La Autolimitación Judicial
Por: Abogado John Reymon Rúa Castaño
Es evidente que diversas decisiones de la Corte Constitucional colombiana pueden generar: inseguridad jurídica, incertidumbre social o entropía[1], sustitución del constituyente primario, posibles contradicciones con la misma Constitución política colombiana, “darwinismo jurídico”, activismo judicial que no puede tomarse como sinónimo de progreso, las que son generadoras de discordancias y de contradicciones, de crisis del Estado Social de Derecho, al identificar las posibles contradicciones entre esas decisiones y los principios de razonabilidad y coherencia, propios de la teoría de la interpretación, para establecer la existencia o no, de decisionismo judicial por parte del juez constitucional en Colombia, e identificar los criterios básicos orientadores de las decisiones constitucionales teniendo en cuenta la racionalidad de la ponderación como derrotero de esos criterios básicos[2].
En ese contexto, se procura proponer un mecanismo de corrección, como la “autolimitación judicial”,
La Judicial Self Restraint de ser una consigna en Norteamérica, para jueces paulatinamente perdió su auge. Este concepto tiene diferentes enunciados, destacando los siguientes:
· Los jueces aplican la ley, más no la hacen.
· Los jueces difieren en gran medida de las decisiones de otros funcionarios.
· Los jueces deben ser demasiado reacios a declarar una ley como inconstitucional por el respeto que deben tener hacia los poderes popularmente elegidos y movidos por la creencia de que el poder legislativo puede ofrecer un mejor desarrollo a las políticas de Estado, que las que ofrecería una Corte. Por lo anterior, se debe impedir al máximo reducir la fuerza del poder legislativo.
La Autolimitación judicial, surge hacia 1.893 en Estados Unidos de América, cuando el profesor James Bradley Thayer sostiene que un Estatuto debe ser invalidado solo si su carácter inconstitucional es tan claro que no dé lugar a dudas Razonables[3]. La Autolimitación surgió como un mecanismo para evitar el activismo judicial e inicialmente su fundamento teórico se centró en distinguir lo que era estrictamente incorrecto y lo que era irracional, dilema equivalente a distinguir lo que era claramente erróneo y lo que es un abuso del poder discrecional. Como un Legado de Thayer se destaca la noción de limitación como un desempate pragmático con una lista de control que abogaba por la Limitación en algunos casos específicos. Indirectamente, la Autolimitación se puede plantear constitucionalmente, para que la Corte evite conjeturas judiciales o especulaciones jurídicas en algunos casos.
Las principales sustentaciones del Concepto de Autolimitación judicial que merecen destacarse, son:
· La Corte debe ser cautelosa de competir con otros poderes gubernamentales porque la competencia atribuida de invalidar las leyes siempre ha sido controversial en virtud del déficit democrático en la conformación de la Corte Constitucional.
· El poder de la Corte para salvar de la pauperización al pueblo es inexistente en cualquier sistema político y el mecanismo de protección debe encontrarse allende las fronteras de la competencia de la Corte.
· El debate legislativo, entraña una gran importancia que no puede ni debe ser minimizada e irrespetada por la Corte Constitucional como si se pretendiera acorralar al poder legislativo.
Como toda postura teórica, sin mayores fundamentos científicos, la Autolimitación, tuvo diferentes matices representados por los sucesores de Thayer, como Holmes, Brandeis, Frankfurter y Bickel. Por ejemplo, Holmes no sentía admiración por el poder legislativo, ni tampoco consideraba que los legisladores pudieran ser intérpretes reflexivos de la Constitución, como lo pensaba Thayer. Holmes, igualmente asumía que los jueces que pensaban en términos políticos eras más proclives a invalidar una ley impugnada cuando su ideología política era diferente a la de la mayoría legislativa que hubiese aprobado la disposición o el Estatuto impugnado. Si bien es cierto, actualmente en Norteamérica quedan solo unos cuantos vestigios de la Autolimitación judicial, ello no impide que ese Límite se aplique en Colombia, por la Corte Constitucional para evitar las situaciones como las aquí, descritas. La Autolimitación implicaría la expedición de unas guías ortodoxas por parte de la Corte para la toma de decisiones en sede de constitucionalidad y de tutela.
Para J. H. Ely, la limitación judicial cedió terreno frente al activismo judicial en defensa de la Democracia[4].
La práctica de la Autolimitación exige consistencia, la cual tiene el riesgo de ser de la duración del periodo de ocho años que es el periodo de los magistrados de la Corte Constitucional en Colombia. En lo referente a las impugnaciones de tutela, las mismas deben tener vocación de prosperidad, sólo si se determina que la decisión impugnada es claramente errónea, lo que hace necesario establecer una prueba de racionalidad. Si bien es cierto no existe un catálogo unívoco de criterios de racionalidad, es posible enunciar aquellos que tienen mayor respaldo en la doctrina, a saber:
Respecto al comportamiento judicial frente al activismo se han encontrado diferentes posturas[6], a saber:
Posturas Antiactivistas
Posturas Activistas
La necesidad de Autolimitación se infiere del Art. 241 de la C. P. colombiana del cual se deduce la voluntad del constituyente de no sujetar a la Corte Constitucional al control de una autoridad externa, pero de ese texto, se advierte que el poder conferido a la Corte para cumplir con la guarda de la Constitución debe ser ejercido en los estrictos y precisos términos de ese artículo.
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”
De lo anterior, se deduce que si bien la Corte no tiene controles, sí tiene límites. Porque el verbo rector “decidir” presente en siete de las once funciones atribuidas en el citado artículo 241 tiene como significado “formar juicio definitivo sobre algo dudoso o contestable.” A lo anterior, se debe agregar que la Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones ha mostrado una tendencia activista en el sentido de extraer principios y valores del texto constitucional y de precisar de criterios interpretativos valorativos que le permiten cierta creatividad[7].
Con la Autolimitación no se busca proclamar una sumisión absoluta de la Corte a los cánones establecidos pero sí se busca que la adecuación de las normas a las realidades nacionales obedezca a criterios de razonabilidad que sirvan como límites a una potencial arbitrariedad por una anarquía constitucionalizada, toda vez que según Montesquieu, quien tiene un poder tiende a abusar de él. La Corte no es la excepción.
En referencia al tribunal constitucional federal alemán, Schneider esboza que el principio de la autolimitación judicial en vez de iluminar la relación de la jurisdicción constitucional con los otros órganos del Estado, lo que hace es encubrir esa relación, partiendo de la premisa de la inexistencia de una sistematización provisional de las reglas de decisión y de los modelos argumentales del Tribunal constitucional[8]. La autolimitación judicial, no puede entenderse como una forma de poner a la Corte Constitucional colombiana en una situación de no cumplir sus funciones. Dicha figura no intenta evitar o dificultar el control constitucional.
Schneider, plantea que el Tribunal federal alemán practica de hecho, diversas formas de autolimitación judicial, limitando sus propias competencias de control sobre actos del legislativo y del gobierno, valiéndose de diferentes argumentos; pero el autor alemán, igualmente plantea que si bien es cierto el Tribunal federal constitucional ha desarrollado diferentes instrumentos, como tipos de control, modelos de argumentación y variadas decisiones con diferente intensidad de control, ese conjunto de instrumentos deben ser unificados y sistematizados, en aras de la seguridad jurídica.
