Los Conflictos de Derechos Fundamentales como una forma de discordancia de la jurispruedencia de la Corte Constituiconal con la Constitución Política
Por: Abogado Jhon Reymon Rúa Castaño
En Colombia, la Corte Constitucional ha dado una posición prioritaria o superior a unos derechos fundamentales, sobre otros, idéntica jerarquía, como se desprende de algunas sentencias, como la T-210/94[1].
Sobre este tema de la prioridad de unos derechos sobre otros y continuando con la referencia a las sentencias de la Corte Constitucional colombiana, la sentencia T-83 de 2009 resuelve un conflicto entre la Autonomía Universitaria y el derecho fundamental a la educación. Respecto al primero de los derechos mencionados, sostiene la Corte que los límites a este “principio” son el orden público, el interés general, el bien común y que la autonomía universitaria no es una prerrogativa absoluta y que los reglamentos internos, como el docente, el estudiantil, el Estatuto general, entre otros, no pueden contener medidas que restrinjan injustificada y arbitrariamente el derecho a la educación.
Así como la doctrina nacional ha señalado unos principios fundamentales de toda sentencia de constitucionalidad, como: (i) Congruencia, para mantener la más estricta correspondencia entre lo que se solicita y lo que se resuelve, (ii) Motivación porque toda sentencia debe ser motivada,(iii) Colegialidad, porque como órgano colegiado y para evitar fisuras al interior de la Corte, la decisión final debe ser en el sentido que digan in globo, los jueces.(iv) Eficacia, que busca “revertebrar” el ordenamiento jurídico, producto de leyes inconstitucionales[2]. Lo recomendable puede ser que también se vayan fijando unos principios fundamentales para la revisión de las sentencias de tutela. Uno de los modelos específicos utilizado por la Corte Constitucional, como es el de las sentencias de unificación de jurisprudencia, que buscan garantizar la efectividad de los derechos, unificar la interpretación razonable y disminuir la arbitrariedad, puede ser una alternativa.
El reglamento interno de la Corte Constitucional colombiana que fundamenta tales providencias, es del siguiente tenor
Artículo 54 A. Revisión por la Sala Plena. Modificado mediante Acuerdo 01 de 3 de diciembre de 2008, quedando en los siguientes términos: “Artículo 54 A. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena.
El referido artículo permite la revisión en sala plena por la trascendencia del tema. Una decisión que implique que un derecho fundamental tenga que ceder ante otro de igual preeminencia constitucional, torna el tema en una cuestión de trascendencia, que amerita una revisión por la sala plena y en temas de revisión de sentencias de constitucionalidad, la revisión no debería hacerse por salas de revisión.
En la sentencia T-83/09, la Corte dio prioridad al derecho a la educación, sobre la autonomía universitaria, acogiendo el principio de la prevalencia del derecho material sobre las simples formas, contemplado en el artículo 228 de la Constitución. En esta sentencia, la Corte hace la siguiente aclaración: Cuando el derecho a la autonomía y el derecho a la educación entran en conflicto, el juez debe realizar un juicio de ponderación a favor de la educación si el efecto del conflicto es su desconocimiento o negación y que el propósito de la ponderación no es excluir o eliminar el derecho a la autonomía, sino establecer una prelación a favor del derecho a la Educación en aras de impedir que sea suspendido o negado indefinidamente[3]. Las sentencias T-254 de 2007[4] y la T-933 de 2005[5], dilucidan conflictos análogos al anterior.
Igualmente, la sentencia C-900 de 2011 resuelve conflicto entre el derecho a la libertad de cultos y conciencia, la Autonomía personal y el derecho a la vida, priorizando la vida en el caso de los niños, pero en el caso de los adultos se prioriza la libertad de cultos.
En análogo sentido, está la sentencia T-588/98 en la cual están en conflicto el derecho a la libertad de conciencia y el derecho a la educación de los estudiantes, resuelve, afirmando la vocación de prosperidad de la objeción de conciencia presentada por los estudiantes, contra el docente accionado, expresando:
“Dentro del ámbito de la libertad de cátedra no pueden quedar cobijadas conductas anti-pedagógicas o arbitrarias que desconozcan el significado participativo del proceso de aprendizaje. La enseñanza de ritmos sólo puede alcanzarse si el estudiante interioriza movimientos y secuencias; este paso no puede exigirse a personas que por convicciones íntimas de carácter religioso rechazan ciertas danzas, puesto que en su caso la experiencia didáctica se torna negativa y cercenadora de su propio ser espiritual.
Aunque el docente goza de un ámbito autónomo para concretar un objetivo didáctico legítimo, la selección del medio debe respetar los sentimientos religiosos de sus alumnos y de los padres de familia.”
Como se evidenció, la Corte Constitucional colombiana ha declarado que el derecho a la autonomía universitaria, cuando entra en conflicto con el derecho a la educación, pierde la máxima jerarquía que el constituyente le otorgó al aprobar el texto constitucional y queda desplazado o sacrificado en virtud de la interpretación hecha por la Corte Constitucional que, goza en este caso de una suerte de discrecionalidad que deriva en la existencia de unos derechos de primera clase y otros de segunda, lo que configura una vulneración al contenido constitucional de los derechos[6].
Partiendo de la premisa de que no existen contenidos de derechos constitucionales que perjudiquen la convivencia social y el bien común o el interés general, como los entiende la teoría conflictivista[7], se puede defender la teoría de la imposibilidad de colisión entre derechos fundamentales, sostenida por Castillo Córdova, porque no existe contenido alguno de derecho, que se formule al margen del bien común al plantear que el principio de unidad constitucional, favorece una interpretación más armónica[8]. Teoría en la que también afirma, que las pretensiones existentes en torno a esas realidades jurídicas concretas llamadas “derechos fundamentales”, son las que determinan un conflicto concreto ante la imposibilidad de definir con precisión, los límites o fronteras de cada uno de los derechos fundamentales, casos en los que es necesaria una interpretación sistemática de todo el texto constitucional, para poder encontrar unos dispositivos normativos, o de las normas internacionales(pactos o tratados de derechos humanos) que tienen un rango supraconstitucional por disposición de la Carta Política que dispuso en su art. 93. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”[9].
Se puede afirmar que el mecanismo de enfrentar unos derechos con otros, para determinar cuál de ellos tiene mayor peso, inevitablemente conduce a lesionar un derecho de máxima jerarquía constitucional que no debe quedar relegado a otro de igual categoría, por esa suerte de discrecionalidad que toda actividad de interpretación o aplicación del derecho tiene y en la que la ponderación no es la excepción[10].
Un sector de la doctrina nacional, plantea que los problemas que se derivan del control de constitucionalidad en temas como la forma en que éste se debe ejercer y sobre los límites al órgano que lo ejerce tienen una alternativa de solución a raíz de los cambios históricos que impactan en los cambios en el Derecho. Solución, que debe entenderse no como un aumento del grado de racionalidad en la decisión judicial, sino como una disminución o control de la discrecionalidad cuando se adopta la decisión judicial[11].
Como una novedad de la solución, se plantea que en Colombia es menester modificar la ley 270 de 1996[12], para establecer que en materia de control de constitucionalidad, ya sea concentrado o difuso, debe elaborarse por parte de los magistrados una argumentación que redunde en un equilibrio entre los discursos: moral, político y jurídico representados en la Constitución y que satisfagan un mínimo criterio de racionalidad para realizar una democracia real, toda vez que las decisiones judiciales que se soportan en un solo tipo de discurso conducen a decisiones que colisionan con cualquiera de los otros dos aspectos referidos en los que se despliega la norma constitucional[13]. Se lograría así una comprensión del universo constitucional a partir de sus caracteres político, axiológico y jurídico, como una forma de superar la eventual discriminación que se vislumbra en oportunidades, cuando la decisión judicial se construye solamente a partir de la teoría jurídica, sin tener en cuenta lo político y lo axiológico que caracterizan una Constitución. La referida modificación de la ley Estatutaria de administración de justicia, busca que la norma permita al operador jurídico, juez, magistrado, evidenciar sus razones políticas, morales y jurídicas que fundamentan su decisión, porque de esta forma todo control realizado se fundamentaría en los tres niveles. El artículo propuesto sería:
Todo funcionario está obligado a aplicar la norma constitucional. Para ello deberá señalar las razones políticas, morales y jurídicas que soportan su decisión.
El evidenciar las diferentes clases de razones que soportan la decisión judicial genera un amplio margen de credibilidad y elimina el peligro para el funcionario judicial de incurrir en conductas penales como el prevaricato y permite conocer qué hay detrás de la decisión judicial para evitar el albur del juego de dados que se mencionó en la introducción y que arroje cualquier respuesta.
Ante este panorama, agrega Estrada que para desarrollar la argumentación constitucional debe demostrarse la utilización de los llamados niveles de argumentación pragmático, axiológico y normativo, que se encuentran en una argumentación de principios que son los únicos que condensan los mínimos acuerdos de convivencia social y que por tanto la función del juez constitucional no puede desarrollarse bajo la idea “pura” del Derecho, porque el Derecho como expresión cultural que es para ser interpretado permite la incorporación de nuevos elementos fácticos y axiológicos. Esa vinculación de elementos exógenos al Derecho ha sido predicada por autores como Habermas, quien afirma que en el discurso jurídico, además de las razones jurídicas propias del Derecho también se hacen oír razones morales, éticas, empíricas y pragmáticas[14].
Si se parte de la premisa de que toda Constitución es un acuerdo de mínimos en una sociedad de relaciones dinámicas, ese carácter cambiante y abierto de la Constitución no permite que los juicios de constitucionalidad se limiten exclusivamente al concepto de Derecho, más aún, cuando la Constitución como objeto de control es político, ergo, nunca el control constitucional dejará de tener matices y connotaciones políticas, pero, como se advirtió, el problema fundamental del control constitucional no es que tenga carácter político, sino la falta de un equilibrio entre lo axiológico, lo político y lo jurídico, equilibrio que sólo se lograría si existiera un modelo de control de constitucionalidad que garantizara la primacía constitucional, bajo la perspectiva de los principios como criterio de legitimación racional, como medio de expresión de la soberanía jurídica del poder constituyente. Ya que el sutil nexo entre la moral y el Derecho sólo puede ser advertido con los principios[15]. Como una aproximación al problema de los nexos entre moral y Derecho, no sobra advertir que cuando el tipo de moral vinculada al Derecho refiere la moral personal o interna del operador jurídico el asunto se torna en preocupante porque se estaría permitiendo que el magistrado se sirviera de su potestad para imprimir por vía de decisión judicial su convicción íntima de moral y no el de moral colectiva, quedando latente la posibilidad de vulnerar la seguridad jurídica y el principio de legalidad.
