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Columnista
Abogado Cesar Osorio
Enero 19 de 2014
Los Límites Del Derecho Penal y Las Nuevas Tecnologías
La época del iluminismo o de la ilustración significó para el derecho penal un derecho penal bajo principios, mínimos y máximos.
Hemos venido suponiendo por más de doscientos años que a partir del momento el Derecho penal se encontraba limitado, custodiado por guardianes que impedirían la expansión que hoy se presenta. La realidad del derecho penal moderno indica que el derecho penal se ha desbordado, y lejos de un derecho penal garantista, estamos en un derecho penal absoluto, absoluto en tanto y en cuanto el derecho penal todo lo puede intervenir.
La escuela clásica elaboró principios de contención, la escuela positiva creyó en principios de prevención a partir de la protección de la sociedad y el funcionalismo cree que la norma es la respuesta adecuada para el sometimiento a un orden: Justo o desigual no importa: La norma siempre tiene la razón.
Bajo el imperio de la norma y sus dictados ya no importa el contenido del derecho, ya no importan los principios del derecho penal, ya no importan los contenidos que obran como límites.
El derecho penal funcionalisado es la lógica del carnicero criticada por zaffaroni, según la cual el derecho penal no puede ser la primera razón (prima ratio) para resolverlo todo, quizás el derecho penal sea otra opción y por cierto no, la más importante.
Bajo el imperio de las nuevas tecnologías, asumimos un derecho penal, nuevo o novedoso, en el que confluyen además de las ciencias del espíritu, las ciencias de lo incomprensible de lo que no tiene explicación pero tiene valor y que por lo tanto merece defensa incluso del derecho penal, a costa de libertades, a costa de represión y por tanto de manera lastimera, el derecho penal, en la era de las nuevas tecnologías es el discurso lastimero de que todo lo tiene que intervenir: Todo amerita una explicación penal: la actividad del usuario en la red, la actividad del proveedor del servicio y la actividad del dueño de los derechos macroeconómicos de los derechos sobre la red.
En este sentido, el derecho penal, sigue careciendo de justificación, el derecho penal, sigue siendo el vacío sobre el cual los hombres que tienen el poder sobre la política criminal, tienen la justificación primicia, para proteger a través de la norma penal, que diga ésta no importa, en fin de cuentas es el consenso de los bien o mal elegidos por el pueblo que representan una voluntad popular sustentada en la democracia de las mayorías.
Por tanto y para no extenderme más, las nuevas tecnologías para el derecho penal, sólo significan el nuevo desafío para normalizar un derecho penal al que cada vez le preocupan menos sus contenidos y el desarrollo de principios por los que otros pagaron con sangre y valor.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Los Límites Del Derecho Penal y Las Nuevas Tecnologías
La época del iluminismo o de la ilustración significó para el derecho penal un derecho penal bajo principios, mínimos y máximos.
Hemos venido suponiendo por más de doscientos años que a partir del momento el Derecho penal se encontraba limitado, custodiado por guardianes que impedirían la expansión que hoy se presenta. La realidad del derecho penal moderno indica que el derecho penal se ha desbordado, y lejos de un derecho penal garantista, estamos en un derecho penal absoluto, absoluto en tanto y en cuanto el derecho penal todo lo puede intervenir.
La escuela clásica elaboró principios de contención, la escuela positiva creyó en principios de prevención a partir de la protección de la sociedad y el funcionalismo cree que la norma es la respuesta adecuada para el sometimiento a un orden: Justo o desigual no importa: La norma siempre tiene la razón.
Bajo el imperio de la norma y sus dictados ya no importa el contenido del derecho, ya no importan los principios del derecho penal, ya no importan los contenidos que obran como límites.
El derecho penal funcionalisado es la lógica del carnicero criticada por zaffaroni, según la cual el derecho penal no puede ser la primera razón (prima ratio) para resolverlo todo, quizás el derecho penal sea otra opción y por cierto no, la más importante.
Bajo el imperio de las nuevas tecnologías, asumimos un derecho penal, nuevo o novedoso, en el que confluyen además de las ciencias del espíritu, las ciencias de lo incomprensible de lo que no tiene explicación pero tiene valor y que por lo tanto merece defensa incluso del derecho penal, a costa de libertades, a costa de represión y por tanto de manera lastimera, el derecho penal, en la era de las nuevas tecnologías es el discurso lastimero de que todo lo tiene que intervenir: Todo amerita una explicación penal: la actividad del usuario en la red, la actividad del proveedor del servicio y la actividad del dueño de los derechos macroeconómicos de los derechos sobre la red.
En este sentido, el derecho penal, sigue careciendo de justificación, el derecho penal, sigue siendo el vacío sobre el cual los hombres que tienen el poder sobre la política criminal, tienen la justificación primicia, para proteger a través de la norma penal, que diga ésta no importa, en fin de cuentas es el consenso de los bien o mal elegidos por el pueblo que representan una voluntad popular sustentada en la democracia de las mayorías.
Por tanto y para no extenderme más, las nuevas tecnologías para el derecho penal, sólo significan el nuevo desafío para normalizar un derecho penal al que cada vez le preocupan menos sus contenidos y el desarrollo de principios por los que otros pagaron con sangre y valor.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Abogado César Alejandro Osorio Moreno
Diciembre 15 de 2013
La lucha contra las redes PEER TO PEER (jurisprudencia) FIGHTING PEER TO PEER NETWORKS (CASE LAW)
Uno de los asuntos más debatidos en la sociedad de la información con relación a la propiedad intelectual en el entorno digital es la “desprotección” que se presenta a través de los sistemas de compartimiento de archivos (filesharing) en las redes conocidas como redes de pares, redes de iguales, o en su acepción en inglés redes “Peer to Peer” también conocidas como P2P, sistema sobre el que me gustaría ahondar en una próxima columna que se promete desde ya, pero que básicamente permite que usuarios de internet conectados a través de “nodos descentralizados” pongan a disposición todo tipo de archivos desde su computador y a la vez accedan a los archivos que los otros usuarios conectados en la misma red peer to peer tienen para compartir.
Ello ha llevado a la discusión, si tal conducta supera los límites de la copia privada (sistema continental) o del “fair use” (sistema anglosajón) de protección de los derechos de propiedad intelectual, y se convierte en una distribución, comunicación o puesta a disposición de obras protegidas y que no cuentan con la respectiva autorización del titular de los derechos, en un sistema basado en la protección exclusiva de los derechos de explotación económica de los derechos de autor, es decir, bajo una corriente eminentemente patrimonialista y en la que se requiere ánimo de lucro y perjuicio a un tercero, difícilmente puede aceptarse o derivarse responsabilidad para el usuario como tal, es decir, los usuarios interconectados en la red peer to peer que dejan a disposición y a la vez descargan (upload/download).
En vista de la casi imposibilidad de derivar responsabilidad penal para el usuario directo de la red peer to peer, la doctrina y la jurisprudencia se han cuestionado sobre la responsabilidad incluso penal del prestador de servicios en la sociedad de la información, conocido genéricamente como el Internet Service Provider (ISP), que puede ser el servidor de acceso o trasmisión, de almacenamiento temporal o definitivo de datos o el proveedor de enlaces a contenidos, tema sobre el que bien podríamos formular una nueva columna para su mejor compresión.
Para efectos de esta columna, con la finalidad de no hacerla muy extensa, pero con la intención de partir primero del caso práctico (luego reforzaremos la teoría) reproduciremos algunos puntos de la Sentencia 9 de Marzo 2010, Núm. 67/2010. Juzgado de lo mercantil de Barcelona, Núm. 7 (Jur 2010/90760) Procedimiento 261/09, Ponente Dr. D. Raúl Nicolás García Orejudo, en la que precisamente se discute sobre la responsabilidad civil en este caso de un proveedor de servicios frente a enlaces a redes peer to peer y en la que entran en consideración cada uno de los elementos esbozados brevemente en la presentación.
Demanda de la SGAE (Sociedad General de Autores y Editores de España) que en el sitio DIRECION000, se ofrece al menos desde octubre de 2007, en forma gratuita y sin limitación o restricción alguna contenidos de obras musicales que pertenecen al repertorio de la SGAE. También archivos de películas, documentales, música de series de tv, entre otros, bien directamente desde la web o redireccionando a otra web en la que procede la descarga de modo automático.
El Demandado alega que existen enlaces a la red P2P eDonkey2000 que utiliza el programa eMule, que en dicha página no existen directamente obras protegidas por derechos de Propiedad Intelectual, que existen enlaces a multitud de obras y no sólo las obras de la SGAE, que no obtiene ingreso de la referida web, que el proveedor de internet REDCORUNA no es parte en el proceso, que el demandado hace únicamente publicidad a los enlaces en su página web y enlaza a las citadas páginas lo cual no es reproducción, ni comunicación pública de obras protegidas.
Consideraciones que se van haciendo en la sentencia:
“mediante estas redes P2P, usuarios de la red que instalen el citado programa, pueden descargarse en su ordenador, archivos entre otros, de música o películas etc, procedentes de los discos duros de otros usuarios que se encuentren en la misma red y utilicen el mimo programa, en un sistema cuyo buen funcionamiento dependerá del número de usuarios que tenga copia del archivo que se está descargando y en el que el usuario que descarga favorece la descarga de otros usuarios en su ordenador, que fueron descargados a través del programa e Mule”
“en la página Web DIRECCION000 no se almacenan ninguno de los archivos cuya referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga través de la citada red P2P. Su propietario no percibe cantidad alguna directa o indirectamente relacionada con el servicio que ofrece en su página web, la cual es de acceso gratuito, sin que en la misma existan referencias publicitarias de terceros anunciantes. Es decir no existe ánimo de lucro ni directo ni indirecto”. Se concluye que: “no vulnera en la actualidad los derechos de explotación que les confiere a los autores la Ley de propiedad Intelectual, el sistema de enlaces o links, descrito en este caso, no supone ni distribución, ni reproducción ni comunicación pública de obras protegidas”.
“La conducta desarrollada por el demando es al de crear un índice que favorece y orienta a los usuarios para acceder a las redes de intercambio de archivos P2P mediante el sistema de menús, carteles o portadas con títulos de películas u obras musicales. Pero en el sistema de protección regulado por la Ley de propiedad Intelectual, adaptada a la normativa comunitaria, no se contiene previsión alguna que prohíba favorecer, permitir u orientar a los usuarios de la red de obras que luego van a ser objeto de intercambio a través de las redes P2P. En un sentido amplio, el sistema de enlaces, constituye la base misma de Internet y multitud de páginas y buscadores (como Google) permiten técnicamente hacer aquello que precisamente se pretende prohibir en este procedimiento que es enlazar a las llamadas redes P2P”.
“Las redes P2P, como meras redes de trasmisión de datos entre particulares usuarios de Internet no vulnera derecho alguno protegido por la Ley de Propiedad Intelectual. Hay parte del “gran almacén” que constituye el sistema de Redes P2P, que contiene archivos que no son protegidos. También hay obras que ya no son objeto de protección porque ha transcurrido el plazo de duración de los derechos y hay obras cuya protección no está encomendada, en este caso en concreto a la SGAE (…)”.
Comentario final: Las reproducciones textuales de algunos de las consideraciones del fallador, ilustran claramente la polémica alrededor de estas redes y en especial del proveedor de servicios de enlaces, actividad que incluso anota es el fundamento de internet y de un gigante como Google, y por la vía de la falta de un ánimo de lucro directo o indirecto descarta la responsabilidad del proveedor, esta sentencia que es afortunada para los intereses de los proveedores de servicios no es la única visión del asunto, pues incluso se ha llegado a fundamentar por otras que el solo hecho del reconocimiento que obtiene el proveedor al realizar estos enlaces que hace que su página sea más visitada que otras y que finalmente reciba unos ingresos por publicidad así sea de manera indirecta, fundamentaría su responsabilidad. La polémica está servida y solo queremos ilustrarla con la postura que parece liderar hasta ahora el camino más progresista.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
La lucha contra las redes PEER TO PEER (jurisprudencia) FIGHTING PEER TO PEER NETWORKS (CASE LAW)
Uno de los asuntos más debatidos en la sociedad de la información con relación a la propiedad intelectual en el entorno digital es la “desprotección” que se presenta a través de los sistemas de compartimiento de archivos (filesharing) en las redes conocidas como redes de pares, redes de iguales, o en su acepción en inglés redes “Peer to Peer” también conocidas como P2P, sistema sobre el que me gustaría ahondar en una próxima columna que se promete desde ya, pero que básicamente permite que usuarios de internet conectados a través de “nodos descentralizados” pongan a disposición todo tipo de archivos desde su computador y a la vez accedan a los archivos que los otros usuarios conectados en la misma red peer to peer tienen para compartir.
Ello ha llevado a la discusión, si tal conducta supera los límites de la copia privada (sistema continental) o del “fair use” (sistema anglosajón) de protección de los derechos de propiedad intelectual, y se convierte en una distribución, comunicación o puesta a disposición de obras protegidas y que no cuentan con la respectiva autorización del titular de los derechos, en un sistema basado en la protección exclusiva de los derechos de explotación económica de los derechos de autor, es decir, bajo una corriente eminentemente patrimonialista y en la que se requiere ánimo de lucro y perjuicio a un tercero, difícilmente puede aceptarse o derivarse responsabilidad para el usuario como tal, es decir, los usuarios interconectados en la red peer to peer que dejan a disposición y a la vez descargan (upload/download).
En vista de la casi imposibilidad de derivar responsabilidad penal para el usuario directo de la red peer to peer, la doctrina y la jurisprudencia se han cuestionado sobre la responsabilidad incluso penal del prestador de servicios en la sociedad de la información, conocido genéricamente como el Internet Service Provider (ISP), que puede ser el servidor de acceso o trasmisión, de almacenamiento temporal o definitivo de datos o el proveedor de enlaces a contenidos, tema sobre el que bien podríamos formular una nueva columna para su mejor compresión.
Para efectos de esta columna, con la finalidad de no hacerla muy extensa, pero con la intención de partir primero del caso práctico (luego reforzaremos la teoría) reproduciremos algunos puntos de la Sentencia 9 de Marzo 2010, Núm. 67/2010. Juzgado de lo mercantil de Barcelona, Núm. 7 (Jur 2010/90760) Procedimiento 261/09, Ponente Dr. D. Raúl Nicolás García Orejudo, en la que precisamente se discute sobre la responsabilidad civil en este caso de un proveedor de servicios frente a enlaces a redes peer to peer y en la que entran en consideración cada uno de los elementos esbozados brevemente en la presentación.
Demanda de la SGAE (Sociedad General de Autores y Editores de España) que en el sitio DIRECION000, se ofrece al menos desde octubre de 2007, en forma gratuita y sin limitación o restricción alguna contenidos de obras musicales que pertenecen al repertorio de la SGAE. También archivos de películas, documentales, música de series de tv, entre otros, bien directamente desde la web o redireccionando a otra web en la que procede la descarga de modo automático.
El Demandado alega que existen enlaces a la red P2P eDonkey2000 que utiliza el programa eMule, que en dicha página no existen directamente obras protegidas por derechos de Propiedad Intelectual, que existen enlaces a multitud de obras y no sólo las obras de la SGAE, que no obtiene ingreso de la referida web, que el proveedor de internet REDCORUNA no es parte en el proceso, que el demandado hace únicamente publicidad a los enlaces en su página web y enlaza a las citadas páginas lo cual no es reproducción, ni comunicación pública de obras protegidas.
Consideraciones que se van haciendo en la sentencia:
“mediante estas redes P2P, usuarios de la red que instalen el citado programa, pueden descargarse en su ordenador, archivos entre otros, de música o películas etc, procedentes de los discos duros de otros usuarios que se encuentren en la misma red y utilicen el mimo programa, en un sistema cuyo buen funcionamiento dependerá del número de usuarios que tenga copia del archivo que se está descargando y en el que el usuario que descarga favorece la descarga de otros usuarios en su ordenador, que fueron descargados a través del programa e Mule”
“en la página Web DIRECCION000 no se almacenan ninguno de los archivos cuya referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga través de la citada red P2P. Su propietario no percibe cantidad alguna directa o indirectamente relacionada con el servicio que ofrece en su página web, la cual es de acceso gratuito, sin que en la misma existan referencias publicitarias de terceros anunciantes. Es decir no existe ánimo de lucro ni directo ni indirecto”. Se concluye que: “no vulnera en la actualidad los derechos de explotación que les confiere a los autores la Ley de propiedad Intelectual, el sistema de enlaces o links, descrito en este caso, no supone ni distribución, ni reproducción ni comunicación pública de obras protegidas”.
“La conducta desarrollada por el demando es al de crear un índice que favorece y orienta a los usuarios para acceder a las redes de intercambio de archivos P2P mediante el sistema de menús, carteles o portadas con títulos de películas u obras musicales. Pero en el sistema de protección regulado por la Ley de propiedad Intelectual, adaptada a la normativa comunitaria, no se contiene previsión alguna que prohíba favorecer, permitir u orientar a los usuarios de la red de obras que luego van a ser objeto de intercambio a través de las redes P2P. En un sentido amplio, el sistema de enlaces, constituye la base misma de Internet y multitud de páginas y buscadores (como Google) permiten técnicamente hacer aquello que precisamente se pretende prohibir en este procedimiento que es enlazar a las llamadas redes P2P”.
“Las redes P2P, como meras redes de trasmisión de datos entre particulares usuarios de Internet no vulnera derecho alguno protegido por la Ley de Propiedad Intelectual. Hay parte del “gran almacén” que constituye el sistema de Redes P2P, que contiene archivos que no son protegidos. También hay obras que ya no son objeto de protección porque ha transcurrido el plazo de duración de los derechos y hay obras cuya protección no está encomendada, en este caso en concreto a la SGAE (…)”.
Comentario final: Las reproducciones textuales de algunos de las consideraciones del fallador, ilustran claramente la polémica alrededor de estas redes y en especial del proveedor de servicios de enlaces, actividad que incluso anota es el fundamento de internet y de un gigante como Google, y por la vía de la falta de un ánimo de lucro directo o indirecto descarta la responsabilidad del proveedor, esta sentencia que es afortunada para los intereses de los proveedores de servicios no es la única visión del asunto, pues incluso se ha llegado a fundamentar por otras que el solo hecho del reconocimiento que obtiene el proveedor al realizar estos enlaces que hace que su página sea más visitada que otras y que finalmente reciba unos ingresos por publicidad así sea de manera indirecta, fundamentaría su responsabilidad. La polémica está servida y solo queremos ilustrarla con la postura que parece liderar hasta ahora el camino más progresista.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
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Abogado César Alejandro Osorio Moreno
Diciembre 01 de 2013
USTED ESTÁ SIENDO VIGILADO: CONTROL EN LAS REDES SOCIALES ¿OTRA VEZ MÁS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?
YOU ARE BEING WATCHED: CONTROL IN NETWORKS AGAIN MOREENEMY CRIMINAL LAW?
TENGA CUIDADO USTED ESTÁ SIENDO VIGILADO…
Titular y advertencia que debería aparecer cada que entramos a nuestros perfiles en las redes sociales, cuando accedemos a una cuenta de correo electrónico, cuando realizamos búsquedas en los diferentes motores para ello, cuando iniciamos un chat o conversación de voz y video, en conclusión esta advertencia debería aparecer tan pronto como se logra una conexión a internet desde un computador o cualquier dispositivo móvil que permita este tipo de conectividad.
En diferentes medios de comunicación se ha publicado una noticia según la cual tanto laNational Security Agency, (NSA) como el Federal Bureau of Investigation, (FBI) de los Estados Unidos de América, estarían utilizando determinados programas que permiten revisar o acceder a la información de importantes empresas a nivel mundial en el área de internet, comunicaciones e información como lo son Facebook, Google o Skype.
Desde que las demandas de seguridad colectiva han aumentado y a su vez ha aumentado el sentimiento de inseguridad subjetiva en este mundo moderno, la denominada sociedad de la información y su campo de acción que son las nuevas tecnologías de la comunicación también han entrado a debate entre garantizar libertad de expresión y privacidad o el “doloroso sacrificio de garantías” en aras de la seguridad colectiva (ya no es la seguridad nacional, no importa tanto la defensa del Estado como ente, sino de sus ciudadanos) por lo tanto la tensión entre libertades y garantías se resuelve a favor de la seguridad ciudadana.
Creo sin duda que en algún momento, todos hemos tenido la impresión que estamos o hemos sido vigilados, para todos incluso es absolutamente común que en la vía pública, centros comerciales, instituciones públicas y privadas, encontremos pequeños avisos señalizando e informando que nuestros movimientos están siendo vigilados o grabados.
Esta situación siempre supuso un arduo debate en las Cortes Constitucionales o Supremas Cortes de los distintos Estados, que sopesaban esa balanza entre libertades, garantías y seguridad y paulatinamente, ésta última, es decir, la seguridad, fue ganando la batalla y los legisladores, los doctrinantes y los juristas que hacen la jurisprudencia (es decir, jueces y magistrados) fueron encontrando más y más motivos para justificar lo que parecía injustificable, pues sometieron a negociación derechos humanos que se consideraban precisamente inalienables.
Obsérvenos el contenido de estos derechos desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos:
La libertad de expresión, la encontramos en el Artículo 19: Todas las personas tienen derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye la libertad de mantener opiniones sin interferencia y de buscar, recibir e impartir información e ideas por cualquier medio, sin importar las fronteras.
La privacidad, la encontramos en el Artículo 12: Nadie será sometido a interferencia arbitraria en su privacidad, familia, hogar o correspondencia, ni a ataques a su honor y reputación. Todas las personas tienen el derecho a la protección de la ley contra dichas interferencias o ataques.
De lo que siempre hemos tenido dudas pero no certeza es si en nuestras comunicaciones del mundo digital o virtual también estamos siendo grabados, vigilados, monitoreados en fin inspeccionados, y la tendencia apunta a encontrar certeza en la respuesta positiva, a juzgar por las consecuencias que se vienen derivando de esa intromisión, sabemos porque ya lo han publicado varios estudios que grandes firmas en el mundo a nivel organizacional están revisando los perfiles en las redes sociales de sus futuros empleados y con base a esos seguimientos toman decisiones de rechazo o aceptación, o también seguimientos a sus empleados actuales para definir ascensos, promociones a otros cargos, evaluaciones de desempeño y hasta posibles despidos, de modo que así como en el universo: No estamos solos en la Red.
Esto a nivel privado, es bien cuestionable ya, sobre todo si no se cuenta con el consentimiento de quien es “perseguido virtualmente en la red” para evaluar su comportamiento y tomar definiciones de carácter laboral, pero a nivel público, ya no solo podremos hablar de cuestionable, sino de reprobable y hasta repugnante, porque tenemos en juego dos derechos humanos fundamentales para cualquier sistema social.
Desde la formación básica escolar en derechos humanos (es decir, no se necesita ser un experto en el tema ni tener formación jurídica) se nos ha enseñado que el deber de los gobiernos es respetar, proteger, promover y cumplir con los derechos humanos, y que a su vez debe garantizar que las leyes, cualquier regulación o y políticas públicas sean acordes con los mínimos exigidos desde el contexto universal, y hemos citado dos de los directamente involucrados en este asunto: libertad de expresión y privacidad.
Las mismas empresas de tecnología de información y comunicaciones tienen la responsabilidad de respetar y proteger los derechos de libertad de expresión y privacidad de sus usuarios, estas tecnologías están para el uso de los seres humanos asociados a sus distintos Estados y para una vida más plena en concordancia con la libertad de ser, en un sentido más ontológico de la expresión y no como una herramienta más de sometimiento, persecución e incluso discriminación, como comentaremos más adelante.
Los Estados deberían más bien prestar su concurso y colaboración para coordinar con el sector de la tecnología de información y de las comunicaciones y la sociedad civil para promover y fortalecer la libertad de expresión y la privacidad aún en el contexto digital.