Otro autor alemán, Rudolf Mellinghoff, cuestiona sobre si las amplias facultades que poseen los tribunales constitucionales los convierten en un probable actor político y agrega que hasta qué punto esa injerencia político-constitucional es admisible, necesaria o deseable y clama por soluciones que sean compatibles con el equilibrio de poderes en el Estado democrático de Derecho, agrega que no puede pasar inadvertido el hecho de que los tribunales constitucionales hacen parte de la estructura judicial de un país, con competencias definidas, específicas y plantea la necesidad de la autolimitación judicial, especialmente, en las cuestiones políticas. Argumenta que en algunos países se plantearon diferentes opciones sobre como limitar el poder de los tribunales constitucionales, pero que siempre se advertía un círculo vicioso en esta tarea, toda vez que los límites de la influencia político-constitucional del Tribunal, sólo pueden deducirse de la misma Constitución o norma fundamental y su deducción o definición es tarea del mismo tribunal, por tanto, existirá siempre el peligro de la extralimitación en la interpretación; de tal suerte que la última ratio , es que los magistrados integrantes del Tribunal constitucional contrarresten la necesidad de autolimitarse, mediante el apego estricto a la Constitución y a la fundamentación racional de sus decisiones, más el respeto por los estándares internacionales relativos a la interpretación constitucional[9].
En un salvamento de voto, al Auto 368/15 de la Corte Constitucional, Auto que rechazó por improcedente la solicitud de medida provisional, contra algunos artículos de Acto legislativo 02 de 2015, los magistrados Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, hacen un análisis de la doctrina de la autocontención judicial, así:
“A partir de la Segunda Guerra Mundial y con la consolidación del Estado Social de Derecho[10], muchos países establecieron Constituciones que se consideraron normas jurídicas que consagraron derechos y normas que son aplicables directamente por parte de las autoridades públicas.
En ese proceso, se crearon tribunales constitucionales que tenían la función de proteger la supremacía jurídica de la Carta Política y de materializar sus contenidos. De esta manera, la norma superior asignó a los órganos legislativos de cada Estado y en general todas las entidades públicas la obligación de respetar sus mandatos.
Sin embargo, con la supremacía de la Constitución, los jueces encargados de defenderla se verían revestidos de una amplia competencia. Esa atribución de funciones ha generado múltiples críticas contra las cortes constitucionales en todo el mundo, escenario que ha permitido el desarrollo de importantes discusiones acerca de los límites que estos tribunales deben tener.
En ese debate, se ha desechado la creación de un tribunal con una jerarquía superior a la corte constitucional con el fin de que controle a este juez, toda vez que esa medida duplicaría el problema y continuaría el dilema de quién vigila a los vigilantes.
Las tensiones derivadas del reparto de competencias entre el legislador, y en este caso el constituyente derivado, y los Tribunales Constitucionales, han sido resueltas por la jurisprudencia foránea acudiendo a principios tales como la autocontención judicial (judicial self-restraint), las “cuestiones políticas” (political questions), entre otras. Ese concepto hace referencia a que los miembros de los tribunales constitucionales deben restringir el poder de las corporaciones a las que pertenecen, cuando son inexistentes los límites externos.
En términos generales, según el texto clásico de Thayer (1893), la autocontención judicial configura una limitante competencial de las decisiones adoptadas por cada uno de los poderes públicos del Estado[11].
Más recientemente, Posner[12] (1983) entiende la auto limitación judicial en términos de antónimo del vocablo “activismo judicial” (judicial activism). Así, el citado autor ha propuesto las siguientes 5 consecuencias de ese concepto, las cuales se traducen en límites al ejercicio de la función judicial, a saber: i) identificación de las posibles consecuencias institucionales que podría traer el ejercicio de un poder judicial excesivo; ii) el funcionario jurisdiccional no admitirá que sus decisiones se produzcan con el fin de posicionar sus posturas políticas; iii) el juez debe ser cauteloso y prudente en sus providencias cuando en ellas se discutan sus posiciones personales y políticas[13]; iv) el funcionario jurisdiccional debe evitar los fallos que impliquen creación de derecho o normas de rango constitucional; y v) el juez debe ser consciente de las competencias que la Constitución asignó y su papel en el sistema político del Estado. Así mismo, debe respetar las otras ramas del poder público[14].
En ese mismo sentido, el profesor Posner sostiene que el concepto de autolimitación implica que el juez tenga una disciplina propia que restringe sus decisiones. Entre esas delimitaciones, se encuentra la sujeción a los estatutos de la entidad, el respeto por el precedente o las opiniones de sus colegas, así como poseer un firme compromiso que con la razón y con el Derecho se buscan decisiones justas.
Históricamente, la doctrina de la autocontención judicial fue creada por la Corte Suprema americana para delimitar los ámbitos de aplicación de la judicial Review, en las decisiones adoptadas por otros órganos estatales[15]. Dicha garantía se concreta mediante una abstención del juez constitucional de abocar el examen de asuntos que desbordan sus competencias.
En concreto, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América ha utilizado el concepto de autolimitación judicial en dos hipótesis. De un lado, ese tribunal ha usado esa doctrina para rechazar su jurisdicción sobre los temas relativos a la “doctrine of political question”, que significa desechar los casos que implican una pregunta política y no jurídica. De otro lado, dicha corporación ha aplicado la autolimitación cuando ha decidido declarar una ley inválida, siempre que vulnera claramente una norma de la Constitución[16].
Según Roche, las técnicas de la judicial self-restraint pueden ser de naturaleza procedimental o sustantiva. Se estará ante la primera cuando se evite avocar conocimiento, in limine, de temas que estén por fuera de su competencia; será la segunda, en los supuestos en que el juez entienda que no se está ante un tema de carácter judicial.[17]
El Tribunal Constitucional Federal alemán acogió en su momento la doctrina de la autocontención judicial, en los siguientes términos:
“El principio del judicial self-restraint, que se impone al Tribunal Constitucional Federal, no significa, de ninguna manera, el debilitamiento o limitación de sus competencias, sino que implica la prohibición de intervenir en asuntos de carácter político, es decir, de afectar el espacio de configuración política que ha sido creado y delimitado por la propia Constitución. Se refiere entonces a mantener intangible el espectro de decisión política de otros órganos constitucionales”[18].
Al respecto, el ex-Magistrado del Tribunal Alemán, el Doctor Rudolf Mellinghoff, ha manifestado que:
“Los jueces del tribunal constitucional tendrán que delimitar sus competencias por sí mismos. Ante la ausencia de un límite inequívocamente establecido claramente delimitado entre la jurisprudencia y la política…
El ejercicio de las enormes atribuciones de poder de las cuales pueden gozar los jueces del tribunal constitucional requiere además que actúen con responsabilidad personal, integridad moral y respeto por la ética judicial y profesional. Los jueces serán merecedores de la confianza de la población si adoptan los estándares más altos en el ejercicio de su función y actúan de conformidad con las virtudes de un juez. Solo entonces personificarán con credibilidad su obligación de proteger la Constitución sin que se sospeche de su posible participación en la formulación de políticas bajo la protección de la toga.” [19]
Del mismo modo, el entonces director de la Universidad de Wurzburgo de Alemania, el profesor Reinhard Gunther, explica el funcionamiento del Tribunal alemán y la manera en que éste llega a una decisión sobre la validez de una norma de rango legal, decisión que significa discutir sobre el auto control de dicha corporación:
“Sustancialmente, las decisiones constatan la compatibilidad o incompatibilidad de una norma con la Ley Fundamental. A causa del principio de la autolimitación judicial, el tribunal emplea su competencia de reprobación solo en casos de inconstitucionalidad evidente. El “judicial self-restraint” obliga igualmente a considerar las consecuencias de una decisión, especialmente si se entrevé el peligro de perjudicar el funcionamiento normal del Estado”[20].