Asunto distinto es que la moral que se asuma es la que está vinculada con expresiones culturales equivalentes a la razón pública, porque ahí se desvanece la preocupación por la infracción a la seguridad jurídica, ya que no es la moral de quien toma la decisión, sino la moral de la comunidad[16]. Igualmente, siguiendo a Estrada, se plantea que la moral vinculada al Derecho subyace en los principios jurídicos, que son los que sirven para concretar los valores que fluyen de la Constitución política. Empero, la sola definición del concepto “principios constitucionales” no ha sido pacífica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. De hecho, dos sentencias que datan de los primeros años de la nueva “vida” interpretativa constitucional de Colombia, también han derivado en evidentes contradicciones. La sentencia T-406 de 1992, indica que los principios son normas de aplicación inmediata para el legislador y para el juez constitucional. Por el contrario, la sentencia C-083 de 1995, expresó:
No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió "pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorporen al ordenamiento -agrega la Corte- por disposición del legislador.
Es decir, de una norma de aplicación inmediata en 1992, la Corte los reduce a la categoría de meros candidatos a integrar el sistema jurídico, porque no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y es el legislador quien debe incorporarlos al ordenamiento.
Los principios son el fundamento del ordenamiento jurídico y especialmente de los derechos fundamentales y se convierten en herramientas útiles para evitar los choques o conflictos entre la seguridad jurídica y la justicia, ya que una decisión aparentemente muy conveniente o legítima, cubre el nivel político. Si es muy justa, cubre el nivel moral, si es muy válida, cubre el nivel jurídico. Se reitera que lo que debe interesar es que la decisión judicial no esté soportada únicamente en uno solo de los niveles y el mecanismo posible para lograr el equilibrio de los tres niveles es la argumentación jurídica como forma para determinar las mejores razones en la configuración de las decisiones y así se evitaría la existencia de controles formales u orgánicos para las Cortes y Tribunales constitucionales, los que desdibujarían su función de órgano de cierre del sistema. La argumentación constitucional es el procedimiento de concreción de los aspectos éticos y políticos que se relacionan con el Derecho, para limitar el ejercicio arbitrario del control de constitucionalidad[17].
La argumentación constitucional se constituye potencialmente en una forma de controlar la discrecionalidad de los tribunales constitucionales. Esa argumentación debe buscar concretar el sentimiento constitucional de la comunidad, para no poner en riesgo la legitimidad de los magistrados de la Corte Constitucional como operadores jurídicos superiores. Para seleccionar el tipo de argumentación el magistrado no debe elegir discrecionalmente, para evitar inconvenientes como el uso de un Derecho ajeno a la realidad, pérdida de seguridad jurídica, o la infracción al principio de la separación de los poderes públicos. Por tanto, la argumentación utilizada debe asumir el compromiso de considerar los tres niveles de representación de la realidad constitucional: axiológico, jurídico y político, que a decir de Atienza no son incompatibles entre sí, que por el contrario deben ser tratados como niveles complementarios[18].
Para delimitar el contenido jurídico de un derecho fundamental, la Corte Constitucional colombiana ha optado por los caminos de la ponderación, del contenido jurídico esencial o por el de las interpretaciones valoristas. El camino del contenido esencial, deja abierta la inquietud, sobre la posibilidad de un contenido no esencial en todo derecho fundamental. Sobre esa labor hermenéutica de la Corte Constitucional colombiana cuando busca definir los contornos o fronteras de un derecho fundamental, como mecanismo para defender de las extralimitaciones del poder político, tratará otro capítulo, pero en este acápite es menester distinguir cada una de las vías escogidas por la Corte.
Barquerizo Minuche, expresa que una antinomia normativa o colisión entre normas jurídicas, se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas[19], en este sentido Dworkin y Alexy, consideran que hasta el momento la forma más apta para resolver la colisión de derechos fundamentales es el juicio de ponderación[20]. Actividad que consiste en sopesar dos principios que entran en colisión para determinar cuál de ellos tiene más peso en las circunstancias específicas, toda vez que los derechos fundamentales tienen la estructura de principios y como es sabido en todo ordenamiento jurídico no se compone únicamente por reglas, sino también por principios, que son normas que tienen la estructura de mandatos de optimización por la ausencia de un presupuesto de hecho[21].Según Dworkin, los principios están dotados de la propiedad del peso, propiedad de la que carecen las reglas[22]. Tal distinción ha permitido que al interior del activismo judicial, exista la corriente llamada Interpretativismo moderado, Encabezado por Dworkin, proclive a la idea de omnipotencia del juez, pero que para tomar sus decisiones el juez debe consultar el ordenamiento jurídico junto a la filosofía moral y la política y que el juez está investido de un rol progresista. Para Dworkin, la diferencia entre reglas y principios, plantea dos criterios de distinción:
(i)Desde la lógica se da una diferencia en razón de la solución que ofrecen, las reglas plantean al operador jurídico la disyuntiva del “todo o nada”, es decir el juez debe aplicarla completamente si el supuesto de hecho previsto en la regla se evidencia o aparece; si este supuesto de hecho no es verificable o surge una excepción planteada por la misma regla el juez o el operador no pueden aplicarla, dado la estructura condicional de la regla: “supuesto de hecho”à “sanción”.
Por el contrario, los principios no determinan las consecuencias jurídicas que deben producirse tras su aplicación y no establecen claramente, en cuales situaciones deben aplicarse, ni cuáles son sus excepciones.
(ii) El segundo criterio de diferenciación, ya mencionado, es el del criterio de importancia o del peso específico y ese peso es el que permite que el juez o magistrado construya y fundamente la decisión que le permitirá solucionar los casos en los que diferentes principios puedan colisionar y que la decisión adoptada se traduce en un juicio de valor relativo al caso específico, donde el principio de mayor peso es el que determinará el sentido de la decisión. Por tanto, el juicio de valor es concreto sobre la subordinación de un principio a otro, y no es un juicio de valor abstracto. Esta situación no se da con los conflictos entre reglas, porque el criterio no es el peso, sino los tradicionales criterios de superioridad, posterioridad, especificidad[23].
Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[24]. Agrega que la diferencia es sólo de grado, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[25].
Para definir ese “peso” se acude a la ponderación que es un procedimiento que define conflictos entre derechos fundamentales o entre principios. Define el mayor peso de un principio frente a otro. Se asume como el mecanismo que permite concretar la proporcionalidad; es un medio, o puede serlo de demostración de la razonabilidad de una interpretación y se desarrolla en tres momentos[26]:
Sobre la ponderación, la discusión no ha sido pacífica. De hecho, existen tendencias en la doctrina jurídica que plantean las dificultades y beneficios en el uso de la ponderación. Guastini y García Amado, son de la posición que sostiene que el uso de la ponderación se traduce en un aumento ilimitado de la discrecionalidad que puede derivar en la arbitrariedad. Por el contrario, Alexy, Bernal Pulido y Prieto Sanchís, plantean que la ponderación auxiliada por la argumentación es una importante posibilidad de disminuir o limitar la discrecionalidad, planteamiento que tiene diferentes matices[27]. Se afirma que la ponderación lo que hace es delimitar el tema sobre el cual debe decidir el juez, no busca fijar la decisión del juez, por eso se asevera que la ponderación exige previamente la determinación razonable del fin a proteger, toda vez que la equívoca elección del fin a proteger puede afectar el juicio de proporcionalidad[28].
La adecuada escogencia y determinación del fin a proteger permite que no aumenten los conflictos. Vg. En el caso del matrimonio de parejas del mismo sexo, si se escoge que el fin del ordenamiento es proteger el matrimonio hombre-mujer, por la aptitud de éstos para procrearse, inevitablemente se concluiría que el matrimonio entre parejas del mismo sexo, se debe prohibir. Pero si se determina que el fin del ordenamiento es proteger el concepto de familia, con base en el reconocimiento de todo ser humano a ser diferente, entonces el resultado es diferente, porque no importará el sexo de quienes deseen constituir la familia. Como se observa, si la razón para escoger el fin objeto de protección es de orden biológico (permitir la procreación), o de orden, teleológico (el fin del matrimonio es conservar la especie)[29], o de o de orden literal (cómo se define el concepto de familia en la Constitución), o de orden prohomine (igualdad o libre desarrollo de la personalidad), nunca podrá hablarse de obtener una única decisión correcta, porque la ponderación como vía permite llegar a conclusiones disímiles. La ponderación, surge como un parámetro interpretativo nuevo propio de los principios constitucionales en los que subyacen unos valores constitucionalizados, que exigen un trabajo hermenéutico que permita aplicarlos justificada y razonablemente a casos concretos, pero que no permite que el juez constitucional pueda mimetizar como decisión del poder constituyente, una decisión suya, manos o menos libre. Éste parámetro interpretativo se ha hecho necesario para comprender el contenido de los textos constitucionales promulgados con posterioridad a la segunda guerra mundial. La pretensión de explicar esos textos es lo que se conoce como neoconstitucionalismo, textos que se caracterizan por su alto contenido de normas sustantivas condicionantes de la actuación del Estado a través de la ordenación de específicos fines y objetivos.
La Constitución política de Colombia, es un claro ejemplo del tipo de cartas constitucionales referidas, que igualmente, no se limitan a señalar competencias o a separar los poderes públicos[30].
Bernal Pulido[31], en referencia a Prieto Sanchís, plantea que el neoconstitucionalismo defiende simultáneamente las tesis siguientes:
De otra parte, García Amado[32], plantea diferentes críticas en contra de la ponderación. Argumenta que tal procedimiento carece de una estructura clara y no tiene algún criterio para cuándo un principio debe preceder a otro en un caso particular, lo que lo hace irracional. Considera que la ponderación es un concepto usado por los Tribunales constitucionales no para fundamentar sus decisiones, sino para dar una apariencia de legalidad al activismo judicial que vulnera las competencias del legislador y de la jurisdicción ordinaria y genera incompatibilidades con la democracia y el Estado de Derecho.
Agrega que con la ponderación se pretende encontrar el punto óptimo entre los principios en colisión y que la posibilidad de encontrar es punto supone equivocadamente que la Constitución es un sistema axiológico pleno y coherente que subyace al texto constitucional y que es independiente de él. Ergo, la ponderación tiende a convertir la Constitución en algo metafísico que siempre tendría una única respuesta para cada caso y tornaría en superflua la positividad constitucional y el sistema jurídico no tendría normas, sino principios que carecerían de existencia empírica. Agrega, que la ponderación considera que la existencia ideal de los principios hace suponer que únicamente el juez constitucional es quien la puede desentrañar plenamente, y que esa confianza plena en la racionalidad del Tribunal constitucional lleva inherente una extensión de las competencias del juez, que riñe con la democracia.
El referido Garcia Amado, establece que la técnica de la ponderación puede sustituirse por un procedimiento de fundamentación subsuntivo e interpretativo que ofrezca un mayor espectro de racionalidad, porque tanto la subsunción y la interpretación sí evidencian verdaderas elecciones del juez[33].
Por su parte, Bernal Pulido, luego de exponer los planteamientos de refutación y los de defensa del neoconstitucionalismo de García Amado y Prieto Sanchís, admite la existencia de unos límites epistémicos de tipo empírico y normativo para el legislador y la jurisdicción ordinaria, porque se permite la actuación discrecional de éstos, cuando son inciertos los conocimientos sobre lo que está prohibido, ordenado por los derechos fundamentales, en el caso de la Jurisdicción ordinaria, especialmente cuando la incertidumbre se presenta respecto a la interpretación del Derecho ordinario o a la valoración de pruebas. Considera que la existencia de esos márgenes de acción excluye la posibilidad de incurrir en el formalismo[34], objetado por García Amado.