Pero no, y aquí viene a tomar parte el famoso y hasta trillado tema del Derecho Penal del Enemigo, término acuñado por el no del todo bien ponderado penalista alemán Günther Jakobs, quién desarrolló una distinción fundamental entre el Derecho penal de los ciudadanos (Bürgerstrafrecht) y el Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht), en sus acepciones originales en el idioma alemán, lo que en términos muy coloquiales ha dado para desarrollar toda una teoría fundada en la existencia de un derecho penal para los buenos y un derechos penal para los malos, a los que Jakobs define como Enemigos.
Una distinción que hasta parece trivial, tiene en realidad un fuerte soporte filosófico, conceptual y hasta epistemológico que ha permitido sustentar (no estando de acuerdo) los detenidos sin garantías, sin proceso, sin pronta justicia de Guantánamo, todo porque reciben tratamiento de enemigos por parte del Estado Americano y que conste que amén de la decisión política de tenerlos allí que corresponde al gobierno del Presidente Obama, también ha recibido bendiciones por la Suprema Corte de los Estados Unidos, que en pocas palabras defiende la aplicación de un derecho penal de enemigos.
¿Y por qué hablando de derecho penal, nuevas tecnologías y sociedad de la información viene a colación el Derecho penal del enemigo?
Porque prácticas como las que están filtrando los medios de comunicación, respecto a los controles y seguimientos que se hace a redes sociales, comunicaciones via Skype y búsquedas en motores como Google, demuestran una vez más esa política de garantizar seguridad ciudadana a cualquier costo, incluso el sacrificio propio de las garantías ciudadanas, donde hay un discurso perverso y simplista pero de hondo calado en una sociedad subjetivamente insegura: ¡es que los buenos somos más! ¡Usted no debe preocuparse por esos recortes de garantías, eso es para los enemigos, usted es un amigo y no le va a pasar!
Entonces se aprueban estas medidas y también se obtiene el consenso de inmensas mayorías “formadas de buenos ciudadanos” que consienten el sacrificio de garantías en aras de la lucha contra el terrorismo y todas las nuevas formas de criminalidad organizada que tanto mal hacen a la sociedad, pero lastimosamente también, se hace una definición preventiva de “enemigos” con base a los diferentes, a los débiles, a los de color, a las minorías, a los migrantes.
No es de extrañarse que en el algunos de los diarios que publicaron esta noticia, comentaban que dichos seguimientos a este tipo de comunicaciones solo se aplicaban a ciudadanos extranjeros, ya que constitucionalmente no lo podían hacer a ciudadanos Americanos, y lo cierto, es que la leyes que permiten seguimiento de personas y capturas por la sola sospecha, generalmente están destinadas para los migrantes.
Entonces, si, otra vez más, más derecho penal del enemigo, más recorte de garantías, más desconocimiento para derechos humanos universales pero negociables a conveniencia de los países geopolíticamente hablando más poderosos, y para terminar una advertencia para los usuarios de la red: Usted no está solo, todo lo que hace o dice está dejando una huella digital, que podría ser usada en su contra.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
USTED ESTÁ SIENDO VIGILADO: CONTROL EN LAS REDES SOCIALES ¿OTRA VEZ MÁS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?
YOU ARE BEING WATCHED: CONTROL IN NETWORKS AGAIN MOREENEMY CRIMINAL LAW?
TENGA CUIDADO USTED ESTÁ SIENDO VIGILADO…
Titular y advertencia que debería aparecer cada que entramos a nuestros perfiles en las redes sociales, cuando accedemos a una cuenta de correo electrónico, cuando realizamos búsquedas en los diferentes motores para ello, cuando iniciamos un chat o conversación de voz y video, en conclusión esta advertencia debería aparecer tan pronto como se logra una conexión a internet desde un computador o cualquier dispositivo móvil que permita este tipo de conectividad.
En diferentes medios de comunicación se ha publicado una noticia según la cual tanto laNational Security Agency, (NSA) como el Federal Bureau of Investigation, (FBI) de los Estados Unidos de América, estarían utilizando determinados programas que permiten revisar o acceder a la información de importantes empresas a nivel mundial en el área de internet, comunicaciones e información como lo son Facebook, Google o Skype.
Desde que las demandas de seguridad colectiva han aumentado y a su vez ha aumentado el sentimiento de inseguridad subjetiva en este mundo moderno, la denominada sociedad de la información y su campo de acción que son las nuevas tecnologías de la comunicación también han entrado a debate entre garantizar libertad de expresión y privacidad o el “doloroso sacrificio de garantías” en aras de la seguridad colectiva (ya no es la seguridad nacional, no importa tanto la defensa del Estado como ente, sino de sus ciudadanos) por lo tanto la tensión entre libertades y garantías se resuelve a favor de la seguridad ciudadana.
Creo sin duda que en algún momento, todos hemos tenido la impresión que estamos o hemos sido vigilados, para todos incluso es absolutamente común que en la vía pública, centros comerciales, instituciones públicas y privadas, encontremos pequeños avisos señalizando e informando que nuestros movimientos están siendo vigilados o grabados.
Esta situación siempre supuso un arduo debate en las Cortes Constitucionales o Supremas Cortes de los distintos Estados, que sopesaban esa balanza entre libertades, garantías y seguridad y paulatinamente, ésta última, es decir, la seguridad, fue ganando la batalla y los legisladores, los doctrinantes y los juristas que hacen la jurisprudencia (es decir, jueces y magistrados) fueron encontrando más y más motivos para justificar lo que parecía injustificable, pues sometieron a negociación derechos humanos que se consideraban precisamente inalienables.
Obsérvenos el contenido de estos derechos desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos:
La libertad de expresión, la encontramos en el Artículo 19: Todas las personas tienen derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye la libertad de mantener opiniones sin interferencia y de buscar, recibir e impartir información e ideas por cualquier medio, sin importar las fronteras.
La privacidad, la encontramos en el Artículo 12: Nadie será sometido a interferencia arbitraria en su privacidad, familia, hogar o correspondencia, ni a ataques a su honor y reputación. Todas las personas tienen el derecho a la protección de la ley contra dichas interferencias o ataques.
De lo que siempre hemos tenido dudas pero no certeza es si en nuestras comunicaciones del mundo digital o virtual también estamos siendo grabados, vigilados, monitoreados en fin inspeccionados, y la tendencia apunta a encontrar certeza en la respuesta positiva, a juzgar por las consecuencias que se vienen derivando de esa intromisión, sabemos porque ya lo han publicado varios estudios que grandes firmas en el mundo a nivel organizacional están revisando los perfiles en las redes sociales de sus futuros empleados y con base a esos seguimientos toman decisiones de rechazo o aceptación, o también seguimientos a sus empleados actuales para definir ascensos, promociones a otros cargos, evaluaciones de desempeño y hasta posibles despidos, de modo que así como en el universo: No estamos solos en la Red.
Esto a nivel privado, es bien cuestionable ya, sobre todo si no se cuenta con el consentimiento de quien es “perseguido virtualmente en la red” para evaluar su comportamiento y tomar definiciones de carácter laboral, pero a nivel público, ya no solo podremos hablar de cuestionable, sino de reprobable y hasta repugnante, porque tenemos en juego dos derechos humanos fundamentales para cualquier sistema social.
Desde la formación básica escolar en derechos humanos (es decir, no se necesita ser un experto en el tema ni tener formación jurídica) se nos ha enseñado que el deber de los gobiernos es respetar, proteger, promover y cumplir con los derechos humanos, y que a su vez debe garantizar que las leyes, cualquier regulación o y políticas públicas sean acordes con los mínimos exigidos desde el contexto universal, y hemos citado dos de los directamente involucrados en este asunto: libertad de expresión y privacidad.
Las mismas empresas de tecnología de información y comunicaciones tienen la responsabilidad de respetar y proteger los derechos de libertad de expresión y privacidad de sus usuarios, estas tecnologías están para el uso de los seres humanos asociados a sus distintos Estados y para una vida más plena en concordancia con la libertad de ser, en un sentido más ontológico de la expresión y no como una herramienta más de sometimiento, persecución e incluso discriminación, como comentaremos más adelante.
Los Estados deberían más bien prestar su concurso y colaboración para coordinar con el sector de la tecnología de información y de las comunicaciones y la sociedad civil para promover y fortalecer la libertad de expresión y la privacidad aún en el contexto digital.
Pero no, y aquí viene a tomar parte el famoso y hasta trillado tema del Derecho Penal del Enemigo, término acuñado por el no del todo bien ponderado penalista alemán Günther Jakobs, quién desarrolló una distinción fundamental entre el Derecho penal de los ciudadanos (Bürgerstrafrecht) y el Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht), en sus acepciones originales en el idioma alemán, lo que en términos muy coloquiales ha dado para desarrollar toda una teoría fundada en la existencia de un derecho penal para los buenos y un derechos penal para los malos, a los que Jakobs define como Enemigos.
Una distinción que hasta parece trivial, tiene en realidad un fuerte soporte filosófico, conceptual y hasta epistemológico que ha permitido sustentar (no estando de acuerdo) los detenidos sin garantías, sin proceso, sin pronta justicia de Guantánamo, todo porque reciben tratamiento de enemigos por parte del Estado Americano y que conste que amén de la decisión política de tenerlos allí que corresponde al gobierno del Presidente Obama, también ha recibido bendiciones por la Suprema Corte de los Estados Unidos, que en pocas palabras defiende la aplicación de un derecho penal de enemigos.
¿Y por qué hablando de derecho penal, nuevas tecnologías y sociedad de la información viene a colación el Derecho penal del enemigo?
Porque prácticas como las que están filtrando los medios de comunicación, respecto a los controles y seguimientos que se hace a redes sociales, comunicaciones via Skype y búsquedas en motores como Google, demuestran una vez más esa política de garantizar seguridad ciudadana a cualquier costo, incluso el sacrificio propio de las garantías ciudadanas, donde hay un discurso perverso y simplista pero de hondo calado en una sociedad subjetivamente insegura: ¡es que los buenos somos más! ¡Usted no debe preocuparse por esos recortes de garantías, eso es para los enemigos, usted es un amigo y no le va a pasar!
Entonces se aprueban estas medidas y también se obtiene el consenso de inmensas mayorías “formadas de buenos ciudadanos” que consienten el sacrificio de garantías en aras de la lucha contra el terrorismo y todas las nuevas formas de criminalidad organizada que tanto mal hacen a la sociedad, pero lastimosamente también, se hace una definición preventiva de “enemigos” con base a los diferentes, a los débiles, a los de color, a las minorías, a los migrantes.
No es de extrañarse que en el algunos de los diarios que publicaron esta noticia, comentaban que dichos seguimientos a este tipo de comunicaciones solo se aplicaban a ciudadanos extranjeros, ya que constitucionalmente no lo podían hacer a ciudadanos Americanos, y lo cierto, es que la leyes que permiten seguimiento de personas y capturas por la sola sospecha, generalmente están destinadas para los migrantes.
Entonces, si, otra vez más, más derecho penal del enemigo, más recorte de garantías, más desconocimiento para derechos humanos universales pero negociables a conveniencia de los países geopolíticamente hablando más poderosos, y para terminar una advertencia para los usuarios de la red: Usted no está solo, todo lo que hace o dice está dejando una huella digital, que podría ser usada en su contra.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Abogado César Osorio
Junio 30 de 2013
¿Podrían protegerse sus ideas? Could you protect your ideas?
"Un hombre con una idea nueva es un loco hasta que la idea triunfa" Mark Twain
La pregunta condicional que da origen al titular de esta columna obedece a que precisamente parece estar muy claro que las ideas por sí mismas, no tienen o no gozan de la protección de los derechos de autor.
La respuesta automática de ley, de manual de doctrina o de la misma jurisprudencia será que no se protegen las ideas, porque lo que se protege es la obra que es la expresión material de las ideas y donde se condensa el sentir, el pensamiento del autor; como la canción que se convirtió en slogan “love is in the air” podría hacerse un símil y decirse que “ideas are in the air” y por lo tanto hasta que las mismas no se expresen en una forma protegible por los derechos de autor, no podrá predicarse su protección.
Observemos algunos fundamentos legales de la anterior apreciación:
Artículo 7 Decisión Andina 351 de 1993:
“Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas”.
Artículo 6º, inciso 2º de la Ley 23 de 1982:
“ (...) Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas o artísticas(...)”
Con fundamento en las normas referenciadas puede afirmarse sin lugar a dudas que la forma más fácil de proteger sus ideas es expresándolas a través de un medio protegible por los derechos de autor porque sus ideas como tal no serán protegidas.
La anterior respuesta de Perogrullo, no elimina el debate existente en torno a la protección de las ideas, sobre todo en el ámbito de negocios, educación, proyectos, emprendimiento, comercial, etc. Es decir, con frecuencia se escucha el debate, ya jurídico entre una parte que alega que la otra se ha apropiado “robado” sus ideas y que por lo tanto tiene derecho a la participación económica que producto de la explotación genera “la idea”, debate que incluso fue llevado al Cine recientemente con la película sobre los creadores del Facebook, llamada “La Red Social”.
Sin pretensiones de agotar el debate ni ofrecer una respuesta a la multiplicidad de casos concretos que pueden presentarse en esta materia si puede ofrecerse un tip general para que sus ideas sean protegibles y consiste con fundamento en la misma normatividad expresada, en convertirlas en propiedad intelectual, para que sea protegible a través de las normas de derechos de autor, por ejemplo cuando la idea sobre la construcción de una obra arquitectónica se plasma en la maqueta, los planos, el presupuesto, etc. En estos casos la idea deja de serlo para convertirse en una obra.
Pero hay situaciones y muchas, en que la idea no puede ser expresada fácilmente en el soporte, incluso porque depende de recursos para poderlo materializar, piénsese por ejemplo en un típico caso de emprendimiento, donde la “idea de negocio” está en la mente del autor con lo que si revela oralmente a sus posibles “socios inversores” la idea de negocio, estos podrían apropiarse de ésta, hacer suyo el desarrollo del negocio y luego simplemente expresar que es una idea que ellos ya han materializado con sus recursos y su propia individualidad lo cual lo hace una obra original protegible para ellos y no para el supuesto “dueño de la idea”.
En todos estos casos que la idea no puede ser fácilmente materializada en obra protegible por derechos de autor, porque depende de un sin número de variables para su materialización, la recomendación general, es no expresar la idea en contextos públicos o compartidos sin generar un compromiso escrito y previo, que se conocen generalmente como acuerdos de confidencialidad y de prohibición de utilización, es decir, dos sencillas clausulas que se dejarán constar por escrito y de las que se exigirá firma de aceptación: Que la información “ideas” que se van a compartir son confidenciales por tanto no pueden darse a conocer en contextos diferentes sin expresa autorización del “dueño de la idea” valga decirlo así, y la prohibición de utilización en el sentido que no podrán “hacerse dueños” de la idea por el solo hecho de conocerla máxime si deciden no apoyar la misma. De modo que si luego motu proprio emprenden un proyecto o desarrollan la idea de negocio con base a la idea que fue compartida en confidencialidad y con prohibición expresa de su uso, en estos casos, con la prueba previa tendrá un abogado buen material para representarlo en un juicio por derechos de propiedad intelectual.
Para concluir debemos insistir que las ideas no son protegibles como propiedad intelectual por los derechos de autor, pero la expresión de las ideas que no alcanzan a ser obras aún si pueden ser protegidas preventivamente a través del sencillo mecanismo indicado y de estar manera evitar controversias jurídicas insalvables o tener la mejor de las pruebas para un futuro pleito legal, pero también, que sirva como una barrera de contención para tantas personas naturales y jurídicas, incluso de parte del Estado, que en muchos casos se apropian de “ideas” que otros inocentemente van dejando por ahí sin ninguna protección, para alegar luego la consabida excusa legal “que las ideas no son protegibles”. Lección aprendida.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected] .
¿Podrían protegerse sus ideas? Could you protect your ideas?
"Un hombre con una idea nueva es un loco hasta que la idea triunfa" Mark Twain
La pregunta condicional que da origen al titular de esta columna obedece a que precisamente parece estar muy claro que las ideas por sí mismas, no tienen o no gozan de la protección de los derechos de autor.
La respuesta automática de ley, de manual de doctrina o de la misma jurisprudencia será que no se protegen las ideas, porque lo que se protege es la obra que es la expresión material de las ideas y donde se condensa el sentir, el pensamiento del autor; como la canción que se convirtió en slogan “love is in the air” podría hacerse un símil y decirse que “ideas are in the air” y por lo tanto hasta que las mismas no se expresen en una forma protegible por los derechos de autor, no podrá predicarse su protección.
Observemos algunos fundamentos legales de la anterior apreciación:
Artículo 7 Decisión Andina 351 de 1993:
“Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas”.
Artículo 6º, inciso 2º de la Ley 23 de 1982:
“ (...) Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas o artísticas(...)”
Con fundamento en las normas referenciadas puede afirmarse sin lugar a dudas que la forma más fácil de proteger sus ideas es expresándolas a través de un medio protegible por los derechos de autor porque sus ideas como tal no serán protegidas.
La anterior respuesta de Perogrullo, no elimina el debate existente en torno a la protección de las ideas, sobre todo en el ámbito de negocios, educación, proyectos, emprendimiento, comercial, etc. Es decir, con frecuencia se escucha el debate, ya jurídico entre una parte que alega que la otra se ha apropiado “robado” sus ideas y que por lo tanto tiene derecho a la participación económica que producto de la explotación genera “la idea”, debate que incluso fue llevado al Cine recientemente con la película sobre los creadores del Facebook, llamada “La Red Social”.
Sin pretensiones de agotar el debate ni ofrecer una respuesta a la multiplicidad de casos concretos que pueden presentarse en esta materia si puede ofrecerse un tip general para que sus ideas sean protegibles y consiste con fundamento en la misma normatividad expresada, en convertirlas en propiedad intelectual, para que sea protegible a través de las normas de derechos de autor, por ejemplo cuando la idea sobre la construcción de una obra arquitectónica se plasma en la maqueta, los planos, el presupuesto, etc. En estos casos la idea deja de serlo para convertirse en una obra.
Pero hay situaciones y muchas, en que la idea no puede ser expresada fácilmente en el soporte, incluso porque depende de recursos para poderlo materializar, piénsese por ejemplo en un típico caso de emprendimiento, donde la “idea de negocio” está en la mente del autor con lo que si revela oralmente a sus posibles “socios inversores” la idea de negocio, estos podrían apropiarse de ésta, hacer suyo el desarrollo del negocio y luego simplemente expresar que es una idea que ellos ya han materializado con sus recursos y su propia individualidad lo cual lo hace una obra original protegible para ellos y no para el supuesto “dueño de la idea”.
En todos estos casos que la idea no puede ser fácilmente materializada en obra protegible por derechos de autor, porque depende de un sin número de variables para su materialización, la recomendación general, es no expresar la idea en contextos públicos o compartidos sin generar un compromiso escrito y previo, que se conocen generalmente como acuerdos de confidencialidad y de prohibición de utilización, es decir, dos sencillas clausulas que se dejarán constar por escrito y de las que se exigirá firma de aceptación: Que la información “ideas” que se van a compartir son confidenciales por tanto no pueden darse a conocer en contextos diferentes sin expresa autorización del “dueño de la idea” valga decirlo así, y la prohibición de utilización en el sentido que no podrán “hacerse dueños” de la idea por el solo hecho de conocerla máxime si deciden no apoyar la misma. De modo que si luego motu proprio emprenden un proyecto o desarrollan la idea de negocio con base a la idea que fue compartida en confidencialidad y con prohibición expresa de su uso, en estos casos, con la prueba previa tendrá un abogado buen material para representarlo en un juicio por derechos de propiedad intelectual.
Para concluir debemos insistir que las ideas no son protegibles como propiedad intelectual por los derechos de autor, pero la expresión de las ideas que no alcanzan a ser obras aún si pueden ser protegidas preventivamente a través del sencillo mecanismo indicado y de estar manera evitar controversias jurídicas insalvables o tener la mejor de las pruebas para un futuro pleito legal, pero también, que sirva como una barrera de contención para tantas personas naturales y jurídicas, incluso de parte del Estado, que en muchos casos se apropian de “ideas” que otros inocentemente van dejando por ahí sin ninguna protección, para alegar luego la consabida excusa legal “que las ideas no son protegibles”. Lección aprendida.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected] .
Abogado César Osorio
Junio 22 de 2013
DÍA MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: UN RETO PARA EL DERECHO JUSTO. (WORLD DAY OF INTELLECTUAL PROPERTY: A CHALLENGE FOR JUST RIGHT)
“La sociedad de la información –una realidad omnipresente y a la vez todavía en sus albores si la consideramos en perspectiva histórica- fue imaginada por algunos como un espacio que debía quedar a salvo de toda juridificación: el ciberespacio como territorio virtual fuera del alcance de la soberanía de los Estados y al margen de todo intento de sujeción al Derecho. Esa visión romántica se desvanece, sin embargo, al comprobar que en el espacio virtual o –mejor dicho- en el conjunto de relaciones y actividades desplegadas por los ciudadanos a través de las redes digitales, la dimensión jurídica se manifiesta con la misma intensidad que en cualquier otra faceta de la vida humana” Miguel Peguera Poch[1]
Recientemente se celebró el Día Mundial de la Propiedad Intelectual cuyo tema fue "Creatividad: La Nueva Generación", la reflexión que debemos hacer está expresa en el titular de esta reflexión y la refuerza el epígrafe, en el sentido que sin duda el Derecho, Derecho en general tenga que mirar todo el ámbito de las relaciones que se suceden en el ciberespacio bajo las nuevas tecnologías, pero que desde la óptica del derecho penal mínimo obliga a preguntarnos si uno de los papeles principales debe estar o no a cargo del derecho penal.
Imposible dejar de reconocer que en la sociedad de la información se suceden una serie de relaciones que a pesar de estar mediadas por las nuevas tecnologías y toda la impersonalización e incluso inmaterialidad que ello implique no desliga a los seres humanos como principales actores de las mismas y que en muchos casos estas nuevas relaciones del hombre con la tecnología suscitan enormes interrogantes frente a realidades que ni siquiera habían sido pensadas años atrás y que por tanto los mecanismos de regulación existentes hasta el momento pueden quedarse cortos, ser ineficientes o incluso ni existir para dar una respuesta concreta a lo que se detecte como un problema actual o vigente.
Las supuestas lagunas o vacios que vayan surgiendo en esta materia no pueden intentar llenarse de manera acelerada con el derecho en general y menos con el derecho penal, pues a éste le precede su innegociable carácter de última ratio, y por tanto deberá ser el último convocado para intentar dirimir, solucionar o intervenir en los conflictos propios de las nuevas tecnologías.
En el tema concreto de la propiedad intelectual y el tema que propone la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI): “Creatividad: La Nueva Generación”, nos llama a reconocer un valor esencial a la propiedad intelectual “la creatividad” y la circunstancia especial en la que se haya inserta en la misma en la actualidad y es la “nueva generación”.
El interés de protección de la “creatividad” en la “nueva generación” para la propiedad intelectual tiene que ser compatible con el derecho y más si de derecho penal en especial se trata, pues no puede quedar la sensación equivocada, de quienes con cierto encono defienden la propiedad intelectual, que si la misma no se protege severamente (esto es ojala con más derecho penal) estamos desincentivando la creatividad en los autores, pues, ¿Quién querrá “crear” intelectualmente hablando, cuando sus derechos no serán reconocidos?, más aún cuando la “nueva generación” de tecnologías es el principal instrumento de ataque a la propiedad intelectual en palabras de los defensores a ultranza de una legislación cada vez más severa y más invasiva en esta materia.
Por el contrario se debe compatibilizar “creatividad” y “nueva generación” para comprender que la situación de la propiedad intelectual ha cambiado dramáticamente bajo esta nueva era o tercera generación, en la que pasamos de los soportes materiales a la desmaterialización de la misma en un vasto entorno digital, casi sin fronteras posibles, y en la que los estudiosos del derecho, defensores o no de la institución, creyentes o no en la liberación o restricción de este tipo de derechos aún en la red, deben pensar en estrategias de armonización entre los intereses del creador y el necesario e imparable desarrollo de las nuevas tecnologías.