En pocas palabras, la doctrina de la autocontención judicial se orienta a limitar el grado de subjetivismo que puede acompañar las decisiones de los jueces respecto a la extensión de sus ámbitos competenciales”.
La autolimitación judicial, es un principio mediante el cual, la jurisprudencia foránea ha resuelto las tensiones derivadas del reparto de competencias entre el legislador y los tribunales constitucionales. En el caso colombiano, entiéndase Corte Constitucional.
Roberto Gargarella, ha hecho una defensa del activismo judicial para proteger derechos y lograr reformas sociales. Sostiene que “el Derecho maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe atención y sirve a quienes debe controlar[21]”. Considera que uno de los fundamentos del Activismo judicial es una idea deliberativa de democracia.
El autor argentino, como solución al conflicto de derechos, plantea la jerarquización de derechos fundamentales basada en que el derecho que más hay que defender y proteger es el que está más cerca del nervio democrático de la Constitución y ese núcleo básico es el que tiene que ver con las reglas del juego democrático. Soporta su afirmación en el caso “New York Times vrs. Sullivan”[22].Con base en ésta decisión, expone que el poder judicial debe prohijar hasta el final al que protesta con un debate vigoroso y deshinbido y abstenerse de ponerle límites generalizantes, como “el interés general” y “el bien común”, al que protesta. Igualmente, estima que el poder judicial no se hizo para combatir al que se expresa libremente y que mientras más dificultad tenga un individuo para acceder al poder, más razones existen para asegurarle especial protección[23].
Para el doctrinante, Riccardo Guastini, la doctrina de la judicial self restraint, se fundamenta en la deferencia que debe tenerse hacia el legislador democrático, ya que los jueces carecen de legitimidad democrática por no ser elegidos popularmente y agrega que los jueces no deben invadir las competencias del poder legislativo y que una ley no debe declararse inconstitucional, salvo cuando sea evidente e indiscutible su contradicción con la Constitución. Considera que aparentemente la autolimitación favorece la interpretación literal y permite a los intérpretes reconocer lagunas en el texto constitucional, en las cuales el legislador goza de discrecionalidad para decidir cómo aplica el texto[24]. Por lo anterior, es evidente que el autor lo que quiere significar es que la discrecionalidad, ante las lagunas, es para el legislador, no para el intérprete.
Afirma que lo que busca la autocontención judicial, es poner un alto a la libre creación, busca adaptar los valores constitucionales a las necesidades de la vida real y que el activismo favorece la construcción de normas implícitas a partir de los principios constitucionales. Aclara que así como no existe una teoría de la interpretación constitucional a la letra, deben distinguirse dos clases de interpretación literal: a) el primer tipo involucra utilizar las reglas lingüísticas vigentes al momento de emisión del texto constitucional, que es una forma de interpretación originalista. b) El segundo tipo, consiste en utilizar las reglas lingüísticas vigentes al momento en que se interpreta. Complementa, planteando que la diferencia entre esas dos clases de interpretación es válida cuando se interpretan textos constitucionales de vieja data y especialmente cuando el texto implica cláusulas abiertas[25].
Además, agrega que la teoría de la argumentación jurídica, sirve como medio para el desarrollo del autocontrol de la función judicial, en la medida que al funcionario judicial le compete legitimar su decisión con suficiente rigurosidad jurídica en el proceso de argumentación, ya que siempre, al interpretar el juez condiciona el sentido de la norma y ese condicionamiento implica que el fallo está más y mejor fundamentado, es decir, mejor justificado. Una interpretación se considera justificada cuando tiene respaldo en argumentos interpretativos admisibles. Cuando la decisión se fundamenta en argumentos inadmisibles se tiene por arbitraria[26].
Para entender el concepto de admisibilidad argumentativa y distinguirlo del concepto de inadmisibilidad argumentativa, se debe afirmar que lo que los diferencia son la habitualidad y la vinculación a algún valor central del sistema jurídico-político, características fundamentales de los argumentos interpretativos admisibles. La habitualidad se traduce en que esos argumentos interpretativos reúnen estas características:
La vinculación con algún valor central del sistema jurídico-político, significa que el uso de ese argumento contribuye a asegurar el cumplimiento de la vigencia de ese valor y a incrementar la legitimidad del derecho que se interpreta[27].
Para Nino, el amplio ámbito de discreción del que gozan los jueces y magistrados plantea dificultades especiales, como la dificultad contramayoritaria(los jueces no son elegidos por el pueblo y su procedimiento de elección carece de control popular directo, por tanto, es muy cuestionable que los jueces tomen decisiones con base en puntos de vista valorativos, concepciones ideológicas o con principios que no cuentan con la homologación de los poderes estatales que tienen representatividad popular, claro que establece una salida tangencial a su propio cuestionamiento, al afirmar: “¿qué otra cosa pueden hacer si tienen necesariamente que resolver casos que no están solucionados por normas originadas en esos otros poderes del Estado?[28].
De este modo, Nino justifica el uso de elementos extrasistemáticos, reglas o principios que no forman parte del sistema jurídico, porque la insuficiencia normativa no es una autorización para abstenerse de juzgar. Para Nino, el concepto de Autolimitación o autocontención judicial es aplicable y lo respalda al afirmar: “los jueces no pueden ignorar los derechos sociales colectivos, pero deben atenerse a los que están homologados por los órganos que gozan de representatividad democrática”, empero, no pueden renunciar sobre la base de argumentos de autoridad, a su responsabilidad moral de decidir en virtud de principios válidamente considerados por ellos. Agrega, que esta es la única forma que tienen los jueces para cumplir con la intermediación encomendada, entre la coacción y la justicia[29].
Dworkin, a pesar de su crítica al positivismo jurídico, plantea como forma de restricción a la discrecionalidad, la distinción entre principios que establecen derechos, por un lado y las políticas que fijan objetivos sociales colectivos, por el otro. Planteando que los que establecen derechos se diferencian de los que fijan objetivos colectivos en dos rasgos: 1) los derechos son distributivos e individualizados, mientras que los fijan objetivos colectivos son agregativos y no individualizados. 2) Los derechos constituyen un límite o umbral en contra de medidas fundadas en objetivos colectivos, y que si un supuesto derecho cediera ante cualquier objetivo social legítimo, no sería un verdadero derecho. Dworkin, afirma que los jueces deben atenerse a juzgar de acuerdo con principios, pero que lo referido a políticas debe dejarlas a consideración de los otros poderes estatales, preferentemente a los órganos democráticamente electos[30].
Siguiendo con Dworkin, señala que otra forma de restricción a la discrecionalidad, es el requisito de “consistencia articulada” que significa que los principios utilizados por los jueces en sus decisiones, deben formar parte de un sistema teórico que además de justificar las otras decisiones que los jueces vayan a tomar, justifique también todas las normas institucionalmente reconocidas, de origen legislativo o jurisprudencial.
En España, el tema de la autolimitación judicial se ha concebido por parte de la doctrina como un mecanismo de articulación a las libertades ideológicas del juez, como su libertad de expresión, libertad religiosa y objeción de conciencia. Esa autolimitación judicial, también es utilizada en Bélgica y Francia como el “Devoir de reserve”, que implica para jueces y magistrados la obligación de abstenerse de realizar cualquier actividad que pueda dañar la imagen de independencia de la institución judicial para evitar dudas razonables sobre la capacidad de actuar como juez imparcial. De hecho, la Carta Europea sobre el Estatuto del juez, de 1998, en su artículo 42 regula este mecanismo que busca salvaguardar la imagen de imparcialidad de los jueces. Por tanto, se plantea que dado el importante coeficiente de discrecionalidad con que opera el juez, debe desarrollar un hábito de reflexiva tendencia a la autocontención y a la prudencia[31].
