminación que se vislumbra en oportunidades, cuando la decisión judicial se construye solamente a partir de la teoría jurídica, sin tener en cuenta lo político y lo axiológico que caracterizan una Constitución. La referida modificación de la ley Estatutaria de administración de justicia, busca que la norma permita al operador jurídico, juez, magistrado, evidenciar sus razones políticas, morales y jurídicas que fundamentan su decisión, porque de esta forma todo control realizado se fundamentaría en los tres niveles.  El artículo propuesto sería:
Todo funcionario está obligado a aplicar la norma constitucional. Para ello deberá señalar las razones políticas, morales y jurídicas que soportan su decisión.
 
 
El evidenciar las diferentes clases de razones que soportan la decisión judicial genera un amplio margen de credibilidad y elimina el peligro para el funcionario judicial de incurrir en conductas penales como el prevaricato y permite conocer qué hay detrás de la decisión judicial para evitar el albur del juego de dados que se mencionó en la introducción y que arroje cualquier respuesta.
 
Ante este panorama, agrega Estrada que para desarrollar la argumentación constitucional debe demostrarse la utilización de los llamados niveles de argumentación pragmático, axiológico y normativo, que se encuentran en una argumentación de principios que son los únicos que condensan los mínimos acuerdos de convivencia social y que por tanto la función del juez constitucional no puede desarrollarse bajo la idea “pura” del Derecho, porque el Derecho como expresión cultural que es para ser interpretado permite la incorporación de nuevos elementos fácticos y axiológicos. Esa vinculación de elementos exógenos al Derecho ha sido predicada por autores como Habermas, quien afirma que en el discurso jurídico, además de las razones jurídicas propias del Derecho también se hacen oír razones morales, éticas, empíricas y pragmáticas[14].
 
Si se parte de la premisa de que toda Constitución es un acuerdo de mínimos en una sociedad de relaciones dinámicas, ese carácter cambiante y abierto de la Constitución no permite que los juicios de constitucionalidad se limiten exclusivamente al concepto de Derecho, más aún, cuando la Constitución como objeto de control es político, ergo, nunca el control constitucional dejará de tener matices y connotaciones políticas, pero, como se advirtió, el problema fundamental del control constitucional no es que tenga carácter político, sino la falta de un equilibrio entre lo axiológico, lo político y lo jurídico, equilibrio que sólo se lograría si existiera un modelo de control de constitucionalidad que garantizara la primacía constitucional, bajo la perspectiva de los principios como criterio de legitimación racional,  como medio de expresión de la soberanía jurídica del poder constituyente. Ya que el sutil nexo entre la moral y el Derecho sólo puede ser advertido con los principios[15]. Como una aproximación al problema de los nexos entre moral y Derecho, no sobra advertir que cuando el tipo de moral vinculada al Derecho refiere la moral personal o interna del operador jurídico el asunto se torna en preocupante porque se estaría permitiendo que el magistrado se sirviera de su potestad para imprimir por vía de decisión judicial su convicción íntima de moral y no el de moral colectiva, quedando latente la posibilidad de vulnerar la seguridad jurídica y el principio de legalidad.
 
Asunto distinto es que la moral que se asuma es la que está vinculada con expresiones culturales equivalentes a la razón pública, porque ahí se desvanece la preocupación por la infracción a la seguridad jurídica, ya que no es la moral de quien toma la decisión, sino la moral de la comunidad[16]. Igualmente, siguiendo a Estrada, se plantea que la moral vinculada al Derecho subyace en los principios jurídicos, que son los que sirven para concretar los valores que fluyen de la Constitución política. Empero, la sola definición del concepto “principios constitucionales” no ha sido pacífica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. De hecho, dos sentencias que datan de los primeros años de la nueva “vida” interpretativa constitucional de Colombia, también han derivado en evidentes contradicciones. La sentencia T-406 de 1992, indica que los principios son normas de aplicación inmediata para el legislador y para el juez constitucional. Por el contrario, la sentencia C-083 de 1995, expresó:
 
No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió "pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorporen al ordenamiento -agrega la Corte- por disposición del legislador.
 
 
Es decir, de una norma de aplicación inmediata en 1992, la Corte los reduce a la categoría de meros candidatos a integrar el sistema jurídico, porque no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y es el legislador quien debe incorporarlos al ordenamiento.
 
Los principios son el fundamento del ordenamiento jurídico y especialmente de los derechos fundamentales y se convierten en herramientas útiles para evitar los choques o conflictos entre la seguridad jurídica y la justicia, ya que una decisión aparentemente muy conveniente o legítima, cubre el nivel político. Si es muy justa, cubre el nivel moral, si es muy válida, cubre el nivel jurídico. Se reitera que lo que debe interesar es que la decisión judicial no esté soportada únicamente en uno solo de los niveles y el mecanismo posible para lograr el equilibrio de los tres niveles es la argumentación jurídica como forma para determinar las mejores razones en la configuración de las decisiones y así se evitaría la existencia de controles formales u orgánicos para las Cortes y Tribunales constitucionales, los que desdibujarían su función de órgano de cierre del sistema. La argumentación constitucional es el procedimiento de concreción de los aspectos éticos y políticos que se relacionan con el Derecho, para limitar el ejercicio arbitrario del control de constitucionalidad[17].
La argumentación constitucional se constituye potencialmente en una forma de controlar la discrecionalidad de los tribunales constitucionales. Esa argumentación debe buscar concretar el sentimiento constitucional de la comunidad, para no poner en riesgo la legitimidad de los magistrados de la Corte Constitucional como operadores jurídicos superiores. Para seleccionar el tipo de argumentación el magistrado no debe elegir discrecionalmente, para evitar inconvenientes como el uso de un Derecho ajeno a la realidad, pérdida de seguridad jurídica, o la infracción al principio de la separación de los poderes públicos. Por tanto, la argumentación utilizada debe asumir el compromiso de considerar los tres niveles de representación de la realidad constitucional: axiológico, jurídico y político, que a decir de Atienza no son incompatibles entre sí, que por el contrario deben ser tratados como niveles complementarios[18].   
 
Para delimitar el contenido jurídico de un derecho fundamental, la Corte Constitucional colombiana ha optado por los caminos de la ponderación, del contenido jurídico esencial o por el de las interpretaciones valoristas. El camino del contenido esencial, deja abierta la inquietud, sobre la posibilidad de un contenido no esencial en todo derecho fundamental. Sobre esa labor hermenéutica de la Corte Constitucional colombiana cuando busca definir los contornos o fronteras de un derecho fundamental, como mecanismo para defender de las extralimitaciones del poder político, tratará otro capítulo, pero en este acápite es menester distinguir cada una de las vías escogidas por la Corte.
 
Barquerizo Minuche, expresa que una antinomia normativa o colisión entre normas jurídicas, se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas[19], en este sentido Dworkin y Alexy, consideran que hasta el momento la forma más apta para resolver la colisión de derechos fundamentales es el juicio de ponderación[20]. Actividad que consiste en sopesar dos principios que entran en colisión para determinar cuál de ellos tiene más peso en las circunstancias específicas, toda vez que los derechos fundamentales tienen la estructura de principios y como es sabido en todo ordenamiento jurídico no se compone únicamente por reglas, sino también por principios, que son normas que tienen la estructura de mandatos de optimización por la ausencia de un presupuesto de hecho[21].Según Dworkin, los principios están dotados de la propiedad del peso, propiedad de la que carecen las reglas[22].  Tal distinción ha permitido que al interior del activismo judicial, exista la corriente llamada Interpretativismo moderado, Encabezado por Dworkin, proclive a la idea de omnipotencia del juez, pero que para tomar sus decisiones el juez debe consultar el ordenamiento jurídico junto a la filosofía moral y la política y que el juez está investido de un rol progresista. Para Dworkin, la diferencia entre reglas y principios, plantea dos criterios de distinción:
 
(i)Desde la lógica se da una diferencia en razón de la solución que ofrecen, las reglas plantean al operador jurídico la disyuntiva del “todo o nada”, es decir el juez debe aplicarla completamente si el supuesto de hecho previsto en la regla se evidencia o aparece; si este supuesto de hecho no es verificable o surge una excepción planteada por la misma regla el juez o el operador no pueden aplicarla, dado la estructura condicional de la regla: “supuesto de hecho”à “sanción”.
 
 Por el contrario, los principios no determinan las consecuencias jurídicas que deben producirse tras su aplicación y no establecen claramente, en cuales situaciones deben aplicarse, ni cuáles son sus excepciones.
 
(ii) El segundo criterio de diferenciación, ya mencionado, es el del criterio de importancia o del peso específico y ese peso es el que permite que el juez o magistrado construya y fundamente la decisión que le permitirá solucionar los casos en los que diferentes principios puedan colisionar y que la decisión adoptada se traduce en un juicio de valor relativo al caso específico, donde el principio de mayor peso es el que determinará el sentido de la decisión. Por tanto, el juicio de valor es concreto sobre la subordinación de un principio a otro, y no es un juicio de valor abstracto. Esta situación no se da con los conflictos entre reglas, porque el criterio no es el peso, sino los tradicionales criterios de superioridad, posterioridad, especificidad[23].
 
Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[24]. Agrega que la diferencia es sólo de grado, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[25].
 
Para definir ese “peso” se acude a la ponderación que es un procedimiento que define conflictos entre derechos fundamentales o entre principios. Define el mayor peso de un principio frente a otro. Se asume como el mecanismo que permite concretar la proporcionalidad; es un medio, o puede serlo de demostración de la razonabilidad de una interpretación y se desarrolla en tres momentos[26]:

1. Adecuación: Que es la definición de los medios más idóneos para la protección del derecho (idoneidad o aptitud).
2. Necesidad: Es la fase en que de todos los medios previamente adecuados, se define el que mejor proteja al fin que se busca.
3. Proporcionalidad en sentido estricto: Determina que el medio necesario, sea coherente con el ordenamiento jurídico.