Esta breve reflexión quiere concentrar su punto de análisis en que ni el derecho en general ni el derecho penal en especial tienen que ser mecanismos a priori para resolver todo el nuevo ámbito de conflictividad que despierte la propiedad intelectual en el entorno digital, no sólo porque no sea políticamente correcto desde la principialística nuclear propia del derecho penal en caso que se opte por esta opción, sino porque resulta impráctico, ineficaz o meramente simbólico pretender frenar la realidad de un mundo tecnológico en pleno avance y cuya velocidad y aceleración me permito pronosticar con toda seguridad impedirá que cualquier legislación por novedosa que parezca pueda predecir y corregir los nuevos retos a los que el derecho se tendrá que enfrentar.
Que sea este entonces un llamado a la cordura legislativa, para que quizás con la buena intención de corregir algún asunto de esos que va arrojando la nueva sociedad de la información y en especial con relación a la propiedad intelectual, las soluciones no sean tan invasivas que terminen por recortar, desconocer y/o limitar otros derechos que para tenerlos como garantías requirieron siglos de lucha por quienes incluso dieron sus vidas sólo para dejar este legado a la humanidad y en aras de un normativismo que hoy lo justifica todo, no se nos puede olvidar que la Ley para que sea más legítima debe acercarse más a criterios de justicia material que de eficacia simbólica.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
[1] PEGUERA POCH, Miguel, (coord.) Principios de Derecho de la Sociedad de la Información, Ed. Aranzadi, 2010, Navarra., p. 45.
DÍA MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: UN RETO PARA EL DERECHO JUSTO. (WORLD DAY OF INTELLECTUAL PROPERTY: A CHALLENGE FOR JUST RIGHT)
“La sociedad de la información –una realidad omnipresente y a la vez todavía en sus albores si la consideramos en perspectiva histórica- fue imaginada por algunos como un espacio que debía quedar a salvo de toda juridificación: el ciberespacio como territorio virtual fuera del alcance de la soberanía de los Estados y al margen de todo intento de sujeción al Derecho. Esa visión romántica se desvanece, sin embargo, al comprobar que en el espacio virtual o –mejor dicho- en el conjunto de relaciones y actividades desplegadas por los ciudadanos a través de las redes digitales, la dimensión jurídica se manifiesta con la misma intensidad que en cualquier otra faceta de la vida humana” Miguel Peguera Poch[1]
Recientemente se celebró el Día Mundial de la Propiedad Intelectual cuyo tema fue "Creatividad: La Nueva Generación", la reflexión que debemos hacer está expresa en el titular de esta reflexión y la refuerza el epígrafe, en el sentido que sin duda el Derecho, Derecho en general tenga que mirar todo el ámbito de las relaciones que se suceden en el ciberespacio bajo las nuevas tecnologías, pero que desde la óptica del derecho penal mínimo obliga a preguntarnos si uno de los papeles principales debe estar o no a cargo del derecho penal.
Imposible dejar de reconocer que en la sociedad de la información se suceden una serie de relaciones que a pesar de estar mediadas por las nuevas tecnologías y toda la impersonalización e incluso inmaterialidad que ello implique no desliga a los seres humanos como principales actores de las mismas y que en muchos casos estas nuevas relaciones del hombre con la tecnología suscitan enormes interrogantes frente a realidades que ni siquiera habían sido pensadas años atrás y que por tanto los mecanismos de regulación existentes hasta el momento pueden quedarse cortos, ser ineficientes o incluso ni existir para dar una respuesta concreta a lo que se detecte como un problema actual o vigente.
Las supuestas lagunas o vacios que vayan surgiendo en esta materia no pueden intentar llenarse de manera acelerada con el derecho en general y menos con el derecho penal, pues a éste le precede su innegociable carácter de última ratio, y por tanto deberá ser el último convocado para intentar dirimir, solucionar o intervenir en los conflictos propios de las nuevas tecnologías.
En el tema concreto de la propiedad intelectual y el tema que propone la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI): “Creatividad: La Nueva Generación”, nos llama a reconocer un valor esencial a la propiedad intelectual “la creatividad” y la circunstancia especial en la que se haya inserta en la misma en la actualidad y es la “nueva generación”.
El interés de protección de la “creatividad” en la “nueva generación” para la propiedad intelectual tiene que ser compatible con el derecho y más si de derecho penal en especial se trata, pues no puede quedar la sensación equivocada, de quienes con cierto encono defienden la propiedad intelectual, que si la misma no se protege severamente (esto es ojala con más derecho penal) estamos desincentivando la creatividad en los autores, pues, ¿Quién querrá “crear” intelectualmente hablando, cuando sus derechos no serán reconocidos?, más aún cuando la “nueva generación” de tecnologías es el principal instrumento de ataque a la propiedad intelectual en palabras de los defensores a ultranza de una legislación cada vez más severa y más invasiva en esta materia.
Por el contrario se debe compatibilizar “creatividad” y “nueva generación” para comprender que la situación de la propiedad intelectual ha cambiado dramáticamente bajo esta nueva era o tercera generación, en la que pasamos de los soportes materiales a la desmaterialización de la misma en un vasto entorno digital, casi sin fronteras posibles, y en la que los estudiosos del derecho, defensores o no de la institución, creyentes o no en la liberación o restricción de este tipo de derechos aún en la red, deben pensar en estrategias de armonización entre los intereses del creador y el necesario e imparable desarrollo de las nuevas tecnologías.
Esta breve reflexión quiere concentrar su punto de análisis en que ni el derecho en general ni el derecho penal en especial tienen que ser mecanismos a priori para resolver todo el nuevo ámbito de conflictividad que despierte la propiedad intelectual en el entorno digital, no sólo porque no sea políticamente correcto desde la principialística nuclear propia del derecho penal en caso que se opte por esta opción, sino porque resulta impráctico, ineficaz o meramente simbólico pretender frenar la realidad de un mundo tecnológico en pleno avance y cuya velocidad y aceleración me permito pronosticar con toda seguridad impedirá que cualquier legislación por novedosa que parezca pueda predecir y corregir los nuevos retos a los que el derecho se tendrá que enfrentar.
Que sea este entonces un llamado a la cordura legislativa, para que quizás con la buena intención de corregir algún asunto de esos que va arrojando la nueva sociedad de la información y en especial con relación a la propiedad intelectual, las soluciones no sean tan invasivas que terminen por recortar, desconocer y/o limitar otros derechos que para tenerlos como garantías requirieron siglos de lucha por quienes incluso dieron sus vidas sólo para dejar este legado a la humanidad y en aras de un normativismo que hoy lo justifica todo, no se nos puede olvidar que la Ley para que sea más legítima debe acercarse más a criterios de justicia material que de eficacia simbólica.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
[1] PEGUERA POCH, Miguel, (coord.) Principios de Derecho de la Sociedad de la Información, Ed. Aranzadi, 2010, Navarra., p. 45.
Abogado César Osorio
Junio 16 de 2013
La guerra que plantea la propiedad intelectual en tiempos de la cibercriminalidad
Ya mencionábamos en una columna anterior los desafíos que enfrenta el derecho penal bajo la era de las nuevas tecnologías en las que valga decirlo de una vez, las nuevas tecnologías van a un ritmo tan vertiginoso que el derecho si apenas tiene tiempo para empezar a elucubrar sobre los problemas, en esta dinámica las tecnologías van a una velocidad que el derecho no las puede alcanzar, pero que también debería llevar a cuestionarnos si en efecto todo lo podría intervenir el derecho.
Bajo este enfoque se ha acuñado el término “cibercrimen” o “cibercriminalidad” o la “criminalidad online” o lo que es lo mismo la delincuencia que se comente en el marco del ciberespacio, hemos dicho que podemos encontrar un sin número de conductas que podrían tener algunas significación penal y que ellas se ejecutan a través de la red como expresión máxima de desarrollo de las TICs e instrumento por excelencia del ciberdelito, entre ellas todos los delitos de sabotaje informático, de difusión de pornografía infantil, los delitos contra la intimidad y el honor, los relacionados con la macrocriminalidad de organizaciones dedicadas al terrorismo, y la gama de defraudaciones económicas con apoyo de la red, y como no, todos lo de ciberpiratería o más técnicamente hablando las defraudaciones de la propiedad intelectual y /o los derechos de autor en internet.
Sobre este último grupo nos queremos ocupar, para significar la trascendencia y la polarización que están generando los estudios, escritos y literatura que en general se viene produciendo sobre el tema.
Trascendencia por la valoración económica que viene recibiendo la propiedad intelectual sobre todo de la mano de quienes detentan en su mayor parte los derechos conexos, obsérvese, con un ejemplo: El autor de una obra musical individualmente considerado detenta los derechos morales y patrimoniales sobre la obra, pero también es cierto que dicho autor requiere generalmente un apoyo de la industria fonográfica para que sus obras tengan repercusión en el mundo musical y que comercialmente hablando tengan una mayor valoración que se traduce en volumen de ventas y por tanto en el éxito económico de la obra, al no lograr generalmente estos objetivos de manera individual, cede los derechos de explotación económica de la obra a la industria, quien se encargará del resto, es decir, lograr el suceso y por tanto la mayor cantidad de ingresos. Este tercero se convertirá a su vez en propietario de los derechos de autor conexos que emanan de la obra y podrá también administrativa, civil y hasta penalmente defender ciertos derechos que la Ley le permite.
Teniendo claro lo anterior, es más fácil entender esto de la trascendencia económica del tema, pues como los autores y productores de todo tipo de obras de entretenimiento en general, entiéndase, música, películas cinematográficas, obras literarias, juegos de consola, etc. No están solos, la industria que los respalda hace unas onerosas inversiones para lograr el éxito económico al que nos referíamos y por tanto, dicha industria es la principal interesada en que la propiedad intelectual tenga los más altos estándares de protección, protección que valga decirlo, se ha visto relativizada o muy amenazada por decir lo menos en los ámbitos de internet y las nuevas tecnologías.
Piénsese también como ejemplo lo que supone para la industria musical el casete, luego el DVD, ahora las memorias lectoras de archivos comprimidos en MP3, o los famosos sistemas de intercambio de archivos Kazza, Bitorrent, llamados sistemas Peer To Peer, en realidad cada uno de los ejemplos citados son producto de las nuevas tecnologías y estos emporios económicos siempre han tenido la mayor reserva frente a ellos, porque cada vez, y otra vez, suponen una amenaza para el rendimiento financiero de la industria, bajo el entendido, que cada una de estas tecnologías facilita la copia, lo que incluso han dado en llamar modernamente “la piratería digital”, entendiendo que la copia ya no solo a través de dispositivos portátiles como antaño el “casete” sino que ahora basta tener conectado un servidor a banda ancha y conseguir en la Web cuanto archivo “protegido” este disponible.
Dicha trascendencia será presentada por dichos emporios económicos en cifras rutilantes, con demasiados ceros a la derecha, incluso en dólares o euros tendrán que llegar a la cuenta de billones para poder abarcar lo que dichos estudios traducen en pérdidas globales año a año, si el amigo lector quiere entretenerse con informes grandilocuentes, puede consultar los reportes de la Federación Internacional de la Industria Fonográfica (IPFI) por sus siglas en inglés y leer los Digital Music Report, accediendo a través de su portal www.ifpi.org
Quedará claro para el lector de dónde viene la trascendencia y porque su significación especialmente económica y porque desde ya serán uno de los representantes de lo que podríamos llamar la guerra digital.
Y, la polarización, se explica con la llegada de otro actor para la contienda, a sabiendas que ya tenemos uno (los grupos económicos de la industria del entretenimiento), ese otro es la sociedad civil compuesta por libre pensadores, intelectuales y todos aquellos que amén de la valoración económica de la propiedad intelectual, aceptan que está también debe entenderse como un producto cultural, necesario para el desarrollo de los pueblos y como tal debe garantizarse su mayor posibilidad de acceso e incluso de disponibilidad, una disponibilidad en la que la red ofrece infinitas posibilidades.
Este otro grupo de actores en contienda no tiene la capacidad económica de la industria del entretenimiento, pero precisamente la red de redes le ha servido de plataforma (arma) para establecer una lucha universal, global por la liberación de los derechos de autor y/o propiedad intelectual de la sola presión económica, y también se han agrupado organizativamente hablando al punto de encontrar expresiones políticas consolidadas ya en Europa como el partido pirata, que de su origen en Suecia, ha pasado a tener representación en muchos más países e incluso cuentan ya con escaño en el parlamento europeo, es decir, ya no son solo un movimiento social, sino también un movimiento con fuerza política que agrupa el sentir del gran movimiento social por la liberación de la propiedad intelectual y el mayor acceso posible a bienes de tipo cultural.
Encontraremos de parte de este grupo serías críticas a los reportes que publican anualmente diferentes organizaciones, los métodos que emplean y la veracidad de las cifras que llegan a producir, así mismo, una crítica fuerte y dura para aquellas organizaciones colectivas gestoras de los derechos de las distintas clases de artistas como en nuestro caso SAYCO, ACINPRO, de las que se dice algo muy recurrido en el imaginario social y es que los recursos que éstas recaudan normalmente no llegan de la misma forma al autor como tal y ya hemos visto en las noticias el informe especial del autor X que murió en su pueblo natal, luego de ser nada más y menos el autor de la canción X que toda una generación bailó, cantó o escuchó. Al respecto puede leerse un libro que condensa todas estas mordaces críticas en el caso Español, pero que permite una lectura internacional del asunto, en el texto del Abogado David Bueno, titulado “Copia este libro” y que como tal está absolutamente disponible en la red, en archivo PDF bajo licencia Creative Commons, que permite su libre circulación en la red, y su copia, con la única obligación de reconocer los derechos de paternidad sobre la obra (autoría moral) y no explotación económica.
El escenario de guerra entre lo que podríamos llamar “copyright” y “acceso libre” no es otro que la red digital internet y mientras que los primeros se encargan presionar política pública en materia incluso penal para restringir lo que consideran violaciones permanentes y masivas de los derechos de propiedad intelectual en la red, los segundos se dedican a defender las políticas del libre acceso y a denunciar que las políticas represivas sugeridas por los grupos económicos ya indicados, están llevando ya no sólo a limitar al acceso de la cultura, sino que están cercenando derechos fundamentales como la libertad de información, pero más aún la intimidad de las personas, si se considera, que muchas de las leyes propuestas (algunas ya han prosperado: Ley SINDE en España, HADOPI en Francia) contemplan una severa vigilancia de la red, perdiendo la intimidad y anonimatos propios de la conexión virtual a la red, llevando a sanciones que van desde el corte de los servicios de internet, hasta onerosas multas y procesos civiles y comerciales, e incluso en lo que se considera un exabrupto la imposición de la pena de cárcel, como se ha aprobado en una reciente Ley en Panamá, que se pone a tono con estas estrategias de carácter global, pero que sin duda muchos coinciden en afirmar que se les ha ido la mano.
Hablar de proyectos de Ley “SOPA”, “PIPA” y el hasta ahora fracasado intento del tratado internacional “ACTA” promovido por los Estados Unidos, es decir, que una de las principales industrias del “Copyright” (noción propia del derecho anglosajón) está luchando por imponer una cultura global de restricción acorde con sus intereses macroeconómicos pero que todavía encuentra una gran resistencia de una sociedad civil que como parte en contienda de esta “guerra digital”, se niega a creer que todo sea un asunto de “cibercriminalidad” de extrema urgencia a intervenir, y que detrás de una lucha que parece racional, existe un irracional afán de recorte de garantías, control y persecución.
Para terminar no puedo tomar aún una posición en la medida que la pretensión de este columna es doble: La primera sólo dibujar el panorama para llegar a una mediana compresión de lo que se estila en la actual y denominada “guerra digital” y la incidencia que a ello quiere dársele en contextos de política criminal global que es donde reside mi mayor preocupación y la segunda pretensión es despedirme temporalmente de mis apreciados lectores de estas columnas, agradecerle su seguimiento y anunciarle que debido a los estudios doctorales que vengo adelantando en la ciudad de Sevilla – España, precisamente en temas de propiedad intelectual y derecho penal, al menos hasta finalizar este primer semestre de 2013, estaré muy intermitente en mis columnas y dejarles la abierta invitación que continúen consultado en la página, que no duden el contacto personal para estos temas y que estén atentos a la línea editorial que mantendremos sobre la materia, en la que quizás usted, amigo lector, también se pueda involucrar.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
La guerra que plantea la propiedad intelectual en tiempos de la cibercriminalidad
Ya mencionábamos en una columna anterior los desafíos que enfrenta el derecho penal bajo la era de las nuevas tecnologías en las que valga decirlo de una vez, las nuevas tecnologías van a un ritmo tan vertiginoso que el derecho si apenas tiene tiempo para empezar a elucubrar sobre los problemas, en esta dinámica las tecnologías van a una velocidad que el derecho no las puede alcanzar, pero que también debería llevar a cuestionarnos si en efecto todo lo podría intervenir el derecho.
Bajo este enfoque se ha acuñado el término “cibercrimen” o “cibercriminalidad” o la “criminalidad online” o lo que es lo mismo la delincuencia que se comente en el marco del ciberespacio, hemos dicho que podemos encontrar un sin número de conductas que podrían tener algunas significación penal y que ellas se ejecutan a través de la red como expresión máxima de desarrollo de las TICs e instrumento por excelencia del ciberdelito, entre ellas todos los delitos de sabotaje informático, de difusión de pornografía infantil, los delitos contra la intimidad y el honor, los relacionados con la macrocriminalidad de organizaciones dedicadas al terrorismo, y la gama de defraudaciones económicas con apoyo de la red, y como no, todos lo de ciberpiratería o más técnicamente hablando las defraudaciones de la propiedad intelectual y /o los derechos de autor en internet.
Sobre este último grupo nos queremos ocupar, para significar la trascendencia y la polarización que están generando los estudios, escritos y literatura que en general se viene produciendo sobre el tema.
Trascendencia por la valoración económica que viene recibiendo la propiedad intelectual sobre todo de la mano de quienes detentan en su mayor parte los derechos conexos, obsérvese, con un ejemplo: El autor de una obra musical individualmente considerado detenta los derechos morales y patrimoniales sobre la obra, pero también es cierto que dicho autor requiere generalmente un apoyo de la industria fonográfica para que sus obras tengan repercusión en el mundo musical y que comercialmente hablando tengan una mayor valoración que se traduce en volumen de ventas y por tanto en el éxito económico de la obra, al no lograr generalmente estos objetivos de manera individual, cede los derechos de explotación económica de la obra a la industria, quien se encargará del resto, es decir, lograr el suceso y por tanto la mayor cantidad de ingresos. Este tercero se convertirá a su vez en propietario de los derechos de autor conexos que emanan de la obra y podrá también administrativa, civil y hasta penalmente defender ciertos derechos que la Ley le permite.
Teniendo claro lo anterior, es más fácil entender esto de la trascendencia económica del tema, pues como los autores y productores de todo tipo de obras de entretenimiento en general, entiéndase, música, películas cinematográficas, obras literarias, juegos de consola, etc. No están solos, la industria que los respalda hace unas onerosas inversiones para lograr el éxito económico al que nos referíamos y por tanto, dicha industria es la principal interesada en que la propiedad intelectual tenga los más altos estándares de protección, protección que valga decirlo, se ha visto relativizada o muy amenazada por decir lo menos en los ámbitos de internet y las nuevas tecnologías.
Piénsese también como ejemplo lo que supone para la industria musical el casete, luego el DVD, ahora las memorias lectoras de archivos comprimidos en MP3, o los famosos sistemas de intercambio de archivos Kazza, Bitorrent, llamados sistemas Peer To Peer, en realidad cada uno de los ejemplos citados son producto de las nuevas tecnologías y estos emporios económicos siempre han tenido la mayor reserva frente a ellos, porque cada vez, y otra vez, suponen una amenaza para el rendimiento financiero de la industria, bajo el entendido, que cada una de estas tecnologías facilita la copia, lo que incluso han dado en llamar modernamente “la piratería digital”, entendiendo que la copia ya no solo a través de dispositivos portátiles como antaño el “casete” sino que ahora basta tener conectado un servidor a banda ancha y conseguir en la Web cuanto archivo “protegido” este disponible.
Dicha trascendencia será presentada por dichos emporios económicos en cifras rutilantes, con demasiados ceros a la derecha, incluso en dólares o euros tendrán que llegar a la cuenta de billones para poder abarcar lo que dichos estudios traducen en pérdidas globales año a año, si el amigo lector quiere entretenerse con informes grandilocuentes, puede consultar los reportes de la Federación Internacional de la Industria Fonográfica (IPFI) por sus siglas en inglés y leer los Digital Music Report, accediendo a través de su portal www.ifpi.org
Quedará claro para el lector de dónde viene la trascendencia y porque su significación especialmente económica y porque desde ya serán uno de los representantes de lo que podríamos llamar la guerra digital.
Y, la polarización, se explica con la llegada de otro actor para la contienda, a sabiendas que ya tenemos uno (los grupos económicos de la industria del entretenimiento), ese otro es la sociedad civil compuesta por libre pensadores, intelectuales y todos aquellos que amén de la valoración económica de la propiedad intelectual, aceptan que está también debe entenderse como un producto cultural, necesario para el desarrollo de los pueblos y como tal debe garantizarse su mayor posibilidad de acceso e incluso de disponibilidad, una disponibilidad en la que la red ofrece infinitas posibilidades.
Este otro grupo de actores en contienda no tiene la capacidad económica de la industria del entretenimiento, pero precisamente la red de redes le ha servido de plataforma (arma) para establecer una lucha universal, global por la liberación de los derechos de autor y/o propiedad intelectual de la sola presión económica, y también se han agrupado organizativamente hablando al punto de encontrar expresiones políticas consolidadas ya en Europa como el partido pirata, que de su origen en Suecia, ha pasado a tener representación en muchos más países e incluso cuentan ya con escaño en el parlamento europeo, es decir, ya no son solo un movimiento social, sino también un movimiento con fuerza política que agrupa el sentir del gran movimiento social por la liberación de la propiedad intelectual y el mayor acceso posible a bienes de tipo cultural.
Encontraremos de parte de este grupo serías críticas a los reportes que publican anualmente diferentes organizaciones, los métodos que emplean y la veracidad de las cifras que llegan a producir, así mismo, una crítica fuerte y dura para aquellas organizaciones colectivas gestoras de los derechos de las distintas clases de artistas como en nuestro caso SAYCO, ACINPRO, de las que se dice algo muy recurrido en el imaginario social y es que los recursos que éstas recaudan normalmente no llegan de la misma forma al autor como tal y ya hemos visto en las noticias el informe especial del autor X que murió en su pueblo natal, luego de ser nada más y menos el autor de la canción X que toda una generación bailó, cantó o escuchó. Al respecto puede leerse un libro que condensa todas estas mordaces críticas en el caso Español, pero que permite una lectura internacional del asunto, en el texto del Abogado David Bueno, titulado “Copia este libro” y que como tal está absolutamente disponible en la red, en archivo PDF bajo licencia Creative Commons, que permite su libre circulación en la red, y su copia, con la única obligación de reconocer los derechos de paternidad sobre la obra (autoría moral) y no explotación económica.
El escenario de guerra entre lo que podríamos llamar “copyright” y “acceso libre” no es otro que la red digital internet y mientras que los primeros se encargan presionar política pública en materia incluso penal para restringir lo que consideran violaciones permanentes y masivas de los derechos de propiedad intelectual en la red, los segundos se dedican a defender las políticas del libre acceso y a denunciar que las políticas represivas sugeridas por los grupos económicos ya indicados, están llevando ya no sólo a limitar al acceso de la cultura, sino que están cercenando derechos fundamentales como la libertad de información, pero más aún la intimidad de las personas, si se considera, que muchas de las leyes propuestas (algunas ya han prosperado: Ley SINDE en España, HADOPI en Francia) contemplan una severa vigilancia de la red, perdiendo la intimidad y anonimatos propios de la conexión virtual a la red, llevando a sanciones que van desde el corte de los servicios de internet, hasta onerosas multas y procesos civiles y comerciales, e incluso en lo que se considera un exabrupto la imposición de la pena de cárcel, como se ha aprobado en una reciente Ley en Panamá, que se pone a tono con estas estrategias de carácter global, pero que sin duda muchos coinciden en afirmar que se les ha ido la mano.
