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El Sistema Carcelario de lo Absurdo.  Columna del Abogado César Alejandro Osorio Moreno

2/16/2014

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El Sistema Carcelario de lo Absurdo

​Por:  Abogado César Alejandro Osorio Moreno

“Realmente no sabían un corno
pobrecitos creían que libertad
era tan solo una palabra aguda
que muerte era tan solo grave o llana
y cárceles por suerte una palabra esdrújula.

Olvidaban poner el acento en el hombre.”

Fragmento Poema: Hombre Preso que Mira a su Hijo. Autor: Mario Benedetti. 

Con la Ley 1709 del 20 de Enero de 2014, conocida esencialmente como la Ley de reforma del Sistema Penitenciario y Carcelario, se pretendió establecer jurídicamente una solución  que aportará de fondo  a resolver el hacinamiento carcelario que vive el sistema de privación de la libertad Colombiano.  Y, decimos, sistema de privación, porque no puede hacerse referencia a la cárcel como solo el espacio de privación de libertad de personas condenadas (las que han sido juzgadas y halladas responsables de la comisión de un determinado delito), sino privación de libertad en general, porque aparte de los condenados están las personas simplemente sindicadas, o imputadas o en general procesados por un delito que estando su proceso en investigación o juicio aún no reciben una sanción definitiva y por tanto son los detenidos preventivamente,  pero además, la privación de libertad no sólo se lleva a cabo en establecimientos carcelarios, sino también en instalaciones de investigación, de policía judicial, comandos de policía, estaciones y toda suerte de sitios en los que se pueda tener confinada a una persona humana en situación de detención o privación de libertad.

Paradójicamente en esta novísima ley se repite como se viene haciendo desde la constitución de 1991 que: “Art. 5. Respeto a la Dignidad Humana. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la Dignidad Humana, a las garantías constitucionales y a los Derechos Humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia psíquica, física o moral. Las restricciones impuestos o los personas privados de la libertad estarán limitados o un estricto criterio de necesidad y deben ser proporcionales o los objetivos legítimos poro los que se han impuesto. Lo carencia de recursos no podrá justificar que los condiciones de reclusión vulneren los derechos fundamentales de los personas privados de lo libertad”.

Decimos que paradójicamente porque la Dignidad Humana como fuente inspirada de la legislación de un Estado Social y Democrático de Derecho, como el que declara nuestra propia constitución,  se constituye en un límite material ineludible, sobre el cual no pueden haber miramientos, reparos o disquisiciones que apunten a debilitarlo, relajarlo o mucho menos desconocerlo.

Y sobre el pilar de la Dignidad Humana de las personas o mejor de los seres humanos privados de la libertad, es inadmisible lugares de privación de la libertad, entre ellos los establecimientos carcelarios en los que se declare libremente y sin asomo de sonrojo que  hay superpoblaciones que rebasan hasta en un 400% la capacidad instalada de dichoscentros, cansados estamos del ejemplo de la Cárcel Nacional de Bellavista construida originalmente para un promedio de 2.200 internos y en la actualidad con casi 7000 mil seres humanos allí y a ello debemos sumarle la reciente decisión de cierre del patio quinto, que implica súper poblar el resto de los patios que quedan  disponibles.

Bajo este contexto resulta absurdo o inocuo hacer cualquier consideración sobre esta nueva ley penitenciaria y carcelaria, que apunta  a ser un remedio: ¿De qué? ¿De la inaplicabilidad de los principios constitucionales? ¿De la falacia de los principios que establece la misma? ¿De la doble moral con la que los medios masivos de comunicación dan la bienvenida a la Ley anunciado que dentro de poco estaremos en inmersos en un mar de asesinos,  ladrones, vagos y maleantes premiados por hacer mal a esta sociedad, incluso aseguran que serán más de nueve mil los beneficiados? ¿Medios masivos que a reglón seguido se rasgan las vestiduras frente a la masacre en la cárcel de Barranquilla producto del incendio y reclaman acción del Estado? ¿Pero qué reclaman: Más cárceles, más guardias o más derechos fundamentales?

En efecto como lo relata el breve extracto del poema de Benedetti OLVIDAN PONER EL ACENTO EN EL HOMBRE,  y ya lo declaraba en otra ocasión el asunto penitenciario, carcelario y en general de privación de libertad en Colombia, se convirtió en un asunto de sumas y restas, es decir, cuántos mueren a diario, cuántos caben, cuántos hay,  cuánto valen, cuántos entran, cuántos salen, pero el asunto de los derechos fundamentales, en realidad no sale a flote.

Incluso los medios masivos de comunicación también participan del imaginario social, según el cual el privado de  la libertad debe estarlo en unas condiciones de excelsa dureza que hagan plausible su encierro, no se concibe como un privado de la libertad tiene tanto derecho a la salud, como tiene que tener tanto derecho al acercamiento familiar, como tiene que tener tanto derecho a la recreación, en fin, es que el privado de la libertad parece debiera estar privado del resto de sus derechos, y cuando se hacen cuentas del costo, de lo que vale un interno para el Estado, es decir, para todos los contribuyentes, casi hay un mensaje subliminal, que sería más barato aplicar una pena de muerte general para muchos delitos.

Por eso el problema carcelario, penitenciario y en general de privación de la libertad, quizás no se resuelva con más cárceles, pues las penas de los delitos también aumentan, no se resuelva con más cárceles quizás, porque las condiciones sociales tienden a empeorar y con ellos la tasa de criminalidad y con ello la tasa de chivos expiatorios, en fin, siempre habrá clientes para el sistema y siempre el sistema será insuficiente si seguimos poniendo el acento en la privación de la libertad como tal y no en el ser humano objeto de tales medidas.