El mismo Bernal P. considera que la concepción de los derechos fundamentales como principio aplicables mediante la ponderación permite ligar la dimensión institucional y la dimensión de corrección, dimensiones notables en la aplicación de los derechos fundamentales. En lo referente a la perspectiva institucional, plantea la existencia de unos significados implícitos en los derechos fundamentales, cuando no hay claridad si la Constitución ordena o prohíbe algo y que es allí en ese campo de los significados implícitos donde el Tribunal o las Cortes Constitucionales, tienen discrecionalidad para decidir, empero, acepta que desde la dimensión de corrección, todo tribunal Constitucional, debe respetar los márgenes de acción del legislador y de la jurisdicción ordinaria[35]. La afirmación previa confirma uno de los planteamientos de este trabajo doctoral, cual es el respeto por los límites cuando se pretende interpretar, ya sea significados implícitos, o explícitos fijados por la misma Constitución, como la separación de poderes, el principio de legalidad.
1.1 Estructura de la ponderación[36]
La ponderación debe basarse en tres elementos para poder estructurarse:
1. La ley de la ponderación
Cuanto mayor sea la medida de afectación de un principio, mayor debe ser la medida de la satisfacción del otro.
De acuerdo a la ley de ponderación, hay 3 pasos[37]:
-Hay que definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.
-Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario.
-Definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro.
Alexy sostiene la necesidad de uso de la que denomina escala tríadica, con intensidades: “leve”, “moderada” y “grave”, para medir y especificar el grado de afectación de los principios en colisión
Plantea igualmente otra variable notable en la ponderación, como la del “peso abstracto” de los principios, que se refiere que a pesar de que los principios tengan la misma jerarquía normativa, uno va a tener mayor peso en lo abstracto que otro, de acuerdo con los valores sociales positivos.
Por ejemplo: el de la vida, sobrepesa sobre el derecho de la libertad, porque para poder tener libertad de cultos, se necesita de la vida.
2. La fórmula del peso
Este segundo elemento se tiene en cuenta de forma abstracta de la manera que se le puede introducir un valor numérico. Se puede ver de qué manera se está afectando el principio que puede ser de mayor o menor medida según el caso, por lo que la ley de la ponderación no lo contiene; a lo que Alexy introduce la fórmula del peso, para hablar de peso de tres formas, intenso, medio y leve, y así poder realizar inextricablemente la ponderación.
3. La carga de argumentación
Resulta que cuando existe empate entre los principios dentro de la fórmula de peso, cuando dichos principios son idénticos, en caso de empate deberá prevalecer a favor siempre el principio que se refiera a la libertad e igualdad jurídica, si esto fuera el caso, fuera un poco desproporcionado, si fuera una ley esto debería ser declarado inconstitucional, siguiendo a Alexy en su epílogo, se contradice al decir que en caso de colisión de principios en caso de empate, no se debe basar en buscar una igualdad jurídica o libertad jurídica sino en torno a lo que sería expresado por el legislador y el principio democrático que tiene la competencia del congreso, por lo que se puede decir que los empates que favorecen a estos dos principios que expone Alexy serán determinados en ultimas por el juez[38].
En Colombia, La ponderación se utiliza en dos sentidos:
a) Como modo de argumentación constitucional, por la cual el juez resuelve un choque entre valores, objetivos, intereses y principios protegidos constitucionalmente, es el sentido “amplio” en el cual se puede entender el concepto. Bajo este entendido (amplio), la ponderación se realiza de diferentes maneras: como método más o menos estructurado, con criterios analíticos más o menos precisos para cada paso del método con parámetros analíticos que difieren en su contenido e intensidad[39].
Antes de hacer referencia al otro sentido (estricto), como puede ser entendido el concepto “ponderación”, en Colombia, es menester recordar que una de las razones existentes, referidas por Alexy, siguiendo a Larenz, para que la decisión jurídica que termina una disputa jurídica no se siga lógicamente en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídicas que se presuponen como vigentes, es la vaguedad del lenguaje jurídico[40].
Por tanto, no se percibe como muy confiable un método “más o menos” estructurado, con criterios analíticos, “más o menos” precisos, para interpretar un lenguaje jurídico vago. Un objeto vago, interpretado con un método incierto, no garantiza la razonabilidad y coherencia, propios de la teoría de la interpretación.
La etapa del posicionamiento de la ponderación como modo de argumentación en Colombia, se remonta entre 1994 y 2001, en ese periodo uno de los grandes debates, giró en torno al tema de la penalización del aborto[43].
1.2 La Corte Constitucional colombiana y su forma de ponderar.
Basada en el esquema básico ya referido, la Corte en el primer paso (análisis del objetivo que justifica la disposición sujeta a control), examina dos aspectos: (i) ¿Cuál es la finalidad perseguida por el legislador? Y (ii) ¿Es la finalidad buscada constitucionalmente legítima? En el segundo paso (análisis de los medios a través de los cuales la disposición busca lograr la meta), el aspecto escudriñado es ¿El medio empleado por el legislador está prohibido por la Constitución? Y finalmente, en el tercer paso (análisis de la relación entre los medios empleados y la meta que se busca), la duda que se pretende dilucidar es, ¿El medio empleado por el legislador es el idóneo para alcanzar el fin buscado? Como ejemplos de la ponderación en la Corte constitucional colombiana, se pueden citar las siguientes providencias: C-022/96, T-301/04, C-355/06, C-133/94, C-822/05, C-370/06, SU-159/02, T-659/02, T-471/05, T-411/94, T-052/10, C-114/03, C-133/94, C-043/02, C-776/03
En el control de constitucionalidad, este método se conoce como el “test de razonabilidad” básico. Ergo, la norma juzgada que no supere alguno de los tres pasos del test, será inconstitucional[44].
Por su parte, Alexy plantea que un sistema de principios puro debido a su indeterminación y debilidad, contradiría exigencias irrenunciables de la seguridad jurídica[45]. Empero, defiende un modelo de reglas/principios, construido tanto por reglas como por principios, porque así se conservaría la fuerza vinculante de las reglas, y el sistema quedaría cerrado, ya que la presencia de los principios, permitiría que no haya caso alguno que no pueda ser decidido con base en criterios jurídicos y se lograría así que el problema de las lagunas salgan del campo de lo irresoluto.
El jurista alemán, enuncia las tres objeciones que le han presentado a su modelo Reglas/principios, objeciones de orden substancial, competencial, y metodológico.
En Colombia, pareciera que en algunos casos la Corte Constitucional desplazara las reglas haciéndole perder a éstas su fuerza vinculante y resuelve, especialmente en sede de tutela, con base en ese sistema de principios que deriva en inseguridad jurídica y que en sede de constitucionalidad, no en pocas oportunidades, se percibe un desplazamiento del poder y de las competencias del Congreso hacia la Corte.
Comanducci, propone una clasificación de las antinomias en abstracto y antinomias en concreto, pero plantea que a la pregunta ¿hay compatibilidad o incompatibilidad entre los derechos fundamentales? Se pueden dar respuestas diferentes, según el nivel de análisis que se elija. Siguiendo una recomendación de Ferrajoli, el tema se puede examinar desde cuatro niveles: 1. Un nivel histórico-sicológico, donde se analizan, inicialmente, las distintas generaciones de los derechos fundamentales y su desarrollo histórico, y, posteriormente, cuales son los derechos vigentes en las sociedades actuales y cuál es la eficacia de sus garantías. 2. Un nivel dogmático, que estudia, en un ordenamiento jurídico específico, las reglas que confieren derechos fundamentales, cómo se interpretan y qué tipo de conflictos pueden darse entre estos derechos fundamentales. 3. Un nivel filosófico-político, en que se trata sobre todo de justificar, desde un punto de vista moral o político, los derechos fundamentales; en el que se dan tipos de discusiones como: si hay una adecuación de la realidad jurídica a un modelo filosófico propuesto, o en el que se discute críticamente de las instituciones jurídicas existentes y 4. Un nivel teórico que tiene prevalencia sobre los otros niveles, porque es necesario individualizar el objeto de análisis definiendo qué son los derechos fundamentales. Agrega que la respuesta a la pregunta planteada sobre la compatibilidad o incompatibilidad entre los derechos fundamentales, se pueden dar diversas respuestas, compatibles entre sí, dependiendo del nivel de análisis escogido, de la definición que se use de derechos fundamentales, según lo que se entienda por incompatibilidad[46].
De la alternativa teórica del derecho que se escoja, las que reduce a dos: una normativa o reconstructiva-crítica y otra que es una teoría descriptiva. La primera estipula explícitamente el concepto de derechos fundamentales y la segunda toma como punto de partida un inventario de usos lingüísticos para establecer el concepto que se quiere investigar[47].
La existencia de una Constitución escrita supone el uso de un lenguaje compartido por el órgano constituyente como por los ciudadanos y autoridades destinatarios, es decir supone la existencia de una unidad lingüística a la que pertenezcan todos los involucrados[48].
En las teorías normativas se prescriben reglas de uso y las teorías descriptivas, sólo brindan unas informaciones y tienen el inconveniente que sólo escogen algunos usos del concepto con fundamento en algunos elementos de la realidad jurídica, pero esta segunda teoría tiene la desventaja de carecer de universalidad conceptual. Afirma que según las teorías normativas no se dan en abstracto conflictos de derechos fundamentales o que si se dan en el momento se aplicación de derechos fundamentales a situaciones concretas se pueden solucionar con criterios de racionalidad que permiten saber cuál derecho prevalecerá en caso de conflictos.
Por el contrario, en las teorías descriptivas se afirma que las colisiones entre derechos fundamentales, se dan de hecho y que no es fácil determinar cuál derecho va a prevalecer por no existir un criterio único de solución de conflictos. Esencialmente, la clasificación de Comanducci de incompatibilidades en abstracto e incompatibilidades en concreto, permite concluir que los conflictos de derechos fundamentales se pueden presentar en la fase de interpretación en abstracto de esos derechos, cuando no hay supuestos de hecho concretos o en la fase de interpretación en concreto o fase de aplicación a un caso. Comanducci, en el citado artículo ubica a Ferrajoli dentro de las teorías normativas, pero al leer la definición que este último autor hace de los derechos fundamentales: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva(de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.” y su explicación: “Son fundamentales los derechos adscritos por un ordenamiento a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar.” Y agrega que también son fundamentales los derechos otorgados al imputado por el código procesal que es expedido por una ley ordinaria[49].
No es una definición que Ferrajoli formule con referencias a un ordenamiento jurídico concreto, y establece una correlación entre los conceptos de fundamentalidad y universalidad, porque cuando un derecho sea alienable se torna en no universal, y pierde su carácter de fundamental, y agrega que la previsión de tales derechos en el derecho positivo de un ordenamiento es sólo condición de existencia o vigencia en aquel ordenamiento, pero no incide en el significado de derechos fundamentales y que el hecho de que existan en un texto constitucional es sólo una garantía de observancia por parte del legislador ordinario para basarlos en el carácter de universales que debe tener todo derecho fundamental.