Ana Aba-Catoria, estima que entre más alto sea el nivel jerárquico del funcionario judicial, mayor es su obligación de expresarse con prudencia en los asuntos que puedan tener mayor repercusión en la función pública y agrega que debe terminarse con la predisposición existente, de creer que el juez que manifiesta su ideología no es capaz de proferir decisiones judiciales, imparciales[32].
Nino, considera que cuando los jueces deciden un caso con base en una regla o principio que no forma parte del sistema jurídico, es como si aplicaran retroactivamente una ley para derivar en una sorpresiva adjudicación de derechos, deberes o sanciones que las partes no habían anticipado, sin embargo, como ya se expresó, justifica una actuación así por la obligación del juez o magistrado de no abstenerse de fallar, alegando insuficiencia de leyes[33].
Conclusión.
La noción de Autolimitación debe asumirse como un desempate pragmático con una lista de control que abogue por la Limitación en algunos casos específicos. Indirectamente, la Autolimitación se puede plantear constitucionalmente, para que la Corte evite conjeturas judiciales o especulaciones jurídicas en algunos casos.
Colombia tiene un modelo económico y de Estado, diferente al que necesita la realidad social colombiana. Esa deficiencia estructural, debe ser corregida mediante los mecanismos de modificación que se autorizan en la ley y la C.P. y no por vía de decisiones de la Corte Constitucional. El Estado colombiano no puede olvidar el fracaso de la República de Weimar que en Alemania permitió el ascenso del Nacionalsocialismo al poder. El histórico fracaso del Estado bienestar, que se percibe como una utopía irrealizable, debe servir como ejemplo histórico para que también la Corte Constitucional se imponga la Autolimitación judicial.
[1]Desorden inherente de un sistema. Se traduce en que todo sistema tiende progresivamente a presentar un conjunto de eventos cada vez más desordenados. http://entropia1020.blogspot.com.co/2009/02/ley-de-la-entropia_05.html
[2]Criterios básicos como: Claridad y consistencia conceptual, consistencia normativa, saturación, consistencia argumentativa, consistencia normativa, coherencia, respeto a la lógica deductiva. Carlos Bernal Pulido. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado, 2008 págs. 63-64
[3]Richard A Posner. The Rise and fall of judicial Self-restraint. California Law Review, volumen 100 edición 3, junio 2012, p. 520
[4]Richard A. Posner. Op. Cit. p. 534
[5]Carlos Bernal pulido. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado, 2008,p. 64-65
[6]Jairo Andrés Castaño Peña. Análisis económico del Activismo judicial: el caso de la Corte constitucional colombiana. Revista Derecho del Estado. N°31 Bogotá: Universidad Externado de Colombia,2013, p.129
[7]Juan Carlos Esguerra P. Nuestro Control de constitucionalidad no tiene controles, pero ciertamente tiene límites. En: Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Bogotá: Editorial Legis, 2006, p.82-89
[8]Peter Schneider. Jurisdicción constitucional y separación de poderes. Revista española de Derecho Constitucional. Núm.5. online,1982 file:///D:/INF%20SAL%2017%2003%202015/Downloads/REDC_005_035.pdf
[9] Rudolf Mellinghoff, Los tribunales constitucionales entre la autolimitación judicial y la injerencia político constitucional. En: Anuario de Derecho constitucional latinoamericano. Montevideo, 2011
[10]Jorge.Carpizo El tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional. Instituto de investigaciones jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México (2011).
[11]James Thayer, “The origins and the scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review, 7 (1893), pp. 129.156.
[12]Richard Posner, “The meaning of judicial self-retraint”, Indiana Law Journal, Vol. 59, No. 1, 1983.
[13]Richard Posner, (1983). The meaning of judicial self-restraint. University of Chicago Law School. Journal Articles
[14]Ibídem.
[15]Jorge Portocarreño Q. “El rol de los principios formales en la determinación del margen de control de constitucionalidad, En Revista Derecho del Estado, Núm. 27, 2011, p.82
[16]Vincent M.Barnett jr. (1940). Constitucional Interpretation and Judicial Self-Restraint. The Michigan Law Review Association. Vol. 39, No. 2, pp.213-217
[17]John Rocher, “Judicial Self-Restraint”, American Political Science Review, (1955), pp. 762-772.
90Jorge Portocarreño Q. Op. Cit. p. 83.
[19]Rudolf Mellinghoff, Op. cit.
[20]Reinhard Gunther, El Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania. Versión escrita de la conferencia dictada el 13 de septiembre de 1984 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Revista chilena de Derecho N°12, 1985, p. 89
[21]Roberto Gargarella. El derecho a la protesta, el primer derecho. Buenos Aires: Adhoc,2005
[22]En la década de los años 60, ante una represión policial ordenada por el jefe de la policía contra unos manifestantes adeptos a Martin Luther King, los cuales actuaron contra el Director de la policía y en su acción utilizaron algunas mentiras en contra de éste. La Suprema Corte, tuvo que decidir entre el derecho al honor del jefe de policía quien sostenía que había sido injuriado por los activistas y el derecho de quienes protestaron en la manifestación. La Corte, se inclinó por defender el derecho a criticar el poder, porque en una sociedad representativa los ciudadanos delegan en el gobierno el control de las armas y del dinero y en ese contexto no se puede recortar el derecho a protestar contra el gobierno.
[23] Roberto Gargarella. Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre Derecho y protesta. Buenos Aires: siglo XXI editores, 2006,pp.27-28
[24] Riccardo Guastini. Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid: Trotta, 2008, pp.63-64
[25]Riccardo Guastini. Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid: Trotta, 2008. pp.65-68
[26]Juan Antonio García Amado. Interpretar, argumentar y decidir. En: Anuario de Derecho penal. Lima, 2005 http://www.geocities.ws/jagamado/currypub.html. p.40
[27]Sergio Estrada En: Algunas reflexiones en torno a la necesidad de una teoría del Derecho y de los casos difíciles acorde al contexto del Estado constitucional colombiano. Rev. Opinión jurídica N° 15, U. de Medellín, 2009,pp.110-11
[28] Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del Derecho. Buenos Aires: Ed. Astrea, 2005,p.433
[29]Ibídem.p.436
[30]Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1997. P. 150,158 ss
[31]Rosario Serra Cristóbal. La libertad ideológica del juez. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004 ,p.197
[32]Ana Aba-Catoria. La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto: parlamentarios, funcionarios, reclusos. Madrid: Tecnos,2001,p.181
[33] Carlos Santiago Nino. Op. Cit.p.433
[i] Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín. doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. [email protected]
En ese contexto, se procura proponer un mecanismo de corrección, como la “autolimitación judicial”,
La Judicial Self Restraint de ser una consigna en Norteamérica, para jueces paulatinamente perdió su auge. Este concepto tiene diferentes enunciados, destacando los siguientes:
· Los jueces aplican la ley, más no la hacen.
· Los jueces difieren en gran medida de las decisiones de otros funcionarios.
· Los jueces deben ser demasiado reacios a declarar una ley como inconstitucional por el respeto que deben tener hacia los poderes popularmente elegidos y movidos por la creencia de que el poder legislativo puede ofrecer un mejor desarrollo a las políticas de Estado, que las que ofrecería una Corte. Por lo anterior, se debe impedir al máximo reducir la fuerza del poder legislativo.