Hablar de proyectos de Ley “SOPA”, “PIPA” y el hasta ahora fracasado intento del tratado internacional “ACTA” promovido por los Estados Unidos, es decir, que una de las principales industrias del “Copyright” (noción propia del derecho anglosajón) está luchando por imponer una cultura global de restricción acorde con sus intereses macroeconómicos pero que todavía encuentra una gran resistencia de una sociedad civil que como parte en contienda de esta “guerra digital”, se niega a creer que todo sea un asunto de “cibercriminalidad” de extrema urgencia a intervenir, y que detrás de una lucha que parece racional, existe un irracional afán de recorte de garantías, control y persecución.
Para terminar no puedo tomar aún una posición en la medida que la pretensión de este columna es doble: La primera sólo dibujar el panorama para llegar a una mediana compresión de lo que se estila en la actual y denominada “guerra digital” y la incidencia que a ello quiere dársele en contextos de política criminal global que es donde reside mi mayor preocupación y la segunda pretensión es despedirme temporalmente de mis apreciados lectores de estas columnas, agradecerle su seguimiento y anunciarle que debido a los estudios doctorales que vengo adelantando en la ciudad de Sevilla – España, precisamente en temas de propiedad intelectual y derecho penal, al menos hasta finalizar este primer semestre de 2013, estaré muy intermitente en mis columnas y dejarles la abierta invitación que continúen consultado en la página, que no duden el contacto personal para estos temas y que estén atentos a la línea editorial que mantendremos sobre la materia, en la que quizás usted, amigo lector, también se pueda involucrar.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Noviembre 18 de 2012
Perspectiva comparada del Nomen Iuris: ¿Derechos de Autor o Propiedad Intelectual?
Abogado Cesar Osorio
En la columna de esta semana queremos hacer una breve precisión entre las acepciones mundialmente conocidas de derechos de autor y propiedad intelectual que son utilizadas indistintamente aunque en ellas se comprenda una diferente especificidad, de manera puntual, se utilizarán referencias legales comparadas con el derecho español.
El derecho de autor está comprendido en el concepto genérico de propiedad intelectual y, por lo tanto, el nomen iuris derechos de autor es el que mejor se identifica con los alcances jurídicos en el ámbito penal.
La revisión bibliográfica sobre el tema no deja duda sobre el hecho de que las corrientes han fluctuado entre la denominación de “propiedad intelectual” y la de “derechos de autor”, a sabiendas que de uno u otro término se desprenden consecuencias jurídicas diversas pues la denominación de propiedad intelectual se adscribe a las doctrinas de la propiedad y la de derecho de autor a las doctrinas de la personalidad, lo cual tendrá consecuencias incluso muy ligadas al concepto de bien jurídico como objeto de protección penal.
Un breve recorrido comparado demuestra que las diferentes legislaciones se han decantado con mayor fuerza por el concepto de “derechos de autor”, lo que se observa en su uso, como se relaciona en los siguientes ejemplos:
En Alemania, la expresión Urheberrecht, puede traducirse literalmente por “derecho de autor”; en Italia, tanto la doctrina como la legislación utiliza la expresión diritto d`autor, como un compendio de facultades morales, y materiales, en el sentido de una auténtica y especial propiedad literaria, artística y científica; en Francia, Ley de 11 de marzo de 1957, aunque se titulaba “Sur la propierté littéraire et artistique”, desde su primer artículo comenzaba a hablar de los “droits des auteurs”; en Estados Unidos, el vocablo usual es “Copyright”, término que es acogido por la legislación internacional para dejar constancia de la titularidad de la obra; allí sólo se utiliza la expresión intellectual property, cuando se habla en sentido genérico.
Entre los conceptos dominantes de “propiedad intelectual” y el de “derechos de autor”, han surgido propuestas intermedias buscando responder a la especificidad de lo que se quiere regular, pero no han tenido el éxito esperado y simplemente se referencian como posiciones alternativas; tal es el caso de la denominación de propiedad intelectual estática (Vega, 2002) y la de derechos intelectuales (Latorre, 1994), denominaciones que no tienen real trascendencia en el mundo jurídico jurídica.
La cuestión en sí misma es tratar de conceptualizar este tipo de derechos a partir de su definición, y llegando un problema de léxico a convertirse en un problema de fondo cuando la locución elegida resulta gravemente inexacta o ambigua para concretar el concepto a cuya identificación sirve.
En comparación con el derecho español encontramos que se emplea la locución de “propiedad intelectual” tal como se ha utilizado desde la Ley de Propiedad Literaria de 1847, la Ley de Propiedad Intelectual de 1879, la Ley 22 del 11 de noviembre de 1987, y en la misma Constitución española artículo 149.1: “El Estado tiene competencias sobre las siguientes materias: 9. Legislación sobre propiedad intelectual e industrial”. Lo cual condiciona a legislar bajo el nomen iuris de propiedad Intelectual.
Como se observa desde el nivel Constitucional en España se acoge el nomen iuris “propiedad intelectual”; por tanto, es el utilizado por la doctrina y la legislación sobre la materia, pese a que en los tratados internacionales se utilice la expresión “derechos de autor”.
En la legislación penal española también se mantiene el respeto a la denominación propiedad intelectual, aunque sería preferible el uso de la expresión “derechos de autor” que se impone en el Derecho comparado, pues esta fórmula puede cobijar perfectamente tanto a los derechos de autor, sensu stricto, como aquellos otros asimilados o afines, y, todo ello, con más acierto y exactitud que el impreciso rótulo de “propiedad intelectual”.
En el caso del Derecho colombiano, desde el orden constitucional también se parte de la expresión propiedad intelectual, pero bajo el entendido de que la propiedad intelectual es el género que abarca tanto a los derechos de autor como a la propiedad industrial y, por lo tanto, la legislación específica sobre el tema utiliza expresamente la denominación de ‘derechos de autor’ e incluso el último Código Penal, vigente desde el 24 de julio de 2001 acoge en un título independiente con un capítulo único los denominados “delitos contra los derechos de autor”.
Es evidente que teniendo una norma constitucional similar en el Derecho español y el colombiano, se adopta un nomen iuris diverso en materia penal, lo que tendrá efectos concretos a la hora de aproximarnos al concepto del bien jurídico protegido, pese a que se puede abordar desde la denominación genérica de propiedad intelectual (Rengifo, 1996).
Podemos concluir con la idea que la expresión “derecho de autor” es la más adecuada y exacta en la medida que, aparte de su enraizamiento social y modernidad, ofrece un sentido más espiritual y extenso del instituto, al acoger con carácter genérico tanto a los derechos estrictos de los creadores como aquellos que se le asimilan (derechos conexos), en cuanto a considerar que el nombre más acertado es protección de los derechos de autor como especie y no de la propiedad intelectual como género, en el que tendrían que estar considerados no sólo los derechos de autor, sino también los de propiedad industrial y las de la nuevas variedades o especies vegetales.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
REFERENCIAS:
LATORRE, Virgilio (1994): Protección Penal del derecho de autor. Ed. Tirant lo blanch, Valencia.
RENGIFO GARCÍA, Ernesto (1996): Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor. Universidad Externado de Colombia, Bogotá.
VEGA VEGA José Antonio (2002): Protección de la propiedad intelectual. Ed. Reus, Madrid.
El derecho de autor está comprendido en el concepto genérico de propiedad intelectual y, por lo tanto, el nomen iuris derechos de autor es el que mejor se identifica con los alcances jurídicos en el ámbito penal.
La revisión bibliográfica sobre el tema no deja duda sobre el hecho de que las corrientes han fluctuado entre la denominación de “propiedad intelectual” y la de “derechos de autor”, a sabiendas que de uno u otro término se desprenden consecuencias jurídicas diversas pues la denominación de propiedad intelectual se adscribe a las doctrinas de la propiedad y la de derecho de autor a las doctrinas de la personalidad, lo cual tendrá consecuencias incluso muy ligadas al concepto de bien jurídico como objeto de protección penal.
Un breve recorrido comparado demuestra que las diferentes legislaciones se han decantado con mayor fuerza por el concepto de “derechos de autor”, lo que se observa en su uso, como se relaciona en los siguientes ejemplos:
En Alemania, la expresión Urheberrecht, puede traducirse literalmente por “derecho de autor”; en Italia, tanto la doctrina como la legislación utiliza la expresión diritto d`autor, como un compendio de facultades morales, y materiales, en el sentido de una auténtica y especial propiedad literaria, artística y científica; en Francia, Ley de 11 de marzo de 1957, aunque se titulaba “Sur la propierté littéraire et artistique”, desde su primer artículo comenzaba a hablar de los “droits des auteurs”; en Estados Unidos, el vocablo usual es “Copyright”, término que es acogido por la legislación internacional para dejar constancia de la titularidad de la obra; allí sólo se utiliza la expresión intellectual property, cuando se habla en sentido genérico.
Entre los conceptos dominantes de “propiedad intelectual” y el de “derechos de autor”, han surgido propuestas intermedias buscando responder a la especificidad de lo que se quiere regular, pero no han tenido el éxito esperado y simplemente se referencian como posiciones alternativas; tal es el caso de la denominación de propiedad intelectual estática (Vega, 2002) y la de derechos intelectuales (Latorre, 1994), denominaciones que no tienen real trascendencia en el mundo jurídico jurídica.
La cuestión en sí misma es tratar de conceptualizar este tipo de derechos a partir de su definición, y llegando un problema de léxico a convertirse en un problema de fondo cuando la locución elegida resulta gravemente inexacta o ambigua para concretar el concepto a cuya identificación sirve.
En comparación con el derecho español encontramos que se emplea la locución de “propiedad intelectual” tal como se ha utilizado desde la Ley de Propiedad Literaria de 1847, la Ley de Propiedad Intelectual de 1879, la Ley 22 del 11 de noviembre de 1987, y en la misma Constitución española artículo 149.1: “El Estado tiene competencias sobre las siguientes materias: 9. Legislación sobre propiedad intelectual e industrial”. Lo cual condiciona a legislar bajo el nomen iuris de propiedad Intelectual.
Como se observa desde el nivel Constitucional en España se acoge el nomen iuris “propiedad intelectual”; por tanto, es el utilizado por la doctrina y la legislación sobre la materia, pese a que en los tratados internacionales se utilice la expresión “derechos de autor”.
En la legislación penal española también se mantiene el respeto a la denominación propiedad intelectual, aunque sería preferible el uso de la expresión “derechos de autor” que se impone en el Derecho comparado, pues esta fórmula puede cobijar perfectamente tanto a los derechos de autor, sensu stricto, como aquellos otros asimilados o afines, y, todo ello, con más acierto y exactitud que el impreciso rótulo de “propiedad intelectual”.
En el caso del Derecho colombiano, desde el orden constitucional también se parte de la expresión propiedad intelectual, pero bajo el entendido de que la propiedad intelectual es el género que abarca tanto a los derechos de autor como a la propiedad industrial y, por lo tanto, la legislación específica sobre el tema utiliza expresamente la denominación de ‘derechos de autor’ e incluso el último Código Penal, vigente desde el 24 de julio de 2001 acoge en un título independiente con un capítulo único los denominados “delitos contra los derechos de autor”.
Es evidente que teniendo una norma constitucional similar en el Derecho español y el colombiano, se adopta un nomen iuris diverso en materia penal, lo que tendrá efectos concretos a la hora de aproximarnos al concepto del bien jurídico protegido, pese a que se puede abordar desde la denominación genérica de propiedad intelectual (Rengifo, 1996).
Podemos concluir con la idea que la expresión “derecho de autor” es la más adecuada y exacta en la medida que, aparte de su enraizamiento social y modernidad, ofrece un sentido más espiritual y extenso del instituto, al acoger con carácter genérico tanto a los derechos estrictos de los creadores como aquellos que se le asimilan (derechos conexos), en cuanto a considerar que el nombre más acertado es protección de los derechos de autor como especie y no de la propiedad intelectual como género, en el que tendrían que estar considerados no sólo los derechos de autor, sino también los de propiedad industrial y las de la nuevas variedades o especies vegetales.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
REFERENCIAS:
LATORRE, Virgilio (1994): Protección Penal del derecho de autor. Ed. Tirant lo blanch, Valencia.
RENGIFO GARCÍA, Ernesto (1996): Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor. Universidad Externado de Colombia, Bogotá.
VEGA VEGA José Antonio (2002): Protección de la propiedad intelectual. Ed. Reus, Madrid.
Octubre 21 de 2012
Los nuevos retos del derecho penal en la era del cibercrimen
Abogado Cesar Osorio
El Derecho penal está enfrentando nuevos desafíos bajo la era de las nuevas tecnologías, la sociedad y el Derecho van de la mano, de modo que los cambios en la sociedad exigen cambios en el derecho, en el desarrollo de la nueva era digital de la sociedad, el derecho y en especial, el Derecho penal, se ve enfrentado a una nueva serie de ataques para los cuales el derecho penal tradicional, en sus delitos de la parte especial, no había contemplado posibilidades de solución y en general a la hora de intentar aplicar el derecho penal en todas sus manifestaciones (sustantivo y procesal) las respuestas son cortas, insuficientes o no satisfactorias.
De modo que el reto para el derecho penal en esta era digital o sociedad de la información como también se le conoce es originar soluciones concretas y garantes de principios frente a las nuevas modalidades de ataque.
Existen muchas implicaciones del derecho penal en la sociedad moderna “Das Strafrecht in der modernen Gesellschaft” para entender que el derecho penal entra a resolver unos conflictos diferentes en la sociedad de la información al punto que se debe construir un nuevo concepto de cibercriminalidad que va más allá de la criminalidad informática que tradicionalmente conocemos, pues toda esta nueva fenomenología criminal está vinculada con las tecnologías de la información (TIC’s) que se han masificado en el ciberespacio gracias al desarrollo global de la red de redes: La internet.
Debemos luego analizar las relaciones posibles y necesarias entre el derecho penal y el ciberspacio, para reconocer en primer lugar la nueva estructura del ciberespacio (Die Struktur des Cyberspace) que se enmarca por un internet absolutamente globalizado para terminar por preguntarse y desarrollar la necesidad y estructura de un ciber derecho penal o un derecho penal cibernético o un derecho penal de internet “cyberstrafrecht”.
En el tercer capítulo el autor desarrolla lo relativo a la aplicación del principio de proporcionalidad en el derecho penal (Die Verhältnismäßigkeit in Cyberstrafrecht) y cuáles son los límites y contenidos de este principio de cara a ese derecho penal de las nuevas tecnologías que presenta nuevas formas y variados ataques con significación de carácter penal
Entre otras formas de ataque en internet con alguna significación penal, podemos encontrar:
• La piratería en internet que implica la comercialización ilícita de obras protegidas, sin el consentimiento del titular de los derechos de propiedad intelectual o derechos de autor.
• Los delitos de Sabotaje informático que implican todas las variables de delitos de daños informáticos, difusión de virus informáticos, supresión, bloqueo o alteración de datos. (HACKERS) Destrucción o menoscabo de cualquier sistema informático.
• La difusión de pornografía infantil a través de internet: siendo Internet sólo el medio de distribución de una empresa que implica actividades de macro criminalidad, utilización de menores de edad generalmente en situación de riesgo o condiciones de necesidad , tráfico y comercio sexual con estos menores de edad, su explotación sexual y ganancias exorbitantes de una industria prohibida.
• Los delitos contra la intimidad y el honor en internet donde se ha evidenciado que la masificación del uso de las redes sociales y la utilización indiscriminada de la información personal que allí se dispone permite que toda una variedad de ataques que otrora se cometiera casi que exclusivamente a través de medios de comunicación de prensa escrita, visual o hablada, pero que ahora se puede originar incluso un ataque de mayor significación actuando a través de la red social.
• Defraudaciones al patrimonio económico a través de internet, hay una amplia variedad de conductas con significación penal que atacan especialmente el patrimonio económico y cuya nueva incidencia tiene como plataforma la internet, podríamos mencionar entre otros: La estafa electrónica, los juegos en internet, las apuestas en internet, la suplantación de páginas con información financiera en la red entre otras.
• Y por último, en este breve análisis, vale la pena mencionar al Ciberterrorismo (Cyberterrorismus) cuando la utilización de la red permite de manera masiva difundir en la red ataques con motivaciones políticas, religiosas o ideológicas en general contra determinados grupos de la población o naciones en particular. Constituyendo fuentes potenciales de enorme peligro.
Por medio del estudio de caso se pueden evidenciar algunos de los puntos críticos que se vienen trabajando en la literatura jurídica en materia de derecho penal y en especial que tocan con la sociedad de la nueva información, de los cuales identificamos:
• La Imputación de Delitos a los prestadores de servicios por delitos cometidos a través de internet (Die Verantwortlichkeit des Providers oder Die Haftung des Providers) La cual se entiende no es tanto por prestar el servicio sino por no ejecutar conductas que impidan que a quienes le prestan el servicio cometan conductas ilícitas en la red.
• El debate de la responsabilidad de la persona jurídica (Die Verantwortung der Juristische Person), cantidades de autores de algunas de las conductas descritas son colectivos, pero más que una pluralidad de autores, es que están difuminados a través de personas jurídicas lo cual imposibilita la definición de responsabilidades y sobre todo la individualización. Los criterios de imputación personal como capacidad de acción, culpabilidad e incluso aplicación de pena en general garantes del derecho penal tienen que ser flexibilizados. La tendencia es crear un derecho penal para la empresa.
• Identificación de nuevos sujetos vulnerables (neue Personen verletzbare) el sujeto pasivo puede estar representado en masas, una mayor cantidad de la población es vulnerable a este tipo de ataques, ya no se trata de victimas determinadas lo cual hace incluso más difícil establecer criterios de verdad, justicia y reparación para garantizar indemnización a la victima. El menor se ha convertido en un sujeto especialmente vulnerable frente a las nuevas tecnologías, tanto por su posible utilización, como su permanente exposición al riesgo lo que ha llevado a tomar medidas también tecnológicas para su protección que no siempre resultan suficientes y el riesgo continúa latente. Existen otros sujetos vulnerables, que son identificados como grupos minoritarios, etnias, grupos racionales, grupos de diferente tendencia de formación sexual, etc., que debido a la masificación de las nuevas tecnologías sus ataques globales, los hacen más vulnerables y difíciles de defender y garantizar el respeto de su derecho y hasta existencia.
• Problemas de aplicabilidad efectiva de la ley penal en estos casos, (probleme bei der Umsetzung des Strafrechts) especialmente en dos asuntos con incidencias procesales:
a. Principio de territorialidad (Territorialitätsprinzip): Se debería aplicar la ley del lugar de comisión del hecho. ¿Cuál debería ser esa Ley? Una pagina de pornografía infantil creada en Estados Unidos de América que se visualiza y comercializa en Colombia, ¿Cuál es la ley aplicable?
b. Tiempo y lugar de la comisión del delito (Zeit und Ort des Verbrechens): Que Ley es la que está vigente y donde se comete el delito, en el lugar de origen o donde tiene sus efectos. Tómese como ejemplo el caso de una estafa informática por 5 millones de pesos, según la cual usted se ha ganado una herencia. Usted hace una transferencia a una cuenta en Londres y la supuesta herencia está en África. ¿Qué pasa si la estafa informática no existe como delito en Londres o en Colombia? ¿Cuál es le fecha aplicable cuando se hace el pedido o cuando se consigna la plata? ¿Quién sería el Juez competente: un Juez colombiano, uno inglés? ¿Si en un país la pena es de 5 años y en el otro es de 6 meses cual se aplica? Demasiados interrogantes que precisamente viene originando la cibercriminalidad y para los cuales todavía no hay respuestas precisas.
• Problemas probatorios (Beweisprobleme): La generalidad de estados considerados “subdesarrollados” tecnológicamente están preparados para los ataques pero no están preparados para la investigación de los mismos, por varias razones:
a. No existe el personal especializado
b. No existen los materiales ni los procedimientos ni los protocolos adecuados para la investigación de delitos de alto impacto desde las nuevas tecnologías
c. Normalmente se requiere apoyo de unidades de investigación de países especializados y en este caso sólo actúan frente a casos de especial connotación.
d. La cadena de custodia en el delito informático es mucho más frágil por la manipulación que una tecnología permite de otra con la posibilidad de no dejar huellas tangibles.
e. En el caso colombiano los abogados lastimosamente no reciben capacitación eficiente en pruebas penales, menos en pruebas relacionadas con el cibercrimen.
Para terminar nos haremos una pregunta conclusión y su posible respuesta: ¿SE REQUIERE UN POLÍTICA CRIMINAL EN LA RED QUE ENFRENTE LA CIBERCRIMINALIDAD? Sí, pero en el caso colombiano primero hay que empezar a hacer estudios multidisciplinares desde el derecho y la tecnología (sistemas, telecomunicaciones, informática, etc) y luego comenzar a legislar desde nuestra realidad.
En un primer momento es excelente hacer análisis de derecho comparado y por ello hemos tomado como excusa el reciente libro del Doctor Won-San Lee, para traer a colación otras reflexiones que importan sobre el tema y sobre todo que invitan al lector interesado en los temas penales a descubrir nuevos campos de investigación en los que la mayoría de respuestas aún están por encontrarse.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
De modo que el reto para el derecho penal en esta era digital o sociedad de la información como también se le conoce es originar soluciones concretas y garantes de principios frente a las nuevas modalidades de ataque.
Existen muchas implicaciones del derecho penal en la sociedad moderna “Das Strafrecht in der modernen Gesellschaft” para entender que el derecho penal entra a resolver unos conflictos diferentes en la sociedad de la información al punto que se debe construir un nuevo concepto de cibercriminalidad que va más allá de la criminalidad informática que tradicionalmente conocemos, pues toda esta nueva fenomenología criminal está vinculada con las tecnologías de la información (TIC’s) que se han masificado en el ciberespacio gracias al desarrollo global de la red de redes: La internet.
Debemos luego analizar las relaciones posibles y necesarias entre el derecho penal y el ciberspacio, para reconocer en primer lugar la nueva estructura del ciberespacio (Die Struktur des Cyberspace) que se enmarca por un internet absolutamente globalizado para terminar por preguntarse y desarrollar la necesidad y estructura de un ciber derecho penal o un derecho penal cibernético o un derecho penal de internet “cyberstrafrecht”.
En el tercer capítulo el autor desarrolla lo relativo a la aplicación del principio de proporcionalidad en el derecho penal (Die Verhältnismäßigkeit in Cyberstrafrecht) y cuáles son los límites y contenidos de este principio de cara a ese derecho penal de las nuevas tecnologías que presenta nuevas formas y variados ataques con significación de carácter penal
Entre otras formas de ataque en internet con alguna significación penal, podemos encontrar:
• La piratería en internet que implica la comercialización ilícita de obras protegidas, sin el consentimiento del titular de los derechos de propiedad intelectual o derechos de autor.
• Los delitos de Sabotaje informático que implican todas las variables de delitos de daños informáticos, difusión de virus informáticos, supresión, bloqueo o alteración de datos. (HACKERS) Destrucción o menoscabo de cualquier sistema informático.
• La difusión de pornografía infantil a través de internet: siendo Internet sólo el medio de distribución de una empresa que implica actividades de macro criminalidad, utilización de menores de edad generalmente en situación de riesgo o condiciones de necesidad , tráfico y comercio sexual con estos menores de edad, su explotación sexual y ganancias exorbitantes de una industria prohibida.
• Los delitos contra la intimidad y el honor en internet donde se ha evidenciado que la masificación del uso de las redes sociales y la utilización indiscriminada de la información personal que allí se dispone permite que toda una variedad de ataques que otrora se cometiera casi que exclusivamente a través de medios de comunicación de prensa escrita, visual o hablada, pero que ahora se puede originar incluso un ataque de mayor significación actuando a través de la red social.