Se puede expresar que esta distinción, evidentemente aleja a Ferrajoli del positivismo en el que se le ha entronizado y no da claridad sobre el significado del concepto de derechos fundamentales.
Ese criterio de universalidad puede derivar riesgos como el que se establezcan como universales derechos triviales, inanes que afecten la dignidad de la persona, como podría ser el derecho a fumar en los sitios cerrados violentando la salud de quienes estén alrededor, o el derecho a saludar a todos los transeúntes. También se puede presentar que en aras de cuidar el medioambiente, se limite el número de deposiciones semanales al que tiene derecho una familia que resida en una urbanización con alto número de habitantes.
Igualmente se puede caer en el extremo autoritario a que se impongan deberes universales con alto riesgo de incertidumbre para la salud, como la obligación de comprar e ingerir alimentos, modificados genéticamente, que pueden producir alteraciones fatales en quienes los Ingieran; porque nadie tiene la capacidad de asegurar que puede controlar todas las consecuencias que se deriven de la modificación de un patrimonio genético desarrollado durante millones de años[50], como una contribución ciudadana al desabastecimiento alimenticio mundial, en donde los únicos ganadores serán la sed del lucro, la urgencia del rendimiento y la retórica universal de la eficiencia.
Si durante millones de años las sociedades han construido una tradición cultural, no es prudente que un grupo de abogados que fungen como magistrados de una Corte Constitucional traten de modificar con sus decisiones jurídicas esas tradiciones culturales arduamente construidas por la mayoría social.
Gargarella, sostiene que cuando hay una colisión de derechos se presenta una situación trágica, porque es el encuentro de dos derechos peleando por el mismo lugar, que sólo uno de ellos puede mantener y que ante la inminente posibilidad de que los jueces para resolver el conflicto, acudan a la teoría de que todos los derechos tienen un límite, lo que no pasa de ser un lugar común de las decisiones jurisprudenciales que nada nuevo aporta al debate, porque se fundamenta en conceptos abstractos y generales, como “el bien común”, “el interés general” que no son los más apropiados para dirimir el conflicto, plantea que lo apropiado debe ser que cualquier reclamo hecho en nombre del bien común debe encontrar su límite en la idea de los derechos.
Agrega, que no en pocas oportunidades los conceptos de “bien común” e “interés general” se han utilizado para cercenar derechos individuales y para canalizar impulsos autoritarios, como cuando se limita el derecho a la protesta por la eficacia económica, porque se obstaculiza el desarrollo económico y es menester cercenar aquél derecho para no asustar a los potenciales inversionistas y agrega que el hipotético logro de la eficiencia económica debe ceder, para impedir que se cercenen o remuevan algunos derechos básicos. Considera que el tema adquiere un mayor interés cuando los jueces abandonan la idea de fijar límites a los derechos ciudadanos en nombre de las referidas generalidades y mejor optan por proponer establecer como límites, los derechos de otras personas.
Lo trágico del tema, radica en que alguno de los dos derechos enfrentados tiene que perder, alguno de los dos derechos va a sufrir, es decir, el valor contenido en ese derecho se va a perder para su titular, por tanto corresponderá al juez justificar cuál es el derecho que se va a perder más, cuánto va a perder y por qué razones. Por tanto, no se debe acudir a la solución simple de afirmar: “acá chocó un derecho con otro”, e inmediatamente definir en forma simple cuál derecho se mantiene[51].
1.3 Conclusión.
Se puede afirmar que el mecanismo de enfrentar unos derechos con otros, para determinar cuál de ellos tiene mayor peso, inevitablemente conduce a lesionar un derecho de máxima jerarquía constitucional que no debe quedar relegado a otro de igual categoría
[1]Que resuelve conflictos entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de cultos, y resuelve tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar del accionante, pero determinando que ante la injerencia arbitraria que produce el ejercicio del culto en la intimidad del titular del derecho tutelado y de su familia, es menester acudir a una interpretación sistemática de normas constitucionales y que la misma Constitución Política en el artículo 95, nral 1° fija como límite el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Y que ese mismo artículo 95 en su numeral 6° señala el deber de propender al logro y mantenimiento de la paz.
[2]Hernán Alejandro Olano García. Tipología de nuestras sentencias constitucionales. En: Revista Universitas, Bogotá: Universidad Javeriana N° 108,2004, p. 595-596
[3]Jurisprudencia Colombiana. Publicación Electrónica, Legis: Bogotá. 20013
[4]Resolvió el conflicto entre el derecho a la autonomía universitaria, esgrimido por una Universidad privada, respecto a lo establecido en su reglamento Estudiantil, y el derecho a la educación de un estudiante que solicitó un reingreso al quinto semestre del programa Ingeniería de petróleos. El conflicto, se dirimió en favor del Derecho a la educación.
[5]Prevalece el Derecho a la educación, cuando la Universidad, exige un paz y salvo al estudiante, como requisito de grado, por ser una medida gravosa y desproporcionada que desnaturaliza el derecho a la educación del estudiante. El conflicto, se evidencia entre la autonomía universitaria y el derecho a la educación. En este caso se hizo prevalecer el derecho a la educación, porque el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias con la Universidad, ésta debió hacerlo efectivo a través de los medios jurídicos necesarios.
Referencias
[6]Luis Fernando Castillo Córdova. Op. Cit. p.107
[7]Tomás de Domingo, Conflictos entre derechos fundamentales? , Madrid, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, 2001, p.357
[8]Luis Fernando Castillo Córdova. Op. Cit. p.114
[9]Constitución Política de Colombia. Legis, Bogotá, 2016
[10]David Martínez Zorrilla. Op. Cit. p. 162
[11]Sergio Estrada Vélez. Los límites de la Corte constitucional como presupuesto para el mantenimiento del orden constitucional: propuestas de control. Revista Opinión jurídica, N° 11 U. de Medellín, 2007, p.26
[12]Ley Estatutaria de la administración de justicia, que en su artículo 48 fija el alcance de la sentencias en el ejercicio del control constitucional.
[13]Sergio Estrada Vélez. Op. Cit. p.25
[14]Sergio Estrada En: Los límites de la Corte constitucional como presupuesto para el mantenimiento del orden constitucional: propuestas de control. Revista Opinión jurídica N°11 ]U. de Medellín, 2011 p.27
[15]Sergio Estrada Vélez. Op. Cit. p.17
[16]Ibídem. p.20
[17]Sergio Estrada V. Op. Cit. p.23
[18]Manuel Atienza. Derecho y Argumentación, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987, p.50
[19]Jorge Barquerizo Minuche. Revista jurídica de Derecho público. Guayaquil, http://mmcdesign.com/revista/wp-content/uploads/2009/07/1-colision-derechos.pdf
[20]Ronald Dworkin. Los Derechos en serio. Barcelona: Ed. Ariel, 1997 p.77 y Robert Alexy. El concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Ed. Gedisa,1997,p.206
[21]Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios políticos y Constitucionales,1997 p.87
[22]Ronald Dworkin. Op. cit.p.77
[23]Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p.578
[24] Ibídem. p.578
[25]Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, p.140
[26]Sergio Estrada V. Dos ejercicios de ponderación a propósito del matrimonio y la adopción en parejas del mismo sexo. Opinión jurídica N°19, Universidad de Medellín, 2011, p.24
[27]Ibídem. p.24-25
[28]Ibídem. p.25
[29] ibídem.p.38
[30]Miguel Carbonell. El neoconstitucionalismo en su laberinto. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: ed. Trotta,2007,p.10
[31]Carlos Bernal Pulido. El neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, p.80
[32]Juan Antonio. García Amado. Tres sentencias del tribunal constitucional. O de cuán fácil es la veracidad periodística y qué liviano el honor de los particulares Estudios de Derecho N° 139,2005 p.101 y ss
[33]Juan Antonio García Amado. El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia. En: Justicia Constitucional, Bogotá: Ed. Legis,2006 p.141-163
[34]Para García Amado, el entendimiento de las normas de derechos fundamentales como principios dotados de fuerza de irradiación y su aplicación mediante la ponderación, presuponen la aceptación necesaria de que la Constitución es una entidad axiológica, ideal, que funciona independiente del texto constitucional y cuya aplicación deriva en un formalismo jurídico
[35]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit. p.119
[36]Carlos Bernal Pulido. Neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, p.30
[37]Robert Alexy. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios,2004,p.49
[38]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit.p.33
[39]Manuel José Cepeda E. Polémicas constitucionales. Bogotá: Legis editores, 2007,p.273
[40]Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007,p.23,274
[41]El artículo 234 de la Constitución política, establece que La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria
[42]Manuel José Cepeda. Op. Cit.p.273-274
Sobre la evolución de la ponderación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, se puede consultar el referido texto del Dr. Cepeda Espinosa.
[43]Manuel José Cepeda. Op. Cit.p.275-276
[44]Ibídem.
[45]Robert Alexy. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa editorial, 1992, p. 168
[46]Paolo Comanducci. Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales. En: Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.105
[47] Ibídem.p.106-107
[48]Daniel Mendonca. Análisis Constitucional: una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución Bogotá: Editorial U. del Rosario 2 edición, 2009, p.26
[49]Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantías La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 37
[50]William Ospina. La taberna de Kafka, Bogotá: Diario El Espectador, junio 08/ 2013 Leído el 09 de junio/2013 http://www.elespectador.com/opinion/taberna-de-kafka
[51]Roberto Gargarella. Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre Derecho y protesta. Buenos Aires: Siglo XXI editores, 2006, p.20-21
[i]Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín. Doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. [email protected]
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Sobre este tema de la prioridad de unos derechos sobre otros y continuando con la referencia a las sentencias de la Corte Constitucional colombiana, la sentencia T-83 de 2009 resuelve un conflicto entre la Autonomía Universitaria y el derecho fundamental a la educación. Respecto al primero de los derechos mencionados, sostiene la Corte que los límites a este “principio” son el orden público, el interés general, el bien común y que la autonomía universitaria no es una prerrogativa absoluta y que los reglamentos internos, como el docente, el estudiantil, el Estatuto general, entre otros, no pueden contener medidas que restrinjan injustificada y arbitrariamente el derecho a la educación.
Así como la doctrina nacional ha señalado unos principios fundamentales de toda sentencia de constitucionalidad, como: (i) Congruencia, para mantener la más estricta correspondencia entre lo que se solicita y lo que se resuelve, (ii) Motivación porque toda sentencia debe ser motivada,(iii) Colegialidad, porque como órgano colegiado y para evitar fisuras al interior de la Corte, la decisión final debe ser en el sentido que digan in globo, los jueces.(iv) Eficacia, que busca “revertebrar” el ordenamiento jurídico, producto de leyes inconstitucionales[2]. Lo recomendable puede ser que también se vayan fijando unos principios fundamentales para la revisión de las sentencias de tutela. Uno de los modelos específicos utilizado por la Corte Constitucional, como es el de las sentencias de unificación de jurisprudencia, que buscan garantizar la efectividad de los derechos, unificar la interpretación razonable y disminuir la arbitrariedad, puede ser una alternativa.