 
Sobre la ponderación, la discusión no ha sido pacífica. De hecho, existen tendencias en la doctrina jurídica que plantean las dificultades y beneficios en el uso de la ponderación. Guastini y García Amado, son de la posición que sostiene que el uso de la ponderación se traduce en un aumento ilimitado de la discrecionalidad que puede derivar en la arbitrariedad. Por el contrario, Alexy, Bernal Pulido y Prieto Sanchís, plantean que la ponderación auxiliada por la argumentación es una importante posibilidad de disminuir o limitar la discrecionalidad, planteamiento que tiene diferentes matices[27]. Se afirma que la ponderación lo que hace es delimitar el tema sobre el cual debe decidir el juez, no busca fijar la decisión del juez, por eso se asevera que la ponderación exige previamente la determinación razonable del fin a proteger, toda vez que la equívoca elección del fin a proteger puede afectar el juicio de proporcionalidad[28].
 
La adecuada escogencia y determinación del fin a proteger permite que no aumenten los conflictos. Vg. En el caso del matrimonio de parejas del mismo sexo, si se escoge que el fin del ordenamiento es proteger el matrimonio hombre-mujer, por la aptitud de éstos para procrearse, inevitablemente se concluiría que el matrimonio entre parejas del mismo sexo, se debe prohibir. Pero si se determina que el fin del ordenamiento es proteger el concepto de familia, con base en el reconocimiento de todo ser humano a ser diferente, entonces el resultado es diferente, porque no importará el sexo de quienes deseen constituir la familia. Como se observa, si la razón para escoger el fin objeto de protección es de orden biológico (permitir la procreación), o de orden, teleológico (el fin del matrimonio es conservar la especie)[29], o de o de orden literal (cómo se define el concepto de familia en la Constitución), o de orden prohomine (igualdad o libre desarrollo de la personalidad), nunca podrá hablarse de obtener una única decisión correcta, porque la ponderación como vía permite llegar a conclusiones disímiles. La ponderación, surge como un parámetro interpretativo nuevo propio de los principios constitucionales en los que subyacen unos valores constitucionalizados, que exigen un trabajo hermenéutico que permita aplicarlos justificada y razonablemente a casos concretos, pero que no permite que el juez constitucional pueda mimetizar como decisión del poder constituyente, una decisión suya, manos o menos libre. Éste parámetro interpretativo se ha hecho necesario para comprender el contenido de los textos constitucionales promulgados con posterioridad a la segunda guerra mundial. La pretensión de explicar esos textos es lo que se conoce como neoconstitucionalismo, textos que se caracterizan por su alto contenido de normas sustantivas condicionantes de la actuación del Estado a través de la ordenación de específicos fines y objetivos.
 
La Constitución política de Colombia, es un claro ejemplo del tipo de cartas constitucionales referidas, que igualmente, no se limitan a señalar competencias o a separar los poderes públicos[30]. 
 
Bernal Pulido[31], en referencia a Prieto Sanchís, plantea que el neoconstitucionalismo defiende simultáneamente las tesis siguientes:
 

• La Constitución tiene un denso contenido sustantivo, conformado por normas que condicionan el poder respecto a lo que puede y qué es lo que debe decidir.
• La constitución tiene una innata garantía de protección encomendada a los jueces.
• La omnipresencia de la Constitución, toda vez que la fuerza expansiva que tienen los derechos fundamentales permite que estos irradien todo el sistema jurídico.
• No establece condiciones de precedencia de unos derechos sobre otros y como la Constitución es abierta y habla con muchas voces, se produce una pluralidad de mundos constitucionalmente posibles que es proclive a arrojar razones distintas y contradictorias, al establecer una regulación principialística.
• La aplicación de la Constitución se hace mediante la ponderación, que como forma de argumentación permite la construcción de una jerarquía móvil entre los principios que entran en colisión, lo que es igual a que se establece cuál de los principios debe preceder de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto.
• Esa clase de Constitución, no permite delimitar las fronteras entre la ley y los derechos fundamentales, lo que deriva en que a los casos se les dé un tratamiento idéntico lo que no permite diferenciar si son casos legales o casos constitucionales.
• Crea un modelo argumentativo de relaciones entre la ley y la Constitución, no estructurado con base en la división entre materias constitucionales y otras legales.

 
De otra parte, García Amado[32], plantea diferentes críticas en contra de la ponderación. Argumenta que tal procedimiento carece de una estructura clara y no tiene algún criterio para cuándo un principio debe preceder a otro en un caso particular, lo que lo hace irracional. Considera que la ponderación es un concepto usado por los Tribunales constitucionales no para fundamentar sus decisiones, sino para dar una apariencia de legalidad al activismo judicial que vulnera las competencias del legislador y de la jurisdicción ordinaria y genera incompatibilidades con la democracia y el Estado de Derecho.
 
Agrega que con la ponderación se pretende encontrar el punto óptimo entre los principios en colisión y que la posibilidad de encontrar es punto supone equivocadamente que la Constitución es un sistema axiológico pleno y coherente que subyace al texto constitucional y que es independiente de él. Ergo, la ponderación tiende a convertir la Constitución en algo metafísico que siempre tendría una única respuesta para cada caso y tornaría en superflua la positividad constitucional y el sistema jurídico no tendría normas, sino principios que carecerían de existencia empírica. Agrega, que la ponderación considera que la existencia ideal de los principios hace suponer que únicamente el juez constitucional es quien la puede desentrañar plenamente, y que esa confianza plena en la racionalidad del Tribunal constitucional lleva inherente una extensión de las competencias del juez, que riñe con la democracia.
 
El referido Garcia Amado, establece que la técnica de la ponderación puede sustituirse por un procedimiento de fundamentación subsuntivo e interpretativo que ofrezca un mayor espectro de racionalidad, porque tanto la subsunción y la interpretación sí evidencian verdaderas elecciones del juez[33].
 
 Por su parte, Bernal Pulido, luego de exponer los planteamientos de refutación y los de defensa del neoconstitucionalismo de García Amado y Prieto Sanchís, admite la existencia de unos límites epistémicos de tipo empírico y normativo para el legislador y la jurisdicción ordinaria, porque se permite la actuación discrecional de éstos, cuando son inciertos los conocimientos sobre lo que está prohibido, ordenado por los derechos fundamentales, en el caso de la Jurisdicción ordinaria, especialmente cuando la incertidumbre se presenta respecto a la interpretación del Derecho ordinario o a la valoración de pruebas. Considera que la existencia de esos márgenes de acción excluye la posibilidad de incurrir en el formalismo[34], objetado por García Amado.
 
El mismo Bernal P. considera que la concepción de los derechos fundamentales como principio aplicables mediante la ponderación permite ligar la dimensión institucional y la dimensión de corrección, dimensiones notables en la aplicación de los derechos fundamentales. En lo referente a la perspectiva institucional, plantea la existencia de unos significados implícitos en los derechos fundamentales, cuando no hay claridad si la Constitución ordena o prohíbe algo y que es allí en ese campo de los significados implícitos donde el Tribunal o las Cortes Constitucionales, tienen discrecionalidad para decidir, empero, acepta que desde la dimensión de corrección, todo tribunal Constitucional, debe respetar los márgenes de acción del legislador y de la jurisdicción ordinaria[35]. La afirmación previa confirma uno de los planteamientos de este trabajo doctoral, cual es el respeto por los límites cuando se pretende interpretar, ya sea significados implícitos, o explícitos fijados por la misma Constitución, como la separación de poderes, el principio de legalidad.
 
1.1 Estructura de la ponderación[36] 
La ponderación debe basarse en tres elementos para poder estructurarse:

• La ley de la ponderación
• La fórmula del peso y
• Las cargas de argumentación

 
1. La ley de la ponderación
 
Cuanto mayor sea la medida de afectación de un principio, mayor debe ser la medida de la satisfacción del otro.
 
De acuerdo a la ley de ponderación, hay 3 pasos[37]:
 
-Hay que definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.
-Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario.
-Definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro.
 
Alexy sostiene la necesidad de uso de la que denomina escala tríadica, con intensidades: “leve”, “moderada” y “grave”, para medir y especificar el grado de afectación de los principios en colisión
 
 Plantea igualmente otra variable notable en la ponderación, como la del “peso abstracto” de los principios, que se refiere que a pesar de que los principios tengan la misma jerarquía normativa, uno va a tener mayor peso en lo abstracto que otro, de acuerdo con los valores sociales positivos.
 
Por ejemplo: el de la vida, sobrepesa sobre el derecho de la libertad, porque para poder tener libertad de cultos, se necesita de la vida.
 
2. La fórmula del peso
 
Este segundo elemento se tiene en cuenta de forma abstracta de la manera que se le puede introducir un valor numérico. Se puede ver de qué manera se está afectando el principio que puede ser de mayor o menor medida según el caso, por lo que la ley de la ponderación no lo contiene; a lo que Alexy introduce la fórmula del peso, para hablar de peso de tres formas, intenso, medio y leve, y así poder realizar inextricablemente la ponderación.
 