La Autolimitación judicial, surge hacia 1.893 en Estados Unidos de América, cuando el profesor James Bradley Thayer sostiene que un Estatuto debe ser invalidado solo si su carácter inconstitucional es tan claro que no dé lugar a dudas Razonables[3]. La Autolimitación surgió como un mecanismo para evitar el activismo judicial e inicialmente su fundamento teórico se centró en distinguir lo que era estrictamente incorrecto y lo que era irracional, dilema equivalente a distinguir lo que era claramente erróneo y lo que es un abuso del poder discrecional. Como un Legado de Thayer se destaca la noción de limitación como un desempate pragmático con una lista de control que abogaba por la Limitación en algunos casos específicos. Indirectamente, la Autolimitación se puede plantear constitucionalmente, para que la Corte evite conjeturas judiciales o especulaciones jurídicas en algunos casos.
Las principales sustentaciones del Concepto de Autolimitación judicial que merecen destacarse, son:
· La Corte debe ser cautelosa de competir con otros poderes gubernamentales porque la competencia atribuida de invalidar las leyes siempre ha sido controversial en virtud del déficit democrático en la conformación de la Corte Constitucional.
· El poder de la Corte para salvar de la pauperización al pueblo es inexistente en cualquier sistema político y el mecanismo de protección debe encontrarse allende las fronteras de la competencia de la Corte.
· El debate legislativo, entraña una gran importancia que no puede ni debe ser minimizada e irrespetada por la Corte Constitucional como si se pretendiera acorralar al poder legislativo.
Como toda postura teórica, sin mayores fundamentos científicos, la Autolimitación, tuvo diferentes matices representados por los sucesores de Thayer, como Holmes, Brandeis, Frankfurter y Bickel. Por ejemplo, Holmes no sentía admiración por el poder legislativo, ni tampoco consideraba que los legisladores pudieran ser intérpretes reflexivos de la Constitución, como lo pensaba Thayer. Holmes, igualmente asumía que los jueces que pensaban en términos políticos eras más proclives a invalidar una ley impugnada cuando su ideología política era diferente a la de la mayoría legislativa que hubiese aprobado la disposición o el Estatuto impugnado. Si bien es cierto, actualmente en Norteamérica quedan solo unos cuantos vestigios de la Autolimitación judicial, ello no impide que ese Límite se aplique en Colombia, por la Corte Constitucional para evitar las situaciones como las aquí, descritas. La Autolimitación implicaría la expedición de unas guías ortodoxas por parte de la Corte para la toma de decisiones en sede de constitucionalidad y de tutela.
Para J. H. Ely, la limitación judicial cedió terreno frente al activismo judicial en defensa de la Democracia[4].
La práctica de la Autolimitación exige consistencia, la cual tiene el riesgo de ser de la duración del periodo de ocho años que es el periodo de los magistrados de la Corte Constitucional en Colombia. En lo referente a las impugnaciones de tutela, las mismas deben tener vocación de prosperidad, sólo si se determina que la decisión impugnada es claramente errónea, lo que hace necesario establecer una prueba de racionalidad. Si bien es cierto no existe un catálogo unívoco de criterios de racionalidad, es posible enunciar aquellos que tienen mayor respaldo en la doctrina, a saber:
- Claridad y consistencia conceptual. Las sentencias serán más racionales cuando se construyen con argumentos claros y consistentes desde el punto de vista conceptual y lingüístico.
- Consistencia normativa. Que se reduce al tratamiento coherente en casos análogos.
- Saturación Todo argumento debe ser completo.
- Respeto a la lógica deductiva que se traduce en que el fundamento de toda decisión constitucional será más racional en cuanto respete al máximo las reglas de la lógica deductiva. En la cual toda conclusión se infiere de las premisas.
- Consistencia argumentativa y coherencia. Implica ausencia de contradicciones entre las proposiciones que componen los argumentos de las decisiones de la Corte y la coherencia, establece que esas proposiciones tengan sustento en la normatividad vigente y en los valores comunes o en los principios generales. Ergo, una proposición interpretativa es más coherente, cuanto más se fundamente en conceptos generales propios del sistema o en cuanto más responda a las reglas de preferencia o de prioridad estatuidas en el sistema[5].
Respecto al comportamiento judicial frente al activismo se han encontrado diferentes posturas[6], a saber:
Posturas Antiactivistas
- Interpretativismo estricto u originalistas: Proponen que debe seguirse el tenor literal de la Constitución.
- No Interpretativismo moderado: Sostiene que la última palabra la debe tener el legislador y practica la autolimitación judicial, por considerar que los jueces carecen de origen democrático y de responsabilidades con electores.
Posturas Activistas
- Interpretativismo moderado: Encabezado por Dworkin, proclive a la idea de omnipotencia del juez, pero que para tomar sus decisiones el juez debe consultar el ordenamiento jurídico junto a la filosofía moral y la política y que el juez está investido de un rol progresista.
- No Interpretativismo estricto: Propone que cada generación debe interpretar la Constitución de acuerdo a su realidad, entendiendo que la carta política equivale a “Constitución viva”.
La necesidad de Autolimitación se infiere del Art. 241 de la C. P. colombiana del cual se deduce la voluntad del constituyente de no sujetar a la Corte Constitucional al control de una autoridad externa, pero de ese texto, se advierte que el poder conferido a la Corte para cumplir con la guarda de la Constitución debe ser ejercido en los estrictos y precisos términos de ese artículo.
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”
De lo anterior, se deduce que si bien la Corte no tiene controles, sí tiene límites. Porque el verbo rector “decidir” presente en siete de las once funciones atribuidas en el citado artículo 241 tiene como significado “formar juicio definitivo sobre algo dudoso o contestable.” A lo anterior, se debe agregar que la Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones ha mostrado una tendencia activista en el sentido de extraer principios y valores del texto constitucional y de precisar de criterios interpretativos valorativos que le permiten cierta creatividad[7].
Con la Autolimitación no se busca proclamar una sumisión absoluta de la Corte a los cánones establecidos pero sí se busca que la adecuación de las normas a las realidades nacionales obedezca a criterios de razonabilidad que sirvan como límites a una potencial arbitrariedad por una anarquía constitucionalizada, toda vez que según Montesquieu, quien tiene un poder tiende a abusar de él. La Corte no es la excepción.
En referencia al tribunal constitucional federal alemán, Schneider esboza que el principio de la autolimitación judicial en vez de iluminar la relación de la jurisdicción constitucional con los otros órganos del Estado, lo que hace es encubrir esa relación, partiendo de la premisa de la inexistencia de una sistematización provisional de las reglas de decisión y de los modelos argumentales del Tribunal constitucional[8]. La autolimitación judicial, no puede entenderse como una forma de poner a la Corte Constitucional colombiana en una situación de no cumplir sus funciones. Dicha figura no intenta evitar o dificultar el control constitucional.
Schneider, plantea que el Tribunal federal alemán practica de hecho, diversas formas de autolimitación judicial, limitando sus propias competencias de control sobre actos del legislativo y del gobierno, valiéndose de diferentes argumentos; pero el autor alemán, igualmente plantea que si bien es cierto el Tribunal federal constitucional ha desarrollado diferentes instrumentos, como tipos de control, modelos de argumentación y variadas decisiones con diferente intensidad de control, ese conjunto de instrumentos deben ser unificados y sistematizados, en aras de la seguridad jurídica.