El reglamento interno de la Corte Constitucional colombiana que fundamenta tales providencias, es del siguiente tenor
Artículo 54 A. Revisión por la Sala Plena. Modificado mediante Acuerdo 01 de 3 de diciembre de 2008, quedando en los siguientes términos: “Artículo 54 A. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena.
El referido artículo permite la revisión en sala plena por la trascendencia del tema. Una decisión que implique que un derecho fundamental tenga que ceder ante otro de igual preeminencia constitucional, torna el tema en una cuestión de trascendencia, que amerita una revisión por la sala plena y en temas de revisión de sentencias de constitucionalidad, la revisión no debería hacerse por salas de revisión.
En la sentencia T-83/09, la Corte dio prioridad al derecho a la educación, sobre la autonomía universitaria, acogiendo el principio de la prevalencia del derecho material sobre las simples formas, contemplado en el artículo 228 de la Constitución. En esta sentencia, la Corte hace la siguiente aclaración: Cuando el derecho a la autonomía y el derecho a la educación entran en conflicto, el juez debe realizar un juicio de ponderación a favor de la educación si el efecto del conflicto es su desconocimiento o negación y que el propósito de la ponderación no es excluir o eliminar el derecho a la autonomía, sino establecer una prelación a favor del derecho a la Educación en aras de impedir que sea suspendido o negado indefinidamente[3]. Las sentencias T-254 de 2007[4] y la T-933 de 2005[5], dilucidan conflictos análogos al anterior.
Igualmente, la sentencia C-900 de 2011 resuelve conflicto entre el derecho a la libertad de cultos y conciencia, la Autonomía personal y el derecho a la vida, priorizando la vida en el caso de los niños, pero en el caso de los adultos se prioriza la libertad de cultos.
En análogo sentido, está la sentencia T-588/98 en la cual están en conflicto el derecho a la libertad de conciencia y el derecho a la educación de los estudiantes, resuelve, afirmando la vocación de prosperidad de la objeción de conciencia presentada por los estudiantes, contra el docente accionado, expresando:
“Dentro del ámbito de la libertad de cátedra no pueden quedar cobijadas conductas anti-pedagógicas o arbitrarias que desconozcan el significado participativo del proceso de aprendizaje. La enseñanza de ritmos sólo puede alcanzarse si el estudiante interioriza movimientos y secuencias; este paso no puede exigirse a personas que por convicciones íntimas de carácter religioso rechazan ciertas danzas, puesto que en su caso la experiencia didáctica se torna negativa y cercenadora de su propio ser espiritual.
Aunque el docente goza de un ámbito autónomo para concretar un objetivo didáctico legítimo, la selección del medio debe respetar los sentimientos religiosos de sus alumnos y de los padres de familia.”
Como se evidenció, la Corte Constitucional colombiana ha declarado que el derecho a la autonomía universitaria, cuando entra en conflicto con el derecho a la educación, pierde la máxima jerarquía que el constituyente le otorgó al aprobar el texto constitucional y queda desplazado o sacrificado en virtud de la interpretación hecha por la Corte Constitucional que, goza en este caso de una suerte de discrecionalidad que deriva en la existencia de unos derechos de primera clase y otros de segunda, lo que configura una vulneración al contenido constitucional de los derechos[6].
Partiendo de la premisa de que no existen contenidos de derechos constitucionales que perjudiquen la convivencia social y el bien común o el interés general, como los entiende la teoría conflictivista[7], se puede defender la teoría de la imposibilidad de colisión entre derechos fundamentales, sostenida por Castillo Córdova, porque no existe contenido alguno de derecho, que se formule al margen del bien común al plantear que el principio de unidad constitucional, favorece una interpretación más armónica[8]. Teoría en la que también afirma, que las pretensiones existentes en torno a esas realidades jurídicas concretas llamadas “derechos fundamentales”, son las que determinan un conflicto concreto ante la imposibilidad de definir con precisión, los límites o fronteras de cada uno de los derechos fundamentales, casos en los que es necesaria una interpretación sistemática de todo el texto constitucional, para poder encontrar unos dispositivos normativos, o de las normas internacionales(pactos o tratados de derechos humanos) que tienen un rango supraconstitucional por disposición de la Carta Política que dispuso en su art. 93. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”[9].
Se puede afirmar que el mecanismo de enfrentar unos derechos con otros, para determinar cuál de ellos tiene mayor peso, inevitablemente conduce a lesionar un derecho de máxima jerarquía constitucional que no debe quedar relegado a otro de igual categoría, por esa suerte de discrecionalidad que toda actividad de interpretación o aplicación del derecho tiene y en la que la ponderación no es la excepción[10].
Un sector de la doctrina nacional, plantea que los problemas que se derivan del control de constitucionalidad en temas como la forma en que éste se debe ejercer y sobre los límites al órgano que lo ejerce tienen una alternativa de solución a raíz de los cambios históricos que impactan en los cambios en el Derecho. Solución, que debe entenderse no como un aumento del grado de racionalidad en la decisión judicial, sino como una disminución o control de la discrecionalidad cuando se adopta la decisión judicial[11].
Como una novedad de la solución, se plantea que en Colombia es menester modificar la ley 270 de 1996[12], para establecer que en materia de control de constitucionalidad, ya sea concentrado o difuso, debe elaborarse por parte de los magistrados una argumentación que redunde en un equilibrio entre los discursos: moral, político y jurídico representados en la Constitución y que satisfagan un mínimo criterio de racionalidad para realizar una democracia real, toda vez que las decisiones judiciales que se soportan en un solo tipo de discurso conducen a decisiones que colisionan con cualquiera de los otros dos aspectos referidos en los que se despliega la norma constitucional[13]. Se lograría así una comprensión del universo constitucional a partir de sus caracteres político, axiológico y jurídico, como una forma de superar la eventual discriminación que se vislumbra en oportunidades, cuando la decisión judicial se construye solamente a partir de la teoría jurídica, sin tener en cuenta lo político y lo axiológico que caracterizan una Constitución. La referida modificación de la ley Estatutaria de administración de justicia, busca que la norma permita al operador jurídico, juez, magistrado, evidenciar sus razones políticas, morales y jurídicas que fundamentan su decisión, porque de esta forma todo control realizado se fundamentaría en los tres niveles. El artículo propuesto sería:
Todo funcionario está obligado a aplicar la norma constitucional. Para ello deberá señalar las razones políticas, morales y jurídicas que soportan su decisión.
El evidenciar las diferentes clases de razones que soportan la decisión judicial genera un amplio margen de credibilidad y elimina el peligro para el funcionario judicial de incurrir en conductas penales como el prevaricato y permite conocer qué hay detrás de la decisión judicial para evitar el albur del juego de dados que se mencionó en la introducción y que arroje cualquier respuesta.
Ante este panorama, agrega Estrada que para desarrollar la argumentación constitucional debe demostrarse la utilización de los llamados niveles de argumentación pragmático, axiológico y normativo, que se encuentran en una argumentación de principios que son los únicos que condensan los mínimos acuerdos de convivencia social y que por tanto la función del juez constitucional no puede desarrollarse bajo la idea “pura” del Derecho, porque el Derecho como expresión cultural que es para ser interpretado permite la incorporación de nuevos elementos fácticos y axiológicos. Esa vinculación de elementos exógenos al Derecho ha sido predicada por autores como Habermas, quien afirma que en el discurso jurídico, además de las razones jurídicas propias del Derecho también se hacen oír razones morales, éticas, empíricas y pragmáticas[14].
Si se parte de la premisa de que toda Constitución es un acuerdo de mínimos en una sociedad de relaciones dinámicas, ese carácter cambiante y abierto de la Constitución no permite que los juicios de constitucionalidad se limiten exclusivamente al concepto de Derecho, más aún, cuando la Constitución como objeto de control es político, ergo, nunca el control constitucional dejará de tener matices y connotaciones políticas, pero, como se advirtió, el problema fundamental del control constitucional no es que tenga carácter político, sino la falta de un equilibrio entre lo axiológico, lo político y lo jurídico, equilibrio que sólo se lograría si existiera un modelo de control de constitucionalidad que garantizara la primacía constitucional, bajo la perspectiva de los principios como criterio de legitimación racional, como medio de expresión de la soberanía jurídica del poder constituyente. Ya que el sutil nexo entre la moral y el Derecho sólo puede ser advertido con los principios[15]. Como una aproximación al problema de los nexos entre moral y Derecho, no sobra advertir que cuando el tipo de moral vinculada al Derecho refiere la moral personal o interna del operador jurídico el asunto se torna en preocupante porque se estaría permitiendo que el magistrado se sirviera de su potestad para imprimir por vía de decisión judicial su convicción íntima de moral y no el de moral colectiva, quedando latente la posibilidad de vulnerar la seguridad jurídica y el principio de legalidad.
Asunto distinto es que la moral que se asuma es la que está vinculada con expresiones culturales equivalentes a la razón pública, porque ahí se desvanece la preocupación por la infracción a la seguridad jurídica, ya que no es la moral de quien toma la decisión, sino la moral de la comunidad[16]. Igualmente, siguiendo a Estrada, se plantea que la moral vinculada al Derecho subyace en los principios jurídicos, que son los que sirven para concretar los valores que fluyen de la Constitución política. Empero, la sola definición del concepto “principios constitucionales” no ha sido pacífica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. De hecho, dos sentencias que datan de los primeros años de la nueva “vida” interpretativa constitucional de Colombia, también han derivado en evidentes contradicciones. La sentencia T-406 de 1992, indica que los principios son normas de aplicación inmediata para el legislador y para el juez constitucional. Por el contrario, la sentencia C-083 de 1995, expresó:
No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió "pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorporen al ordenamiento -agrega la Corte- por disposición del legislador.
Es decir, de una norma de aplicación inmediata en 1992, la Corte los reduce a la categoría de meros candidatos a integrar el sistema jurídico, porque no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y es el legislador quien debe incorporarlos al ordenamiento.
Los principios son el fundamento del ordenamiento jurídico y especialmente de los derechos fundamentales y se convierten en herramientas útiles para evitar los choques o conflictos entre la seguridad jurídica y la justicia, ya que una decisión aparentemente muy conveniente o legítima, cubre el nivel político. Si es muy justa, cubre el nivel moral, si es muy válida, cubre el nivel jurídico. Se reitera que lo que debe interesar es que la decisión judicial no esté soportada únicamente en uno solo de los niveles y el mecanismo posible para lograr el equilibrio de los tres niveles es la argumentación jurídica como forma para determinar las mejores razones en la configuración de las decisiones y así se evitaría la existencia de controles formales u orgánicos para las Cortes y Tribunales constitucionales, los que desdibujarían su función de órgano de cierre del sistema. La argumentación constitucional es el procedimiento de concreción de los aspectos éticos y políticos que se relacionan con el Derecho, para limitar el ejercicio arbitrario del control de constitucionalidad[17].