3. La carga de argumentación
 
Resulta que cuando existe empate entre los principios dentro de la fórmula de peso, cuando dichos principios son idénticos, en caso de empate deberá prevalecer a favor siempre el principio que se refiera a la libertad e igualdad jurídica, si esto fuera el caso, fuera un poco desproporcionado, si fuera una ley esto debería ser declarado inconstitucional, siguiendo a Alexy en su epílogo,  se contradice al decir que en caso de colisión de principios en caso de empate, no se debe basar en buscar una igualdad jurídica o libertad jurídica sino en torno a lo que sería expresado por el legislador y el principio democrático que tiene la competencia del congreso, por lo que se puede  decir que los empates que favorecen a estos dos principios que expone Alexy serán determinados en ultimas por el juez[38].
 
En Colombia, La ponderación se utiliza en dos sentidos:
 
a)  Como modo de argumentación constitucional, por la cual el juez resuelve un choque entre valores, objetivos, intereses y principios protegidos constitucionalmente, es el sentido “amplio” en el cual se puede entender el concepto. Bajo este entendido (amplio), la ponderación se realiza de diferentes maneras: como método más o menos estructurado, con criterios analíticos más o menos precisos para cada paso del método con parámetros analíticos que difieren en su contenido e intensidad[39].
 
Antes de hacer referencia al otro sentido (estricto), como puede ser entendido el concepto “ponderación”, en Colombia, es menester recordar que una de las razones existentes, referidas por Alexy, siguiendo a Larenz, para que la decisión jurídica que termina una disputa jurídica no se siga lógicamente en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídicas que se presuponen como vigentes, es la vaguedad del lenguaje jurídico[40].
 
Por tanto, no se percibe como muy confiable un método “más o menos” estructurado, con criterios analíticos, “más o menos” precisos, para interpretar un lenguaje jurídico vago. Un objeto vago, interpretado con un método incierto, no garantiza la razonabilidad y coherencia, propios de la teoría de la interpretación.
 

1. El sentido estricto, la ponderación es el último paso en la aplicación del principio de proporcionalidad, paso en el que por un lado, el juez hace una evaluación del grado en el cual una norma o una situación afecta un derecho o principio constitucional, y por otra parte, el juez hace la evaluación de la importancia de los principios, intereses, valores, objetivos constitucionales invocados.  El juez determina si un principio ha sido afectado en forma excesiva y si la norma es consecuencialmente, desproporcionada.  En Colombia, de los dos sentidos, prevalece el “amplio. Esa importancia se encuentra, no únicamente en términos cuantitativos, por su aplicación frecuente, sino también por los siguientes aspectos cualitativos:
2. El uso de la ponderación, por parte de la Corte Constitucional se hizo para diferenciar su argumentación de la de la Corte Suprema de Justicia[41], órgano judicial, proclive al silogismo.

 

1. Paulatinamente, la ponderación recibió una gran aceptación por parte de los diferentes magistrados constitucionales, como modo de argumentación para resolver algunos problemas jurídicos, especialmente los relacionados con las limitaciones a los derechos constitucionales.

 

1. Por la asociación usual que se hace de la ponderación con el nuevo constitucionalismo colombiano, término usado para identificar la nueva noción del Derecho que surge a partir de 1991, año de expedición de la Carta Política colombiana.

 

1. La ponderación, es el modo de argumentación de mayor aplicación, para resolver los denominados “casos difíciles”[42].

 
La etapa del posicionamiento de la ponderación como modo de argumentación en Colombia, se remonta entre 1994 y 2001, en ese periodo uno de los grandes debates, giró en torno al tema de la penalización del aborto[43].
 
1.2 La Corte Constitucional colombiana y su forma de ponderar. 
Basada en el esquema básico ya referido, la Corte en el primer paso (análisis del objetivo que justifica la disposición sujeta a control), examina dos aspectos: (i) ¿Cuál es la finalidad perseguida por el legislador? Y (ii) ¿Es la finalidad buscada constitucionalmente legítima? En el segundo paso (análisis de los medios a través de los cuales la disposición busca lograr la meta), el aspecto escudriñado es ¿El medio empleado por el legislador está prohibido por la Constitución? Y finalmente, en el tercer paso (análisis de la relación entre los medios empleados y la meta que se busca), la duda que se pretende dilucidar es, ¿El medio empleado por el legislador es el idóneo para alcanzar el fin buscado?  Como ejemplos de la ponderación en la Corte constitucional colombiana, se pueden citar las siguientes providencias: C-022/96, T-301/04, C-355/06, C-133/94, C-822/05, C-370/06, SU-159/02, T-659/02, T-471/05, T-411/94, T-052/10, C-114/03, C-133/94, C-043/02, C-776/03
 
 En el control de constitucionalidad, este método se conoce como el “test de razonabilidad” básico. Ergo, la norma juzgada que no supere alguno de los tres pasos del test, será inconstitucional[44].
 
Por su parte, Alexy plantea que un sistema de principios puro debido a su indeterminación y debilidad, contradiría exigencias irrenunciables de la seguridad jurídica[45]. Empero, defiende un modelo de reglas/principios, construido tanto por reglas como por principios, porque así se conservaría la fuerza vinculante de las reglas, y el sistema quedaría cerrado, ya que la presencia de los principios, permitiría que no haya caso alguno que no pueda ser decidido con base en criterios jurídicos y se lograría así que el problema de las lagunas salgan del campo de lo irresoluto.
 
El jurista alemán, enuncia las tres objeciones que le han presentado a su modelo Reglas/principios, objeciones de orden substancial, competencial, y metodológico.
 
En Colombia, pareciera que en algunos casos la Corte Constitucional desplazara las reglas haciéndole perder a éstas su fuerza vinculante y resuelve, especialmente en sede de tutela, con base en ese sistema de principios que deriva en inseguridad jurídica y que en sede de constitucionalidad, no en pocas oportunidades, se percibe un desplazamiento del poder y de las competencias del Congreso hacia la Corte.
 
 Comanducci, propone una clasificación de las antinomias en abstracto y antinomias en concreto, pero plantea que a la pregunta ¿hay compatibilidad o incompatibilidad entre los derechos fundamentales? Se pueden dar respuestas diferentes, según el nivel de análisis que se elija. Siguiendo una recomendación de Ferrajoli, el tema se puede examinar desde cuatro niveles: 1. Un nivel histórico-sicológico, donde se analizan, inicialmente, las distintas generaciones de los derechos fundamentales y su desarrollo histórico, y, posteriormente, cuales son los derechos vigentes en las sociedades actuales y cuál es la eficacia de sus garantías. 2. Un nivel dogmático, que estudia, en un ordenamiento jurídico específico, las reglas que confieren derechos fundamentales, cómo se interpretan y qué tipo de conflictos pueden darse entre estos derechos fundamentales. 3. Un nivel filosófico-político, en que se trata sobre todo de justificar, desde un punto de vista moral o político, los derechos fundamentales; en el que se dan tipos de discusiones como:  si hay una adecuación de la realidad jurídica a un modelo filosófico propuesto, o en el que se discute críticamente de las instituciones jurídicas existentes y 4. Un nivel teórico que tiene prevalencia sobre los otros niveles, porque es necesario individualizar el objeto de análisis definiendo qué son los derechos fundamentales. Agrega que la respuesta a la pregunta planteada sobre la compatibilidad o incompatibilidad entre los derechos fundamentales, se pueden dar diversas respuestas, compatibles entre sí, dependiendo del nivel de análisis escogido, de la definición que se use de derechos fundamentales, según lo que se entienda por incompatibilidad[46]. 
 
De la alternativa teórica del derecho que se escoja, las que reduce a dos: una normativa o reconstructiva-crítica y otra que es una teoría descriptiva. La primera estipula explícitamente el concepto de derechos fundamentales y la segunda toma como punto de partida un inventario de usos lingüísticos para establecer el concepto que se quiere investigar[47].
 
La existencia de una Constitución escrita supone el uso de un lenguaje compartido por el órgano constituyente como por los ciudadanos y autoridades destinatarios, es decir supone la existencia de una unidad lingüística a la que pertenezcan todos los involucrados[48].
 
 En las teorías normativas se prescriben reglas de uso y las teorías descriptivas, sólo brindan unas informaciones y tienen el inconveniente que sólo escogen algunos usos del concepto con fundamento en algunos elementos de la realidad jurídica, pero esta segunda teoría tiene la desventaja de carecer de universalidad conceptual. Afirma que según las teorías normativas no se dan en abstracto conflictos de derechos fundamentales o que si se dan en el momento se aplicación de derechos fundamentales a situaciones concretas se pueden solucionar con criterios de racionalidad que permiten saber cuál derecho prevalecerá en caso de conflictos.
 
 Por el contrario, en las teorías descriptivas se afirma que las colisiones entre derechos fundamentales, se dan de hecho y que no es fácil determinar cuál derecho va a prevalecer por no existir un criterio único de solución de conflictos. Esencialmente, la clasificación de Comanducci de incompatibilidades en abstracto e incompatibilidades en concreto, permite concluir que los conflictos de derechos fundamentales se pueden presentar en la fase de interpretación en abstracto de esos derechos, cuando no hay supuestos de hecho concretos o en la fase de interpretación en concreto o fase de aplicación a un caso. Comanducci, en el citado artículo ubica a Ferrajoli dentro de las teorías normativas, pero al leer la definición que este último autor hace de los derechos fundamentales: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva(de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.” y su explicación: “Son fundamentales los derechos adscritos por un ordenamiento a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar.”  Y agrega que también son fundamentales los derechos otorgados al imputado por el código procesal que es expedido por una ley ordinaria[49].
 
No es una definición que Ferrajoli formule con referencias a un ordenamiento jurídico concreto, y establece una correlación entre los conceptos de fundamentalidad y universalidad, porque cuando un derecho sea alienable se torna en no universal, y pierde su carácter de fundamental, y agrega que la previsión de tales derechos en el derecho positivo de un ordenamiento es sólo condición de existencia o vigencia en aquel ordenamiento, pero no incide en el significado de derechos fundamentales y que el hecho de que existan  en un texto constitucional es sólo una garantía de observancia por parte del legislador ordinario para basarlos en el carácter de universales que debe tener todo derecho fundamental.
 