• Defraudaciones al patrimonio económico a través de internet, hay una amplia variedad de conductas con significación penal que atacan especialmente el patrimonio económico y cuya nueva incidencia tiene como plataforma la internet, podríamos mencionar entre otros: La estafa electrónica, los juegos en internet, las apuestas en internet, la suplantación de páginas con información financiera en la red entre otras.
• Y por último, en este breve análisis, vale la pena mencionar al Ciberterrorismo (Cyberterrorismus) cuando la utilización de la red permite de manera masiva difundir en la red ataques con motivaciones políticas, religiosas o ideológicas en general contra determinados grupos de la población o naciones en particular. Constituyendo fuentes potenciales de enorme peligro.
Por medio del estudio de caso se pueden evidenciar algunos de los puntos críticos que se vienen trabajando en la literatura jurídica en materia de derecho penal y en especial que tocan con la sociedad de la nueva información, de los cuales identificamos:
• La Imputación de Delitos a los prestadores de servicios por delitos cometidos a través de internet (Die Verantwortlichkeit des Providers oder Die Haftung des Providers) La cual se entiende no es tanto por prestar el servicio sino por no ejecutar conductas que impidan que a quienes le prestan el servicio cometan conductas ilícitas en la red.
• El debate de la responsabilidad de la persona jurídica (Die Verantwortung der Juristische Person), cantidades de autores de algunas de las conductas descritas son colectivos, pero más que una pluralidad de autores, es que están difuminados a través de personas jurídicas lo cual imposibilita la definición de responsabilidades y sobre todo la individualización. Los criterios de imputación personal como capacidad de acción, culpabilidad e incluso aplicación de pena en general garantes del derecho penal tienen que ser flexibilizados. La tendencia es crear un derecho penal para la empresa.
• Identificación de nuevos sujetos vulnerables (neue Personen verletzbare) el sujeto pasivo puede estar representado en masas, una mayor cantidad de la población es vulnerable a este tipo de ataques, ya no se trata de victimas determinadas lo cual hace incluso más difícil establecer criterios de verdad, justicia y reparación para garantizar indemnización a la victima. El menor se ha convertido en un sujeto especialmente vulnerable frente a las nuevas tecnologías, tanto por su posible utilización, como su permanente exposición al riesgo lo que ha llevado a tomar medidas también tecnológicas para su protección que no siempre resultan suficientes y el riesgo continúa latente. Existen otros sujetos vulnerables, que son identificados como grupos minoritarios, etnias, grupos racionales, grupos de diferente tendencia de formación sexual, etc., que debido a la masificación de las nuevas tecnologías sus ataques globales, los hacen más vulnerables y difíciles de defender y garantizar el respeto de su derecho y hasta existencia.
• Problemas de aplicabilidad efectiva de la ley penal en estos casos, (probleme bei der Umsetzung des Strafrechts) especialmente en dos asuntos con incidencias procesales:
a. Principio de territorialidad (Territorialitätsprinzip): Se debería aplicar la ley del lugar de comisión del hecho. ¿Cuál debería ser esa Ley? Una pagina de pornografía infantil creada en Estados Unidos de América que se visualiza y comercializa en Colombia, ¿Cuál es la ley aplicable?
b. Tiempo y lugar de la comisión del delito (Zeit und Ort des Verbrechens): Que Ley es la que está vigente y donde se comete el delito, en el lugar de origen o donde tiene sus efectos. Tómese como ejemplo el caso de una estafa informática por 5 millones de pesos, según la cual usted se ha ganado una herencia. Usted hace una transferencia a una cuenta en Londres y la supuesta herencia está en África. ¿Qué pasa si la estafa informática no existe como delito en Londres o en Colombia? ¿Cuál es le fecha aplicable cuando se hace el pedido o cuando se consigna la plata? ¿Quién sería el Juez competente: un Juez colombiano, uno inglés? ¿Si en un país la pena es de 5 años y en el otro es de 6 meses cual se aplica? Demasiados interrogantes que precisamente viene originando la cibercriminalidad y para los cuales todavía no hay respuestas precisas.
• Problemas probatorios (Beweisprobleme): La generalidad de estados considerados “subdesarrollados” tecnológicamente están preparados para los ataques pero no están preparados para la investigación de los mismos, por varias razones:
a. No existe el personal especializado
b. No existen los materiales ni los procedimientos ni los protocolos adecuados para la investigación de delitos de alto impacto desde las nuevas tecnologías
c. Normalmente se requiere apoyo de unidades de investigación de países especializados y en este caso sólo actúan frente a casos de especial connotación.
d. La cadena de custodia en el delito informático es mucho más frágil por la manipulación que una tecnología permite de otra con la posibilidad de no dejar huellas tangibles.
e. En el caso colombiano los abogados lastimosamente no reciben capacitación eficiente en pruebas penales, menos en pruebas relacionadas con el cibercrimen.
Para terminar nos haremos una pregunta conclusión y su posible respuesta: ¿SE REQUIERE UN POLÍTICA CRIMINAL EN LA RED QUE ENFRENTE LA CIBERCRIMINALIDAD? Sí, pero en el caso colombiano primero hay que empezar a hacer estudios multidisciplinares desde el derecho y la tecnología (sistemas, telecomunicaciones, informática, etc) y luego comenzar a legislar desde nuestra realidad.
En un primer momento es excelente hacer análisis de derecho comparado y por ello hemos tomado como excusa el reciente libro del Doctor Won-San Lee, para traer a colación otras reflexiones que importan sobre el tema y sobre todo que invitan al lector interesado en los temas penales a descubrir nuevos campos de investigación en los que la mayoría de respuestas aún están por encontrarse.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Septiembre 30 de 2012
La perspectiva negociadora en materia penal, a propósito del proceso de paz
Abogado Cesar Osorio
“Un pueblo incapaz de darle la cara a los males se merece su postración y su angustia. Pero cuando uno se pregunta dónde están los que protestaron, los que se rebelaron, los que exigieron, los que se creyeron con derecho a reclamar un país más justo, más respetuoso, el pensamiento se ensombrece. Los héroes están en los cementerios, nos dice una voz al oído. Y entonces recordamos aquella pieza teatral en la que un personaje exclama: “¡Desgraciado el país que no tiene héroes!”, y otro le responde: “¡No, desgraciado el país que los necesita!”.
William Ospina (Colombia el Proyecto Nacional y la Franja Amarilla, Norma, 1997, p. 52)
A propósito de la futura instalación de los diálogos de paz en Oslo noruega el próximo 8 de octubre, nos parece pertinente reflexionar en nuestra columna de opinión jurídica sobre esos mecanismos alternativos de solución de conflictos penales o mejor mecanismos de negociación del derecho penal o de renuncia del derecho o de alternatividad al derecho penal o de justicia transicional para establecer una especie de paralelo entre el éxito del dichos mecanismos y el éxito que debería augurársele a un proceso de paz, en el que por lógica, tendrían que darse muchas renuncias a la persecución penal, incluso para delitos tan graves como el homicidio y eso olvidando cualquier calificativo a crimen de lesa humanidad, que paralizaría cualquier posibilidad de negociación.
Como es sabido en Colombia coexisten dos sistemas procesales al tiempo, de la ley 600 de 2000 y el llamado Sistema Penal Acusatorio Oral de la ley 906 de 2004, que se implementó gradualmente en todo el país, logrando ya vigencia en todo el territorio nacional.
En ambos esquemas procesales existen mecanismos que genéricamente podríamos denominar de negociación, pero que en estricto sentido, tienen un alcance más limitado que la negociación misma, veamos:
En la ley 600 de 2000, se permite la conciliación pre y procesal para los delitos querellables (aquellos que requieren denuncia de parte y también admiten desistimiento aparecen listados en el artículo 35), también en algunos delitos relacionados con el patrimonio económico se permite la indemnización integral cumpliendo determinadas condiciones de reparación y dependiendo del cumplimiento de algunos requisitos objetivos frente al delito, es decir, no es para todos los delitos, el mecanismo de reparación puede dar lugar a rebajas de penas o bien la extinción de la acción penal en casos concretos. También tiene un título propio, el II dentro del libro III, sobre los beneficios por colaboración, cuando hay delación y otro tipo de ayudas frente al sistema de justicia especificadas allí y que le podrían dar lugar a la rebaja de penas y otros beneficios para el colaborador; y tenemos un instrumento por excelencia que se asimila a negociación pero que no lo es: la muy nombrada aceptación de cargos que da lugar a la sentencia anticipada (art. 40) y que permite una rebaja de penas sustancial dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre el caso, insistiendo que allí no hay nada de negociación simplemente el procesado acepta los cargos imputados y ello da lugar a proferirse una sentencia acorde con lo aceptado sin más discusión probatoria, en realidad es una renuncia expresa al derecho de defensa, que se premia con una disminución punitiva, allí nada se discute ni siquiera el monto de la rebaja pues la ley procesal ya trae la tabla de disminuciones acorde con la etapa en que se acepten los cargos como se indicó.
En conclusión frente a la ley 600 los únicos mecanismos de negociación vigentes serían los relativos a la aplicación de beneficios por colaboración eficaz, los de conciliación y reparación integral, pues todo lo relativo a la sentencia anticipada no es negociación sino sometimiento y renuncia al derecho de defensa.
En cuanto a la Ley 906 de 2004, también se permite la conciliación tanto pre como procesal e incluso la mediación ya no solo para delitos querellables sino también aquellos investigables de oficio cuyo mínimo de pena no pase de 5 años y otras consideraciones, en todo caso se dedica un capítulo a la justicia restaurativa en el libro VI de esta nueva ley.
De una manera más amplia en el título II del libro III, se dedica un capítulo único al tema de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, en los que se pueden tocar los temas de reparación integral a la víctima y en los que directamente se podrían negociar cargos o circunstancias agravantes de la imputación para obviamente obtener rebajas punitivas significativas y otras condiciones, lo que resulta ser un verdadero capítulo de negociación que antes no existía.
Debe considerarse también el Título V del libro II relativo al principio de oportunidad, que es nada más y nada menos que una renuncia al principio de legalidad en la medida que el Estado admite no perseguir lo que ha considerado como delito y trae una serie de causales y condiciones por las que la Fiscalía General de la Nación (quien tiene a su cargo el sostenimiento de la acción punitiva) decide con control judicial la renuncia a la pretensión punitiva del Estado.
Aunque realmente no es una negociación también existe la posibilidad de allanarse (aceptar) a los cargos imputados o por los que se es acusado o convocado al juicio oral, lo cual trae como consecuencia una rebaja punitiva segura acorde con una tabla que cada vez se ha ido reduciendo más conforme las últimas reformas a la original ley 906 de 2004, no es nada más ni nada menos que el símil a la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, pero que bajo esta normatividad se llama allanamiento, pero baste reiterar como ya se dijo que ni aceptar ni allanarse puede equivaler a negociar pues en ambos simplemente es una renuncia al derecho de defensa que se premia por la economía procesal.
Creo que han sido necesarias las extensas precisiones para poder afirmar que en materia de ley 600 la principal estrategia de negociación se da en los acuerdos por colaboración eficaz pero que las estadísticas de aplicación de dicho instrumentos son escasas pues está en manos del Fiscal General de la Nación y este tipo de acuerdos prácticamente no se dieron ni siquiera en los casos más connotados y repetir una vez más que jamás la aceptación de cargos que deriva en una sentencia anticipada puede considerarse negociación alguna porque es renuncia al derecho de defensa y premio fijo por economía procesal, allí no se acuerda ni negocia nada adicional entre el procesado y la Fiscalía.
En materia de Ley 906 si tenemos una mayor amplitud en materia de negociación, se celebra que exista por ejemplo un capítulo propio para la justicia restaurativa en cuanto a las posibilidades de soluciones vía conciliación o equidad pero sigue limitado a un reducido grupo de delitos que no toca aquellos de gran entidad jurídica desde la descripción típica objetiva y la gravedad de la conducta involucrada, se resalta la posibilidad de la aplicación del principio de oportunidad y a su vez de los acuerdos de negociación, pero nuevamente no cuenta el allanamiento, por ser la actualización de la aceptación del anterior sistema procesal y aceptar no implica negociar, el premio por la aceptación además de haberse reducido sensiblemente (al punto de no tener sentido aceptar o allanarse para renunciar al derecho de defensa) no implica nada adicional como eliminación de cargos, agravantes, régimen de libertad o detención, cantidad de pena, etc.
De modo que nos concentraremos en los preacuerdos y en la aplicación del principio de oportunidad, del nuevo sistema procesal, para afirmar como ya lo sostienen muchos procesalistas que han hecho seguimiento a través de observatorios al nuevo sistema penal acusatorio, que dichas figuras, que son esenciales a un sistema adversarial como el modelo norteamericano que acá se ha pretendido copiar, no han sido asimiladas en debida forma por ninguno de los intervinientes en el proceso penal, en ello contamos a los Fiscales quienes deben entrar en conversación con la defensa sobre estos tópicos y los jueces que finalmente los deben avalar.
Lo anterior porqué claramente se ha confundido desde la Ley 600 de 2000, aceptar con negociar, entonces, el allanamiento que es la simple aceptación de cargos por parte del procesado en una determinada etapa procesal, se considera la estrategia máxima de negociación lo cual no es verdad, sino que principalmente en delitos a los que se llega a conocimiento por medio de la flagrancia o incluso la mala asesoría de supuestas defensas técnicas que invitan rápidamente al procesado a aceptar su responsabilidad renunciando precisamente a su derecho de defensa sobre la base de una rebaja de pena segura, que como hemos venido insistiendo cada vez es menor, por lo cual el allanamiento termina siendo una salida facilista para cuestionables defensores técnicos.
En materia de preacuerdos que invitarían a una real negociación se ha observado como desde la lógica de la Fiscalía en ocasiones existe una hiperinflación de los cargos en la imputación (aún sin buen sustento fáctico, jurídico y probatorio) con la finalidad de motivar una supuesta negociación de cargos que generalmente termina con la eliminación de aquellos que resultaban supremamente superfluos, es como si se tendiera una trampa, y una defensa técnica débil, cayera fácilmente en ella, pero en aquellas que se presenta una propuesta fuerte y novedosa frente a esa renuncia parcial que tiene que hacer el Estado para negociar y así eliminar cargos y agravantes que mejoran las condiciones de punibilidad pues o bien estas no prosperan en el diálogo con la Fiscalía o bien no son aprobadas en las audiencias de control, porque estas verdaderas negociaciones generalmente son equiparadas con condiciones de impunidad o un demasiado premio para el autor de una conducta criminal, y también puede ser, que la misma sociedad no esté dispuesta a aceptar que a una persona imputada de una variedad de cargos (así sea temerariamente como se indicó) con una posibilidad de pena de hasta 60 años de prisión como máxima pueda terminar con unos cargos que dejen su pena en 20 o menos años, pues se reconocerá un exceso en la negociación en la que el Estado parecería llevar la peor parte, y ahí sí, un “demasiado premio” para el ajusticiado.
Como soy consciente que en todo lo dicho hasta ahora parezco ser muy especulativo, por la falta de datos estadísticos, quiero citar del reciente informe de gestión 2011 de la Fiscalía General de la Nación, disponible en http://www.fiscalia.gov.co/en/wp-content/uploads/2012/01/Informe-de-Gestion-2011.pdf (CONSULTADO 21 SEPTIEMBRE 2012)
En cuanto a beneficios por Colaboración en la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia:
Negados 78
Concedidos 7
Inadmitidos 126
Archivados 141
Iniciación, ampliación, sustanciación y continuación del trámite 927
Recursos 82
Total 1.361
Llama obviamente la atención que de un total de 1.361 estudios de beneficios por colaboración solo 7 hayan sido concedidos.
De las actividades de la Unidad nacional de BadCrim (bandas criminales)
Órdenes de captura obtenidas 2.022
Personas capturadas y dejadas a disposición de la Unidad 961
Personas a las que la Unidad les hizo imputación 961
Personas a las que se les impuso medida de aseguramiento 944
Personas a las que no se les impuso medida de aseguramiento 5
Personas a las que el juez decretó ilegalidad de la captura 12
Personas que se allanaron a los cargos imputados 217
Una de las cifras más relevantes está en el número de personas que se allanan a los cargos imputados, lo cual no implica negociación.
Con todo lo anterior y antes de conectar esta situación de la negociación en el proceso penal, con el proceso de paz que se avecina, se quiere dejar constancia que en Colombia no tenemos precisamente una cultura de la negociación, pues a nivel penal, que es donde entra en tensión la aplicación de penas para delitos con la posibilidad de acordar situaciones alternativas al derecho penal mismo, lo que se observa es una cultura de la aceptación de cargos que no tiene nada de negociación y que incluso en muchos casos perjudica los intereses del procesado al no contar con una debida defensa técnica y ser motivado a renunciar a su derecho de defensa, que no ha podido ponerse a tono en la dinámica del nuevo proceso penal una verdadera cultura de la negociación en el preacuerdo que supere los términos de aceptación, que vaya verdaderamente a la eliminación de cargos (por graves que estos parezcan) e incluso a las condiciones mismas de ejecución de una sentencia en cuanto a condiciones de libertad y otras garantías para el procesado, nuestra cultura es del sometimiento.
Entonces bajo la anterior premisa, cómo es que los colombianos vamos a sacar fuerzas para negociar la paz, cuando ello implicará que no todo sea aceptación y sometimiento, que se negocien cargos para eliminarlos y hasta permitir reductos de impunidad, no todo podrá ser castigado, así a muchos no les guste se tendrá que ceder en terrenos de verdad, de justicia y de reparación, tendrá que establecerse la verdad que más convenga a la paz, a la justicia y a la reparación, así como en proceso penal, se trata de establecer las verdades procesales y no necesariamente verdades materiales.
El fundamento de una negociación de paz, viene desde el derecho fundamental a la paz consagrado en el artículo 22 de la Constitución Política, y que exigió el trámite de un acto legislativo (pendiente del control previo de constitucionalidad) para incorporar los artículos 66 y 67 transitorios en la Constitución, que regulan lo relativo a los instrumentos de justicia transicional en el marco de un proceso de paz, con la finalidad prevalente de facilitar el conflicto armado interno y el establecimiento de una paz duradera, con garantías de no repetición y seguridad para todos los colombianos, y aunque se menciona expresamente en el artículo 66 transitorio que se garantizarán los derechos de las víctimas a verdad, justicia y reparación, sabemos que estás ya han sido excluidas de la mesa de negociación inicialmente planteada.
Se indica en esta reforma transitoria que Mediante una Ley estatutaria se establecerán instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extra-judicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. En cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extra-judicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas y como ya lo adelantábamos que no podrán ser considerados conexos al delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y seleccionados por estos delitos.
El establecimiento de una justicia transicional en Colombia, no puede tomarse como una novedad, a partir del actual intento de los diálogos de paz, pues ya existía la Dirección de Justicia Transicional como una dependencia del Ministerio del Interior y de Justicia creada de acuerdo al Decreto 4530 del 28 de Noviembre de 2008 , la cual coordina la gestión interinstitucional en el desarrollo de las leyes 418 de 1995 y la ley 975 de 2005 y busca apoyar el proceso de Justicia y Paz a partir de la gestión de trámites y la coordinación interinstitucional que articule dichas leyes y decretos reglamentarios y demás disposiciones legales que desarrollan los principios legales de justicia transicional, esta dirección a su vez lleva la secretaria técnica del Comité Interinstitucional de Justicia y Paz, presidido por el Ministro del Interior y de Justicia y tendría que tener como no un papel fundamental en el proceso de paz que se avecina salvo que la futura ley estatutaria establezca otras condiciones jurídicas.
Los instrumentos jurídicos están dados desde la Constitución misma para favorecer un proceso de paz, nuestra preocupación, que realizamos con un paralelo a la situación en el proceso penal, es que desde nuestra idiosincrasia misma, prevalecen expresiones y sentimiento como: “el que la hace la paga”, “todo el peso de la ley”, “no descansaremos hasta verlos sometidos”, puros sentimientos de retribución, propios de la Ley del Talión: Ojo por Ojo y Diente por Diente y por eso cualquier mejoramiento de condiciones al interior del proceso a través de la negociación equivale a impunidad, esa sensación está sembrada en el imaginario colectivo incluso con ayuda de los medios masivos de comunicación y no pueden repetirse equivocadamente de cara a un proceso de paz, o se negocia o se someten, pero tenemos constancia de más de 50 años de infructuosos intentos por el sometimiento que año a año consumen en mayor proporción el PIB del Estado para financiar una guerra de la cual solo determinados actores son ganadores y la gran mayoría social víctimas.
La idea es que sembrada la necesidad de creer y apostar por una verdadera cultura de la negociación que exigirá el proceso de paz, esta se extienda al interior del proceso para que aquellos que en algo se han equivocado, también tengan una segunda oportunidad sobre la faz de la tierra y sus condenas no tengan que ser duras y eternas, que para ellos también haya posibilidad de negociación eficaz, con renuncias a persecución penal, con rebajas de penas, con mejores condiciones de detención, porque si se logra la paz para favorecer la terminación del conflicto armado con la cantidad de delitos que históricamente hay involucrados en más de 50 años de vigencia del mismo, como no lograr esta suerte de “paz” con quienes en poco o menos se han equivocado una vez, o continuamos con ese juego sucio de una doble moral, en la que se refleja esa perversa mezquindad inmanente en los seres humanos, o somos héroes de nuestro futuro destino, o seguiremos siendo los derrotados de una historia que se repite.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
William Ospina (Colombia el Proyecto Nacional y la Franja Amarilla, Norma, 1997, p. 52)
A propósito de la futura instalación de los diálogos de paz en Oslo noruega el próximo 8 de octubre, nos parece pertinente reflexionar en nuestra columna de opinión jurídica sobre esos mecanismos alternativos de solución de conflictos penales o mejor mecanismos de negociación del derecho penal o de renuncia del derecho o de alternatividad al derecho penal o de justicia transicional para establecer una especie de paralelo entre el éxito del dichos mecanismos y el éxito que debería augurársele a un proceso de paz, en el que por lógica, tendrían que darse muchas renuncias a la persecución penal, incluso para delitos tan graves como el homicidio y eso olvidando cualquier calificativo a crimen de lesa humanidad, que paralizaría cualquier posibilidad de negociación.
Como es sabido en Colombia coexisten dos sistemas procesales al tiempo, de la ley 600 de 2000 y el llamado Sistema Penal Acusatorio Oral de la ley 906 de 2004, que se implementó gradualmente en todo el país, logrando ya vigencia en todo el territorio nacional.
En ambos esquemas procesales existen mecanismos que genéricamente podríamos denominar de negociación, pero que en estricto sentido, tienen un alcance más limitado que la negociación misma, veamos:
En la ley 600 de 2000, se permite la conciliación pre y procesal para los delitos querellables (aquellos que requieren denuncia de parte y también admiten desistimiento aparecen listados en el artículo 35), también en algunos delitos relacionados con el patrimonio económico se permite la indemnización integral cumpliendo determinadas condiciones de reparación y dependiendo del cumplimiento de algunos requisitos objetivos frente al delito, es decir, no es para todos los delitos, el mecanismo de reparación puede dar lugar a rebajas de penas o bien la extinción de la acción penal en casos concretos. También tiene un título propio, el II dentro del libro III, sobre los beneficios por colaboración, cuando hay delación y otro tipo de ayudas frente al sistema de justicia especificadas allí y que le podrían dar lugar a la rebaja de penas y otros beneficios para el colaborador; y tenemos un instrumento por excelencia que se asimila a negociación pero que no lo es: la muy nombrada aceptación de cargos que da lugar a la sentencia anticipada (art. 40) y que permite una rebaja de penas sustancial dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre el caso, insistiendo que allí no hay nada de negociación simplemente el procesado acepta los cargos imputados y ello da lugar a proferirse una sentencia acorde con lo aceptado sin más discusión probatoria, en realidad es una renuncia expresa al derecho de defensa, que se premia con una disminución punitiva, allí nada se discute ni siquiera el monto de la rebaja pues la ley procesal ya trae la tabla de disminuciones acorde con la etapa en que se acepten los cargos como se indicó.