La argumentación constitucional se constituye potencialmente en una forma de controlar la discrecionalidad de los tribunales constitucionales. Esa argumentación debe buscar concretar el sentimiento constitucional de la comunidad, para no poner en riesgo la legitimidad de los magistrados de la Corte Constitucional como operadores jurídicos superiores. Para seleccionar el tipo de argumentación el magistrado no debe elegir discrecionalmente, para evitar inconvenientes como el uso de un Derecho ajeno a la realidad, pérdida de seguridad jurídica, o la infracción al principio de la separación de los poderes públicos. Por tanto, la argumentación utilizada debe asumir el compromiso de considerar los tres niveles de representación de la realidad constitucional: axiológico, jurídico y político, que a decir de Atienza no son incompatibles entre sí, que por el contrario deben ser tratados como niveles complementarios[18].
Para delimitar el contenido jurídico de un derecho fundamental, la Corte Constitucional colombiana ha optado por los caminos de la ponderación, del contenido jurídico esencial o por el de las interpretaciones valoristas. El camino del contenido esencial, deja abierta la inquietud, sobre la posibilidad de un contenido no esencial en todo derecho fundamental. Sobre esa labor hermenéutica de la Corte Constitucional colombiana cuando busca definir los contornos o fronteras de un derecho fundamental, como mecanismo para defender de las extralimitaciones del poder político, tratará otro capítulo, pero en este acápite es menester distinguir cada una de las vías escogidas por la Corte.
Barquerizo Minuche, expresa que una antinomia normativa o colisión entre normas jurídicas, se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas[19], en este sentido Dworkin y Alexy, consideran que hasta el momento la forma más apta para resolver la colisión de derechos fundamentales es el juicio de ponderación[20]. Actividad que consiste en sopesar dos principios que entran en colisión para determinar cuál de ellos tiene más peso en las circunstancias específicas, toda vez que los derechos fundamentales tienen la estructura de principios y como es sabido en todo ordenamiento jurídico no se compone únicamente por reglas, sino también por principios, que son normas que tienen la estructura de mandatos de optimización por la ausencia de un presupuesto de hecho[21].Según Dworkin, los principios están dotados de la propiedad del peso, propiedad de la que carecen las reglas[22]. Tal distinción ha permitido que al interior del activismo judicial, exista la corriente llamada Interpretativismo moderado, Encabezado por Dworkin, proclive a la idea de omnipotencia del juez, pero que para tomar sus decisiones el juez debe consultar el ordenamiento jurídico junto a la filosofía moral y la política y que el juez está investido de un rol progresista. Para Dworkin, la diferencia entre reglas y principios, plantea dos criterios de distinción:
(i)Desde la lógica se da una diferencia en razón de la solución que ofrecen, las reglas plantean al operador jurídico la disyuntiva del “todo o nada”, es decir el juez debe aplicarla completamente si el supuesto de hecho previsto en la regla se evidencia o aparece; si este supuesto de hecho no es verificable o surge una excepción planteada por la misma regla el juez o el operador no pueden aplicarla, dado la estructura condicional de la regla: “supuesto de hecho”à “sanción”.
Por el contrario, los principios no determinan las consecuencias jurídicas que deben producirse tras su aplicación y no establecen claramente, en cuales situaciones deben aplicarse, ni cuáles son sus excepciones.
(ii) El segundo criterio de diferenciación, ya mencionado, es el del criterio de importancia o del peso específico y ese peso es el que permite que el juez o magistrado construya y fundamente la decisión que le permitirá solucionar los casos en los que diferentes principios puedan colisionar y que la decisión adoptada se traduce en un juicio de valor relativo al caso específico, donde el principio de mayor peso es el que determinará el sentido de la decisión. Por tanto, el juicio de valor es concreto sobre la subordinación de un principio a otro, y no es un juicio de valor abstracto. Esta situación no se da con los conflictos entre reglas, porque el criterio no es el peso, sino los tradicionales criterios de superioridad, posterioridad, especificidad[23].
Alexy, fundamenta su diferenciación, entre reglas y principios en una crítica al primer criterio planteado por Dworkin, de la aplicación a la manera del “todo o nada”, que predica de las reglas, ya que argumenta que la aplicación de esa manera, implicaría tener un previo reconocimiento de todas las excepciones a las reglas, lo que se torna en inverosímil por la imposibilidad de conocerlas todas[24]. Agrega que la diferencia es sólo de grado, ya que los principios son más generales y abstractos y que estos últimos son meros mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de diferentes grados[25].
Para definir ese “peso” se acude a la ponderación que es un procedimiento que define conflictos entre derechos fundamentales o entre principios. Define el mayor peso de un principio frente a otro. Se asume como el mecanismo que permite concretar la proporcionalidad; es un medio, o puede serlo de demostración de la razonabilidad de una interpretación y se desarrolla en tres momentos[26]:
- Adecuación: Que es la definición de los medios más idóneos para la protección del derecho (idoneidad o aptitud).
- Necesidad: Es la fase en que de todos los medios previamente adecuados, se define el que mejor proteja al fin que se busca.
- Proporcionalidad en sentido estricto: Determina que el medio necesario, sea coherente con el ordenamiento jurídico.
Sobre la ponderación, la discusión no ha sido pacífica. De hecho, existen tendencias en la doctrina jurídica que plantean las dificultades y beneficios en el uso de la ponderación. Guastini y García Amado, son de la posición que sostiene que el uso de la ponderación se traduce en un aumento ilimitado de la discrecionalidad que puede derivar en la arbitrariedad. Por el contrario, Alexy, Bernal Pulido y Prieto Sanchís, plantean que la ponderación auxiliada por la argumentación es una importante posibilidad de disminuir o limitar la discrecionalidad, planteamiento que tiene diferentes matices[27]. Se afirma que la ponderación lo que hace es delimitar el tema sobre el cual debe decidir el juez, no busca fijar la decisión del juez, por eso se asevera que la ponderación exige previamente la determinación razonable del fin a proteger, toda vez que la equívoca elección del fin a proteger puede afectar el juicio de proporcionalidad[28].
La adecuada escogencia y determinación del fin a proteger permite que no aumenten los conflictos. Vg. En el caso del matrimonio de parejas del mismo sexo, si se escoge que el fin del ordenamiento es proteger el matrimonio hombre-mujer, por la aptitud de éstos para procrearse, inevitablemente se concluiría que el matrimonio entre parejas del mismo sexo, se debe prohibir. Pero si se determina que el fin del ordenamiento es proteger el concepto de familia, con base en el reconocimiento de todo ser humano a ser diferente, entonces el resultado es diferente, porque no importará el sexo de quienes deseen constituir la familia. Como se observa, si la razón para escoger el fin objeto de protección es de orden biológico (permitir la procreación), o de orden, teleológico (el fin del matrimonio es conservar la especie)[29], o de o de orden literal (cómo se define el concepto de familia en la Constitución), o de orden prohomine (igualdad o libre desarrollo de la personalidad), nunca podrá hablarse de obtener una única decisión correcta, porque la ponderación como vía permite llegar a conclusiones disímiles. La ponderación, surge como un parámetro interpretativo nuevo propio de los principios constitucionales en los que subyacen unos valores constitucionalizados, que exigen un trabajo hermenéutico que permita aplicarlos justificada y razonablemente a casos concretos, pero que no permite que el juez constitucional pueda mimetizar como decisión del poder constituyente, una decisión suya, manos o menos libre. Éste parámetro interpretativo se ha hecho necesario para comprender el contenido de los textos constitucionales promulgados con posterioridad a la segunda guerra mundial. La pretensión de explicar esos textos es lo que se conoce como neoconstitucionalismo, textos que se caracterizan por su alto contenido de normas sustantivas condicionantes de la actuación del Estado a través de la ordenación de específicos fines y objetivos.
La Constitución política de Colombia, es un claro ejemplo del tipo de cartas constitucionales referidas, que igualmente, no se limitan a señalar competencias o a separar los poderes públicos[30].
Bernal Pulido[31], en referencia a Prieto Sanchís, plantea que el neoconstitucionalismo defiende simultáneamente las tesis siguientes:
- La Constitución tiene un denso contenido sustantivo, conformado por normas que condicionan el poder respecto a lo que puede y qué es lo que debe decidir.
- La constitución tiene una innata garantía de protección encomendada a los jueces.
- La omnipresencia de la Constitución, toda vez que la fuerza expansiva que tienen los derechos fundamentales permite que estos irradien todo el sistema jurídico.
- No establece condiciones de precedencia de unos derechos sobre otros y como la Constitución es abierta y habla con muchas voces, se produce una pluralidad de mundos constitucionalmente posibles que es proclive a arrojar razones distintas y contradictorias, al establecer una regulación principialística.
- La aplicación de la Constitución se hace mediante la ponderación, que como forma de argumentación permite la construcción de una jerarquía móvil entre los principios que entran en colisión, lo que es igual a que se establece cuál de los principios debe preceder de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto.
- Esa clase de Constitución, no permite delimitar las fronteras entre la ley y los derechos fundamentales, lo que deriva en que a los casos se les dé un tratamiento idéntico lo que no permite diferenciar si son casos legales o casos constitucionales.
- Crea un modelo argumentativo de relaciones entre la ley y la Constitución, no estructurado con base en la división entre materias constitucionales y otras legales.
De otra parte, García Amado[32], plantea diferentes críticas en contra de la ponderación. Argumenta que tal procedimiento carece de una estructura clara y no tiene algún criterio para cuándo un principio debe preceder a otro en un caso particular, lo que lo hace irracional. Considera que la ponderación es un concepto usado por los Tribunales constitucionales no para fundamentar sus decisiones, sino para dar una apariencia de legalidad al activismo judicial que vulnera las competencias del legislador y de la jurisdicción ordinaria y genera incompatibilidades con la democracia y el Estado de Derecho.
Agrega que con la ponderación se pretende encontrar el punto óptimo entre los principios en colisión y que la posibilidad de encontrar es punto supone equivocadamente que la Constitución es un sistema axiológico pleno y coherente que subyace al texto constitucional y que es independiente de él. Ergo, la ponderación tiende a convertir la Constitución en algo metafísico que siempre tendría una única respuesta para cada caso y tornaría en superflua la positividad constitucional y el sistema jurídico no tendría normas, sino principios que carecerían de existencia empírica. Agrega, que la ponderación considera que la existencia ideal de los principios hace suponer que únicamente el juez constitucional es quien la puede desentrañar plenamente, y que esa confianza plena en la racionalidad del Tribunal constitucional lleva inherente una extensión de las competencias del juez, que riñe con la democracia.
El referido Garcia Amado, establece que la técnica de la ponderación puede sustituirse por un procedimiento de fundamentación subsuntivo e interpretativo que ofrezca un mayor espectro de racionalidad, porque tanto la subsunción y la interpretación sí evidencian verdaderas elecciones del juez[33].
Por su parte, Bernal Pulido, luego de exponer los planteamientos de refutación y los de defensa del neoconstitucionalismo de García Amado y Prieto Sanchís, admite la existencia de unos límites epistémicos de tipo empírico y normativo para el legislador y la jurisdicción ordinaria, porque se permite la actuación discrecional de éstos, cuando son inciertos los conocimientos sobre lo que está prohibido, ordenado por los derechos fundamentales, en el caso de la Jurisdicción ordinaria, especialmente cuando la incertidumbre se presenta respecto a la interpretación del Derecho ordinario o a la valoración de pruebas. Considera que la existencia de esos márgenes de acción excluye la posibilidad de incurrir en el formalismo[34], objetado por García Amado.