   Se puede expresar que esta distinción, evidentemente aleja a Ferrajoli del positivismo en el que se le ha entronizado y no da claridad sobre el significado del concepto de derechos fundamentales.
 
Ese criterio de universalidad puede derivar riesgos como el que se establezcan como universales  derechos triviales, inanes que afecten la dignidad de la persona, como podría ser el derecho a fumar en los sitios cerrados violentando la salud de quienes estén alrededor, o el  derecho  a saludar a todos los transeúntes. También se puede presentar que en aras de cuidar el medioambiente, se limite el número de deposiciones semanales al que tiene derecho una familia que resida en una urbanización con alto número de habitantes.
 
 Igualmente se puede caer en el extremo autoritario a que se impongan deberes universales con alto riesgo de incertidumbre para la salud, como la obligación de comprar e ingerir alimentos, modificados genéticamente, que pueden producir alteraciones fatales en quienes los Ingieran; porque nadie tiene la capacidad de asegurar que puede controlar todas las consecuencias que se deriven de la modificación de un patrimonio genético desarrollado durante millones de años[50], como una contribución ciudadana al desabastecimiento alimenticio mundial, en donde los únicos ganadores serán la sed del lucro, la urgencia del rendimiento y la retórica universal de la eficiencia.
 
 Si durante millones de años las sociedades han construido una tradición cultural, no es prudente que un grupo de abogados que fungen como magistrados de una Corte Constitucional traten de modificar con sus decisiones jurídicas esas tradiciones culturales arduamente construidas por la mayoría social.
 
Gargarella, sostiene que cuando hay una colisión de derechos se presenta una situación trágica, porque es el encuentro de dos derechos peleando por el mismo lugar, que sólo uno de ellos puede mantener y que ante la inminente posibilidad de que los jueces para resolver el conflicto, acudan a la teoría de que todos los derechos tienen un límite, lo que no pasa de ser un lugar común de las decisiones jurisprudenciales que nada nuevo aporta al debate, porque se fundamenta en conceptos abstractos y generales, como “el bien común”, “el interés general” que no son los más apropiados para dirimir el conflicto, plantea que lo apropiado debe ser que cualquier reclamo hecho en nombre del bien común debe encontrar su límite en la idea de los derechos.
 
 Agrega, que no en pocas oportunidades los conceptos de “bien común” e “interés general” se han utilizado para cercenar derechos individuales y para canalizar impulsos autoritarios, como cuando se limita el derecho a la protesta por la eficacia económica, porque se obstaculiza el desarrollo económico y es menester cercenar aquél derecho para no asustar a los potenciales inversionistas y agrega que el hipotético logro de la eficiencia económica debe ceder, para impedir que se cercenen o remuevan algunos derechos básicos. Considera que el tema adquiere un mayor interés cuando los jueces abandonan la idea de fijar límites a los derechos ciudadanos en nombre de las referidas generalidades y mejor optan por proponer establecer como límites, los derechos de otras personas.
 
Lo trágico del tema, radica en que alguno de los dos derechos enfrentados tiene que perder, alguno de los dos derechos va a sufrir, es decir, el valor contenido en ese derecho se va a perder para su titular, por tanto corresponderá al juez justificar cuál es el derecho que se va a perder más, cuánto va a perder y por qué razones. Por tanto, no se debe acudir a la solución simple de afirmar: “acá chocó un derecho con otro”, e inmediatamente definir en forma simple cuál derecho se mantiene[51].
1.3 Conclusión.
 
Se puede afirmar que el mecanismo de enfrentar unos derechos con otros, para determinar cuál de ellos tiene mayor peso, inevitablemente conduce a lesionar un derecho de máxima jerarquía constitucional que no debe quedar relegado a otro de igual categoría
 


[1]Que resuelve conflictos entre el derecho a la intimidad y el derecho a  la libertad de cultos, y resuelve tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar del accionante, pero determinando que ante la injerencia arbitraria que produce el ejercicio del culto en la intimidad del titular del derecho tutelado y de su familia, es menester acudir a una interpretación sistemática de normas constitucionales y que la misma Constitución Política en el artículo 95, nral 1° fija como límite el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Y que ese mismo artículo 95 en su numeral 6° señala el deber de propender al logro y mantenimiento de la paz.

[2]Hernán Alejandro Olano García. Tipología de nuestras sentencias constitucionales. En: Revista Universitas, Bogotá: Universidad Javeriana N° 108,2004, p. 595-596

[3]Jurisprudencia Colombiana. Publicación Electrónica, Legis: Bogotá. 20013

[4]Resolvió el conflicto entre el derecho a la autonomía universitaria, esgrimido por una Universidad privada, respecto a lo establecido en su reglamento Estudiantil, y el derecho a la educación de un estudiante que solicitó un reingreso al quinto semestre del programa Ingeniería de petróleos. El conflicto, se dirimió en favor del Derecho a la educación.

[5]Prevalece el Derecho a la educación, cuando la Universidad, exige un paz y salvo al estudiante, como requisito de grado, por ser una medida gravosa y desproporcionada que desnaturaliza el derecho a la educación del estudiante. El conflicto, se evidencia entre la autonomía universitaria y el derecho a la educación. En este caso se hizo prevalecer el derecho a la educación, porque el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias con la Universidad, ésta debió hacerlo efectivo a través de los medios jurídicos necesarios.

Referencias


[6]Luis Fernando Castillo Córdova. Op. Cit. p.107

[7]Tomás de Domingo, Conflictos entre derechos fundamentales? , Madrid, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, 2001, p.357

[8]Luis Fernando Castillo Córdova. Op. Cit. p.114

[9]Constitución Política de Colombia. Legis, Bogotá, 2016

[10]David Martínez Zorrilla. Op. Cit. p. 162

[11]Sergio Estrada Vélez. Los límites de la Corte constitucional como presupuesto para el mantenimiento del orden constitucional: propuestas de control. Revista Opinión jurídica, N° 11  U. de Medellín, 2007, p.26

[12]Ley Estatutaria de la administración de justicia, que en su artículo 48 fija el alcance de la sentencias en el ejercicio del control constitucional.

[13]Sergio Estrada Vélez. Op. Cit. p.25

[14]Sergio Estrada En: Los límites de la Corte constitucional como presupuesto para el mantenimiento del orden constitucional: propuestas de control. Revista Opinión jurídica N°11 ]U. de Medellín, 2011 p.27

[15]Sergio Estrada Vélez. Op. Cit. p.17

[16]Ibídem. p.20

[17]Sergio Estrada V. Op. Cit. p.23

[18]Manuel Atienza. Derecho y Argumentación, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987, p.50

[19]Jorge Barquerizo Minuche. Revista jurídica de Derecho público. Guayaquil, http://mmcdesign.com/revista/wp-content/uploads/2009/07/1-colision-derechos.pdf

[20]Ronald Dworkin. Los Derechos en serio. Barcelona: Ed. Ariel, 1997 p.77   y Robert Alexy. El concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Ed. Gedisa,1997,p.206

[21]Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios políticos y Constitucionales,1997  p.87

[22]Ronald Dworkin. Op. cit.p.77

[23]Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p.578

[24] Ibídem. p.578

[25]Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, p.140

[26]Sergio Estrada V. Dos ejercicios de ponderación a propósito del matrimonio y la adopción en parejas del mismo sexo. Opinión jurídica N°19, Universidad de Medellín, 2011, p.24

[27]Ibídem. p.24-25

[28]Ibídem. p.25

[29] ibídem.p.38

[30]Miguel Carbonell. El neoconstitucionalismo en su laberinto. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: ed. Trotta,2007,p.10

[31]Carlos Bernal Pulido. El neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho. Bogotá: Universidad  Externado de Colombia, 2009, p.80

[32]Juan Antonio. García Amado. Tres sentencias del tribunal constitucional. O de cuán fácil es la veracidad periodística y qué liviano el honor de los particulares Estudios de Derecho N° 139,2005 p.101 y ss

[33]Juan Antonio García Amado. El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia. En: Justicia Constitucional, Bogotá: Ed. Legis,2006 p.141-163

[34]Para García Amado, el entendimiento de las normas de derechos fundamentales como principios dotados de fuerza de irradiación y su aplicación mediante la ponderación, presuponen la aceptación necesaria de que la Constitución es una entidad axiológica, ideal, que funciona independiente  del texto constitucional y cuya aplicación deriva en un formalismo jurídico

[35]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit. p.119

[36]Carlos Bernal Pulido. Neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, p.30

[37]Robert Alexy. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios,2004,p.49

[38]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit.p.33

[39]Manuel José Cepeda E. Polémicas constitucionales. Bogotá: Legis editores, 2007,p.273

[40]Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007,p.23,274

[41]El artículo 234 de la Constitución política, establece que La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria

[42]Manuel José Cepeda. Op. Cit.p.273-274
 Sobre la evolución de la ponderación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, se puede consultar el referido texto del Dr. Cepeda Espinosa.

[43]Manuel José Cepeda. Op. Cit.p.275-276

[44]Ibídem.