Con principios como la dignidad humana establecida  en la Constitución y ahora reiterado en esta nueva ley penitenciaria y carcelaria, en las cárceles de 2.200 seres humanos, solo podrían estar 2.200 seres humanos y esos otros cuatro y tanto en exceso deberían estar en la calle, sí, en la calle liberados, reconocidos en su condición humana.  Y, los directores de las cárceles y los Jueces de Penas y Medidas de Seguridad y los Jueces de Control de Garantías y todos  ellos se abstendrían de enviar uno más y solo tendrían que invocar la dignidad humana,  y podrían dejar de hacer sumas y restas y pensar en conveniencias e inconveniencias, poniendo siempre el acento en el hombre.

Ya lo había dicho en otra columna de Voz Jurídica, el problema del hacinamiento, está íntimamente conectado en la incoherencia de la política criminal de nuestro Estado, que rebaja penas, pero aumenta otras, que otorga un beneficio, pero luego se lo quita a la generalidad, que  desconoce el principio de libertad y lo remplaza por el de detención, que se burla a carcajadas de la presunción de inocencia,  y que luego todo vuelve y lo reduce a un tema  de sumas y restas, es que son tantos lo malos que se necesitan más cárceles,  una lógica en la que el hacinamiento de las personas privadas de la libertad no terminará  y en la que los muertos serán casi los N.N. de una interminable lista que luego el Estado pagará con nuestros dineros en cuantiosas reparaciones por vía administrativa.

Quiero insistir en que no se necesitan más leyes, no se necesitan más sumas y restas sino simplemente funcionarios dispuestos a aplicar el principio orientador de la dignidad humana de las personas privadas de la libertad y empezar a liberar en todo el país a todos aquellos que aportan al exceso, y que el Estado, en su infinita sabiduría cuando tenga más de la mitad de la población privada de la libertad liberada por falta  de “cupo” en unos establecimientos que no desarrollan dignidad humana, entonces comience a pensar que el asunto no solo se resuelve con sumas y restas.

Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo  de Olavide, Sevilla– España, 2008
penalista@vozjuridica.com
Cesaralejandro101@yahoo.com



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Los Límites Del Derecho Penal y Las Nuevas Tecnologías.  Columna del Abogado César Alejandro Osorio Moreno

1/19/2014

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Los Límites Del Derecho Penal y Las Nuevas Tecnologías

Por:  Abogado César Alejandro Osorio Moreno

La época del iluminismo o de  la ilustración significó  para el derecho penal un derecho penal bajo principios, mínimos y máximos.

Hemos venido suponiendo por más de doscientos años  que  a partir del momento el Derecho penal se encontraba limitado, custodiado por guardianes que impedirían la expansión que hoy se presenta.   La  realidad del derecho penal moderno indica que el derecho penal se ha desbordado, y lejos de un derecho penal garantista, estamos en un derecho penal absoluto, absoluto en tanto y en cuanto el derecho penal todo lo puede intervenir.

La escuela clásica elaboró principios de contención, la escuela positiva creyó en principios de prevención a partir de la protección de la sociedad y el funcionalismo cree que la norma es la respuesta adecuada para el sometimiento a un orden: Justo o desigual no importa: La norma siempre tiene la razón. 

Bajo el imperio de la norma y sus dictados ya no importa el contenido del derecho, ya no importan los principios del derecho penal, ya no importan los contenidos que obran como límites.

El derecho penal funcionalisado es la  lógica del carnicero  criticada por zaffaroni, según la cual el derecho penal no puede ser la primera razón (prima ratio) para resolverlo todo, quizás el derecho penal sea otra opción  y por cierto no, la más importante.

Bajo el imperio de las nuevas tecnologías, asumimos un derecho penal, nuevo o novedoso, en el que confluyen además de las ciencias del espíritu, las ciencias de lo incomprensible de lo que no tiene explicación pero tiene valor y que  por lo tanto merece defensa incluso del derecho penal, a costa de libertades, a costa de represión y  por tanto de manera lastimera, el derecho penal, en la era de las nuevas tecnologías es el discurso lastimero de que todo lo tiene que intervenir:  Todo amerita una explicación penal:  la actividad del usuario en la red, la actividad del proveedor del servicio y la actividad del dueño de los derechos macroeconómicos de los derechos sobre la red.

En este sentido, el derecho penal, sigue careciendo de justificación, el derecho penal, sigue siendo el vacío sobre el cual los hombres que tienen el poder sobre la política criminal, tienen la justificación primicia, para proteger a través de la norma penal, que diga ésta no importa, en fin de cuentas es el consenso de los bien o mal elegidos por el pueblo que representan una voluntad popular sustentada en la democracia de las mayorías.

Por tanto y para no extenderme más, las nuevas tecnologías para el derecho penal, sólo significan el nuevo desafío para normalizar un derecho penal al que cada vez le preocupan menos sus contenidos  y el desarrollo de principios por los que otros pagaron con sangre y valor.
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La lucha contra las redes PEER TO PEER (jurisprudencia) FIGHTING PEER TO PEER NETWORKS (CASE LAW).  Columna del Abogado César Alejandro Osorio Moreno

12/15/2013

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La lucha contra las redes PEER TO PEER (jurisprudencia) FIGHTING PEER TO PEER NETWORKS (CASE LAW)

Por:  Abogado César Alejandro Osorio Moreno

Uno de los asuntos más debatidos  en la sociedad de la información con relación a la propiedad intelectual en el entorno digital es la “desprotección” que se presenta a través de los sistemas de compartimiento de archivos  (filesharing)  en las redes conocidas como redes de pares, redes de iguales, o en su acepción en inglés redes “Peer to Peer”  también conocidas como P2P, sistema sobre el que me gustaría ahondar  en una próxima columna que se promete desde ya, pero que básicamente permite que usuarios de internet conectados a través de “nodos descentralizados” pongan a disposición todo tipo de archivos desde su computador y a la vez accedan a los archivos que los otros usuarios conectados en la misma red peer to peer  tienen para compartir. 