Otro autor alemán, Rudolf Mellinghoff, cuestiona sobre si las amplias facultades que poseen los tribunales constitucionales los convierten en un probable actor político y agrega que hasta qué punto esa injerencia político-constitucional es admisible, necesaria o deseable y clama por soluciones que sean compatibles con el equilibrio de poderes en el Estado democrático de Derecho, agrega que no puede pasar inadvertido el hecho de que los tribunales constitucionales hacen parte de la estructura judicial de un país, con competencias definidas, específicas y plantea la necesidad de la autolimitación judicial, especialmente, en las cuestiones políticas. Argumenta que en algunos países se plantearon diferentes opciones sobre como limitar el poder de los tribunales constitucionales, pero que siempre se advertía un círculo vicioso en esta tarea, toda vez que los límites de la influencia político-constitucional del Tribunal, sólo pueden deducirse de la misma Constitución o norma fundamental y su deducción o definición es tarea del mismo tribunal, por tanto, existirá siempre el peligro de la extralimitación en la interpretación; de tal suerte que la última ratio , es que los magistrados integrantes del Tribunal constitucional contrarresten la necesidad de autolimitarse, mediante el apego estricto a la Constitución y a la fundamentación racional de sus decisiones, más el respeto por los estándares internacionales relativos a la interpretación constitucional[9].
En un salvamento de voto, al Auto 368/15 de la Corte Constitucional, Auto que rechazó por improcedente la solicitud de medida provisional, contra algunos artículos de Acto legislativo 02 de 2015, los magistrados Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, hacen un análisis de la doctrina de la autocontención judicial, así:
“A partir de la Segunda Guerra Mundial y con la consolidación del Estado Social de Derecho[10], muchos países establecieron Constituciones que se consideraron normas jurídicas que consagraron derechos y normas que son aplicables directamente por parte de las autoridades públicas.
En ese proceso, se crearon tribunales constitucionales que tenían la función de proteger la supremacía jurídica de la Carta Política y de materializar sus contenidos. De esta manera, la norma superior asignó a los órganos legislativos de cada Estado y en general todas las entidades públicas la obligación de respetar sus mandatos.
Sin embargo, con la supremacía de la Constitución, los jueces encargados de defenderla se verían revestidos de una amplia competencia. Esa atribución de funciones ha generado múltiples críticas contra las cortes constitucionales en todo el mundo, escenario que ha permitido el desarrollo de importantes discusiones acerca de los límites que estos tribunales deben tener.
En ese debate, se ha desechado la creación de un tribunal con una jerarquía superior a la corte constitucional con el fin de que controle a este juez, toda vez que esa medida duplicaría el problema y continuaría el dilema de quién vigila a los vigilantes.
Las tensiones derivadas del reparto de competencias entre el legislador, y en este caso el constituyente derivado, y los Tribunales Constitucionales, han sido resueltas por la jurisprudencia foránea acudiendo a principios tales como la autocontención judicial (judicial self-restraint), las “cuestiones políticas” (political questions), entre otras. Ese concepto hace referencia a que los miembros de los tribunales constitucionales deben restringir el poder de las corporaciones a las que pertenecen, cuando son inexistentes los límites externos.
En términos generales, según el texto clásico de Thayer (1893), la autocontención judicial configura una limitante competencial de las decisiones adoptadas por cada uno de los poderes públicos del Estado[11].
Más recientemente, Posner[12] (1983) entiende la auto limitación judicial en términos de antónimo del vocablo “activismo judicial” (judicial activism). Así, el citado autor ha propuesto las siguientes 5 consecuencias de ese concepto, las cuales se traducen en límites al ejercicio de la función judicial, a saber: i) identificación de las posibles consecuencias institucionales que podría traer el ejercicio de un poder judicial excesivo; ii) el funcionario jurisdiccional no admitirá que sus decisiones se produzcan con el fin de posicionar sus posturas políticas; iii) el juez debe ser cauteloso y prudente en sus providencias cuando en ellas se discutan sus posiciones personales y políticas[13]; iv) el funcionario jurisdiccional debe evitar los fallos que impliquen creación de derecho o normas de rango constitucional; y v) el juez debe ser consciente de las competencias que la Constitución asignó y su papel en el sistema político del Estado. Así mismo, debe respetar las otras ramas del poder público[14].
En ese mismo sentido, el profesor Posner sostiene que el concepto de autolimitación implica que el juez tenga una disciplina propia que restringe sus decisiones. Entre esas delimitaciones, se encuentra la sujeción a los estatutos de la entidad, el respeto por el precedente o las opiniones de sus colegas, así como poseer un firme compromiso que con la razón y con el Derecho se buscan decisiones justas.
Históricamente, la doctrina de la autocontención judicial fue creada por la Corte Suprema americana para delimitar los ámbitos de aplicación de la judicial Review, en las decisiones adoptadas por otros órganos estatales[15]. Dicha garantía se concreta mediante una abstención del juez constitucional de abocar el examen de asuntos que desbordan sus competencias.
En concreto, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América ha utilizado el concepto de autolimitación judicial en dos hipótesis. De un lado, ese tribunal ha usado esa doctrina para rechazar su jurisdicción sobre los temas relativos a la “doctrine of political question”, que significa desechar los casos que implican una pregunta política y no jurídica. De otro lado, dicha corporación ha aplicado la autolimitación cuando ha decidido declarar una ley inválida, siempre que vulnera claramente una norma de la Constitución[16].
Según Roche, las técnicas de la judicial self-restraint pueden ser de naturaleza procedimental o sustantiva. Se estará ante la primera cuando se evite avocar conocimiento, in limine, de temas que estén por fuera de su competencia; será la segunda, en los supuestos en que el juez entienda que no se está ante un tema de carácter judicial.[17]
El Tribunal Constitucional Federal alemán acogió en su momento la doctrina de la autocontención judicial, en los siguientes términos:
“El principio del judicial self-restraint, que se impone al Tribunal Constitucional Federal, no significa, de ninguna manera, el debilitamiento o limitación de sus competencias, sino que implica la prohibición de intervenir en asuntos de carácter político, es decir, de afectar el espacio de configuración política que ha sido creado y delimitado por la propia Constitución. Se refiere entonces a mantener intangible el espectro de decisión política de otros órganos constitucionales”[18].
Al respecto, el ex-Magistrado del Tribunal Alemán, el Doctor Rudolf Mellinghoff, ha manifestado que:
“Los jueces del tribunal constitucional tendrán que delimitar sus competencias por sí mismos. Ante la ausencia de un límite inequívocamente establecido claramente delimitado entre la jurisprudencia y la política…
El ejercicio de las enormes atribuciones de poder de las cuales pueden gozar los jueces del tribunal constitucional requiere además que actúen con responsabilidad personal, integridad moral y respeto por la ética judicial y profesional. Los jueces serán merecedores de la confianza de la población si adoptan los estándares más altos en el ejercicio de su función y actúan de conformidad con las virtudes de un juez. Solo entonces personificarán con credibilidad su obligación de proteger la Constitución sin que se sospeche de su posible participación en la formulación de políticas bajo la protección de la toga.” [19]
Del mismo modo, el entonces director de la Universidad de Wurzburgo de Alemania, el profesor Reinhard Gunther, explica el funcionamiento del Tribunal alemán y la manera en que éste llega a una decisión sobre la validez de una norma de rango legal, decisión que significa discutir sobre el auto control de dicha corporación:
“Sustancialmente, las decisiones constatan la compatibilidad o incompatibilidad de una norma con la Ley Fundamental. A causa del principio de la autolimitación judicial, el tribunal emplea su competencia de reprobación solo en casos de inconstitucionalidad evidente. El “judicial self-restraint” obliga igualmente a considerar las consecuencias de una decisión, especialmente si se entrevé el peligro de perjudicar el funcionamiento normal del Estado”[20].