[45]Robert Alexy. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa editorial, 1992, p. 168

[46]Paolo Comanducci. Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales. En: Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.105

[47] Ibídem.p.106-107

[48]Daniel Mendonca. Análisis Constitucional: una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución Bogotá: Editorial U. del Rosario 2 edición, 2009, p.26

[49]Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantías La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 37

[50]William Ospina. La taberna de Kafka, Bogotá: Diario El Espectador, junio 08/ 2013 Leído el 09 de junio/2013 http://www.elespectador.com/opinion/taberna-de-kafka

[51]Roberto Gargarella. Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre Derecho y protesta. Buenos Aires: Siglo XXI editores, 2006, p.20-21


[i]Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín.  Doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. [email protected]
 
 
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Algunos límites institucionales que tiene la Corte en su interpretación y que se deducen directamente de la Constitución Política que sirven para que la Corte limite el activismo judicial, son estos:
​ 

1.  ¿En quién radica la soberanía en Colombia?

 
El artículo 3° de la Carta política colombiana, expresa que La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. El artículo 133 de la Constitución política colombiana, reafirma el principio de la soberanía popular y la responsabilidad del elegido frente a sus electores, al expresar:
 
“Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la ley.
 
El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.
 
En una de sus primeras Sentencias de constitucionalidad, la Corte Constitucional colombiana, expresó respecto al artículo 3°:
 
“A partir de la soberanía popular, cada una de las ramas y órganos del Estado ejercen un poder reglado (artículos 3º, 6º, 121, 122 y 123 constitucionales). El artículo 3º de la Carta afirma que todos los poderes constituidos de la República se ejercen en los términos consagrados en la Constitución, de suerte que el único soberano es el pueblo. Ello constituye una diferencia respecto del régimen del siglo XIX, en el cual el poder legislativo era soberano. Hoy en día entonces, el propio Congreso se encuentra, como los demás órganos del Estado, sujeto a los límites que la Carta le establece.
 
La teoría de la separación de poderes ha sido reelaborada por la doctrina constitucional, pasando de su concepción clásica inicial de Montesquieu, en la que cada rama del poder hacía una sola y misma cosa -legislar, ejecutar, juzgar-, a una nueva concepción en la que los diversos órganos del poder se articulan mediante funciones separadas, destinadas a la consecución de unos mismos y altos fines del Estado (artículos 2º, 3º, 113, 365 y 366 de la Constitución). Es por eso que el Congreso y el Gobierno deben coordinarse pero no duplicarse en las actividades que requieren su concurso simultáneo[1].Posteriormente, la Corte Constitucional respecto a la soberanía popular, al resolver una demanda contra algunos artículos de la ley 115/94 manifestó: El principio de soberanía popular que da origen a la organización política colombiana no tiene ningún sentido sin reglas que organicen y protejan el debate público. En los centros educativos tanto la Constitución Política (Artículo 68 inciso 2º) como la Ley 115 de 1994 (Artículo 6º) se ocupan de reproducir el principio constitucional y establecer las reglas dentro de las cuales se debe desarrollar la democracia[2].
 
 
Llama la atención, la invitación al trabajo coordinado que hace la Corte para evitar la duplicidad en actividades que implican simultaneidad, cuando como se evidenciará, la Corte ha asumido roles de ordenación del gasto, de legislador positivo, desbordando las competencias otorgadas por el Constituyente primario.
 
La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de la República y   la República es un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es común, con poder soberano[3].  La soberanía es la fuerza de cohesión de la comunidad política, sin la cual esta se dislocaría[4].  Bodin, aclara el concepto de poder soberano así: Digo que este poder es perpetuo, puesto que puede ocurrir que se conceda poder absoluto a uno o a varios por tiempo determinado, los cuales, una vez transcurrido este, no son más que súbditos. Por tanto, no puede llamárseles príncipes soberanos cuando ostentan tal poder, ya que solo son sus custodios o depositarios, hasta que place al pueblo o al príncipe revocarlos. Es este quien permanece siempre en posesión del poder[5]. 
 
En el concepto de soberanía, en la potestad soberana es donde toda comunidad social encuentra la fuerza que le permite al grupo estar unido. Si bien es cierto, el concepto de soberanía absoluta e inalienable se ha ido abandonando por las necesidades externas o internas para ceder el paso a actividades comerciales, culturales, de mantenimiento de la paz,[6] A esto se debe agregar la tutela de los derechos fundamentales, normas fundamentales a las que quedó subordinada la soberanía al suscribirse en 1948 la Declaración Universal de los derechos del hombre, por tanto la Corte Constitucional no debe por la vía de la interpretación constitucional, modificar el significado de unos conceptos claros y atávicos.
 
 En aras de no entrabar la globalización que permite la cooperación científica, cultural y económica no puede desconocer los quince siglos de diferencia entre la cultura europea y la colombiana en aspectos tales como: matrimonio homosexual, legalización de drogas, el aborto, el  suicidio asistido, utilizados allende las propias fronteras, so pretexto de garantizar los derechos humanos. Eso sería pretender imponer por vía de jurisprudencia unos novísimos y foráneos conceptos culturales que de un modo u otro horadan la identidad cultural propia. De lo expuesto es permisible preguntar ¿Quién es el soberano en Colombia?. Textualmente, la Constitución Política colombiana expresa que es el pueblo, pero en las actuaciones de la Corte Constitucional se presentan distintas circunstancias que demuestran lo contrario:
 
·         Las declaratorias de exequibilidad condicionada de algunas leyes, en las que la Corte condiciona la validez de una ley o de alguno de sus artículos a que se deben entender como ella ordena y no como fue aprobada por el Congreso, deja sin piso el canon constitucional que refiere en quién radica la soberanía: el pueblo que la ejerce directamente o a través de sus representantes (Congreso), ya que la potestad de hacer y de derogar las leyes propia del Congreso, se supedita a los condicionamientos interpretativos fijados por la  Corte.
 
·         Por fallos de tutela, la Corte Constitucional, imparte órdenes respecto al Presupuesto, que constitucionalmente debe ser ejecutado por el Ejecutivo, fuere cual fuere su nivel.
 
·         Desconoce en algunos fallos, con interpretaciones valoristas lo evidente de algunos artículos constitucionales, soslayando un principio simple de hermenéutica: “donde no hay dudas no se interpreta.”
 
·         Determinar cómo obligatorio el precedente jurisprudencial de sus propios fallos, desconociendo el Art. 230 de la C.P. que expresa que el juez sólo está sometido al imperio de la ley, es asumir una competencia ignota que le permite permear la autonomía judicial.
 
·         Negar al pueblo la posibilidad de reformar la Constitución por medio de Referendo, que es un mecanismo válido autorizado por el Artículo 374 de la Carta Política.
 
·         Anular decisiones de las otras altas Cortes, como la CSDJ, el Consejo de Estado, es contrariar la teoría de la separación de los poderes.
 
Por tanto, un órgano que controla, modifica  y crea el Derecho en forma incontrolada, se arroga competencias de otras ramas, sustrae al pueblo (detentador de la soberanía), alguna de sus funciones, es una demostración de omnipotencia que debe generar el establecimiento de un contrapeso que proteja al ciudadano común de esos vaivenes que generan incertidumbre, de ese activismo judicial, disfrazado de progresismo, porque el ánimo de la Corte de buscar una verdadera justicia social, no puede sacrificar el Estado de Derecho.
 
En última instancia la Corte se arroga una calidad que no tiene. Las discordancias constitucionales, involucran inconsistencias del sistema, antinomias, posibles situaciones de dilemas morales[7], situaciones como la elección entre dos bienes diferentes protegidos por derechos fundamentales o la obtención de la protección de un derecho fundamental sin importar lo que se derive de esa decisión de la Corte constitucional. Los conflictos entre derechos fundamentales implican discordancias constitucionales. Los choques entre la soberanía colectiva y la soberanía individual, entendida esta última como la esfera de poder que la misma Constitución le ha otorgado a cada individuo, también producen discordancias constitucionales, cuando la Corte Constitucional tratando de delimitar las fronteras entre la soberanía colectiva y las soberanías individuales inaplica textos constitucionales, en aras de encontrar una única solución correcta, decisiones contra las cuales no procede recurso alguno, porque el sistema jurídico colombiano está diseñado para que la Corte sea el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y no existen límites definidos, se presenta un desplazamiento del constituyente primario en quien radica la soberanía.
 
 Como se advirtió en la sentencia C-449/92, la Corte justifica sus intromisiones en que todos los órganos del poder se articulan y coordinan para cumplir los altos fines del Estado. Tal afirmación, se presta para un desmonte paulatino de la estructura del Estado. Algo así como: si el Congreso no expide las leyes, la Corte lo puede suplir en aras de cumplir los fines estatales. Idéntica consideración puede predicarse al sustituir al presidente y sus Ministros. Una reelaboración de la teoría de Montestesquieu no puede derivar en un gobierno de jueces, fungiendo como planeador y ejecutor de las políticas públicas. La concentración de autoridad en un solo órgano lleva al despotismo y con la separación de poderes se evita el fraccionamiento de la autoridad pública y que un solo órgano instaure un régimen autoritario como sucedía en los absolutismos monárquicos y actualmente con los totalitarismos de izquierda o de derecha. El propósito principal de la separación de poderes es garantizar las libertades civiles frente al poder público. La división de poderes es esencialmente un mecanismo de limitación de las atribuciones de los órganos estatales mediante un sistema de “pesos y contrapesos” en el cual “el poder detiene al poder” e impide los abusos de autoridad.
 
Este es, desde el punto de vista axiológico, el sentido de esta teoría. Pero ella responde también a una finalidad funcional, determinada por el principio de la división del trabajo, que demanda órganos especializados para cada una de las funciones del Estado. La eficacia en las acciones de gobierno lo exige. De modo que bien puede decirse que la división de poderes obedece a preocupaciones de libertad tanto como a exigencias técnicas del ejercicio del gobierno[8].
 