Ello ha llevado a la discusión,   si  tal conducta supera los límites de la copia privada (sistema continental)  o del “fair use”  (sistema anglosajón) de protección de los derechos de propiedad intelectual, y se convierte en una distribución, comunicación o puesta a disposición  de obras protegidas y que no cuentan con la respectiva autorización del titular de los derechos, en un sistema basado en la protección exclusiva de los derechos de explotación económica de los derechos de autor, es decir, bajo una corriente eminentemente patrimonialista y en la que se requiere ánimo de lucro y perjuicio a un tercero, difícilmente puede aceptarse o derivarse responsabilidad para el usuario como tal, es decir, los usuarios interconectados en la red peer to peer que  dejan a disposición y a la vez descargan  (upload/download).

En vista de la casi imposibilidad  de derivar responsabilidad  penal para el usuario directo de la red peer to peer, la doctrina  y la jurisprudencia se han cuestionado sobre la responsabilidad  incluso penal  del prestador de servicios en la sociedad de la información, conocido genéricamente como el Internet Service Provider (ISP), que puede ser el servidor de acceso o trasmisión, de almacenamiento temporal o definitivo de datos  o el proveedor de enlaces a contenidos,  tema sobre el que bien podríamos formular una nueva columna para su mejor compresión. 

Para efectos de esta columna, con la finalidad de no hacerla muy extensa, pero  con la intención de partir primero del caso práctico (luego reforzaremos la teoría)  reproduciremos algunos puntos de la Sentencia 9 de Marzo 2010, Núm. 67/2010. Juzgado de lo mercantil de Barcelona, Núm. 7 (Jur 2010/90760) Procedimiento 261/09, Ponente Dr. D. Raúl Nicolás García Orejudo, en la que precisamente se discute sobre la responsabilidad civil en este caso de un proveedor de servicios frente a enlaces a redes peer to peer y en la que entran en consideración cada uno de los elementos esbozados  brevemente en la presentación.

Demanda de la SGAE (Sociedad General de Autores  y Editores de España) que en el  sitio DIRECION000, se ofrece al menos desde octubre de 2007, en forma gratuita y sin limitación o restricción alguna contenidos de obras musicales que pertenecen al repertorio de la SGAE. También archivos de películas, documentales, música de series de tv, entre otros, bien directamente  desde la web o redireccionando a otra web en la que procede la descarga de modo automático. 

El Demandado alega  que existen enlaces a la red P2P eDonkey2000 que utiliza el programa eMule, que en dicha página no existen directamente obras protegidas por derechos de Propiedad Intelectual, que existen enlaces a multitud de obras y no sólo las obras  de la SGAE, que no obtiene ingreso de la referida web, que el proveedor de internet REDCORUNA no es parte en el proceso, que el demandado hace únicamente publicidad a los enlaces en su página web y enlaza a las citadas páginas lo cual no es reproducción, ni comunicación pública de obras protegidas.

Consideraciones que se van haciendo en la sentencia:

“mediante estas redes P2P, usuarios de la red que instalen el citado programa, pueden descargarse en su ordenador, archivos entre otros, de música o películas etc, procedentes de los discos duros de otros usuarios que se encuentren en la misma red y utilicen el mimo programa, en un sistema cuyo buen funcionamiento dependerá del número de usuarios que tenga copia del archivo que se está descargando y en el que el usuario que descarga favorece la descarga de otros usuarios en su ordenador, que fueron descargados  a través del programa e Mule”

“en la página Web  DIRECCION000 no se almacenan ninguno de los archivos cuya referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga través de la citada red P2P.  Su propietario no percibe cantidad alguna directa o indirectamente relacionada con el servicio que ofrece en su página web, la cual es de acceso gratuito, sin que en la misma existan referencias publicitarias de terceros anunciantes.  Es decir no existe ánimo de lucro ni directo ni indirecto”.    Se concluye que: “no vulnera en la actualidad los derechos de explotación que les confiere a los autores la Ley de propiedad Intelectual, el sistema de enlaces o links, descrito en este caso, no supone ni distribución, ni reproducción ni comunicación pública de obras protegidas”.

“La conducta desarrollada por el demando es al de crear un índice que favorece y orienta a los usuarios para acceder a las redes de intercambio de archivos P2P  mediante el sistema de menús, carteles o portadas con títulos de películas u obras musicales.  Pero en el sistema de protección regulado  por la Ley de propiedad Intelectual, adaptada a la normativa comunitaria, no se contiene previsión alguna que prohíba favorecer, permitir  u orientar a los usuarios de la red de obras que luego van a ser objeto de intercambio a través de las redes P2P.  En un sentido amplio, el sistema de enlaces, constituye la base misma de Internet y multitud de páginas y buscadores (como Google) permiten técnicamente hacer aquello que precisamente se pretende prohibir en este procedimiento que es enlazar a las llamadas redes P2P”.

“Las redes P2P, como meras redes de trasmisión de datos entre particulares usuarios de Internet no vulnera derecho alguno protegido por la Ley de Propiedad Intelectual. Hay parte del “gran almacén” que constituye el sistema de Redes P2P, que contiene archivos que no son protegidos. También hay obras que ya no son objeto de protección porque ha transcurrido el plazo de duración de los derechos y hay obras cuya protección no está encomendada, en este caso en concreto a la SGAE (…)”.