En pocas palabras, la doctrina de la autocontención judicial se orienta a limitar el grado de subjetivismo que puede acompañar las decisiones de los jueces respecto a la extensión de sus ámbitos competenciales”.
La autolimitación judicial, es un principio mediante el cual, la jurisprudencia foránea ha resuelto las tensiones derivadas del reparto de competencias entre el legislador y los tribunales constitucionales. En el caso colombiano, entiéndase Corte Constitucional.
Roberto Gargarella, ha hecho una defensa del activismo judicial para proteger derechos y lograr reformas sociales. Sostiene que “el Derecho maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe atención y sirve a quienes debe controlar[21]”. Considera que uno de los fundamentos del Activismo judicial es una idea deliberativa de democracia.
El autor argentino, como solución al conflicto de derechos, plantea la jerarquización de derechos fundamentales basada en que el derecho que más hay que defender y proteger es el que está más cerca del nervio democrático de la Constitución y ese núcleo básico es el que tiene que ver con las reglas del juego democrático. Soporta su afirmación en el caso “New York Times vrs. Sullivan”[22].Con base en ésta decisión, expone que el poder judicial debe prohijar hasta el final al que protesta con un debate vigoroso y deshinbido y abstenerse de ponerle límites generalizantes, como “el interés general” y “el bien común”, al que protesta. Igualmente, estima que el poder judicial no se hizo para combatir al que se expresa libremente y que mientras más dificultad tenga un individuo para acceder al poder, más razones existen para asegurarle especial protección[23].
Para el doctrinante, Riccardo Guastini, la doctrina de la judicial self restraint, se fundamenta en la deferencia que debe tenerse hacia el legislador democrático, ya que los jueces carecen de legitimidad democrática por no ser elegidos popularmente y agrega que los jueces no deben invadir las competencias del poder legislativo y que una ley no debe declararse inconstitucional, salvo cuando sea evidente e indiscutible su contradicción con la Constitución. Considera que aparentemente la autolimitación favorece la interpretación literal y permite a los intérpretes reconocer lagunas en el texto constitucional, en las cuales el legislador goza de discrecionalidad para decidir cómo aplica el texto[24]. Por lo anterior, es evidente que el autor lo que quiere significar es que la discrecionalidad, ante las lagunas, es para el legislador, no para el intérprete.
Afirma que lo que busca la autocontención judicial, es poner un alto a la libre creación, busca adaptar los valores constitucionales a las necesidades de la vida real y que el activismo favorece la construcción de normas implícitas a partir de los principios constitucionales. Aclara que así como no existe una teoría de la interpretación constitucional a la letra, deben distinguirse dos clases de interpretación literal: a) el primer tipo involucra utilizar las reglas lingüísticas vigentes al momento de emisión del texto constitucional, que es una forma de interpretación originalista. b) El segundo tipo, consiste en utilizar las reglas lingüísticas vigentes al momento en que se interpreta. Complementa, planteando que la diferencia entre esas dos clases de interpretación es válida cuando se interpretan textos constitucionales de vieja data y especialmente cuando el texto implica cláusulas abiertas[25].
Además, agrega que la teoría de la argumentación jurídica, sirve como medio para el desarrollo del autocontrol de la función judicial, en la medida que al funcionario judicial le compete legitimar su decisión con suficiente rigurosidad jurídica en el proceso de argumentación, ya que siempre, al interpretar el juez condiciona el sentido de la norma y ese condicionamiento implica que el fallo está más y mejor fundamentado, es decir, mejor justificado. Una interpretación se considera justificada cuando tiene respaldo en argumentos interpretativos admisibles. Cuando la decisión se fundamenta en argumentos inadmisibles se tiene por arbitraria[26].
Para entender el concepto de admisibilidad argumentativa y distinguirlo del concepto de inadmisibilidad argumentativa, se debe afirmar que lo que los diferencia son la habitualidad y la vinculación a algún valor central del sistema jurídico-político, características fundamentales de los argumentos interpretativos admisibles. La habitualidad se traduce en que esos argumentos interpretativos reúnen estas características:
- Son muy usados en determinado momento histórico, su uso es frecuente en las sentencias y en la literatura jurídica, al momento de fundamentar las interpretaciones.
- Tienen gran aceptación y consenso previo entre los expertos en Derecho, sin cuestionamientos.
- Sientan preferencias significativas, lo que hace que el significado que avalan pase a verse como un significado justificado de la norma.
La vinculación con algún valor central del sistema jurídico-político, significa que el uso de ese argumento contribuye a asegurar el cumplimiento de la vigencia de ese valor y a incrementar la legitimidad del derecho que se interpreta[27].
Para Nino, el amplio ámbito de discreción del que gozan los jueces y magistrados plantea dificultades especiales, como la dificultad contramayoritaria(los jueces no son elegidos por el pueblo y su procedimiento de elección carece de control popular directo, por tanto, es muy cuestionable que los jueces tomen decisiones con base en puntos de vista valorativos, concepciones ideológicas o con principios que no cuentan con la homologación de los poderes estatales que tienen representatividad popular, claro que establece una salida tangencial a su propio cuestionamiento, al afirmar: “¿qué otra cosa pueden hacer si tienen necesariamente que resolver casos que no están solucionados por normas originadas en esos otros poderes del Estado?[28].
De este modo, Nino justifica el uso de elementos extrasistemáticos, reglas o principios que no forman parte del sistema jurídico, porque la insuficiencia normativa no es una autorización para abstenerse de juzgar. Para Nino, el concepto de Autolimitación o autocontención judicial es aplicable y lo respalda al afirmar: “los jueces no pueden ignorar los derechos sociales colectivos, pero deben atenerse a los que están homologados por los órganos que gozan de representatividad democrática”, empero, no pueden renunciar sobre la base de argumentos de autoridad, a su responsabilidad moral de decidir en virtud de principios válidamente considerados por ellos. Agrega, que esta es la única forma que tienen los jueces para cumplir con la intermediación encomendada, entre la coacción y la justicia[29].
Dworkin, a pesar de su crítica al positivismo jurídico, plantea como forma de restricción a la discrecionalidad, la distinción entre principios que establecen derechos, por un lado y las políticas que fijan objetivos sociales colectivos, por el otro. Planteando que los que establecen derechos se diferencian de los que fijan objetivos colectivos en dos rasgos: 1) los derechos son distributivos e individualizados, mientras que los fijan objetivos colectivos son agregativos y no individualizados. 2) Los derechos constituyen un límite o umbral en contra de medidas fundadas en objetivos colectivos, y que si un supuesto derecho cediera ante cualquier objetivo social legítimo, no sería un verdadero derecho. Dworkin, afirma que los jueces deben atenerse a juzgar de acuerdo con principios, pero que lo referido a políticas debe dejarlas a consideración de los otros poderes estatales, preferentemente a los órganos democráticamente electos[30].
Siguiendo con Dworkin, señala que otra forma de restricción a la discrecionalidad, es el requisito de “consistencia articulada” que significa que los principios utilizados por los jueces en sus decisiones, deben formar parte de un sistema teórico que además de justificar las otras decisiones que los jueces vayan a tomar, justifique también todas las normas institucionalmente reconocidas, de origen legislativo o jurisprudencial.