El mismo Bernal P. considera que la concepción de los derechos fundamentales como principio aplicables mediante la ponderación permite ligar la dimensión institucional y la dimensión de corrección, dimensiones notables en la aplicación de los derechos fundamentales. En lo referente a la perspectiva institucional, plantea la existencia de unos significados implícitos en los derechos fundamentales, cuando no hay claridad si la Constitución ordena o prohíbe algo y que es allí en ese campo de los significados implícitos donde el Tribunal o las Cortes Constitucionales, tienen discrecionalidad para decidir, empero, acepta que desde la dimensión de corrección, todo tribunal Constitucional, debe respetar los márgenes de acción del legislador y de la jurisdicción ordinaria[35]. La afirmación previa confirma uno de los planteamientos de este trabajo doctoral, cual es el respeto por los límites cuando se pretende interpretar, ya sea significados implícitos, o explícitos fijados por la misma Constitución, como la separación de poderes, el principio de legalidad.
1.1 Estructura de la ponderación[36]
La ponderación debe basarse en tres elementos para poder estructurarse:
- La ley de la ponderación
- La fórmula del peso y
- Las cargas de argumentación
1. La ley de la ponderación
Cuanto mayor sea la medida de afectación de un principio, mayor debe ser la medida de la satisfacción del otro.
De acuerdo a la ley de ponderación, hay 3 pasos[37]:
-Hay que definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.
-Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario.
-Definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro.
Alexy sostiene la necesidad de uso de la que denomina escala tríadica, con intensidades: “leve”, “moderada” y “grave”, para medir y especificar el grado de afectación de los principios en colisión
Plantea igualmente otra variable notable en la ponderación, como la del “peso abstracto” de los principios, que se refiere que a pesar de que los principios tengan la misma jerarquía normativa, uno va a tener mayor peso en lo abstracto que otro, de acuerdo con los valores sociales positivos.
Por ejemplo: el de la vida, sobrepesa sobre el derecho de la libertad, porque para poder tener libertad de cultos, se necesita de la vida.
2. La fórmula del peso
Este segundo elemento se tiene en cuenta de forma abstracta de la manera que se le puede introducir un valor numérico. Se puede ver de qué manera se está afectando el principio que puede ser de mayor o menor medida según el caso, por lo que la ley de la ponderación no lo contiene; a lo que Alexy introduce la fórmula del peso, para hablar de peso de tres formas, intenso, medio y leve, y así poder realizar inextricablemente la ponderación.
3. La carga de argumentación
Resulta que cuando existe empate entre los principios dentro de la fórmula de peso, cuando dichos principios son idénticos, en caso de empate deberá prevalecer a favor siempre el principio que se refiera a la libertad e igualdad jurídica, si esto fuera el caso, fuera un poco desproporcionado, si fuera una ley esto debería ser declarado inconstitucional, siguiendo a Alexy en su epílogo, se contradice al decir que en caso de colisión de principios en caso de empate, no se debe basar en buscar una igualdad jurídica o libertad jurídica sino en torno a lo que sería expresado por el legislador y el principio democrático que tiene la competencia del congreso, por lo que se puede decir que los empates que favorecen a estos dos principios que expone Alexy serán determinados en ultimas por el juez[38].
En Colombia, La ponderación se utiliza en dos sentidos:
a) Como modo de argumentación constitucional, por la cual el juez resuelve un choque entre valores, objetivos, intereses y principios protegidos constitucionalmente, es el sentido “amplio” en el cual se puede entender el concepto. Bajo este entendido (amplio), la ponderación se realiza de diferentes maneras: como método más o menos estructurado, con criterios analíticos más o menos precisos para cada paso del método con parámetros analíticos que difieren en su contenido e intensidad[39].
Antes de hacer referencia al otro sentido (estricto), como puede ser entendido el concepto “ponderación”, en Colombia, es menester recordar que una de las razones existentes, referidas por Alexy, siguiendo a Larenz, para que la decisión jurídica que termina una disputa jurídica no se siga lógicamente en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídicas que se presuponen como vigentes, es la vaguedad del lenguaje jurídico[40].
Por tanto, no se percibe como muy confiable un método “más o menos” estructurado, con criterios analíticos, “más o menos” precisos, para interpretar un lenguaje jurídico vago. Un objeto vago, interpretado con un método incierto, no garantiza la razonabilidad y coherencia, propios de la teoría de la interpretación.
- El sentido estricto, la ponderación es el último paso en la aplicación del principio de proporcionalidad, paso en el que por un lado, el juez hace una evaluación del grado en el cual una norma o una situación afecta un derecho o principio constitucional, y por otra parte, el juez hace la evaluación de la importancia de los principios, intereses, valores, objetivos constitucionales invocados. El juez determina si un principio ha sido afectado en forma excesiva y si la norma es consecuencialmente, desproporcionada. En Colombia, de los dos sentidos, prevalece el “amplio. Esa importancia se encuentra, no únicamente en términos cuantitativos, por su aplicación frecuente, sino también por los siguientes aspectos cualitativos:
- El uso de la ponderación, por parte de la Corte Constitucional se hizo para diferenciar su argumentación de la de la Corte Suprema de Justicia[41], órgano judicial, proclive al silogismo.
- Paulatinamente, la ponderación recibió una gran aceptación por parte de los diferentes magistrados constitucionales, como modo de argumentación para resolver algunos problemas jurídicos, especialmente los relacionados con las limitaciones a los derechos constitucionales.
- Por la asociación usual que se hace de la ponderación con el nuevo constitucionalismo colombiano, término usado para identificar la nueva noción del Derecho que surge a partir de 1991, año de expedición de la Carta Política colombiana.
- La ponderación, es el modo de argumentación de mayor aplicación, para resolver los denominados “casos difíciles”[42].
La etapa del posicionamiento de la ponderación como modo de argumentación en Colombia, se remonta entre 1994 y 2001, en ese periodo uno de los grandes debates, giró en torno al tema de la penalización del aborto[43].
1.2 La Corte Constitucional colombiana y su forma de ponderar.
Basada en el esquema básico ya referido, la Corte en el primer paso (análisis del objetivo que justifica la disposición sujeta a control), examina dos aspectos: (i) ¿Cuál es la finalidad perseguida por el legislador? Y (ii) ¿Es la finalidad buscada constitucionalmente legítima? En el segundo paso (análisis de los medios a través de los cuales la disposición busca lograr la meta), el aspecto escudriñado es ¿El medio empleado por el legislador está prohibido por la Constitución? Y finalmente, en el tercer paso (análisis de la relación entre los medios empleados y la meta que se busca), la duda que se pretende dilucidar es, ¿El medio empleado por el legislador es el idóneo para alcanzar el fin buscado? Como ejemplos de la ponderación en la Corte constitucional colombiana, se pueden citar las siguientes providencias: C-022/96, T-301/04, C-355/06, C-133/94, C-822/05, C-370/06, SU-159/02, T-659/02, T-471/05, T-411/94, T-052/10, C-114/03, C-133/94, C-043/02, C-776/03
En el control de constitucionalidad, este método se conoce como el “test de razonabilidad” básico. Ergo, la norma juzgada que no supere alguno de los tres pasos del test, será inconstitucional[44].
Por su parte, Alexy plantea que un sistema de principios puro debido a su indeterminación y debilidad, contradiría exigencias irrenunciables de la seguridad jurídica[45]. Empero, defiende un modelo de reglas/principios, construido tanto por reglas como por principios, porque así se conservaría la fuerza vinculante de las reglas, y el sistema quedaría cerrado, ya que la presencia de los principios, permitiría que no haya caso alguno que no pueda ser decidido con base en criterios jurídicos y se lograría así que el problema de las lagunas salgan del campo de lo irresoluto.
El jurista alemán, enuncia las tres objeciones que le han presentado a su modelo Reglas/principios, objeciones de orden substancial, competencial, y metodológico.
En Colombia, pareciera que en algunos casos la Corte Constitucional desplazara las reglas haciéndole perder a éstas su fuerza vinculante y resuelve, especialmente en sede de tutela, con base en ese sistema de principios que deriva en inseguridad jurídica y que en sede de constitucionalidad, no en pocas oportunidades, se percibe un desplazamiento del poder y de las competencias del Congreso hacia la Corte.
Comanducci, propone una clasificación de las antinomias en abstracto y antinomias en concreto, pero plantea que a la pregunta ¿hay compatibilidad o incompatibilidad entre los derechos fundamentales? Se pueden dar respuestas diferentes, según el nivel de análisis que se elija. Siguiendo una recomendación de Ferrajoli, el tema se puede examinar desde cuatro niveles: 1. Un nivel histórico-sicológico, donde se analizan, inicialmente, las distintas generaciones de los derechos fundamentales y su desarrollo histórico, y, posteriormente, cuales son los derechos vigentes en las sociedades actuales y cuál es la eficacia de sus garantías. 2. Un nivel dogmático, que estudia, en un ordenamiento jurídico específico, las reglas que confieren derechos fundamentales, cómo se interpretan y qué tipo de conflictos pueden darse entre estos derechos fundamentales. 3. Un nivel filosófico-político, en que se trata sobre todo de justificar, desde un punto de vista moral o político, los derechos fundamentales; en el que se dan tipos de discusiones como: si hay una adecuación de la realidad jurídica a un modelo filosófico propuesto, o en el que se discute críticamente de las instituciones jurídicas existentes y 4. Un nivel teórico que tiene prevalencia sobre los otros niveles, porque es necesario individualizar el objeto de análisis definiendo qué son los derechos fundamentales. Agrega que la respuesta a la pregunta planteada sobre la compatibilidad o incompatibilidad entre los derechos fundamentales, se pueden dar diversas respuestas, compatibles entre sí, dependiendo del nivel de análisis escogido, de la definición que se use de derechos fundamentales, según lo que se entienda por incompatibilidad[46].
De la alternativa teórica del derecho que se escoja, las que reduce a dos: una normativa o reconstructiva-crítica y otra que es una teoría descriptiva. La primera estipula explícitamente el concepto de derechos fundamentales y la segunda toma como punto de partida un inventario de usos lingüísticos para establecer el concepto que se quiere investigar[47].
La existencia de una Constitución escrita supone el uso de un lenguaje compartido por el órgano constituyente como por los ciudadanos y autoridades destinatarios, es decir supone la existencia de una unidad lingüística a la que pertenezcan todos los involucrados[48].
En las teorías normativas se prescriben reglas de uso y las teorías descriptivas, sólo brindan unas informaciones y tienen el inconveniente que sólo escogen algunos usos del concepto con fundamento en algunos elementos de la realidad jurídica, pero esta segunda teoría tiene la desventaja de carecer de universalidad conceptual. Afirma que según las teorías normativas no se dan en abstracto conflictos de derechos fundamentales o que si se dan en el momento se aplicación de derechos fundamentales a situaciones concretas se pueden solucionar con criterios de racionalidad que permiten saber cuál derecho prevalecerá en caso de conflictos.