Comentario final: Las reproducciones textuales de algunos de las consideraciones del fallador, ilustran claramente la polémica alrededor de estas redes y en especial del proveedor de servicios de enlaces,  actividad que incluso  anota es el fundamento de internet y de un gigante como Google, y  por la vía de la falta de un ánimo de lucro directo o indirecto descarta la responsabilidad del proveedor, esta sentencia que es afortunada para los intereses de los proveedores de servicios  no es la única  visión del asunto, pues incluso se ha llegado a fundamentar por otras que el solo hecho del reconocimiento que obtiene el proveedor al realizar estos enlaces que hace que su página sea más visitada que otras  y que finalmente reciba unos ingresos por publicidad así sea de manera indirecta, fundamentaría su responsabilidad.  La polémica está servida y solo queremos ilustrarla  con la postura que  parece liderar  hasta ahora el camino más progresista.
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USTED ESTÁ SIENDO VIGILADO: CONTROL EN LAS REDES SOCIALES ¿OTRA VEZ MÁS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?.  Columna del Abogado César Alejandro Osorio Moreno

12/1/2013

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USTED ESTÁ SIENDO VIGILADO: CONTROL EN LAS REDES SOCIALES  ¿OTRA VEZ MÁS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?

Por:  Abogado César Alejandro Osorio Moreno

Diciembre 01 de 2013



YOU ARE BEING WATCHED: CONTROL IN NETWORKS AGAIN MOREENEMY CRIMINAL LAW? 

TENGA CUIDADO USTED ESTÁ SIENDO VIGILADO…  

Titular y advertencia que debería aparecer cada que entramos a nuestros perfiles en las redes sociales, cuando accedemos a una cuenta de correo electrónico, cuando realizamos búsquedas en los diferentes motores para ello, cuando iniciamos un chat o conversación de voz y video,  en conclusión esta advertencia debería aparecer tan pronto como se logra una conexión a internet desde un computador o cualquier dispositivo móvil que permita este tipo de conectividad.

En diferentes medios de comunicación  se ha publicado una  noticia según la cual tanto laNational Security Agency, (NSA) como el Federal Bureau of Investigation, (FBI) de los Estados Unidos  de América,  estarían utilizando determinados programas que permiten revisar  o acceder a la información de importantes  empresas a nivel mundial en el área de internet, comunicaciones e información como lo son Facebook, Google o Skype.  

Desde que las demandas de seguridad colectiva han aumentado  y a su vez ha aumentado el sentimiento de inseguridad subjetiva en este mundo moderno, la denominada sociedad de la información y su campo de acción que son las nuevas tecnologías de la comunicación también han entrado a debate entre garantizar libertad de expresión y privacidad o  el “doloroso sacrificio de garantías” en aras de la seguridad colectiva (ya no es la seguridad nacional, no importa tanto la defensa del Estado como ente, sino de sus ciudadanos)  por lo tanto la tensión entre libertades y garantías se resuelve a favor de la seguridad ciudadana.

Creo sin duda que en algún momento, todos  hemos tenido la impresión que estamos o hemos sido vigilados, para todos incluso es absolutamente común  que en la vía pública, centros comerciales, instituciones públicas y privadas, encontremos pequeños avisos señalizando e informando que nuestros movimientos están siendo vigilados o grabados.

Esta situación siempre supuso un arduo debate en las Cortes Constitucionales o Supremas Cortes de los distintos Estados, que sopesaban esa balanza entre libertades, garantías y seguridad y paulatinamente, ésta última, es decir, la seguridad, fue ganando la batalla y  los legisladores, los doctrinantes y los juristas que hacen la jurisprudencia (es decir, jueces y magistrados)  fueron encontrando más y más motivos para  justificar lo que parecía injustificable, pues sometieron a negociación derechos humanos que se consideraban precisamente inalienables.

Obsérvenos el contenido de estos derechos desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos:

La libertad de expresión, la encontramos en el Artículo 19: Todas las personas tienen derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye la libertad de mantener opiniones sin interferencia y de buscar, recibir e impartir información e ideas por cualquier medio, sin importar las fronteras.

La privacidad, la encontramos en el Artículo 12: Nadie será sometido a interferencia arbitraria en su privacidad, familia, hogar o correspondencia, ni a ataques a su honor y reputación. Todas las personas tienen el derecho a la protección de la ley contra dichas interferencias o ataques.

De lo que siempre hemos tenido dudas pero no certeza es si en nuestras comunicaciones del mundo digital o virtual también estamos siendo grabados, vigilados, monitoreados en fin inspeccionados,  y la tendencia apunta a encontrar certeza en la respuesta positiva, a juzgar por las consecuencias que se vienen derivando de esa intromisión,  sabemos porque ya lo han publicado varios estudios que grandes firmas en el mundo a nivel organizacional están revisando los perfiles en las redes sociales de sus futuros empleados y con base a esos seguimientos toman decisiones de rechazo o aceptación, o también seguimientos a sus empleados actuales para definir ascensos, promociones a otros cargos, evaluaciones de desempeño y hasta posibles despidos, de modo que así como en el universo: No estamos solos en la Red.

Esto a nivel privado, es bien cuestionable ya, sobre todo si no se cuenta con el consentimiento de quien es “perseguido virtualmente en la red” para evaluar su comportamiento y tomar definiciones de carácter laboral, pero a nivel público, ya no solo podremos hablar de cuestionable, sino de reprobable y hasta repugnante, porque tenemos en juego dos derechos humanos fundamentales para cualquier sistema social.  

Desde la formación básica escolar  en derechos humanos (es decir, no se necesita ser un experto en el tema ni tener formación jurídica)  se nos ha enseñado que el deber de los gobiernos es  respetar, proteger, promover y cumplir con los derechos humanos,  y que a su vez debe  garantizar que las leyes, cualquier regulación o y políticas públicas  sean  acordes con los mínimos exigidos desde el contexto universal, y hemos citado dos de los directamente involucrados en este asunto:  libertad de expresión y privacidad.