En España, el tema de la autolimitación judicial se ha concebido por parte de la doctrina como un mecanismo de articulación a las libertades ideológicas del juez, como su libertad de expresión, libertad religiosa y objeción de conciencia. Esa autolimitación judicial, también es utilizada en Bélgica y Francia como el “Devoir de reserve”, que implica para jueces y magistrados la obligación de abstenerse de realizar cualquier actividad que pueda dañar la imagen de independencia de la institución judicial para evitar dudas razonables sobre la capacidad de actuar como juez imparcial. De hecho, la Carta Europea sobre el Estatuto del juez, de 1998, en su artículo 42 regula este mecanismo que busca salvaguardar la imagen de imparcialidad de los jueces. Por tanto, se plantea que dado el importante coeficiente de discrecionalidad con que opera el juez, debe desarrollar un hábito de reflexiva tendencia a la autocontención y a la prudencia[31].
Ana Aba-Catoria, estima que entre más alto sea el nivel jerárquico del funcionario judicial, mayor es su obligación de expresarse con prudencia en los asuntos que puedan tener mayor repercusión en la función pública y agrega que debe terminarse con la predisposición existente, de creer que el juez que manifiesta su ideología no es capaz de proferir decisiones judiciales, imparciales[32].
Nino, considera que cuando los jueces deciden un caso con base en una regla o principio que no forma parte del sistema jurídico, es como si aplicaran retroactivamente una ley para derivar en una sorpresiva adjudicación de derechos, deberes o sanciones que las partes no habían anticipado, sin embargo, como ya se expresó, justifica una actuación así por la obligación del juez o magistrado de no abstenerse de fallar, alegando insuficiencia de leyes[33].
Conclusión.
La noción de Autolimitación debe asumirse como un desempate pragmático con una lista de control que abogue por la Limitación en algunos casos específicos. Indirectamente, la Autolimitación se puede plantear constitucionalmente, para que la Corte evite conjeturas judiciales o especulaciones jurídicas en algunos casos.
Colombia tiene un modelo económico y de Estado, diferente al que necesita la realidad social colombiana. Esa deficiencia estructural, debe ser corregida mediante los mecanismos de modificación que se autorizan en la ley y la C.P. y no por vía de decisiones de la Corte Constitucional. El Estado colombiano no puede olvidar el fracaso de la República de Weimar que en Alemania permitió el ascenso del Nacionalsocialismo al poder. El histórico fracaso del Estado bienestar, que se percibe como una utopía irrealizable, debe servir como ejemplo histórico para que también la Corte Constitucional se imponga la Autolimitación judicial.
[1]Desorden inherente de un sistema. Se traduce en que todo sistema tiende progresivamente a presentar un conjunto de eventos cada vez más desordenados. http://entropia1020.blogspot.com.co/2009/02/ley-de-la-entropia_05.html
[2]Criterios básicos como: Claridad y consistencia conceptual, consistencia normativa, saturación, consistencia argumentativa, consistencia normativa, coherencia, respeto a la lógica deductiva. Carlos Bernal Pulido. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado, 2008 págs. 63-64
[3]Richard A Posner. The Rise and fall of judicial Self-restraint. California Law Review, volumen 100 edición 3, junio 2012, p. 520
[4]Richard A. Posner. Op. Cit. p. 534
[5]Carlos Bernal pulido. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado, 2008,p. 64-65
[6]Jairo Andrés Castaño Peña. Análisis económico del Activismo judicial: el caso de la Corte constitucional colombiana. Revista Derecho del Estado. N°31 Bogotá: Universidad Externado de Colombia,2013, p.129
[7]Juan Carlos Esguerra P. Nuestro Control de constitucionalidad no tiene controles, pero ciertamente tiene límites. En: Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Bogotá: Editorial Legis, 2006, p.82-89
[8]Peter Schneider. Jurisdicción constitucional y separación de poderes. Revista española de Derecho Constitucional. Núm.5. online,1982 file:///D:/INF%20SAL%2017%2003%202015/Downloads/REDC_005_035.pdf
[9] Rudolf Mellinghoff, Los tribunales constitucionales entre la autolimitación judicial y la injerencia político constitucional. En: Anuario de Derecho constitucional latinoamericano. Montevideo, 2011
[10]Jorge.Carpizo El tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional. Instituto de investigaciones jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México (2011).
[11]James Thayer, “The origins and the scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review, 7 (1893), pp. 129.156.
[12]Richard Posner, “The meaning of judicial self-retraint”, Indiana Law Journal, Vol. 59, No. 1, 1983.
[13]Richard Posner, (1983). The meaning of judicial self-restraint. University of Chicago Law School. Journal Articles
[14]Ibídem.
[15]Jorge Portocarreño Q. “El rol de los principios formales en la determinación del margen de control de constitucionalidad, En Revista Derecho del Estado, Núm. 27, 2011, p.82
[16]Vincent M.Barnett jr. (1940). Constitucional Interpretation and Judicial Self-Restraint. The Michigan Law Review Association. Vol. 39, No. 2, pp.213-217
[17]John Rocher, “Judicial Self-Restraint”, American Political Science Review, (1955), pp. 762-772.
90Jorge Portocarreño Q. Op. Cit. p. 83.
[19]Rudolf Mellinghoff, Op. cit.
[20]Reinhard Gunther, El Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania. Versión escrita de la conferencia dictada el 13 de septiembre de 1984 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Revista chilena de Derecho N°12, 1985, p. 89
[21]Roberto Gargarella. El derecho a la protesta, el primer derecho. Buenos Aires: Adhoc,2005
[22]En la década de los años 60, ante una represión policial ordenada por el jefe de la policía contra unos manifestantes adeptos a Martin Luther King, los cuales actuaron contra el Director de la policía y en su acción utilizaron algunas mentiras en contra de éste. La Suprema Corte, tuvo que decidir entre el derecho al honor del jefe de policía quien sostenía que había sido injuriado por los activistas y el derecho de quienes protestaron en la manifestación. La Corte, se inclinó por defender el derecho a criticar el poder, porque en una sociedad representativa los ciudadanos delegan en el gobierno el control de las armas y del dinero y en ese contexto no se puede recortar el derecho a protestar contra el gobierno.
[23] Roberto Gargarella. Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre Derecho y protesta. Buenos Aires: siglo XXI editores, 2006,pp.27-28
[24] Riccardo Guastini. Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid: Trotta, 2008, pp.63-64
[25]Riccardo Guastini. Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid: Trotta, 2008. pp.65-68
[26]Juan Antonio García Amado. Interpretar, argumentar y decidir. En: Anuario de Derecho penal. Lima, 2005 http://www.geocities.ws/jagamado/currypub.html. p.40
[27]Sergio Estrada En: Algunas reflexiones en torno a la necesidad de una teoría del Derecho y de los casos difíciles acorde al contexto del Estado constitucional colombiano. Rev. Opinión jurídica N° 15, U. de Medellín, 2009,pp.110-11
[28] Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del Derecho. Buenos Aires: Ed. Astrea, 2005,p.433
[29]Ibídem.p.436
[30]Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1997. P. 150,158 ss
[31]Rosario Serra Cristóbal. La libertad ideológica del juez. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004 ,p.197
[32]Ana Aba-Catoria. La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto: parlamentarios, funcionarios, reclusos. Madrid: Tecnos,2001,p.181
[33] Carlos Santiago Nino. Op. Cit.p.433
[i] Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Administrativo UPB. Magister en Derecho Procesal U. de Medellín. doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. [email protected]
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