En conclusión frente a la ley 600 los únicos mecanismos de negociación vigentes serían los relativos a la aplicación de beneficios por colaboración eficaz, los de conciliación y reparación integral, pues todo lo relativo a la sentencia anticipada no es negociación sino sometimiento y renuncia al derecho de defensa.
En cuanto a la Ley 906 de 2004, también se permite la conciliación tanto pre como procesal e incluso la mediación ya no solo para delitos querellables sino también aquellos investigables de oficio cuyo mínimo de pena no pase de 5 años y otras consideraciones, en todo caso se dedica un capítulo a la justicia restaurativa en el libro VI de esta nueva ley.
De una manera más amplia en el título II del libro III, se dedica un capítulo único al tema de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, en los que se pueden tocar los temas de reparación integral a la víctima y en los que directamente se podrían negociar cargos o circunstancias agravantes de la imputación para obviamente obtener rebajas punitivas significativas y otras condiciones, lo que resulta ser un verdadero capítulo de negociación que antes no existía.
Debe considerarse también el Título V del libro II relativo al principio de oportunidad, que es nada más y nada menos que una renuncia al principio de legalidad en la medida que el Estado admite no perseguir lo que ha considerado como delito y trae una serie de causales y condiciones por las que la Fiscalía General de la Nación (quien tiene a su cargo el sostenimiento de la acción punitiva) decide con control judicial la renuncia a la pretensión punitiva del Estado.
Aunque realmente no es una negociación también existe la posibilidad de allanarse (aceptar) a los cargos imputados o por los que se es acusado o convocado al juicio oral, lo cual trae como consecuencia una rebaja punitiva segura acorde con una tabla que cada vez se ha ido reduciendo más conforme las últimas reformas a la original ley 906 de 2004, no es nada más ni nada menos que el símil a la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, pero que bajo esta normatividad se llama allanamiento, pero baste reiterar como ya se dijo que ni aceptar ni allanarse puede equivaler a negociar pues en ambos simplemente es una renuncia al derecho de defensa que se premia por la economía procesal.
Creo que han sido necesarias las extensas precisiones para poder afirmar que en materia de ley 600 la principal estrategia de negociación se da en los acuerdos por colaboración eficaz pero que las estadísticas de aplicación de dicho instrumentos son escasas pues está en manos del Fiscal General de la Nación y este tipo de acuerdos prácticamente no se dieron ni siquiera en los casos más connotados y repetir una vez más que jamás la aceptación de cargos que deriva en una sentencia anticipada puede considerarse negociación alguna porque es renuncia al derecho de defensa y premio fijo por economía procesal, allí no se acuerda ni negocia nada adicional entre el procesado y la Fiscalía.
En materia de Ley 906 si tenemos una mayor amplitud en materia de negociación, se celebra que exista por ejemplo un capítulo propio para la justicia restaurativa en cuanto a las posibilidades de soluciones vía conciliación o equidad pero sigue limitado a un reducido grupo de delitos que no toca aquellos de gran entidad jurídica desde la descripción típica objetiva y la gravedad de la conducta involucrada, se resalta la posibilidad de la aplicación del principio de oportunidad y a su vez de los acuerdos de negociación, pero nuevamente no cuenta el allanamiento, por ser la actualización de la aceptación del anterior sistema procesal y aceptar no implica negociar, el premio por la aceptación además de haberse reducido sensiblemente (al punto de no tener sentido aceptar o allanarse para renunciar al derecho de defensa) no implica nada adicional como eliminación de cargos, agravantes, régimen de libertad o detención, cantidad de pena, etc.
De modo que nos concentraremos en los preacuerdos y en la aplicación del principio de oportunidad, del nuevo sistema procesal, para afirmar como ya lo sostienen muchos procesalistas que han hecho seguimiento a través de observatorios al nuevo sistema penal acusatorio, que dichas figuras, que son esenciales a un sistema adversarial como el modelo norteamericano que acá se ha pretendido copiar, no han sido asimiladas en debida forma por ninguno de los intervinientes en el proceso penal, en ello contamos a los Fiscales quienes deben entrar en conversación con la defensa sobre estos tópicos y los jueces que finalmente los deben avalar.
Lo anterior porqué claramente se ha confundido desde la Ley 600 de 2000, aceptar con negociar, entonces, el allanamiento que es la simple aceptación de cargos por parte del procesado en una determinada etapa procesal, se considera la estrategia máxima de negociación lo cual no es verdad, sino que principalmente en delitos a los que se llega a conocimiento por medio de la flagrancia o incluso la mala asesoría de supuestas defensas técnicas que invitan rápidamente al procesado a aceptar su responsabilidad renunciando precisamente a su derecho de defensa sobre la base de una rebaja de pena segura, que como hemos venido insistiendo cada vez es menor, por lo cual el allanamiento termina siendo una salida facilista para cuestionables defensores técnicos.
En materia de preacuerdos que invitarían a una real negociación se ha observado como desde la lógica de la Fiscalía en ocasiones existe una hiperinflación de los cargos en la imputación (aún sin buen sustento fáctico, jurídico y probatorio) con la finalidad de motivar una supuesta negociación de cargos que generalmente termina con la eliminación de aquellos que resultaban supremamente superfluos, es como si se tendiera una trampa, y una defensa técnica débil, cayera fácilmente en ella, pero en aquellas que se presenta una propuesta fuerte y novedosa frente a esa renuncia parcial que tiene que hacer el Estado para negociar y así eliminar cargos y agravantes que mejoran las condiciones de punibilidad pues o bien estas no prosperan en el diálogo con la Fiscalía o bien no son aprobadas en las audiencias de control, porque estas verdaderas negociaciones generalmente son equiparadas con condiciones de impunidad o un demasiado premio para el autor de una conducta criminal, y también puede ser, que la misma sociedad no esté dispuesta a aceptar que a una persona imputada de una variedad de cargos (así sea temerariamente como se indicó) con una posibilidad de pena de hasta 60 años de prisión como máxima pueda terminar con unos cargos que dejen su pena en 20 o menos años, pues se reconocerá un exceso en la negociación en la que el Estado parecería llevar la peor parte, y ahí sí, un “demasiado premio” para el ajusticiado.
Como soy consciente que en todo lo dicho hasta ahora parezco ser muy especulativo, por la falta de datos estadísticos, quiero citar del reciente informe de gestión 2011 de la Fiscalía General de la Nación, disponible en http://www.fiscalia.gov.co/en/wp-content/uploads/2012/01/Informe-de-Gestion-2011.pdf (CONSULTADO 21 SEPTIEMBRE 2012)
En cuanto a beneficios por Colaboración en la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia:
Negados 78
Concedidos 7
Inadmitidos 126
Archivados 141
Iniciación, ampliación, sustanciación y continuación del trámite 927
Recursos 82
Total 1.361
Llama obviamente la atención que de un total de 1.361 estudios de beneficios por colaboración solo 7 hayan sido concedidos.
De las actividades de la Unidad nacional de BadCrim (bandas criminales)
Órdenes de captura obtenidas 2.022
Personas capturadas y dejadas a disposición de la Unidad 961
Personas a las que la Unidad les hizo imputación 961
Personas a las que se les impuso medida de aseguramiento 944
Personas a las que no se les impuso medida de aseguramiento 5
Personas a las que el juez decretó ilegalidad de la captura 12
Personas que se allanaron a los cargos imputados 217
Una de las cifras más relevantes está en el número de personas que se allanan a los cargos imputados, lo cual no implica negociación.
Con todo lo anterior y antes de conectar esta situación de la negociación en el proceso penal, con el proceso de paz que se avecina, se quiere dejar constancia que en Colombia no tenemos precisamente una cultura de la negociación, pues a nivel penal, que es donde entra en tensión la aplicación de penas para delitos con la posibilidad de acordar situaciones alternativas al derecho penal mismo, lo que se observa es una cultura de la aceptación de cargos que no tiene nada de negociación y que incluso en muchos casos perjudica los intereses del procesado al no contar con una debida defensa técnica y ser motivado a renunciar a su derecho de defensa, que no ha podido ponerse a tono en la dinámica del nuevo proceso penal una verdadera cultura de la negociación en el preacuerdo que supere los términos de aceptación, que vaya verdaderamente a la eliminación de cargos (por graves que estos parezcan) e incluso a las condiciones mismas de ejecución de una sentencia en cuanto a condiciones de libertad y otras garantías para el procesado, nuestra cultura es del sometimiento.
Entonces bajo la anterior premisa, cómo es que los colombianos vamos a sacar fuerzas para negociar la paz, cuando ello implicará que no todo sea aceptación y sometimiento, que se negocien cargos para eliminarlos y hasta permitir reductos de impunidad, no todo podrá ser castigado, así a muchos no les guste se tendrá que ceder en terrenos de verdad, de justicia y de reparación, tendrá que establecerse la verdad que más convenga a la paz, a la justicia y a la reparación, así como en proceso penal, se trata de establecer las verdades procesales y no necesariamente verdades materiales.
El fundamento de una negociación de paz, viene desde el derecho fundamental a la paz consagrado en el artículo 22 de la Constitución Política, y que exigió el trámite de un acto legislativo (pendiente del control previo de constitucionalidad) para incorporar los artículos 66 y 67 transitorios en la Constitución, que regulan lo relativo a los instrumentos de justicia transicional en el marco de un proceso de paz, con la finalidad prevalente de facilitar el conflicto armado interno y el establecimiento de una paz duradera, con garantías de no repetición y seguridad para todos los colombianos, y aunque se menciona expresamente en el artículo 66 transitorio que se garantizarán los derechos de las víctimas a verdad, justicia y reparación, sabemos que estás ya han sido excluidas de la mesa de negociación inicialmente planteada.
Se indica en esta reforma transitoria que Mediante una Ley estatutaria se establecerán instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extra-judicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. En cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extra-judicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas y como ya lo adelantábamos que no podrán ser considerados conexos al delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y seleccionados por estos delitos.
El establecimiento de una justicia transicional en Colombia, no puede tomarse como una novedad, a partir del actual intento de los diálogos de paz, pues ya existía la Dirección de Justicia Transicional como una dependencia del Ministerio del Interior y de Justicia creada de acuerdo al Decreto 4530 del 28 de Noviembre de 2008 , la cual coordina la gestión interinstitucional en el desarrollo de las leyes 418 de 1995 y la ley 975 de 2005 y busca apoyar el proceso de Justicia y Paz a partir de la gestión de trámites y la coordinación interinstitucional que articule dichas leyes y decretos reglamentarios y demás disposiciones legales que desarrollan los principios legales de justicia transicional, esta dirección a su vez lleva la secretaria técnica del Comité Interinstitucional de Justicia y Paz, presidido por el Ministro del Interior y de Justicia y tendría que tener como no un papel fundamental en el proceso de paz que se avecina salvo que la futura ley estatutaria establezca otras condiciones jurídicas.
Los instrumentos jurídicos están dados desde la Constitución misma para favorecer un proceso de paz, nuestra preocupación, que realizamos con un paralelo a la situación en el proceso penal, es que desde nuestra idiosincrasia misma, prevalecen expresiones y sentimiento como: “el que la hace la paga”, “todo el peso de la ley”, “no descansaremos hasta verlos sometidos”, puros sentimientos de retribución, propios de la Ley del Talión: Ojo por Ojo y Diente por Diente y por eso cualquier mejoramiento de condiciones al interior del proceso a través de la negociación equivale a impunidad, esa sensación está sembrada en el imaginario colectivo incluso con ayuda de los medios masivos de comunicación y no pueden repetirse equivocadamente de cara a un proceso de paz, o se negocia o se someten, pero tenemos constancia de más de 50 años de infructuosos intentos por el sometimiento que año a año consumen en mayor proporción el PIB del Estado para financiar una guerra de la cual solo determinados actores son ganadores y la gran mayoría social víctimas.
La idea es que sembrada la necesidad de creer y apostar por una verdadera cultura de la negociación que exigirá el proceso de paz, esta se extienda al interior del proceso para que aquellos que en algo se han equivocado, también tengan una segunda oportunidad sobre la faz de la tierra y sus condenas no tengan que ser duras y eternas, que para ellos también haya posibilidad de negociación eficaz, con renuncias a persecución penal, con rebajas de penas, con mejores condiciones de detención, porque si se logra la paz para favorecer la terminación del conflicto armado con la cantidad de delitos que históricamente hay involucrados en más de 50 años de vigencia del mismo, como no lograr esta suerte de “paz” con quienes en poco o menos se han equivocado una vez, o continuamos con ese juego sucio de una doble moral, en la que se refleja esa perversa mezquindad inmanente en los seres humanos, o somos héroes de nuestro futuro destino, o seguiremos siendo los derrotados de una historia que se repite.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Septiembre 9 de 2012
La función preventiva del derecho penal vs la reducción de la impunidad
Abogado Cesar Osorio
“En cada uno de nosotros cohabita de la manera más arbitraria, la justicia y la impunidad; somos fanáticos del legalismo, pero llevamos bien despierto en el alma un leguleyo de mano maestra, para burlar las leyes sin violarlas, o para violarlas sin castigo” Gabriel García Márquez.
Comentábamos en nuestra columna anterior que la consabida maximización del derecho penal no ha contribuido a la reducción de la impunidad, pues uno de los argumentos del aumento punitivo desmesurado en cuanto a la creación de nuevos tipos penales y la agravación de la pena de los existentes tiene que ver con el aumento del mensaje de disuasión que aporta la norma penal, más aún si la misma genera “terror general” y la relación directa que este asunto de la función preventiva del derecho penal tiene con los niveles de impunidad, como que si los delitos o las penas de los mismos aumentan pues disminuyen los niveles de impunidad, lo que es obviamente una relación errónea.
Con respecto a la prevención diremos que el derecho penal últimamente viene desconociendo sus controles a través de los principios límite materiales ya no solo para prevenir sino para anticipar la tutela penal, intervención por la sola sospecha de la posibilidad de ocurrencia de un delito, que frente al delito mismo, prácticas propias de un tema del moderno derecho penal no menos discutido que es el Derecho penal del enemigo.
Las estrategias de prevención de nuestro derecho penal son esencialmente hacia una prevención general negativa (mensajes de maximización con la esperanza de disuadir) y prevención especial negativa (aplicación efectiva de penas inocuizadoras, prácticamente cadena perpetua en penas hasta de 60 años y la discusión permanente de la pena de muerte).
En cuanto a la impunidad, digamos, que esta no puede medirse solo con relación a los delitos que no son castigados, deben distinguirse factores procesales para establecer niveles de impunidad:
a. Relación hechos no denunciados, que requerirían investigación y condena (cifra negra, como no llega a conocimiento de autoridades públicas normalmente se mide a través de encuestas de victimización). ¿Puede hablarse de impunidad en hechos que ni siquiera llegan a conocimiento de las autoridades competentes?
b. Relación de hechos efectivamente denunciados y que nunca obtienen una condena final, para autor o autores conocidos.
c. Relación de hechos denunciados y efectivamente rituados procesalmente pero que por diversos motivos terminan en sentencia absolutoria. ¿La absolución bajo las formas procesales cómo puede considerarse un factor de impunidad?
Habría que entenderse que no todo hecho que se denuncie o deje de denunciar necesariamente es un delito y que factores desde el derecho sustantivo penal y procesal pueden llevar a la demostración de la inexistencia del delito o la absolución en términos absolutos y todo ello no puede ser equiparado con impunidad.
La última encuesta de victimización en Colombia para mediar la llamada cifra negra (hechos no denunciados) fue realizada por el del DANE, en las ciudades de Bogotá, Medellín y Cali, en el año 2003 y publicada en septiembre de 2004, por lo que puede decirse que no hay un estudio actual de victimización en Colombia ni con alcance nacional, en dicho estudio se dijo que Medellín por ejemplo tenía una cifra del 71.92% de no denuncia del delito. Cifra que se establece de preguntar directamente si se fue víctima de algún delito y si este se denunció o no. Otros estudios mencionan que en el país sólo son denunciados en promedio un 28% de los casos que ocurren, quedando en la impunidad el resto de actos delictivos, por lo que se afirma que la criminalidad que se registra estadísticamente es sólo una cuarta parte de la real.
Se habla de una impunidad estructural a causa del aparato de justicia, por la cantidad de procesos que llegan al aparato de justicia y los pocos que tienen sentencias definitivas más el tiempo que se tardan para llegar a las mismas, asunto que dicen los expertos explican la poca credibilidad de la justicia por parte del ciudadano común, quien prefiere resolver sus conflictos por propia mano o profiere sufrir la injusticia y no hacer nada para repararla.
En un estudio del Análisis de la Criminalidad en Medellín y su Área Metropolitana, publicado en Julio de 2004, por el Instituto Tecnológico de Antioquia, con apoyo del IDEA, elaborado por los Doctores Luis Ociel Castaño Z y Germán Antía M. se decía que Según el Ministerio del Interior y de Justicia, aproximadamente sólo el 20% de los delitos que se cometen en Colombia llegan a conocimiento de las autoridades, de ese 20% escasamente el 4% obtiene una solución final mediante sentencia, en tales condiciones los colombianos no tienen suficiente confianza en la justicia para resolver pacíficamente sus problemas cotidianos.
Refieren también estos autores que organizaciones como la Corporación excelencia en la Justicia, el Colegio de Jueces y Fiscales, Asonal Judicial, organizaciones de abogados litigantes y otras ONGs, atribuyen como causa de la impunidad factores como la falta de recursos presupuestales, la falta de capacitación y los recursos técnicos necesarios para el trámite de los procesos, la morosidad en el trámite de los procesos, la congestión de los despachos judiciales, los bajos salarios de los jueces, fenómenos de corrupción y de violencia contra los jueces y la adopción de mecanismos de justicia privada por parte de los ciudadanos, que ni acuden a la justicia ni prestan colaboración para las investigaciones. Como el sistema judicial es ineficiente, inequitativo, requiere más tecnología y mayor distribución de los recursos, pues la certeza de aplicación de pena es tan baja, que resulta un incentivo para la comisión de delitos. (subraya propia).
Una causa que se origina en la misma legislación penal es las respuestas o soluciones meramente simbólicas que se dan a determinados conflictos o problemas sociales, lo que algunos autores llaman la criminalización del problema social, que conlleva a la creación exagerada y desorganizada de normas penales en un proceso inflacionario y por obvias razones mientras más delitos se crean y menos se castiguen, en una relación simple se acrecentará la idea del aumento de la impunidad todo esto bajo la teoría de aumentar los niveles de prevención, produciendo un efecto no deseado. Esta excesiva intervención del Estado, ha llevado a una inflación normativa, tan voluminosa como inestable.
En materia de impunidad unos y otros autores repiten cifras sobre las que no se tiene certeza sobre su proceso de formación, todo cabe en impunidad si solo se tiene en cuenta cantidad de delitos versus cantidad de condenas efectivas, pueden arrojarse cifras hasta del 99% de impunidad, pues no se tiene en cuenta el número de denuncias efectivas que llegan a conocimiento de la autoridad, no se tiene en cuenta las diferentes formas de terminación de un proceso penal que no generan impunidad. Lo que no se ha denunciado y por tanto no se ha investigado no puede generar impunidad.
Existen diferencias de cifras entre distintas entidades, DANE, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía, Policía y estudios independientes, lo cierto es que no hay una institución única e independiente que adelante las estadísticas judiciales, y que por la Ley 270 de 1996, estatutaria de justicia le correspondería coordinar al consejo superior de la judicatura en el sistema nacional de estadísticas judiciales, que luego de quince años de sancionada la Ley, no ha entrado en funcionamiento.
Por todo lo dicho puede afirmarse que no hay relación una relación directa entre las supuestas estrategias preventivas del derecho penal y la reducción de la impunidad, esto porque la estrategia de prevención se basa esencialmente en la maximización del derecho penal sin estudios de campo serios criminológicos que ayuden a tomar las decisiones más correctas frente a la política criminal penal y penitenciaria y con relación a la impunidad porque de la misma no hay un método correcto y confiable de medición que contemple las diferentes variables desde el proceso de criminalización hasta la judicialización efectiva de una conducta, esto sumado a la disparidad de cifras ofrecidas por las diferentes instituciones ya mencionadas.
Si a ello le sumamos como lo propone la cita de García Marquez, “nuestra viveza”, que hace en muchos casos que acorde a nuestra condición económica, las relaciones y pesos de poder, el derecho penal, sea un asunto “para otros”, y que todas esas posibilidades preventivas de normas infladas, meramente simbólicas, sean para esos, los verdaderos “chivos expiatorios” que nunca darán abasto para satisfacer las dudosas cifras de medición de la impunidad.
De esta manera queremos concluir que si bien no se puede pensar un Estado moderno que no eche mano del Derecho penal como mecanismo de control social más grave, que una perspectiva abolicionista radical (la desaparición total del derecho penal) no tiene asidero en el contexto actual, no puede de mano de la estrategia preventiva del derecho penal y el ánimo exacerbado de reducción de la impunidad, dejarse de revisar la forma como se está produciendo el derecho penal, que termina siendo en gran parte responsable de la crisis de los privados de su libertad, quienes no sólo parecen privados de ésta, sino de toda la gama de derechos fundamentales propios a su condición humana, pues a ellos todo el peso de la Ley, ya que se los hemos “robado” a la rampante impunidad.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Comentábamos en nuestra columna anterior que la consabida maximización del derecho penal no ha contribuido a la reducción de la impunidad, pues uno de los argumentos del aumento punitivo desmesurado en cuanto a la creación de nuevos tipos penales y la agravación de la pena de los existentes tiene que ver con el aumento del mensaje de disuasión que aporta la norma penal, más aún si la misma genera “terror general” y la relación directa que este asunto de la función preventiva del derecho penal tiene con los niveles de impunidad, como que si los delitos o las penas de los mismos aumentan pues disminuyen los niveles de impunidad, lo que es obviamente una relación errónea.
Con respecto a la prevención diremos que el derecho penal últimamente viene desconociendo sus controles a través de los principios límite materiales ya no solo para prevenir sino para anticipar la tutela penal, intervención por la sola sospecha de la posibilidad de ocurrencia de un delito, que frente al delito mismo, prácticas propias de un tema del moderno derecho penal no menos discutido que es el Derecho penal del enemigo.
Las estrategias de prevención de nuestro derecho penal son esencialmente hacia una prevención general negativa (mensajes de maximización con la esperanza de disuadir) y prevención especial negativa (aplicación efectiva de penas inocuizadoras, prácticamente cadena perpetua en penas hasta de 60 años y la discusión permanente de la pena de muerte).
En cuanto a la impunidad, digamos, que esta no puede medirse solo con relación a los delitos que no son castigados, deben distinguirse factores procesales para establecer niveles de impunidad:
a. Relación hechos no denunciados, que requerirían investigación y condena (cifra negra, como no llega a conocimiento de autoridades públicas normalmente se mide a través de encuestas de victimización). ¿Puede hablarse de impunidad en hechos que ni siquiera llegan a conocimiento de las autoridades competentes?
b. Relación de hechos efectivamente denunciados y que nunca obtienen una condena final, para autor o autores conocidos.
c. Relación de hechos denunciados y efectivamente rituados procesalmente pero que por diversos motivos terminan en sentencia absolutoria. ¿La absolución bajo las formas procesales cómo puede considerarse un factor de impunidad?
Habría que entenderse que no todo hecho que se denuncie o deje de denunciar necesariamente es un delito y que factores desde el derecho sustantivo penal y procesal pueden llevar a la demostración de la inexistencia del delito o la absolución en términos absolutos y todo ello no puede ser equiparado con impunidad.