Las mismas  empresas de tecnología de información y comunicaciones tienen la responsabilidad de respetar y proteger los derechos de libertad de expresión y privacidad de sus usuarios,  estas tecnologías están para el uso de los seres humanos asociados a sus distintos Estados y para una vida más plena en concordancia con la libertad de ser, en un sentido más ontológico de la expresión y no como una herramienta más de sometimiento, persecución e incluso discriminación, como comentaremos más adelante.

Los Estados deberían más bien  prestar su concurso y  colaboración para coordinar con el  sector de la tecnología de información y de las comunicaciones y  la sociedad civil para promover y fortalecer la libertad de expresión y la privacidad aún en el contexto digital.

Pero no,  y aquí viene a tomar parte el famoso y hasta trillado tema del Derecho Penal del Enemigo, término acuñado por el no del todo bien ponderado penalista alemán Günther Jakobs,  quién desarrolló una distinción fundamental entre el Derecho penal de los ciudadanos (Bürgerstrafrecht) y el Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht), en sus acepciones originales en el idioma alemán, lo que en términos  muy coloquiales ha dado para desarrollar toda una teoría fundada en la existencia de un derecho penal para los buenos y un derechos penal para los malos, a los que Jakobs define como Enemigos.

Una distinción que hasta parece trivial, tiene en realidad un fuerte soporte filosófico, conceptual y hasta epistemológico que ha permitido  sustentar (no estando de acuerdo) los detenidos sin garantías, sin proceso, sin pronta justicia de Guantánamo, todo porque reciben tratamiento de enemigos por parte del Estado Americano y que conste que amén de la decisión política de tenerlos allí que corresponde al gobierno del Presidente Obama, también ha recibido bendiciones por la Suprema Corte de los Estados Unidos, que en pocas palabras defiende la aplicación de un derecho penal de enemigos.

¿Y por qué hablando  de derecho penal, nuevas tecnologías  y sociedad de la información viene a colación el Derecho penal del enemigo?

Porque prácticas como las que están filtrando los medios de comunicación, respecto a los controles y seguimientos que se hace a  redes sociales, comunicaciones via Skype y búsquedas en motores como Google, demuestran una vez más esa política de garantizar seguridad ciudadana a cualquier costo, incluso el sacrificio propio de las garantías ciudadanas, donde hay un discurso perverso y simplista pero de hondo calado en una sociedad subjetivamente insegura: ¡es que los buenos somos más! ¡Usted no debe preocuparse por esos recortes de garantías, eso es para los enemigos, usted es un amigo y no le va a pasar!

Entonces se aprueban estas medidas y también se obtiene el consenso de inmensas mayorías “formadas de buenos ciudadanos” que consienten el sacrificio de garantías en aras de la lucha contra el terrorismo y todas las nuevas formas de criminalidad organizada que tanto mal hacen a la sociedad, pero lastimosamente también, se hace una definición  preventiva de “enemigos” con base a los diferentes, a los débiles, a los de color, a las minorías, a los migrantes.

No es de extrañarse que en el algunos de los diarios que publicaron esta noticia, comentaban que dichos seguimientos a este tipo de comunicaciones solo se aplicaban a ciudadanos extranjeros, ya que constitucionalmente no lo podían hacer a ciudadanos Americanos, y lo cierto, es que la leyes que permiten seguimiento de personas y capturas por la sola sospecha, generalmente están destinadas para los migrantes.

Entonces, si, otra vez más,  más derecho penal del enemigo, más recorte de garantías, más desconocimiento para derechos humanos universales pero negociables a  conveniencia de los países geopolíticamente hablando más poderosos,  y para terminar una advertencia para los usuarios de la red: Usted no está solo, todo lo que hace o dice está dejando una huella digital, que podría ser usada en su contra.​Diciembre 01 de 2013

USTED ESTÁ SIENDO VIGILADO: CONTROL EN LAS REDES SOCIALES  ¿OTRA VEZ MÁS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?

YOU ARE BEING WATCHED: CONTROL IN NETWORKS AGAIN MOREENEMY CRIMINAL LAW? 

TENGA CUIDADO USTED ESTÁ SIENDO VIGILADO…  

Titular y advertencia que debería aparecer cada que entramos a nuestros perfiles en las redes sociales, cuando accedemos a una cuenta de correo electrónico, cuando realizamos búsquedas en los diferentes motores para ello, cuando iniciamos un chat o conversación de voz y video,  en conclusión esta advertencia debería aparecer tan pronto como se logra una conexión a internet desde un computador o cualquier dispositivo móvil que permita este tipo de conectividad.

En diferentes medios de comunicación  se ha publicado una  noticia según la cual tanto laNational Security Agency, (NSA) como el Federal Bureau of Investigation, (FBI) de los Estados Unidos  de América,  estarían utilizando determinados programas que permiten revisar  o acceder a la información de importantes  empresas a nivel mundial en el área de internet, comunicaciones e información como lo son Facebook, Google o Skype.  

Desde que las demandas de seguridad colectiva han aumentado  y a su vez ha aumentado el sentimiento de inseguridad subjetiva en este mundo moderno, la denominada sociedad de la información y su campo de acción que son las nuevas tecnologías de la comunicación también han entrado a debate entre garantizar libertad de expresión y privacidad o  el “doloroso sacrificio de garantías” en aras de la seguridad colectiva (ya no es la seguridad nacional, no importa tanto la defensa del Estado como ente, sino de sus ciudadanos)  por lo tanto la tensión entre libertades y garantías se resuelve a favor de la seguridad ciudadana.

Creo sin duda que en algún momento, todos  hemos tenido la impresión que estamos o hemos sido vigilados, para todos incluso es absolutamente común  que en la vía pública, centros comerciales, instituciones públicas y privadas, encontremos pequeños avisos señalizando e informando que nuestros movimientos están siendo vigilados o grabados.