Por el contrario, en las teorías descriptivas se afirma que las colisiones entre derechos fundamentales, se dan de hecho y que no es fácil determinar cuál derecho va a prevalecer por no existir un criterio único de solución de conflictos. Esencialmente, la clasificación de Comanducci de incompatibilidades en abstracto e incompatibilidades en concreto, permite concluir que los conflictos de derechos fundamentales se pueden presentar en la fase de interpretación en abstracto de esos derechos, cuando no hay supuestos de hecho concretos o en la fase de interpretación en concreto o fase de aplicación a un caso. Comanducci, en el citado artículo ubica a Ferrajoli dentro de las teorías normativas, pero al leer la definición que este último autor hace de los derechos fundamentales: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva(de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.” y su explicación: “Son fundamentales los derechos adscritos por un ordenamiento a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar.” Y agrega que también son fundamentales los derechos otorgados al imputado por el código procesal que es expedido por una ley ordinaria[49].
No es una definición que Ferrajoli formule con referencias a un ordenamiento jurídico concreto, y establece una correlación entre los conceptos de fundamentalidad y universalidad, porque cuando un derecho sea alienable se torna en no universal, y pierde su carácter de fundamental, y agrega que la previsión de tales derechos en el derecho positivo de un ordenamiento es sólo condición de existencia o vigencia en aquel ordenamiento, pero no incide en el significado de derechos fundamentales y que el hecho de que existan en un texto constitucional es sólo una garantía de observancia por parte del legislador ordinario para basarlos en el carácter de universales que debe tener todo derecho fundamental.
Se puede expresar que esta distinción, evidentemente aleja a Ferrajoli del positivismo en el que se le ha entronizado y no da claridad sobre el significado del concepto de derechos fundamentales.
Ese criterio de universalidad puede derivar riesgos como el que se establezcan como universales derechos triviales, inanes que afecten la dignidad de la persona, como podría ser el derecho a fumar en los sitios cerrados violentando la salud de quienes estén alrededor, o el derecho a saludar a todos los transeúntes. También se puede presentar que en aras de cuidar el medioambiente, se limite el número de deposiciones semanales al que tiene derecho una familia que resida en una urbanización con alto número de habitantes.
Igualmente se puede caer en el extremo autoritario a que se impongan deberes universales con alto riesgo de incertidumbre para la salud, como la obligación de comprar e ingerir alimentos, modificados genéticamente, que pueden producir alteraciones fatales en quienes los Ingieran; porque nadie tiene la capacidad de asegurar que puede controlar todas las consecuencias que se deriven de la modificación de un patrimonio genético desarrollado durante millones de años[50], como una contribución ciudadana al desabastecimiento alimenticio mundial, en donde los únicos ganadores serán la sed del lucro, la urgencia del rendimiento y la retórica universal de la eficiencia.
Si durante millones de años las sociedades han construido una tradición cultural, no es prudente que un grupo de abogados que fungen como magistrados de una Corte Constitucional traten de modificar con sus decisiones jurídicas esas tradiciones culturales arduamente construidas por la mayoría social.
Gargarella, sostiene que cuando hay una colisión de derechos se presenta una situación trágica, porque es el encuentro de dos derechos peleando por el mismo lugar, que sólo uno de ellos puede mantener y que ante la inminente posibilidad de que los jueces para resolver el conflicto, acudan a la teoría de que todos los derechos tienen un límite, lo que no pasa de ser un lugar común de las decisiones jurisprudenciales que nada nuevo aporta al debate, porque se fundamenta en conceptos abstractos y generales, como “el bien común”, “el interés general” que no son los más apropiados para dirimir el conflicto, plantea que lo apropiado debe ser que cualquier reclamo hecho en nombre del bien común debe encontrar su límite en la idea de los derechos.
Agrega, que no en pocas oportunidades los conceptos de “bien común” e “interés general” se han utilizado para cercenar derechos individuales y para canalizar impulsos autoritarios, como cuando se limita el derecho a la protesta por la eficacia económica, porque se obstaculiza el desarrollo económico y es menester cercenar aquél derecho para no asustar a los potenciales inversionistas y agrega que el hipotético logro de la eficiencia económica debe ceder, para impedir que se cercenen o remuevan algunos derechos básicos. Considera que el tema adquiere un mayor interés cuando los jueces abandonan la idea de fijar límites a los derechos ciudadanos en nombre de las referidas generalidades y mejor optan por proponer establecer como límites, los derechos de otras personas.
Lo trágico del tema, radica en que alguno de los dos derechos enfrentados tiene que perder, alguno de los dos derechos va a sufrir, es decir, el valor contenido en ese derecho se va a perder para su titular, por tanto corresponderá al juez justificar cuál es el derecho que se va a perder más, cuánto va a perder y por qué razones. Por tanto, no se debe acudir a la solución simple de afirmar: “acá chocó un derecho con otro”, e inmediatamente definir en forma simple cuál derecho se mantiene[51].
1.3 Conclusión.
Se puede afirmar que el mecanismo de enfrentar unos derechos con otros, para determinar cuál de ellos tiene mayor peso, inevitablemente conduce a lesionar un derecho de máxima jerarquía constitucional que no debe quedar relegado a otro de igual categoría
[1]Que resuelve conflictos entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de cultos, y resuelve tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar del accionante, pero determinando que ante la injerencia arbitraria que produce el ejercicio del culto en la intimidad del titular del derecho tutelado y de su familia, es menester acudir a una interpretación sistemática de normas constitucionales y que la misma Constitución Política en el artículo 95, nral 1° fija como límite el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Y que ese mismo artículo 95 en su numeral 6° señala el deber de propender al logro y mantenimiento de la paz.
[2]Hernán Alejandro Olano García. Tipología de nuestras sentencias constitucionales. En: Revista Universitas, Bogotá: Universidad Javeriana N° 108,2004, p. 595-596
[3]Jurisprudencia Colombiana. Publicación Electrónica, Legis: Bogotá. 20013
[4]Resolvió el conflicto entre el derecho a la autonomía universitaria, esgrimido por una Universidad privada, respecto a lo establecido en su reglamento Estudiantil, y el derecho a la educación de un estudiante que solicitó un reingreso al quinto semestre del programa Ingeniería de petróleos. El conflicto, se dirimió en favor del Derecho a la educación.
[5]Prevalece el Derecho a la educación, cuando la Universidad, exige un paz y salvo al estudiante, como requisito de grado, por ser una medida gravosa y desproporcionada que desnaturaliza el derecho a la educación del estudiante. El conflicto, se evidencia entre la autonomía universitaria y el derecho a la educación. En este caso se hizo prevalecer el derecho a la educación, porque el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias con la Universidad, ésta debió hacerlo efectivo a través de los medios jurídicos necesarios.
Referencias
[6]Luis Fernando Castillo Córdova. Op. Cit. p.107
[7]Tomás de Domingo, Conflictos entre derechos fundamentales? , Madrid, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, 2001, p.357
[8]Luis Fernando Castillo Córdova. Op. Cit. p.114
[9]Constitución Política de Colombia. Legis, Bogotá, 2016
[10]David Martínez Zorrilla. Op. Cit. p. 162
[11]Sergio Estrada Vélez. Los límites de la Corte constitucional como presupuesto para el mantenimiento del orden constitucional: propuestas de control. Revista Opinión jurídica, N° 11 U. de Medellín, 2007, p.26
[12]Ley Estatutaria de la administración de justicia, que en su artículo 48 fija el alcance de la sentencias en el ejercicio del control constitucional.
[13]Sergio Estrada Vélez. Op. Cit. p.25
[14]Sergio Estrada En: Los límites de la Corte constitucional como presupuesto para el mantenimiento del orden constitucional: propuestas de control. Revista Opinión jurídica N°11 ]U. de Medellín, 2011 p.27
[15]Sergio Estrada Vélez. Op. Cit. p.17
[16]Ibídem. p.20
[17]Sergio Estrada V. Op. Cit. p.23
[18]Manuel Atienza. Derecho y Argumentación, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987, p.50
[19]Jorge Barquerizo Minuche. Revista jurídica de Derecho público. Guayaquil, http://mmcdesign.com/revista/wp-content/uploads/2009/07/1-colision-derechos.pdf
[20]Ronald Dworkin. Los Derechos en serio. Barcelona: Ed. Ariel, 1997 p.77 y Robert Alexy. El concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Ed. Gedisa,1997,p.206
[21]Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios políticos y Constitucionales,1997 p.87
[22]Ronald Dworkin. Op. cit.p.77
[23]Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p.578
[24] Ibídem. p.578
[25]Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, p.140
[26]Sergio Estrada V. Dos ejercicios de ponderación a propósito del matrimonio y la adopción en parejas del mismo sexo. Opinión jurídica N°19, Universidad de Medellín, 2011, p.24
[27]Ibídem. p.24-25
[28]Ibídem. p.25
[29] ibídem.p.38
[30]Miguel Carbonell. El neoconstitucionalismo en su laberinto. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: ed. Trotta,2007,p.10
[31]Carlos Bernal Pulido. El neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, p.80
[32]Juan Antonio. García Amado. Tres sentencias del tribunal constitucional. O de cuán fácil es la veracidad periodística y qué liviano el honor de los particulares Estudios de Derecho N° 139,2005 p.101 y ss
[33]Juan Antonio García Amado. El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia. En: Justicia Constitucional, Bogotá: Ed. Legis,2006 p.141-163
[34]Para García Amado, el entendimiento de las normas de derechos fundamentales como principios dotados de fuerza de irradiación y su aplicación mediante la ponderación, presuponen la aceptación necesaria de que la Constitución es una entidad axiológica, ideal, que funciona independiente del texto constitucional y cuya aplicación deriva en un formalismo jurídico
[35]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit. p.119
[36]Carlos Bernal Pulido. Neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, p.30
[37]Robert Alexy. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios,2004,p.49
[38]Carlos Bernal Pulido. Op. Cit.p.33
[39]Manuel José Cepeda E. Polémicas constitucionales. Bogotá: Legis editores, 2007,p.273
[40]Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007,p.23,274
[41]El artículo 234 de la Constitución política, establece que La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria
[42]Manuel José Cepeda. Op. Cit.p.273-274
Sobre la evolución de la ponderación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, se puede consultar el referido texto del Dr. Cepeda Espinosa.
[43]Manuel José Cepeda. Op. Cit.p.275-276
[44]Ibídem.
[45]Robert Alexy. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa editorial, 1992, p. 168
[46]Paolo Comanducci. Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales. En: Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.105
[47] Ibídem.p.106-107
[48]Daniel Mendonca. Análisis Constitucional: una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución Bogotá: Editorial U. del Rosario 2 edición, 2009, p.26
[49]Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantías La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 37
[50]William Ospina. La taberna de Kafka, Bogotá: Diario El Espectador, junio 08/ 2013 Leído el 09 de junio/2013 http://www.elespectador.com/opinion/taberna-de-kafka
[51]Roberto Gargarella. Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre Derecho y protesta. Buenos Aires: Siglo XXI editores, 2006, p.20-21
[i]Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín. Doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. [email protected]
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