No es muy fácil a nivel práctico, plantear una reelaboración de la teoría de separación de poderes, concebida desde Aristóteles[9], elaborada por Locke, quien habló de las repúblicas bien ordenadas, teoría, posteriormente decantada por Montesquieu en el libro XI de “El espíritu de las leyes.” Capítulo VI, así: 
En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil.
 
En virtud del primero, el príncipe o jefe del Estado hace leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y precave las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y juzga las diferentes entre particulares. Se llama a este último poder judicial, y al otro poder ejecutivo del Estado[10]. 
 
 Para seguir profundizando sobre el tema de la soberanía como un límite de la interpretación constitucional, se puede afirmar que la teoría de la interpretación ha elaborado unos principios nuevos que corroboran los límites interpretativos que debe tener el juez constitucional e su actuación, A saber[11]:
 
·         Conciencia del principio de la unidad de la Constitución.
·         Eficacia integradora de la Constitución.
·         Supremacía de la Constitución.
·         Presunción de legitimidad de las leyes.
·         Prevalencia de los tratados internacionales.
·     Conservación del derecho., para evitar el desmantelamiento del ordenamiento jurídico.
·   Interpretación conforme a la Constitución, indagando por las distintas interpretaciones posibles, para conservar la norma y declarar la inexequibilidad de una norma, cuando no sea posible encontrar su adecuación a los mandatos constitucionales.
 
Como quiera que el concepto de la soberanía del pueblo, es de orden constitucional (art. 3° C.P.), esta limitación, encuadra perfectamente en la prevalecía constitucional que predica el art. 4 de la carta política colombiana y a ese respeto de la norma superior debe ceñirse el juez constitucional, especialmente, cuando Montesquieu afirmaba, que no hay Estado de Derecho sin distinción real de poderes y de esto es posible inferir que las funciones de regulación constitucional se alteran cuando una decisión política, propia del constituyente primario o del derivado, es asumida por el juez.
 
Permitir el poder superlativo que tienen los jueces constitucionales al interpretar el contenido de la Constitución y adaptar sus contenidos a los nuevos tiempos, no los convierte en constituyentes con atribuciones de modificar la Constitución, porque su propio límite es la misma Constitución. El juez constitucional no tiene en sus funciones, ignorar o desnaturalizar la norma de normas. Una providencia de la Corte Constitucional, no puede sustituir a la Constitución. Tal desborde de competencias, permitiría que el pueblo, como constituyente primario se pronunciara respecto a una sentencia que considere abusiva, porque como titular de la soberanía, el pueblo puede revindicar su autoridad solicitando un referendo derogatorio para revocar una decisión dictada por el órgano que debe salvaguardar la Constitución, que finalmente es un órgano constituido. Si el titular de la soberanía puede modificar la Constitución, nada impide que pueda prescindir de una decisión constitucional que estime contraria a la misma Constitución[12].
 
2.  Principio de Legalidad
 
Que también se denomina de la supremacía de la ley sobre cualquier función del Estado, se traduce en que toda manifestación de éste debe regirse por la ley, nunca por la voluntad del funcionario o del ciudadano o del particular. En otros términos, quien detenta un poder público no puede actuar de forma contraria a lo que establece la Constitución. La actuación estatal tiene un límite en la propia Constitución. Un Estado es de Derecho si respeta ese principio de legalidad, que busca que todas las actuaciones estatales estén legitimadas y previstas en la ley, lo que también implica la sujeción a todas las normas jurídicas(constitucionales y legales) por parte de todos, especialmente de los funcionarios públicos para limitar el poder discrecional, entendido como el poder que tiene toda autoridad para obrar libremente cuando su conducta no ha sido fijada previamente por reglas jurídicas claras y expresas. El hecho de que el Estado colombiano haya variado de Estado de Derecho a Estado social de Derecho, no se convierte en una patente para que se subordine lo legal a lo social. Al principio de legalidad, están ligados estrechamente el principio de jerarquía normativa, el de publicidad normativa, el de seguridad jurídica que produce certeza y confianza del ciudadano en el ordenamiento.
 
La legalidad es tan favorable al mantenimiento del Estado, que sin ella caería en la decadencia y se haría inferior a los demás Estados.[13] El derecho no escrito no puede hallarse en contradicción con la constitutio scripta, esta última se convierte en un límite infranqueable de la interpretación constitucional, porque donde el intérprete se impone a la Constitución deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla. Interpretar de otro modo, implica violentar el principio interpretativo de la interpretación conforme a la Constitución. La existencia de ese límite es presupuesto de la función racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde a la Constitución[14] Pero una cosa es adecuar la Constitución y otra bien diferente es quebrantarla. Por su parte, Alexy plantea que quien desee conocer cuál concepto de derecho es el correcto o adecuado, tiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la eficacia social y el de la corrección material[15].
 
Richard A. Posner, al citar la audiencia ante el Comité Judicial del Senado norteamericano para el nombramiento de John Roberts como presidente del Tribunal Supremo, hace referencia al símil expresado por Roberts en el sentido que un juez es sólo como un árbitro de béisbol, que se limita a cantar las bolas buenas, las bolas malas y los strikes, en el sentido que los árbitros de béisbol no pueden cambiar las reglas del juego. No pueden decidir que un bateador salga tras seis strikes, en vez de tres que es lo establecido[16].
 
Sobre este tema del principio de legalidad, sostiene Ferreyra:
 
“Una de las peculiaridades de la interpretación cons­titucional, cuyas notas lógicamente se trasladan al control judicial de la constitucionalidad, consiste en que, en ella, notoriamente se destaca su carácter indeterminado pero determinable. Esta genuina indeterminación —que eviden­cia lo verdaderamente compleja que es la tarea de interpre­tar el sistema constitucional— no significa una ausencia de restricciones ni que toda interpretación quede, en principio, habilitada[17]”. 
 
 Ergo, El principio de legalidad, exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal.
 

1. Principio de División de poderes

 
 La división de poderes es esencialmente un mecanismo de limitación de las atribuciones de los órganos estatales mediante un sistema de “pesos y contrapesos” en el cual “el poder detiene al poder” e impide los abusos de autoridad. Y la Corte Constitucional colombiana no puede desconocer el Artículo 1° de la Constitución política que afirma que Colombia es un Estado Social de Derecho. Ser de Derecho, se traduce en estar sometido a la división de poderes y al cumplimiento del orden normativo vigente, creado por los órganos facultados para ello. Ser social, significa reconocer todos los derechos de las personas dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas del Estado. Ambos conceptos: “social” y “de Derecho”, son complementarios y no es posible sacrificar el Estado de Derecho, para realizar el Estado Social. Además el artículo 4° de la C.P. señala el deber de todos los colombianos de acatar la Constitución y las leyes, bien puede decirse que la división de poderes obedece a preocupaciones de libertad tanto como a exigencias técnicas del ejercicio del gobierno. Toda Constitución, se funda en el sistema de pesos y contrapesos para tener un control reciproco entre los poderes del Estado, impidiendo que uno de ellos se imponga sobre los demás adquiriendo la totalidad del poder público que le permita en la práctica, ejercer funciones despóticas[18].
 
En la providencia C-754 de 2015, que alude al aborto, es evidente la pérdida del concepto esencial de división de poderes, cuando la Corte Constitucional, declara inexequible la expresión “facultad” del artículo 23 de la ley 1719 de 2014 y la sustituye por la expresión “obligación”.
 
Textualmente, el art. 23 referido es del siguiente tenor:
 
ARTÍCULO 23. ATENCIÓN INTEGRAL Y GRATUITA EN SALUD. Las víctimas de violencia sexual tienen derecho a la atención prioritaria dentro del sector salud, su atención se brindará como una urgencia médica, independientemente del tiempo transcurrido entre el momento de la agresión y la consulta, y de la existencia de denuncia penal. La atención integral en salud a cualquier víctima de violencia sexual es gratuita. Todas las entidades del sistema de salud están en la facultad de implementar el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de Violencia Sexual, que contendrá dentro de los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo la objeción de los médicos y la asesoría de la mujer en continuar o interrumpir el embarazo.”
 
Decisión que la Corte fundamenta con el argumento de que la Constitución política, en los arts. 241 y 243 le permiten fijar los efectos de sus fallos y que el juez constitucional tiene la facultad de adoptar distintas alternativas al momento de proferir una decisión y que sus decisiones pueden ser moduladas, mediante sentencias integradoras interpretativas aditivas y sustitutivas. Sobre éstas últimas, afirma que la Corte ha establecido que ciertas disposiciones deben ser sustituidas o reemplazadas cuando su significado es contrario a principios y valores constitucionales, tales como la prohibición de discriminación o el principio de dignidad humana, por, por cuanto la aplicación de un condicionamiento interpretativo de la disposición acusada, sería una medida insuficiente para proteger los derechos de las personas y el orden Constitucional. Otro ejemplo del desborde de éste límite, por parte de la corte es la sentencia T-406/92, en la cual afirmó que el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos, hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales y que legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho.
 