Esta situación siempre supuso un arduo debate en las Cortes Constitucionales o Supremas Cortes de los distintos Estados, que sopesaban esa balanza entre libertades, garantías y seguridad y paulatinamente, ésta última, es decir, la seguridad, fue ganando la batalla y  los legisladores, los doctrinantes y los juristas que hacen la jurisprudencia (es decir, jueces y magistrados)  fueron encontrando más y más motivos para  justificar lo que parecía injustificable, pues sometieron a negociación derechos humanos que se consideraban precisamente inalienables.

Obsérvenos el contenido de estos derechos desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos:

La libertad de expresión, la encontramos en el Artículo 19: Todas las personas tienen derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye la libertad de mantener opiniones sin interferencia y de buscar, recibir e impartir información e ideas por cualquier medio, sin importar las fronteras.

La privacidad, la encontramos en el Artículo 12: Nadie será sometido a interferencia arbitraria en su privacidad, familia, hogar o correspondencia, ni a ataques a su honor y reputación. Todas las personas tienen el derecho a la protección de la ley contra dichas interferencias o ataques.

De lo que siempre hemos tenido dudas pero no certeza es si en nuestras comunicaciones del mundo digital o virtual también estamos siendo grabados, vigilados, monitoreados en fin inspeccionados,  y la tendencia apunta a encontrar certeza en la respuesta positiva, a juzgar por las consecuencias que se vienen derivando de esa intromisión,  sabemos porque ya lo han publicado varios estudios que grandes firmas en el mundo a nivel organizacional están revisando los perfiles en las redes sociales de sus futuros empleados y con base a esos seguimientos toman decisiones de rechazo o aceptación, o también seguimientos a sus empleados actuales para definir ascensos, promociones a otros cargos, evaluaciones de desempeño y hasta posibles despidos, de modo que así como en el universo: No estamos solos en la Red.

Esto a nivel privado, es bien cuestionable ya, sobre todo si no se cuenta con el consentimiento de quien es “perseguido virtualmente en la red” para evaluar su comportamiento y tomar definiciones de carácter laboral, pero a nivel público, ya no solo podremos hablar de cuestionable, sino de reprobable y hasta repugnante, porque tenemos en juego dos derechos humanos fundamentales para cualquier sistema social.  

Desde la formación básica escolar  en derechos humanos (es decir, no se necesita ser un experto en el tema ni tener formación jurídica)  se nos ha enseñado que el deber de los gobiernos es  respetar, proteger, promover y cumplir con los derechos humanos,  y que a su vez debe  garantizar que las leyes, cualquier regulación o y políticas públicas  sean  acordes con los mínimos exigidos desde el contexto universal, y hemos citado dos de los directamente involucrados en este asunto:  libertad de expresión y privacidad.

Las mismas  empresas de tecnología de información y comunicaciones tienen la responsabilidad de respetar y proteger los derechos de libertad de expresión y privacidad de sus usuarios,  estas tecnologías están para el uso de los seres humanos asociados a sus distintos Estados y para una vida más plena en concordancia con la libertad de ser, en un sentido más ontológico de la expresión y no como una herramienta más de sometimiento, persecución e incluso discriminación, como comentaremos más adelante.

Los Estados deberían más bien  prestar su concurso y  colaboración para coordinar con el  sector de la tecnología de información y de las comunicaciones y  la sociedad civil para promover y fortalecer la libertad de expresión y la privacidad aún en el contexto digital.

Pero no,  y aquí viene a tomar parte el famoso y hasta trillado tema del Derecho Penal del Enemigo, término acuñado por el no del todo bien ponderado penalista alemán Günther Jakobs,  quién desarrolló una distinción fundamental entre el Derecho penal de los ciudadanos (Bürgerstrafrecht) y el Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht), en sus acepciones originales en el idioma alemán, lo que en términos  muy coloquiales ha dado para desarrollar toda una teoría fundada en la existencia de un derecho penal para los buenos y un derechos penal para los malos, a los que Jakobs define como Enemigos.

Una distinción que hasta parece trivial, tiene en realidad un fuerte soporte filosófico, conceptual y hasta epistemológico que ha permitido  sustentar (no estando de acuerdo) los detenidos sin garantías, sin proceso, sin pronta justicia de Guantánamo, todo porque reciben tratamiento de enemigos por parte del Estado Americano y que conste que amén de la decisión política de tenerlos allí que corresponde al gobierno del Presidente Obama, también ha recibido bendiciones por la Suprema Corte de los Estados Unidos, que en pocas palabras defiende la aplicación de un derecho penal de enemigos.

¿Y por qué hablando  de derecho penal, nuevas tecnologías  y sociedad de la información viene a colación el Derecho penal del enemigo?

Porque prácticas como las que están filtrando los medios de comunicación, respecto a los controles y seguimientos que se hace a  redes sociales, comunicaciones via Skype y búsquedas en motores como Google, demuestran una vez más esa política de garantizar seguridad ciudadana a cualquier costo, incluso el sacrificio propio de las garantías ciudadanas, donde hay un discurso perverso y simplista pero de hondo calado en una sociedad subjetivamente insegura: ¡es que los buenos somos más! ¡Usted no debe preocuparse por esos recortes de garantías, eso es para los enemigos, usted es un amigo y no le va a pasar!

Entonces se aprueban estas medidas y también se obtiene el consenso de inmensas mayorías “formadas de buenos ciudadanos” que consienten el sacrificio de garantías en aras de la lucha contra el terrorismo y todas las nuevas formas de criminalidad organizada que tanto mal hacen a la sociedad, pero lastimosamente también, se hace una definición  preventiva de “enemigos” con base a los diferentes, a los débiles, a los de color, a las minorías, a los migrantes.