La última encuesta de victimización en Colombia para mediar la llamada cifra negra (hechos no denunciados) fue realizada por el del DANE, en las ciudades de Bogotá, Medellín y Cali, en el año 2003 y publicada en septiembre de 2004, por lo que puede decirse que no hay un estudio actual de victimización en Colombia ni con alcance nacional, en dicho estudio se dijo que Medellín por ejemplo tenía una cifra del 71.92% de no denuncia del delito. Cifra que se establece de preguntar directamente si se fue víctima de algún delito y si este se denunció o no. Otros estudios mencionan que en el país sólo son denunciados en promedio un 28% de los casos que ocurren, quedando en la impunidad el resto de actos delictivos, por lo que se afirma que la criminalidad que se registra estadísticamente es sólo una cuarta parte de la real.
Se habla de una impunidad estructural a causa del aparato de justicia, por la cantidad de procesos que llegan al aparato de justicia y los pocos que tienen sentencias definitivas más el tiempo que se tardan para llegar a las mismas, asunto que dicen los expertos explican la poca credibilidad de la justicia por parte del ciudadano común, quien prefiere resolver sus conflictos por propia mano o profiere sufrir la injusticia y no hacer nada para repararla.
En un estudio del Análisis de la Criminalidad en Medellín y su Área Metropolitana, publicado en Julio de 2004, por el Instituto Tecnológico de Antioquia, con apoyo del IDEA, elaborado por los Doctores Luis Ociel Castaño Z y Germán Antía M. se decía que Según el Ministerio del Interior y de Justicia, aproximadamente sólo el 20% de los delitos que se cometen en Colombia llegan a conocimiento de las autoridades, de ese 20% escasamente el 4% obtiene una solución final mediante sentencia, en tales condiciones los colombianos no tienen suficiente confianza en la justicia para resolver pacíficamente sus problemas cotidianos.
Refieren también estos autores que organizaciones como la Corporación excelencia en la Justicia, el Colegio de Jueces y Fiscales, Asonal Judicial, organizaciones de abogados litigantes y otras ONGs, atribuyen como causa de la impunidad factores como la falta de recursos presupuestales, la falta de capacitación y los recursos técnicos necesarios para el trámite de los procesos, la morosidad en el trámite de los procesos, la congestión de los despachos judiciales, los bajos salarios de los jueces, fenómenos de corrupción y de violencia contra los jueces y la adopción de mecanismos de justicia privada por parte de los ciudadanos, que ni acuden a la justicia ni prestan colaboración para las investigaciones. Como el sistema judicial es ineficiente, inequitativo, requiere más tecnología y mayor distribución de los recursos, pues la certeza de aplicación de pena es tan baja, que resulta un incentivo para la comisión de delitos. (subraya propia).
Una causa que se origina en la misma legislación penal es las respuestas o soluciones meramente simbólicas que se dan a determinados conflictos o problemas sociales, lo que algunos autores llaman la criminalización del problema social, que conlleva a la creación exagerada y desorganizada de normas penales en un proceso inflacionario y por obvias razones mientras más delitos se crean y menos se castiguen, en una relación simple se acrecentará la idea del aumento de la impunidad todo esto bajo la teoría de aumentar los niveles de prevención, produciendo un efecto no deseado. Esta excesiva intervención del Estado, ha llevado a una inflación normativa, tan voluminosa como inestable.
En materia de impunidad unos y otros autores repiten cifras sobre las que no se tiene certeza sobre su proceso de formación, todo cabe en impunidad si solo se tiene en cuenta cantidad de delitos versus cantidad de condenas efectivas, pueden arrojarse cifras hasta del 99% de impunidad, pues no se tiene en cuenta el número de denuncias efectivas que llegan a conocimiento de la autoridad, no se tiene en cuenta las diferentes formas de terminación de un proceso penal que no generan impunidad. Lo que no se ha denunciado y por tanto no se ha investigado no puede generar impunidad.
Existen diferencias de cifras entre distintas entidades, DANE, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía, Policía y estudios independientes, lo cierto es que no hay una institución única e independiente que adelante las estadísticas judiciales, y que por la Ley 270 de 1996, estatutaria de justicia le correspondería coordinar al consejo superior de la judicatura en el sistema nacional de estadísticas judiciales, que luego de quince años de sancionada la Ley, no ha entrado en funcionamiento.
Por todo lo dicho puede afirmarse que no hay relación una relación directa entre las supuestas estrategias preventivas del derecho penal y la reducción de la impunidad, esto porque la estrategia de prevención se basa esencialmente en la maximización del derecho penal sin estudios de campo serios criminológicos que ayuden a tomar las decisiones más correctas frente a la política criminal penal y penitenciaria y con relación a la impunidad porque de la misma no hay un método correcto y confiable de medición que contemple las diferentes variables desde el proceso de criminalización hasta la judicialización efectiva de una conducta, esto sumado a la disparidad de cifras ofrecidas por las diferentes instituciones ya mencionadas.
Si a ello le sumamos como lo propone la cita de García Marquez, “nuestra viveza”, que hace en muchos casos que acorde a nuestra condición económica, las relaciones y pesos de poder, el derecho penal, sea un asunto “para otros”, y que todas esas posibilidades preventivas de normas infladas, meramente simbólicas, sean para esos, los verdaderos “chivos expiatorios” que nunca darán abasto para satisfacer las dudosas cifras de medición de la impunidad.
De esta manera queremos concluir que si bien no se puede pensar un Estado moderno que no eche mano del Derecho penal como mecanismo de control social más grave, que una perspectiva abolicionista radical (la desaparición total del derecho penal) no tiene asidero en el contexto actual, no puede de mano de la estrategia preventiva del derecho penal y el ánimo exacerbado de reducción de la impunidad, dejarse de revisar la forma como se está produciendo el derecho penal, que termina siendo en gran parte responsable de la crisis de los privados de su libertad, quienes no sólo parecen privados de ésta, sino de toda la gama de derechos fundamentales propios a su condición humana, pues a ellos todo el peso de la Ley, ya que se los hemos “robado” a la rampante impunidad.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
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Agosto 26 de 2012
La maximización del derecho penal que impide la descongestión carcelaria: Una perspectiva reduccionista
Abogado César Osorio
“(…) Como el derecho penal posibilita la más dura de todas las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano, sólo se puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener un éxito suficiente. Pues supone una vulneración de la prohibición de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del Derecho penal cuando otras medidas de política social puedan proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico” (Claux Roxin, Derecho Penal Parte General, 1997, p. 65-66)
En nuestra columna anterior sobre el hacinamiento carcelario hacíamos gala a una propuesta de lege data, sobre la aplicación sustancial y procesal del principio de libertad, para permitir que no todos los procesados tengan que estar detenidos preventivamente ni que todos los condenados tengan que pagar penas en condición intramural, para de alguna manera, terminar de perfilar la propuesta, en nuestra columna de hoy, sustentaremos por qué desde la política criminal del Estado es necesario abordar el derecho penal desde lo que llamaría una perspectiva reduccionista, que no es otra cosa que volver a los fueros de límites materiales básicos al derecho penal como lo son la necesidad de intervención penal y la protección exclusiva de bienes jurídicos.
Desde la dogmática académica no hay duda de la concepción del derecho penal como uno de los mecanismos de control social de los que dispone el Estado, pero no siendo el único, es además el más gravoso, porque toca uno de los derechos fundamentales más sensibles al ser humano digno que es su condición de libertad, bajo esta perspectiva surgen desde la época de la ilustración límites suficientemente argumentados frente a la potestad punitiva del Estado para intervenir en esta materia.
La necesidad de intervención desarrollará principios caros al derecho penal como la extrema o última ratio del derecho penal en su carácter fragmentario y subsidiario, reconociendo que el derecho penal debe ser la última razón o mejor la última instancia a acudir bien porque se reconoce que el derecho penal es sólo un fragmento normativo que regula fenómenos sociales (está el derecho administrativo sancionador, el derecho civil, el contravencional, disciplinario, fiscal, etc) y que a este fragmento se acude incluso ante la demostración del fracaso (en subsidio) de esas otras esferas de intervención de que dispone el Estado.
En otras palabras, el derecho penal, debe ser contenido, reducido a su máxima expresión, mucho más en términos de un Estado Social y Democrático de Derecho, pues en términos de un Estado de Derecho clásico, que surgía de lo que Beccaria llamaba un estado salvaje, ya decía este autor que “la grandezza delle pene dev’essere relativa allo stato della nazione medesima” (La gravedad de las penas debe ser relativa al estado de la nación misma), sino hacemos vigentes los límites materiales para la regulación del derecho penal, terminaremos en la perspectiva moderna de un funcionalismo radical en el que no importan los contenidos valorativos del derecho, sino simplemente y que formalmente sea derecho, norma a aplicar.
Para no caer en la opinión meramente especulativa de que nuestro derecho contrario sensu a lo que prodigan los principios expresados se encuentra ampliamente expandido o mejor maximizado como lo expresa el titular de esta columna, de manera caprichosa, arbitraria, y aleatoria, en el siguiente cuadro de elaboración propia, relaciono 31 reformas a la Ley 599 de 2000 que es el Código Penal Vigente, que pretendió reformar no solo de manera sustancial sino como cuerpo con unidad normativa al decreto 100 que venía vigente desde 1980:
ALGUNAS DE LAS REFORMAS AL CÓDIGO PENAL VIGENTE - LEY QUE REFORMA - OBJETO
Ley 890 de 2004, Aumento de penas en mínimo y máximos a todos los delitos de la parte especial. (se puede considerar una reforma estructural)
Ley 1453 de 2011, Reforma código penal, procedimiento penal, infancia y adolescencia, reglas extinción de dominio. (se puede considerar una reforma estructural al sistema penal)
Ley 1142 de 2007, Ley de convivencia y seguridad ciudadana, modifica tanto el código penal como el procedimiento penal, intensificando penas y aumentando restricciones procesales (se puede considerar una reforma estructural al sistema penal)
Ley 1257 de 2008, Ley de sensibilización, prevención y sanción formas de violencia contra la mujer (reforma puntual en código penal y procedimiento penal sobre esta materia) adiciona penas, crea causales de agravación, etc.
Ley 1273 de 2009, Crea el bien jurídico de la protección de información y datos, crea una serie de delitos puntuales en materia informática.
Ley 1356 de 2009, Ley de seguridad de eventos deportivos, adiciona código penal en materia de circunstancias genéricas de agravación, crea contravenciones especiales en la materia.
Ley 1426 de 2010, Modifica normas del código penal relativas a ampliar protección de defensores de derechos humanos y periodistas.
Ley 1154 de 2007, Modifica término de prescripción cuando se trata de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.
Ley 1474 de 2011, Expide estatuto anticorrupción que modifica en el código Penal y en el procesal penal lo relativo a este tipo de conductas en las que intervienen como sujetos calificados los servidores públicos.
Ley 1326 de 2009, Se modifica código penal en las agravantes del homicidio culposo.
Ley 1098 de 2006, Código de infancia y adolescencia que modifica aspectos variados en cuanto al código penal y código de procedimiento penal en asuntos relativos a menores y adolescentes.
Ley 1482 de 2011, Crea en el código penal delitos nuevos sobre racismo o discriminación
Ley 1309 de 2009, Modifica código penal en cuanto a conductas contra miembros de organización sindical reconocida.
Ley 733 de 2002, Ley de medidas para erradicar conductas de secuestro, terrorismo y extorsión, por supuesto modifica Código Penal y Procedimiento Penal, en cuanto a este tipo de delitos, intensificando penas y restricciones procesales.
Ley 1200 de 2008, Reforma la pena para el delito de secuestro simple que ya había sido reformada por la Ley 733.
Ley 747 de 2002, Modifica las penas de algunos artículos de la parte especial del código penal y crea el delito de trata de personas.
Ley 985 de 2005, Adiciona el código penal en materia de trata de personas y define una política como estrategia de atención.
Ley 1236 de 2008, Reforma las penas de los artículos relativos a la libertad de formación e integridad sexual.
Ley 1329 de 2009, Normas penales relativas a la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes.
Ley 679 de 2001, Estatuto para contrarrestar la explotación, pornografía y turismo sexual con menores. Define tipos penales al respecto.
Ley 1336 de 2009, Robustece la Ley 679 de 2001 en materia de explotación, pornografía y turismo sexual con niños, niñas y adolescentes. Endureciendo y creando nuevos tipos penales al respecto.
Ley 1181 de 2007, Modifica específicamente el delito de inasistencia alimentaria, para aumentarla y generar nueva agravación.
Ley 813 de 2003, Modifica penas para algunos delitos contra el patrimonio económico, especialmente para el hurto y la receptación agravándolas.
Ley 1032 de 2006, Modifica las penas y los supuestos facticos de los delitos relativos a la propiedad intelectual, intensificando su protección.
Ley 1393 de 2010, Un estatuto tributario en materia de salud que reforma la pena de los delitos relativos a los monopolios rentísticos.
Ley 1357 de 2009, Modifica el código penal en lo relativo a delitos contra la captación masiva y habitual de dinero, respondiendo extemporáneamente a la crisis generada por el caso DMG.
Ley 1028 de 2006, Se adiciona en el código penal todos los delitos relacionados con el apoderamiento y receptación de hidrocarburos.
Ley 1121 de 2006, Un estatuto antiterrorista que crea, define y modifica conductas en el código penal relativas al terrorismo.
Ley 759 de 2002, Régimen contra las minas de destrucción antipersonal, creando un nuevo delito en el código penal.
Ley 1220 de 2008, Aumento general de penas para los delitos relativos a la salud pública.
Ley 1153 de 2007, Ley llamada de pequeñas causas (el régimen contravencional penal en Colombia) declarada inexequible por la Corte Constitucional, sustrajo a la Fiscalía General de la Nación de su obligación de investigar y acusar. En esa equivocada concepción que las contravenciones son un derecho penal “pequeño” por lo tanto con menos garantías.
Resaltemos de la información ofrecida en que al menos las tres reformas inicialmente listadas obedecen a reformas estructurales y esto porque no solo involucraron el Código Penal sino también el de Procedimiento Penal y tocaron aspectos tan importantes que han logrado hasta desnaturalizar el objeto inicial del surgimiento de dichos códigos, como eso de subir las penas a todos los delitos pues apenas se dieron cuenta que el nuevo sistema procesal daba rebajas hasta del 50% por el allanamiento de cargos, pues advirtieron que muchos delitos quedarían incluso con penas excarcelables, pero reformas como la 1142 de 2007 y la reciente 1453 de 2011, tocaron tantos aspectos procesales esenciales al sistema acusatorio, que muchos dogmáticos del área procesal comentan que han logrado desnaturalizar la tendencia adversarial acusatoria, lo que podría decir por mi parte, es que la restricción de términos procesales para efectos de las negociaciones de pena nos ha devuelto prácticamente al sistema procesal de la Ley 600 de 2000, solo que bajo la metodología de audiencias orales.
De las demás reformas listadas, podemos resaltar que todas son o bien para crear nuevos delitos (que no existían en la concepción original del Código Penal) o bien para modificar las penas de los delitos ya existentes, lo cual demuestra la consabida maximización del derecho penal y de paso la violación de otro principio caro al derecho penal como lo es la protección exclusiva de bienes jurídicos, pues el legislador incluye capítulos en el código penal, con nombres que formalmente hacen referencia a un bien jurídico, pero que materialmente no están sustentados en la necesidad de su protección como bien jurídico esencial a la existencia o el funcionamiento correcto de una sociedad.
De la información aportada en el cuadro también se puede leer como un mismo aspecto (delitos sexuales por ejemplo) ha sido reformado en dos o más ocasiones en periodos de menos de 5 años, lo cual evidencia no sólo la falta de planificación frente a la materia, o la consabida ausencia de una verdadera política criminal, sino como no hay verificación del fracaso o éxito de los instrumentos propuestos, no hay estudios que pudiéramos llamar embrionarios sobre el por qué debe nuevamente reformarse (generalmente para agravar) los aspectos cruciales de una ley penal (su descripción típica y su consecuencia jurídica).
Todo lo anterior para ir concluyendo, que demostramos que nuestro derecho penal está maximizado, que por esta vía se han abandonado principios nucleares al derecho penal como tal, pero que además y conectados con la problemática carcelaria que afronta nuestro país, no habrá forma de mitigar la situación en el atomizado sistema carcelario y penitenciario, entre tanto, no regresemos a un derecho penal de mínimos y no pongamos en práctica una propuesta reduccionista que aquí se propone, y no es otra, que revalorar el papel de los principios que hacen de límite material al ius puniendi que tiene el estado, de modo que bien jurídico no sea cualquier cosa y criminalizar no sea la primera razón.
Una perspectiva reduccionista que no abolicionista se fundamenta en la concepción del derecho penal en todos sus ámbitos de intervención desde una perspectiva garantista, atenta a límites formales y materiales, donde impere la estricta legalidad desde su manifestación de reserva legal, para que por ejemplo un código penal, cualquier reforma al código penal, que afecta como es natural el derecho fundamental a la libertad, deba hacerse por una Ley Estatutaria, como lo ordena nuestra Constitución Nacional, para que una simple Ley tributaria, comercial, laboral o civil no incluya de suyo una adición incongruente al código penal, para que ante la ausencia de una política social o pública que corresponde al ejecutivo no haya una nueva reforma penal, pues el hecho de tener más delitos y cada vez más penas para los delitos no nos ha hecho más sociedad y no nos ha acercado más a la reducción de la impunidad.
En las memorias de Adriano de Marguerite Yourcenar, dice el emperador que es difícil seguir siendo emperador ante un médico y también es difícil guardar la calidad de hombre, parafraseando al emperador un sistema penal como el nuestro enfermo e inconsulto de conquistas de la humanidad que datan de más de 200 años, es difícil llamarle sistema y mucho menos penal, porque no se identifica con la representación de una norma valorable conforme a un Estado social y democrático de Derecho. Haya paz dice el emperador.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
En nuestra columna anterior sobre el hacinamiento carcelario hacíamos gala a una propuesta de lege data, sobre la aplicación sustancial y procesal del principio de libertad, para permitir que no todos los procesados tengan que estar detenidos preventivamente ni que todos los condenados tengan que pagar penas en condición intramural, para de alguna manera, terminar de perfilar la propuesta, en nuestra columna de hoy, sustentaremos por qué desde la política criminal del Estado es necesario abordar el derecho penal desde lo que llamaría una perspectiva reduccionista, que no es otra cosa que volver a los fueros de límites materiales básicos al derecho penal como lo son la necesidad de intervención penal y la protección exclusiva de bienes jurídicos.
Desde la dogmática académica no hay duda de la concepción del derecho penal como uno de los mecanismos de control social de los que dispone el Estado, pero no siendo el único, es además el más gravoso, porque toca uno de los derechos fundamentales más sensibles al ser humano digno que es su condición de libertad, bajo esta perspectiva surgen desde la época de la ilustración límites suficientemente argumentados frente a la potestad punitiva del Estado para intervenir en esta materia.
La necesidad de intervención desarrollará principios caros al derecho penal como la extrema o última ratio del derecho penal en su carácter fragmentario y subsidiario, reconociendo que el derecho penal debe ser la última razón o mejor la última instancia a acudir bien porque se reconoce que el derecho penal es sólo un fragmento normativo que regula fenómenos sociales (está el derecho administrativo sancionador, el derecho civil, el contravencional, disciplinario, fiscal, etc) y que a este fragmento se acude incluso ante la demostración del fracaso (en subsidio) de esas otras esferas de intervención de que dispone el Estado.
En otras palabras, el derecho penal, debe ser contenido, reducido a su máxima expresión, mucho más en términos de un Estado Social y Democrático de Derecho, pues en términos de un Estado de Derecho clásico, que surgía de lo que Beccaria llamaba un estado salvaje, ya decía este autor que “la grandezza delle pene dev’essere relativa allo stato della nazione medesima” (La gravedad de las penas debe ser relativa al estado de la nación misma), sino hacemos vigentes los límites materiales para la regulación del derecho penal, terminaremos en la perspectiva moderna de un funcionalismo radical en el que no importan los contenidos valorativos del derecho, sino simplemente y que formalmente sea derecho, norma a aplicar.
Para no caer en la opinión meramente especulativa de que nuestro derecho contrario sensu a lo que prodigan los principios expresados se encuentra ampliamente expandido o mejor maximizado como lo expresa el titular de esta columna, de manera caprichosa, arbitraria, y aleatoria, en el siguiente cuadro de elaboración propia, relaciono 31 reformas a la Ley 599 de 2000 que es el Código Penal Vigente, que pretendió reformar no solo de manera sustancial sino como cuerpo con unidad normativa al decreto 100 que venía vigente desde 1980:
ALGUNAS DE LAS REFORMAS AL CÓDIGO PENAL VIGENTE - LEY QUE REFORMA - OBJETO
Ley 890 de 2004, Aumento de penas en mínimo y máximos a todos los delitos de la parte especial. (se puede considerar una reforma estructural)
Ley 1453 de 2011, Reforma código penal, procedimiento penal, infancia y adolescencia, reglas extinción de dominio. (se puede considerar una reforma estructural al sistema penal)
Ley 1142 de 2007, Ley de convivencia y seguridad ciudadana, modifica tanto el código penal como el procedimiento penal, intensificando penas y aumentando restricciones procesales (se puede considerar una reforma estructural al sistema penal)
Ley 1257 de 2008, Ley de sensibilización, prevención y sanción formas de violencia contra la mujer (reforma puntual en código penal y procedimiento penal sobre esta materia) adiciona penas, crea causales de agravación, etc.
Ley 1273 de 2009, Crea el bien jurídico de la protección de información y datos, crea una serie de delitos puntuales en materia informática.
Ley 1356 de 2009, Ley de seguridad de eventos deportivos, adiciona código penal en materia de circunstancias genéricas de agravación, crea contravenciones especiales en la materia.
Ley 1426 de 2010, Modifica normas del código penal relativas a ampliar protección de defensores de derechos humanos y periodistas.
Ley 1154 de 2007, Modifica término de prescripción cuando se trata de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.
Ley 1474 de 2011, Expide estatuto anticorrupción que modifica en el código Penal y en el procesal penal lo relativo a este tipo de conductas en las que intervienen como sujetos calificados los servidores públicos.
Ley 1326 de 2009, Se modifica código penal en las agravantes del homicidio culposo.
Ley 1098 de 2006, Código de infancia y adolescencia que modifica aspectos variados en cuanto al código penal y código de procedimiento penal en asuntos relativos a menores y adolescentes.
Ley 1482 de 2011, Crea en el código penal delitos nuevos sobre racismo o discriminación
Ley 1309 de 2009, Modifica código penal en cuanto a conductas contra miembros de organización sindical reconocida.
Ley 733 de 2002, Ley de medidas para erradicar conductas de secuestro, terrorismo y extorsión, por supuesto modifica Código Penal y Procedimiento Penal, en cuanto a este tipo de delitos, intensificando penas y restricciones procesales.
Ley 1200 de 2008, Reforma la pena para el delito de secuestro simple que ya había sido reformada por la Ley 733.
Ley 747 de 2002, Modifica las penas de algunos artículos de la parte especial del código penal y crea el delito de trata de personas.
Ley 985 de 2005, Adiciona el código penal en materia de trata de personas y define una política como estrategia de atención.
Ley 1236 de 2008, Reforma las penas de los artículos relativos a la libertad de formación e integridad sexual.
Ley 1329 de 2009, Normas penales relativas a la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes.
Ley 679 de 2001, Estatuto para contrarrestar la explotación, pornografía y turismo sexual con menores. Define tipos penales al respecto.
Ley 1336 de 2009, Robustece la Ley 679 de 2001 en materia de explotación, pornografía y turismo sexual con niños, niñas y adolescentes. Endureciendo y creando nuevos tipos penales al respecto.
Ley 1181 de 2007, Modifica específicamente el delito de inasistencia alimentaria, para aumentarla y generar nueva agravación.
Ley 813 de 2003, Modifica penas para algunos delitos contra el patrimonio económico, especialmente para el hurto y la receptación agravándolas.
Ley 1032 de 2006, Modifica las penas y los supuestos facticos de los delitos relativos a la propiedad intelectual, intensificando su protección.