4. Estado social de Derecho
 
Para precisar este concepto como un límite de las decisiones de la Corte Constitucional, es menester plantear que el principal dilema del Estado Social de Derecho a resolver es: Igualdad o libertad. Problema de vieja data planteado por Locke y por Hobbes cuando explicaban la necesidad de formar el Estado para concentrar en él todo el poder arrebatado a la sociedad como única posibilidad de garantizar la convivencia pacífica, ciertos márgenes de seguridad para el logro de la construcción de proyectos de vida menos traumáticos, evitando el caos que se deriva de las luchas internas. El sometimiento del individuo y de la sociedad a un único poder en esa primera etapa de la formación del Estado, implicó elegir entre la anarquía caótica o la tiranía del “Dios mortal” o Leviatán de Hobbes y obviamente lo más razonable fue escoger la segunda opción.[19] El “Estado de naturaleza” referido por los citados autores, establecía un estado de Igualdad en Libertad y no la disyuntiva actual del Estado social de Derecho: Igualdad o Libertad. Esa situación de igualdad en libertad aparentemente tan buena tenía una debilidad que afectaba la sana convivencia, la cual consiste en que en ese estado de naturaleza  primigenio, todo hombre tiene derecho a castigar al culpable de cualquier falta que afectara esa convivencia, por tanto ese castigo derivaba en subjetivo y parcializado, Luego, para evitar la prolongación o perpetuidad de los castigos entre víctimas y agresores era preciso tener una autoridad suprema por encima de las partes que impartiera justicia. En lo referente al dilema planteado entre igualdad y libertad, actualmente se arrastra el dogma de que la libertad es consustancial a la naturaleza del hombre y que el Estado debe procurar una sana convivencia que permita mantener la libertad e igualdad originales propias del estado de naturaleza.  La razón fundamental del Estado Social es que se estableció como el mecanismo idóneo para corregir la desigualdad social que se evidencia en las grandes diferencias de riqueza, poder y honores.

Si se parte de la base de que el Estado surgió para proteger la propiedad, es evidente que en vez de nacer para garantizar los derechos y garantías individuales, lo que hizo el Estado fue fomentar la desigualdad social respecto a la propiedad y hacer diferencias entre quienes detentaban el poder y los que deben someterse al mismo, y entre las minorías económicamente beneficiadas y las mayorías carentes de lo básico para subsistir. Empero, sobre la riqueza, Rousseau expresa en “El Contrato Social” que “ningún ciudadano sea tan opulento que pueda comprar a otro, ni tan pobre que tenga que venderse”[20]. Según Rousseau, el fin mayor de todos los bienes se reduce a la libertad y la igualdad. La igualdad, exige que el poder esté siempre exento de toda violencia y se ejerza sólo en virtud del rango y de las leyes. Para Rousseau, la libertad debe entenderse en su acepción de autonomía, toda vez que el individuo es libre porque él mismo establece las normas por la que se regirá y se autocontendrá, principio de autonomía que la tradición histórica ha demostrado que no es aplicable a las modernas democracias. Esencialmente se puede afirmar que el cumplimiento de toda obligación jurídica impuesta desde fuera, implica pérdida o disminución de la libertad. Siguiendo este concepto, puede afirmarse que en el caso de Colombia se da una doble pérdida de libertad, porque inicialmente, debe obedecerse la  Constitución política y la ley, debidamente expedidas por la ANC (Asamblea Nacional Constituyente) y el Congreso y  en un segundo momento deben obedecerse las decisiones de la Corte constitucional que al establecer el carácter obligatorio de su jurisprudencia para todos los operadores judiciales, so pena de incurrir en el delito de “Prevaricato por omisión.
 
 Lo anterior, se torna potencialmente dañino para toda democracia, ya que se es libre en cuanto menos se dependa de los demás. Una cosa es cuando el Estado impone el cumplimiento de las normas para que exista el derecho, y otra bien diferente es que la Corte Constitucional imponga su propia jurisprudencia. El Estado social, surge en Alemania hacia 1881 con la implementación de un sistema de seguridad social y su rango distintivo, que lo distingue del Estado bienestar, es que fortalece las relaciones capitalistas de producción, buscando la protección de los obreros, sin cuestionar esas relaciones. Por el contrario, el Estado bienestar cuestiona el sistema capitalista de producción al plantear la necesidad de reformas sustanciales que no vulneren la dignidad de las personas[21]. El Estado social de derecho, se soporta sobre el valor supremo de la dignidad, al igual que en Colombia, cuyo principio fundante se fija en el art. 1° de la Carta Política. Diferentes artículos de la Carta política nacional, soportan el concepto de Estado bienestar, como:
 
ü  La protección especial para el trabajo, aplicando el principio de favorabilidad para el trabajador y los convenios internacionales ratificados por la legislación interna. (art. 53)
ü  El establecimiento de un sistema de seguridad social integral. (art. 48)
ü  La protección especial para maternas, tercera edad, niños, adolescentes y discapacitados físicos y cognitivos. (arts. 43, 44, 45,46,47
ü  La garantía de vivienda digna. (art. 51)
ü  Cogestión de las empresas por parte de los trabajadores (art. 57)
 
El Estado bienestar, parte de la premisa de que el capitalismo genera un orden social injusto y que el Estado debe intervenir corrigiendo y remodelando el orden económico con diferentes medidas como las ya descritas y la función social de la propiedad privada (art. 58).
 
El sostenimiento de una política de Estado Bienestar, así en teoría se hable de un Estado social de Derecho, involucra un alto costo de gasto público para obtener el éxito social y garantizar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado descritos en el art. 2° de la Constitución Política: a) servir a la comunidad, b) promover a la prosperidad general, c) garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución y d) Asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
 
Indudablemente, Con ese alto costo público se corre el riesgo que al igual que la república de Weimar se cause una debacle fiscal y financiera que haga imposible garantizar todos los derechos establecidos por la Carta Política y a esta situación potencialmente negativa para la viabilidad fiscal y financiera del Estado, no debe la Corte Constitucional, imponer otras cargas al gasto público. Colombia tiene un modelo económico y de Estado, diferente al que necesita la realidad social colombiana. Esa deficiencia estructural, debe ser corregida mediante los mecanismos de modificación que se autorizan en la ley y la C.P. y no por vía de decisiones de la Corte Constitucional.
 
 Igualmente, el Estado colombiano no puede olvidar el fracaso de la República de Weimar que en Alemania permitió el ascenso del Nacionalsocialismo al poder. El histórico fracaso del Estado bienestar, que se percibe como una utopía irrealizable, debe servir como ejemplo histórico para que también  la Corte Constitucional se imponga la Autolimitación judicial, que es una de las razones principales de esta tesis doctoral.
 
El límite que fija el Estado social de Derecho, deviene en el respeto por la división de poderes, esencia del constitucionalismo, como el medio más idóneo que el hombre tiene para asegurar su libertad y dignidad ante el Estado[22].  El principio de legalidad nace como oposición al absolutismo que establecía que las acciones del soberano no tenían límite alguno, Por tanto, actualmente, todo acto jurídico debe derivar su fuerza de la ley o de la Constitución y por tanto la Corte Constitucional no puede reencarnar ese absolutismo que el principio de legalidad limitó. Si bien es cierto, la Corte Constitucional ha tenido amplia influencia en la solución de “la cuestión social”, en otras oportunidades ha exigido intervención estatal directa e inmediata para combatir los efectos de la pobreza que indudablemente atenta contra la vigencia de los derechos fundamentales (sentencia T-533/92), no es menos cierto que la inmediatez y lo directo de la solución no puede ser en sede judicial por vía de la Acción de Tutela. Así se pierde la esencia de la división de poderes (art. 113 C.P) que únicamente autoriza la colaboración armónica entre las diferentes ramas del poder público y no la intromisión de alguna de ellas en las competencias de otra.
 
 Dejar que la Corte asuma un rol diferente, provoca que ese órgano vulnere sus propios precedentes jurisprudenciales cuando en providencias como la C-776/03 y la C-1172/01, ha considerado que en el Estado social de Derecho no están permitidos los poderes ilimitados, porque lo que caracteriza al Estado democrático es la imposición de límites al ejercicio de la autoridad pública. Como ejemplo se puede citar el salvamento de voto de la sentencia C-700 de 1999, con el que dos magistrados de la Corte se separaron de la decisión mayoritaria que  declara inexequibles en su totalidad los algunos artículos del decreto 663 de 1993 (estatuto orgánico del sistema financiero), que estructuraban el sistema UPAC, en virtud del cual Las corporaciones de ahorro y vivienda tenían como finalidad promover el ahorro privado y canalizarlo hacia la industria de la construcción, dentro del sistema de valor constante.
 
La UPAC  se definía como la Unidad del poder adquisitivo constante. El fomento del ahorro para la construcción se orientaría sobre la base del principio del valor constante de ahorros y préstamos, determinado contractualmente. Para efectos de conservar el valor constante de los ahorros y de los préstamos, unos y otros se reajustarán periódicamente de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno, y los intereses pactados se liquidarán sobre el valor principal reajustado.
 
En desarrollo del principio de valor constante de ahorros y préstamos consagrado se estableció la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, con base en la cual las corporaciones de ahorro y vivienda debían llevar todas las cuentas y registro del sistema, reducidos a moneda legal. Los magistrados disidentes, argumentaron que “El papel institucional de la Corte le impide intervenir políticamente en los avatares y accidentes históricos de un producto financiero, por definición sujeto a las más variadas evoluciones y transformaciones, salvo desde luego que en la ley en la que ocasionalmente se reflejen esas vicisitudes pueda, en verdad, descubrirse un verdadero “vicio constitucional”. Si ha llegado la hora de eliminar un producto financiero o de transformarlo o mejorarlo, la democracia o el mercado se encargarán de hacerlo. Si no lo hacen, mal puede en su lugar hacerlo una sentencia de inexequibilidad, así ello le represente a la Corte ganarse la simpatía de grupos de interesados o de ciudadanos. El cometido de la Corte es otro y se ubica en un ámbito de acción y de responsabilidad bien distinto.”, una pequeña reseña histórica del nacimiento de la UPAC, da cuenta de lo siguiente:
 
“Los intereses de las cuotas de los préstamos a largo plazo adquiridos en ese sistema variarían teniendo en cuenta la inflación. De esa forma la variación en las cuotas era proporcional a los cambios inflacionarios y los usuarios no perdían capacidad de compra y se les hacía más fácil ahorrar. 
 
La UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), que durante años promovió el ahorro y la compra de vivienda en Colombia y, además, dinamizó la construcción; sin embargo, un ‘mico’ en la Ley 31 de 1992 le dio al Banco de la República la potestad de fijar la forma en que se establecerían los valores a pagar dentro del sistema UPAC, procurando que se reflejen “los movimientos de la tasa de interés en la economía” y todo cambió.
 
Las variaciones en las cuotas dejaron de estar relacionadas con la inflación y empezaron a depender de las tasas de interés, específicamente a la tasa para Depósitos a Término Fijo (DTF), una variable más voluble que la inflación. El cambio se hizo patente en la Resolución N° 18 del 30 de junio de 1995, en la que la junta directiva del Banco de la República estableció que desde el 1° de agosto de ese año el valor de la UPAC sería igual al 74% de la DTF de cada día”[23].  La Corte realizó una intromisión en funciones del Congreso, al no limitarse a su actividad de control judicial y dedicarse a fijar parámetros para la financiación para la adquisición de vivienda.
 
Pérez Luño, al explicar el tránsito al Estado social de Derecho expone que el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho supuso una mutación en su significación jurídico-política, pero sin que ello implique que el Estado social haya dejado de ser Estado de Derecho. Y cuando refiere las principales condiciones que delimitan la actividad interpretativa y su incidencia en el plano constitucional, expone, entre otros: La interpretación no se realiza en el vacío, sino que se trata de una actividad contextualizada que se lleva a cabo en condiciones social e históricamente determinadas generadas por los usos lingüísticos de los que debe partir cualquier atribución de significado[24]. Los jueces que conocen de acciones de tutela y de constitucionalidad de temas exclusivamente económicos, no pueden excusarse por una posible incompetencia temática, pero lo anterior no les permite arrogarse competencias que no les corresponden[25].
 
5. Seguridad jurídica
 
Como límite para la Corte Constitucional, debe entenderse la Seguridad Jurídica como la garantía de una interpretación previsible que evite o disminuya la problemática que puede generar una interpretación judicial discrecional. La seguridad jurídica entraña situaciones como: el respeto por los derechos adquiridos, el principio de irretroactividad de la ley y de los Actos Administrativos, el de la prohibición de la aplicación analógica para el régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas que regulan las relaciones laborales, la existencia del principio de progresividad y movilidad de la remuneración para todos los trabajadores, el principio de presunción de responsabilidad cuando se desarrollan Actividades peligrosas, el principio del indubio pro reo, la obligatoriedad de solemnidades para traditar bienes inmuebles, la existencia de un Estatuto del consumidor que garantice los derechos de los consumidores frente a las empresas productoras y vendedoras de bienes y servicio o de servicios públicos domiciliarios, para los casos en que se puedan afectar su calidad de vida[26].
 
La existencia de estos principios genera certidumbre en el ciudadano.
 
Por lo anterior y siguiendo a Ortega y Gasset, la Corte Constitucional colombiana a fuerza de hablar de justicia, no puede aniquilar el Derecho irrespetando su imperdurabilidad y su invariabilidad, para hacerlo inestable y mudable. A fuerza de interpretaciones poco ortodoxas. En lo referente a la estabilidad y el orden económico, la seguridad jurídica debe ser un claro límite que los jueces no deben cruzar tomando decisiones que afecten el equilibrio económico, generen inestabilidad y disminuyan el desarrollo económico. La seguridad jurídica implica que los destinatarios del Derecho puedan saber de antemano aquello que les está permitido o prohibido bajo pautas razonables de previsibilidad.
 
Radbruch, planteaba que la seguridad jurídica exige positividad del Derecho. La positividad es la que crea las bases de la seguridad jurídica. Conceptos que Pérez Luño critica, toda vez que la seguridad jurídica es un valor que puede darse o no, ya que históricamente hubo casos de ordenamientos jurídicos con mínima seguridad jurídica, pero ninguno de esos ordenamientos jurídicos adoleció de positividad[27].
 
La estabilidad del Derecho, es un presupuesto básico para generar climas de confianza en los destinatarios de la norma. Retomando el plurimencionado ejemplo, el art. 44 de la Carta política colombiana define el concepto de familia, pero por vía jurisprudencial la Corte da un alcance diferente a este concepto, actuación que contraría el dogma de plenitud, como característica de todo ordenamiento jurídico, porque ese dogma lo que hace es establecer un sistema de fuentes de derecho que son permitidos a los jueces como medio de integración de posibles lagunas que se presenten al momento de tomar una decisión judicial. Con base en el dogma de plenitud, se encuentran fuentes como los principios generales del Derecho, la ley, la costumbre, pero nunca el precedente jurisprudencial, al cual el art. 230 de la Constitución política, sólo le da un alcance de mero criterio auxiliar de la actividad judicial y no la obligatoriedad que la Corte impuso en forma autónoma.
 
Empero, a pesar de la existencia de esos límites explícitos en la C.P. el ejercicio de su función controladora, La Corte se muestra como un órgano, sin límites aparentes, con actividades que generan polémica.
 
Además de los referidos límites, se puede dar cuenta de otros límites de carácter orgánico y funcional.
 
 
CONCLUSIÓN

¿Las sentencias de la Corte Constitucional, son meros actos interpretativos de la Constitución que deben permanecer fieles al tenor literal de ésta, o son actos innovadores de la Constitución a través de la interpretación? se puede afirmar que cuando la Corte Constitucional trasciende la interpretación para ingresar en la innovación de la Constitución, excede el poder jurídico para integrar un poder político por medio de la hermenéutica[28].

 Los límites externos de la interpretación constitucional, buscan fundamentalmente enfatizar la separación entre jurisdicción y legislación como una forma de limitar el activismo judicial. Se quiere mostrar que la Corte Constitucional colombiana no debe desbordar su universo jurídico representado en la Constitución política, porque es allí solamente donde debe encontrar el fundamento de sus decisiones y que sus alternativas jurídicas son finitas, demarcadas por esa barrera infranqueable que es el pacto social que recoge los principios y valores por los que se rige la sociedad.  A la Corte Constitucional no le está permitido rebasar las posibilidades que le ofrece el texto constitucional.
 
 
Referencias

[1] Sentencia C-449/92 M.P. Martínez Caballero, Alejandro.

[2] Corte Constitucional. Sentencia C-866 de 2001 M.P Jaime córdoba Triviño

[3]Jean Bodin. Los seis libros de la República, Libro primero, Edición virtual. http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/politica/seis_libros/1_1.html

[4]Jean Jacques Chevalier. Las grandes obras políticas. Desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: ed. Temis, 2011, p.37

[5]Jean Bodin. Op. Cit.

[6]Jairo Enrique Correa Rangel. Evolución del Estado o crisis de soberanía. Bogotá: ediciones Nueva Jurídica, 2010, p.61-62.

[7]David Martínez Zorrilla, Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 89, 123, 277, 292

[8] http://www.enciclopediadelapolitica.org/Default.aspx?i=&por=d&idind=491&termino=

[9] Aristóteles, La Política. Madrid: Tecnos, 2004, p. 287, 290, 295

[10] Montesquieu, Del Espíritu de las leyes. Barcelona: ediciones Altaya, 1993, p.115

[11]Carlos Mario Molina B. ¿Limitar o fortalecer la Corte constitucional? En: Corte Constitucional 10 años balance y perspectivas. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2003, p.320-321

[12]José Gregorio Hernández Galindo. El concepto de inconstitucionalidad en el derecho contemporáneo. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis,2013,p.168

[13] Montesquieu. Op. Cit. p.196

[14]Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional. Madrid:  Fundación coloquio jurídico Europeo Centro de estudios políticos y constitucionales, 2011 p.70

[15]Robert Alexy. El Concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa,1997,p.21

[16]Richard A Posner. Cómo deciden los jueces. Madrid: Marcial Pons, 2011, p.95

[17]Raúl Gustavo Ferreyra. Fundamentos constitucionales, Buenos Aires: Ediar, 2015, p.413

[18]Daniel Mendonca. Análisis Constitucional: una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución Bogotá: Editorial U. del Rosario 2 edición, 2009. p.15

[19]Ignacio Sotelo. El Estado Social. Antecedentes, Origen, Desarrollo y Declive. Madrid: Ed. Trotta, 2010, p.33

[20]Jean Jacques Rousseau. El Contrato Social. Capítulo XI. Biblioteca virtual Universal, 2003

[21]Ignacio Sotelo. Op. Cit. p.197

[22]Beatriz Elena Arcila Giraldo y Juan Carlos Hoyos Loaiza. El rol del juez en el Estado social de Derecho. Medellín: Editorial Universidad de Medellín, 2010, p.28

[23] http://www.elespectador.com/noticias/economia/corte-constitucional-reabre-debate-el-upac-articulo-417361 publicado el 20 de abril de 2013 y leído el 17 de agosto de 2015

[24]Antonio Enrique Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 2010, p.263

[25] Carlos Molina Betancur. La Corte Constitucional, autoridad económica. En: Corte Constitucional y economía. Medellín: Universidad de Medellín, 2010, p.16

[26]Gregorio Peces-Barba Martínez. Diez lecciones sobre ética, poder y Derecho. Madrid: Edit. Dikinson, 2010, p.156-157

[27]Antonio Enrique Pérez Luño. La Seguridad jurídica. Barcelona: Ed. Ariel, 1991, p.22

[28] Miguel Ayuso. ¿Hay un poder constituyente? En: El problema del poder constituyente, Madrid: edit. Marcial Pons, 2012, p.142
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