No es de extrañarse que en el algunos de los diarios que publicaron esta noticia, comentaban que dichos seguimientos a este tipo de comunicaciones solo se aplicaban a ciudadanos extranjeros, ya que constitucionalmente no lo podían hacer a ciudadanos Americanos, y lo cierto, es que la leyes que permiten seguimiento de personas y capturas por la sola sospecha, generalmente están destinadas para los migrantes.

Entonces, si, otra vez más,  más derecho penal del enemigo, más recorte de garantías, más desconocimiento para derechos humanos universales pero negociables a  conveniencia de los países geopolíticamente hablando más poderosos,  y para terminar una advertencia para los usuarios de la red: Usted no está solo, todo lo que hace o dice está dejando una huella digital, que podría ser usada en su contra.
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DÍA MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: UN RETO PARA EL DERECHO JUSTO.  (WORLD DAY OF INTELLECTUAL PROPERTY: A CHALLENGE FOR JUST RIGHT). Columna de Abogado César Alejandro Osorio Moreno

6/22/2013

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DÍA MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: UN RETO PARA EL DERECHO JUSTO.  (WORLD DAY OF INTELLECTUAL PROPERTY: A CHALLENGE FOR JUST RIGHT)

Por:  Abogado César Alejandro Osorio Moreno

​Junio 22 de 2013



“La sociedad de la información –una realidad omnipresente y a la vez todavía en sus albores si la consideramos en perspectiva histórica- fue imaginada por algunos como un espacio que debía quedar a salvo de toda juridificación: el ciberespacio como territorio virtual fuera del alcance de la soberanía de los Estados y al margen de todo intento de sujeción al Derecho.  Esa visión  romántica se desvanece, sin embargo, al comprobar que en el espacio virtual o –mejor dicho- en el conjunto de relaciones y actividades desplegadas por los ciudadanos a través de las redes digitales, la dimensión jurídica se manifiesta con la misma intensidad que en cualquier otra faceta de la vida humana” Miguel Peguera Poch[1]

Recientemente  se celebró el Día Mundial de la Propiedad Intelectual cuyo tema fue   "Creatividad: La Nueva Generación", la reflexión que debemos hacer está expresa en el titular de esta reflexión y la refuerza el epígrafe, en el sentido que sin duda el Derecho, Derecho en general  tenga que mirar todo el ámbito de las relaciones que se suceden en el ciberespacio bajo las nuevas tecnologías, pero que desde la óptica del derecho penal mínimo obliga a preguntarnos si uno de los papeles principales debe estar o no a cargo del derecho penal.

Imposible dejar de reconocer  que en la sociedad de la información se suceden una serie de relaciones que a pesar de estar mediadas por las nuevas tecnologías  y toda la impersonalización e incluso inmaterialidad que ello implique no desliga a los seres humanos como principales actores de las mismas y que en muchos casos estas nuevas relaciones del hombre con la tecnología  suscitan enormes interrogantes frente a realidades que ni siquiera habían sido pensadas años atrás y que por tanto los mecanismos de regulación existentes hasta el momento pueden quedarse cortos, ser ineficientes o incluso ni existir para dar una respuesta concreta a lo que se detecte como un problema actual o vigente.

Las supuestas lagunas o vacios que vayan surgiendo en esta materia no pueden intentar llenarse de manera acelerada con el derecho en general y menos con el derecho penal, pues a éste le precede su innegociable carácter de última ratio, y por tanto deberá ser el último convocado para intentar dirimir, solucionar o intervenir en los conflictos propios de las nuevas tecnologías.

En el tema concreto de la propiedad intelectual y el tema que propone la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI): “Creatividad: La Nueva Generación”, nos llama a reconocer un valor esencial a la propiedad intelectual “la creatividad” y la circunstancia especial en la que se haya inserta en la misma en la actualidad y es la “nueva generación”.

El interés de protección de la “creatividad” en la “nueva generación” para la propiedad intelectual tiene que ser compatible  con el derecho y más si de  derecho penal en especial se trata, pues no puede quedar la sensación equivocada, de quienes con cierto encono defienden la propiedad intelectual, que si la misma no se protege severamente (esto es ojala con más derecho penal) estamos desincentivando la creatividad en los autores, pues, ¿Quién querrá “crear” intelectualmente hablando, cuando sus derechos no serán reconocidos?,  más aún cuando la “nueva generación” de tecnologías es el principal instrumento de ataque a la propiedad intelectual en palabras de los defensores a ultranza de una legislación cada vez más severa y más invasiva en esta materia.

Por el contrario se debe compatibilizar “creatividad” y “nueva generación” para comprender que la situación de la propiedad intelectual ha cambiado dramáticamente bajo esta nueva era o tercera generación,  en la que pasamos de los soportes materiales  a la desmaterialización de la misma en un vasto entorno digital, casi sin fronteras posibles,  y en la que los estudiosos del derecho, defensores o no de la institución, creyentes o no en la liberación o restricción de este tipo de derechos aún en la red, deben pensar en estrategias de armonización entre los intereses del creador y el necesario e imparable desarrollo de las nuevas tecnologías.

Esta breve reflexión quiere concentrar su punto de análisis en que ni el derecho en general ni el derecho penal en especial tienen que ser mecanismos a priori para resolver todo el nuevo ámbito de conflictividad que despierte la propiedad intelectual en el entorno digital, no sólo porque no sea políticamente correcto desde la principialística nuclear propia del derecho penal en caso que se opte por esta opción, sino porque resulta  impráctico, ineficaz o meramente simbólico pretender frenar la realidad de un mundo tecnológico en pleno avance y cuya velocidad y aceleración  me permito pronosticar con toda seguridad  impedirá que cualquier legislación por novedosa que parezca pueda predecir y corregir los nuevos retos a los  que el derecho se tendrá que enfrentar.

Que sea este entonces un llamado a la cordura legislativa, para que quizás con la buena intención de corregir algún asunto de esos que va arrojando la nueva sociedad de la información y en especial con relación a la propiedad intelectual, las soluciones no sean tan invasivas que terminen por recortar, desconocer y/o limitar otros derechos  que para tenerlos como garantías requirieron siglos de lucha por quienes incluso dieron sus vidas sólo para dejar este legado a la humanidad y en aras de un normativismo que hoy  lo justifica todo, no se nos puede olvidar que la Ley para que sea más legítima debe acercarse más a criterios de justicia material que de eficacia simbólica
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¿Podrían protegerse sus ideas? Could you protect your ideas? Columna del Abogado César Alejandro Osorio Moreno

6/15/2013

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¿Podrían protegerse sus ideas? Could you protect your ideas? 

Por:  Abogado César Alejandro Osorio Moreno

​Junio 30 de 2013


"Un hombre con una idea nueva es un loco hasta que la idea triunfa" Mark Twain 

La pregunta condicional que da origen al titular de esta columna obedece a que precisamente parece estar muy claro que las ideas  por sí mismas, no tienen  o no gozan de la protección de los derechos de autor.

La respuesta automática de ley, de manual de doctrina o de la misma jurisprudencia será que no se protegen las ideas, porque lo que se protege es  la obra que es la expresión material de las ideas y donde se condensa el sentir, el pensamiento del autor;  como la canción que se convirtió en slogan “love  is in the air” podría hacerse un símil y decirse que “ideas are in the air”  y por lo tanto hasta que las mismas no se expresen en  una forma protegible por los derechos de autor, no podrá predicarse su protección.

Observemos algunos fundamentos legales de la anterior apreciación: 

Artículo 7 Decisión  Andina  351  de  1993:

“Queda protegida  exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas”.

Artículo 6º, inciso 2º de la Ley 23 de 1982:

“ (...) Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas o artísticas(...)”

Con fundamento en las normas referenciadas puede afirmarse sin lugar a dudas que la forma más fácil de proteger sus ideas es expresándolas a través de un medio protegible por los derechos de autor porque sus ideas como tal no serán protegidas.

La anterior respuesta de Perogrullo, no elimina el debate existente en torno a la protección de las ideas, sobre todo en el ámbito de negocios, educación, proyectos, emprendimiento, comercial, etc.  Es decir, con frecuencia  se escucha el debate, ya jurídico entre una parte que alega que la otra se ha apropiado “robado” sus ideas y que por lo tanto tiene derecho a la participación económica que producto de la explotación genera “la idea”, debate que incluso fue llevado al Cine recientemente con la película sobre los creadores del Facebook, llamada “La Red Social”.

Sin pretensiones de agotar el debate ni  ofrecer una respuesta a la multiplicidad de casos concretos que pueden presentarse en esta materia si puede ofrecerse un tip general para que sus ideas sean protegibles y consiste con fundamento en la misma normatividad expresada, en convertirlas en propiedad intelectual, para que sea protegible a través de las normas de derechos de autor,  por ejemplo cuando la idea sobre la construcción de una obra arquitectónica  se plasma en la maqueta, los planos, el presupuesto, etc.  En estos casos la idea deja de serlo para convertirse en una obra.

Pero hay situaciones y muchas, en que la idea no puede ser expresada fácilmente en el soporte, incluso porque depende de recursos para poderlo materializar, piénsese por ejemplo en un típico caso de emprendimiento, donde la “idea de negocio” está en la mente del autor con lo que si revela oralmente a sus posibles “socios inversores” la idea de negocio, estos podrían apropiarse de ésta,  hacer suyo el  desarrollo del negocio y luego simplemente expresar  que es una idea que ellos ya han materializado con sus recursos  y su propia individualidad lo cual lo hace una obra original protegible para ellos y no para el  supuesto “dueño de la idea”.

En todos estos casos que la idea no puede ser fácilmente materializada  en obra protegible por derechos de autor, porque depende de un sin número de variables para su materialización,  la recomendación general,  es no expresar la idea en contextos públicos o compartidos sin generar un compromiso escrito y previo, que se conocen generalmente como acuerdos de confidencialidad y de prohibición de utilización, es decir, dos sencillas clausulas que se dejarán constar por escrito y  de las que se exigirá firma de aceptación:  Que la información “ideas” que se van a compartir son confidenciales por tanto no pueden darse a conocer en contextos diferentes sin expresa autorización del “dueño de la idea” valga decirlo así,  y la prohibición de utilización en el sentido  que  no podrán “hacerse dueños” de la idea por el solo hecho de conocerla máxime si deciden no apoyar  la misma.  De modo que  si  luego motu proprio emprenden un proyecto o desarrollan la idea de negocio con base a la idea que fue compartida en confidencialidad y con prohibición expresa de su uso, en estos casos, con la prueba previa tendrá un abogado buen material para representarlo en  un juicio por derechos de propiedad intelectual.

Para concluir debemos insistir que las ideas no son protegibles como propiedad intelectual por los derechos de autor,  pero la expresión de las ideas que no alcanzan a ser obras aún si pueden ser protegidas preventivamente a través del sencillo mecanismo indicado y de estar manera evitar controversias jurídicas insalvables o tener la mejor de las pruebas para un futuro pleito legal, pero también, que sirva como una barrera de contención para tantas personas naturales y jurídicas, incluso de parte del Estado, que en muchos casos se apropian de “ideas” que otros inocentemente van dejando por ahí sin ninguna protección, para alegar luego la consabida excusa legal “que las ideas no son protegibles”.  Lección aprendida
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    César Alejandro Osorio Moreno Abogado Penalista, Especialista en Derecho Penal, con énfasis en Teoría del Delito, Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, @Calejandro101

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