Ley 1393 de 2010, Un estatuto tributario en materia de salud que reforma la pena de los delitos relativos a los monopolios rentísticos.
Ley 1357 de 2009, Modifica el código penal en lo relativo a delitos contra la captación masiva y habitual de dinero, respondiendo extemporáneamente a la crisis generada por el caso DMG.
Ley 1028 de 2006, Se adiciona en el código penal todos los delitos relacionados con el apoderamiento y receptación de hidrocarburos.
Ley 1121 de 2006, Un estatuto antiterrorista que crea, define y modifica conductas en el código penal relativas al terrorismo.
Ley 759 de 2002, Régimen contra las minas de destrucción antipersonal, creando un nuevo delito en el código penal.
Ley 1220 de 2008, Aumento general de penas para los delitos relativos a la salud pública.
Ley 1153 de 2007, Ley llamada de pequeñas causas (el régimen contravencional penal en Colombia) declarada inexequible por la Corte Constitucional, sustrajo a la Fiscalía General de la Nación de su obligación de investigar y acusar. En esa equivocada concepción que las contravenciones son un derecho penal “pequeño” por lo tanto con menos garantías.
Resaltemos de la información ofrecida en que al menos las tres reformas inicialmente listadas obedecen a reformas estructurales y esto porque no solo involucraron el Código Penal sino también el de Procedimiento Penal y tocaron aspectos tan importantes que han logrado hasta desnaturalizar el objeto inicial del surgimiento de dichos códigos, como eso de subir las penas a todos los delitos pues apenas se dieron cuenta que el nuevo sistema procesal daba rebajas hasta del 50% por el allanamiento de cargos, pues advirtieron que muchos delitos quedarían incluso con penas excarcelables, pero reformas como la 1142 de 2007 y la reciente 1453 de 2011, tocaron tantos aspectos procesales esenciales al sistema acusatorio, que muchos dogmáticos del área procesal comentan que han logrado desnaturalizar la tendencia adversarial acusatoria, lo que podría decir por mi parte, es que la restricción de términos procesales para efectos de las negociaciones de pena nos ha devuelto prácticamente al sistema procesal de la Ley 600 de 2000, solo que bajo la metodología de audiencias orales.
De las demás reformas listadas, podemos resaltar que todas son o bien para crear nuevos delitos (que no existían en la concepción original del Código Penal) o bien para modificar las penas de los delitos ya existentes, lo cual demuestra la consabida maximización del derecho penal y de paso la violación de otro principio caro al derecho penal como lo es la protección exclusiva de bienes jurídicos, pues el legislador incluye capítulos en el código penal, con nombres que formalmente hacen referencia a un bien jurídico, pero que materialmente no están sustentados en la necesidad de su protección como bien jurídico esencial a la existencia o el funcionamiento correcto de una sociedad.
De la información aportada en el cuadro también se puede leer como un mismo aspecto (delitos sexuales por ejemplo) ha sido reformado en dos o más ocasiones en periodos de menos de 5 años, lo cual evidencia no sólo la falta de planificación frente a la materia, o la consabida ausencia de una verdadera política criminal, sino como no hay verificación del fracaso o éxito de los instrumentos propuestos, no hay estudios que pudiéramos llamar embrionarios sobre el por qué debe nuevamente reformarse (generalmente para agravar) los aspectos cruciales de una ley penal (su descripción típica y su consecuencia jurídica).
Todo lo anterior para ir concluyendo, que demostramos que nuestro derecho penal está maximizado, que por esta vía se han abandonado principios nucleares al derecho penal como tal, pero que además y conectados con la problemática carcelaria que afronta nuestro país, no habrá forma de mitigar la situación en el atomizado sistema carcelario y penitenciario, entre tanto, no regresemos a un derecho penal de mínimos y no pongamos en práctica una propuesta reduccionista que aquí se propone, y no es otra, que revalorar el papel de los principios que hacen de límite material al ius puniendi que tiene el estado, de modo que bien jurídico no sea cualquier cosa y criminalizar no sea la primera razón.
Una perspectiva reduccionista que no abolicionista se fundamenta en la concepción del derecho penal en todos sus ámbitos de intervención desde una perspectiva garantista, atenta a límites formales y materiales, donde impere la estricta legalidad desde su manifestación de reserva legal, para que por ejemplo un código penal, cualquier reforma al código penal, que afecta como es natural el derecho fundamental a la libertad, deba hacerse por una Ley Estatutaria, como lo ordena nuestra Constitución Nacional, para que una simple Ley tributaria, comercial, laboral o civil no incluya de suyo una adición incongruente al código penal, para que ante la ausencia de una política social o pública que corresponde al ejecutivo no haya una nueva reforma penal, pues el hecho de tener más delitos y cada vez más penas para los delitos no nos ha hecho más sociedad y no nos ha acercado más a la reducción de la impunidad.
En las memorias de Adriano de Marguerite Yourcenar, dice el emperador que es difícil seguir siendo emperador ante un médico y también es difícil guardar la calidad de hombre, parafraseando al emperador un sistema penal como el nuestro enfermo e inconsulto de conquistas de la humanidad que datan de más de 200 años, es difícil llamarle sistema y mucho menos penal, porque no se identifica con la representación de una norma valorable conforme a un Estado social y democrático de Derecho. Haya paz dice el emperador.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Agosto 12 de 2012
Hacinamiento carcelario - Desconocimiento de una estructura integral del derecho penal
Abogado Cesar Osorio
“Realmente botija no sabían un corno, pobrecitos creían que libertad era tan solo una palabra aguda que muerte era tan sólo grave o llana y cárceles por suerte una palabra esdrújula olvidaban poner el acento en el hombre”[1]
La realidad carcelaria de nuestro país, evidencia una falencia en la planificación y ejecución de una real política penitenciaria, que en últimas depende del Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria ya mencionado en otra columna por su débil eficacia no sólo en el tema penitenciario sino en general en la consolidación de una verdadera política penal incluso como política pública de permanente atención y no como política de emergencia.
Lo anterior en nuestro sentir lo agrava la descontextualización entre el discurso académico formativo del profesional del derecho y la realidad o la práctica en el que, dicho discurso, está obligado a ofrecer alternativas de soluciones reales a problemáticas que parece ser, por determinadas temporadas concitan la atención mediática.
Valga en este punto demostrar con el Cuadro Nro. 1, tomado de un análisis que realizaba la Defensoría del Pueblo en su informe de 2004, que las cifras desde 1990 demuestran que siempre la población privada de su libertad ha superado la capacidad instalada en los centros de privación disponibles en el país, y no referenciamos las cifras más recientes porque ya no tiene sentido hablar de hacinamientos del 200% o 300% porque en realidad no es un problema actual, es un problema con una cíclica deficiente atención desde la voluntad del Estado como ente político, obsérvese que la sentencia de Tutela T – 153 del 28 de Abril de 1998, con Ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, se declaraba el estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria entre otras cosas por el consabido hacinamiento carcelario, por lo que tendríamos que preguntarnos qué ha pasado entre la fecha de dicha sentencia y las múltiples ordenes que se dieron a distintas agencias del Estado y su posible cumplimiento para precisamente conjurar el llamado estado de cosas inconstitucional.
Es una falacia, entonces, que los medios de comunicación, que las autoridades administrativas, políticas, judiciales y cualquier ente que tenga que ver con nuestro sistema penitenciario y carcelario, nos vendan como una novedad una crisis que en realidad ha permanecido y que demuestra la pésima planificación y atención en esta materia.
POBLACION CARCELARIA Y CAPACIDAD
DE LOS CENTROS DE RECLUSIÓN EN LOS ÚLTIMOS CATORCE AÑOS[2]
(1.990 a 2.003)
AÑO POBLACIÓN CAPACIDAD
1990 32.387 28.380
1991 29.695 28.303
1992 27.316 28.252
1993 28.550 27.560
1994 29.308 26.525
1995 30.304 27.540
1996 39.676 28.332
1997 42.454 29.217
1998 44.398 33.119
1999 45.064 33.600
2000 51.548 37.986
2001 49.302 42.575
2002 52.936 45.667
2003 62.448 48.291
CUADRO No.1
Desde la perspectiva institucional no está por demás referenciar lo que Diego Restrepo Londoño, como asesor de la Subdirección de Justicia y Gobierno del Departamento Nacional de Planeación, reseñaba en su artículo “El crecimiento de la población reclusa y el hacinamiento en Colombia en perspectiva comparada”: “Las tasas actuales de hacinamiento no parecen amenazar en el corto plazo al Sistema Penitenciario y Carcelario colombiano, sin embargo, el crecimiento tan elevado y constante de la población reclusa hace prever un posible colapso del sistema si no se toman medidas y correctivos a tiempo. A pesar del esfuerzo iniciado por el Gobierno Colombiano en su Plan de Desarrollo actual, no será posible resolver el problema de hacinamiento en el cuatrienio. El resultado final de este esfuerzo servirá, si acaso, para culminar el período de gobierno del Presidente Santos con una tasa de hacinamiento de 27%, muy similar a aquella con la que el gobierno inició (29,4%, a agosto de 2010). Por ello es necesario tomar medidas a tiempo y buscar soluciones a este problema desde una visión estructural”[3](negrilla y subraya fuera del texto).
Si se tiene en cuenta que el escrito es de junio de 2011, parece que algo falla en la planificación de un problema permanente pero al menos se reconoce de manera sincera que “no será posible resolver el problema del hacinamiento en el cuatrienio” y en parte quizás por esa marcada desconexión entre el discurso académico y nuestra realidad, análisis que nos debe llevar a nuestra segunda conclusión.
Un derecho penal integral, lo es, porque en él confluyen con igualad de importancia, determinados discursos: Los que hacen parte del derecho penal sustantivo (código Penal), los del derecho adjetivo o procesal (Código Procesal Penal) y los del derecho de ejecución penal (Código Penitenciario y Carcelario) a parte de las ciencias auxiliares que lo complementan, para hablar de un modelo de derecho penal integral.
Desde la misma academia estamos más acostumbrados al discurso de un derecho penal objetivo y otro subjetivo (ius puniendi), en esa capacidad del estado para castigar, pero desde la misma formación jurídica no hay énfasis en que el derecho penal estaría y está inválido sino se contempla correctamente todo lo que hace relación a la fase de ejecución, en términos gráficos: se produce un delito llámese Homicidio, del que se hace responsable a un ciudadano con los ritos del proceso penal y por el que finalmente puede llegar a condenarse a cuarenta años, muchos nos olvidamos de los efectos, los trámites, las solicitudes, las necesidades que puede tener un ser humano X durante la ejecución de una sentencia hasta de cuarenta años, pese a que nuestro sistema contempla incluso la figura judicial de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, también responsables de lo que sucede en el explosivo sistema carcelario, pero que dadas sus ocupaciones, terminan en mucho, en ser jueces de sumas y restas.
Como parte de la conclusión en este aspecto académico baste decir que falta una mayor sensibilidad frente a la integralidad del derecho penal: que el proceso de formación académica de los abogados, que las reformas, que la atención de la doctrina y la jurisprudencia no se dedique especialmente a lo dogmático del código penal y procesal penal, sino que también se amplíe el ámbito de atención sobre la fase de ejecución penal o penitenciaria, en el modelo integral de derecho penal que se propone.
Ahora bien, como todos quieren proponer soluciones, es nuestro deber advertir que como estrategia de solución para el hacinamiento carcelario, en nuestro sentir, una de ellas, quizás la principal, está vigente y tiene claros referentes de lege data por lo que no se requiere una reforma estructural del Código procesal penal, o crear un nuevo Código Penitenciario o hasta una nueva Constituyente bajo un discurso tremendista, no sencillo: Tanto en la Ley 600 de 2000 (Art. 3) como en la Ley 906 de 2004 (Art. 2) encontramos el principio rector de libertad, estas dos leyes constituyen los Códigos de Procedimiento Penal vigentes en Colombia y en ellos se coincide en que la regla general del ciudadano frente al proceso es la Libertad y no la restricción de la misma y la academia nos dirá que esta es una manifestación propia de un régimen de presunción de inocencia regla básica procesal a un Estado Social y Democrático de Derecho.
Pero lo anterior que está suficientemente soportado en el discurso académico y que es recitado a pie juntillas por miles de abogados en formación, parece ser sólo una anécdota frente al sistema judicial del día a día que tiene que someter a miles de ciudadanos a la medida de aseguramiento tipo detención preventiva intramural, porque parece ser la única forma de satisfacer las necesidades del medio y de un sistema cada vez más vindicativo y expiatorio.
Nuestras cárceles están atiborradas de seres humanos privados de su libertad en fase preventiva, es decir, sin sentencia condenatoria definitiva, mezclados “los asegurados preventivamente” con “los condenados definitivamente” logrando una suerte de miseria entre unos y otros que aún sin estar condenados anhelan por la mencionada resocialización.
Valga decir en favor de los Jueces que muchas veces son víctimas de la presión mediática y hasta política (influencia del ejecutivo) que les obliga a desconocer esos valiosos conceptos aprehendidos en la academia y fallar como el pueblo quiere “que suelten a barrabas pedían los fariseos”, pues si decididamente fundamentan por qué un ser humano X a pesar de ser posible autor de un crimen puede continuar en libertad bajo el régimen de presunción de inocencia, recibirá inmediatamente en su despacho la notificación de un proceso disciplinario en su contra si es afortunado, pues dicha notificación puede llegar directamente desde el ejecutivo en un discurso pronunciado ante los medios de comunicación en horario triple A.
Hacemos mérito para ir concluyendo en nuestra columna de hoy, que hay una efectiva descontextualización entre el discurso académico y la realidad en el que el mismo tiene que operar, que en el ámbito de las personas privadas de libertad pasa en parte porque no son un foco de atención ante un derecho penal integral o porque el modelo aplicativo requiere producción de encarcelados, condenados que contar en las estadísticas para cortar las peligrosas rachas de impunidad, queda claro también que no es un problema del día de hoy, que la estadística población carcelaria vs hacinamiento es de aumento constante en el último cuarto de siglo y que disponemos de un instrumento eficaz al menos en cuanto a la población privada de su libertad preventivamente para que se realce el principio rector de libertad vigente legalmente, pero que para ello hay que hacer y dejar hacer del discurso académico una realidad, de lo contrario en el aula de clase sólo se continuaran haciendo simulaciones hipotéticas, que son burla para quienes sufren la cruda realidad, olvidando como lo dice el poeta poner el acento en el hombre, para nuestro caso, el ser humano.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Referencias dentro del texto
[1] Benedetti, Mario, INVENTARIO, Fragmento poesía: Hombre preso que mira a su hijo, Ed. Visor Madrid, Madrid, 1984, p. 282
[2]Defensoría del Pueblo, Colombia, ANÁLISIS SOBRE EL ACTUAL HACINAMIENTO CARCELARIO Y PENITENCIARIO EN COLOMBIA – 2003, disponible en http://www.acnur.org/pais/docs/685.pdf?view=1 consulta: 10 Agosto 2012.
[3] Junio de 2001, Disponible en: http://www.dnp.gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=qT_YJunwSCA%3D&tabid=1231 consulta: 10 agosto 2012.
La realidad carcelaria de nuestro país, evidencia una falencia en la planificación y ejecución de una real política penitenciaria, que en últimas depende del Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria ya mencionado en otra columna por su débil eficacia no sólo en el tema penitenciario sino en general en la consolidación de una verdadera política penal incluso como política pública de permanente atención y no como política de emergencia.
Lo anterior en nuestro sentir lo agrava la descontextualización entre el discurso académico formativo del profesional del derecho y la realidad o la práctica en el que, dicho discurso, está obligado a ofrecer alternativas de soluciones reales a problemáticas que parece ser, por determinadas temporadas concitan la atención mediática.
Valga en este punto demostrar con el Cuadro Nro. 1, tomado de un análisis que realizaba la Defensoría del Pueblo en su informe de 2004, que las cifras desde 1990 demuestran que siempre la población privada de su libertad ha superado la capacidad instalada en los centros de privación disponibles en el país, y no referenciamos las cifras más recientes porque ya no tiene sentido hablar de hacinamientos del 200% o 300% porque en realidad no es un problema actual, es un problema con una cíclica deficiente atención desde la voluntad del Estado como ente político, obsérvese que la sentencia de Tutela T – 153 del 28 de Abril de 1998, con Ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, se declaraba el estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria entre otras cosas por el consabido hacinamiento carcelario, por lo que tendríamos que preguntarnos qué ha pasado entre la fecha de dicha sentencia y las múltiples ordenes que se dieron a distintas agencias del Estado y su posible cumplimiento para precisamente conjurar el llamado estado de cosas inconstitucional.
Es una falacia, entonces, que los medios de comunicación, que las autoridades administrativas, políticas, judiciales y cualquier ente que tenga que ver con nuestro sistema penitenciario y carcelario, nos vendan como una novedad una crisis que en realidad ha permanecido y que demuestra la pésima planificación y atención en esta materia.
POBLACION CARCELARIA Y CAPACIDAD
DE LOS CENTROS DE RECLUSIÓN EN LOS ÚLTIMOS CATORCE AÑOS[2]
(1.990 a 2.003)
AÑO POBLACIÓN CAPACIDAD
1990 32.387 28.380
1991 29.695 28.303
1992 27.316 28.252
1993 28.550 27.560
1994 29.308 26.525
1995 30.304 27.540
1996 39.676 28.332
1997 42.454 29.217
1998 44.398 33.119
1999 45.064 33.600
2000 51.548 37.986
2001 49.302 42.575
2002 52.936 45.667
2003 62.448 48.291
CUADRO No.1
Desde la perspectiva institucional no está por demás referenciar lo que Diego Restrepo Londoño, como asesor de la Subdirección de Justicia y Gobierno del Departamento Nacional de Planeación, reseñaba en su artículo “El crecimiento de la población reclusa y el hacinamiento en Colombia en perspectiva comparada”: “Las tasas actuales de hacinamiento no parecen amenazar en el corto plazo al Sistema Penitenciario y Carcelario colombiano, sin embargo, el crecimiento tan elevado y constante de la población reclusa hace prever un posible colapso del sistema si no se toman medidas y correctivos a tiempo. A pesar del esfuerzo iniciado por el Gobierno Colombiano en su Plan de Desarrollo actual, no será posible resolver el problema de hacinamiento en el cuatrienio. El resultado final de este esfuerzo servirá, si acaso, para culminar el período de gobierno del Presidente Santos con una tasa de hacinamiento de 27%, muy similar a aquella con la que el gobierno inició (29,4%, a agosto de 2010). Por ello es necesario tomar medidas a tiempo y buscar soluciones a este problema desde una visión estructural”[3](negrilla y subraya fuera del texto).
Si se tiene en cuenta que el escrito es de junio de 2011, parece que algo falla en la planificación de un problema permanente pero al menos se reconoce de manera sincera que “no será posible resolver el problema del hacinamiento en el cuatrienio” y en parte quizás por esa marcada desconexión entre el discurso académico y nuestra realidad, análisis que nos debe llevar a nuestra segunda conclusión.
Un derecho penal integral, lo es, porque en él confluyen con igualad de importancia, determinados discursos: Los que hacen parte del derecho penal sustantivo (código Penal), los del derecho adjetivo o procesal (Código Procesal Penal) y los del derecho de ejecución penal (Código Penitenciario y Carcelario) a parte de las ciencias auxiliares que lo complementan, para hablar de un modelo de derecho penal integral.
Desde la misma academia estamos más acostumbrados al discurso de un derecho penal objetivo y otro subjetivo (ius puniendi), en esa capacidad del estado para castigar, pero desde la misma formación jurídica no hay énfasis en que el derecho penal estaría y está inválido sino se contempla correctamente todo lo que hace relación a la fase de ejecución, en términos gráficos: se produce un delito llámese Homicidio, del que se hace responsable a un ciudadano con los ritos del proceso penal y por el que finalmente puede llegar a condenarse a cuarenta años, muchos nos olvidamos de los efectos, los trámites, las solicitudes, las necesidades que puede tener un ser humano X durante la ejecución de una sentencia hasta de cuarenta años, pese a que nuestro sistema contempla incluso la figura judicial de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, también responsables de lo que sucede en el explosivo sistema carcelario, pero que dadas sus ocupaciones, terminan en mucho, en ser jueces de sumas y restas.
Como parte de la conclusión en este aspecto académico baste decir que falta una mayor sensibilidad frente a la integralidad del derecho penal: que el proceso de formación académica de los abogados, que las reformas, que la atención de la doctrina y la jurisprudencia no se dedique especialmente a lo dogmático del código penal y procesal penal, sino que también se amplíe el ámbito de atención sobre la fase de ejecución penal o penitenciaria, en el modelo integral de derecho penal que se propone.
Ahora bien, como todos quieren proponer soluciones, es nuestro deber advertir que como estrategia de solución para el hacinamiento carcelario, en nuestro sentir, una de ellas, quizás la principal, está vigente y tiene claros referentes de lege data por lo que no se requiere una reforma estructural del Código procesal penal, o crear un nuevo Código Penitenciario o hasta una nueva Constituyente bajo un discurso tremendista, no sencillo: Tanto en la Ley 600 de 2000 (Art. 3) como en la Ley 906 de 2004 (Art. 2) encontramos el principio rector de libertad, estas dos leyes constituyen los Códigos de Procedimiento Penal vigentes en Colombia y en ellos se coincide en que la regla general del ciudadano frente al proceso es la Libertad y no la restricción de la misma y la academia nos dirá que esta es una manifestación propia de un régimen de presunción de inocencia regla básica procesal a un Estado Social y Democrático de Derecho.
Pero lo anterior que está suficientemente soportado en el discurso académico y que es recitado a pie juntillas por miles de abogados en formación, parece ser sólo una anécdota frente al sistema judicial del día a día que tiene que someter a miles de ciudadanos a la medida de aseguramiento tipo detención preventiva intramural, porque parece ser la única forma de satisfacer las necesidades del medio y de un sistema cada vez más vindicativo y expiatorio.
Nuestras cárceles están atiborradas de seres humanos privados de su libertad en fase preventiva, es decir, sin sentencia condenatoria definitiva, mezclados “los asegurados preventivamente” con “los condenados definitivamente” logrando una suerte de miseria entre unos y otros que aún sin estar condenados anhelan por la mencionada resocialización.
Valga decir en favor de los Jueces que muchas veces son víctimas de la presión mediática y hasta política (influencia del ejecutivo) que les obliga a desconocer esos valiosos conceptos aprehendidos en la academia y fallar como el pueblo quiere “que suelten a barrabas pedían los fariseos”, pues si decididamente fundamentan por qué un ser humano X a pesar de ser posible autor de un crimen puede continuar en libertad bajo el régimen de presunción de inocencia, recibirá inmediatamente en su despacho la notificación de un proceso disciplinario en su contra si es afortunado, pues dicha notificación puede llegar directamente desde el ejecutivo en un discurso pronunciado ante los medios de comunicación en horario triple A.
Hacemos mérito para ir concluyendo en nuestra columna de hoy, que hay una efectiva descontextualización entre el discurso académico y la realidad en el que el mismo tiene que operar, que en el ámbito de las personas privadas de libertad pasa en parte porque no son un foco de atención ante un derecho penal integral o porque el modelo aplicativo requiere producción de encarcelados, condenados que contar en las estadísticas para cortar las peligrosas rachas de impunidad, queda claro también que no es un problema del día de hoy, que la estadística población carcelaria vs hacinamiento es de aumento constante en el último cuarto de siglo y que disponemos de un instrumento eficaz al menos en cuanto a la población privada de su libertad preventivamente para que se realce el principio rector de libertad vigente legalmente, pero que para ello hay que hacer y dejar hacer del discurso académico una realidad, de lo contrario en el aula de clase sólo se continuaran haciendo simulaciones hipotéticas, que son burla para quienes sufren la cruda realidad, olvidando como lo dice el poeta poner el acento en el hombre, para nuestro caso, el ser humano.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Referencias dentro del texto
[1] Benedetti, Mario, INVENTARIO, Fragmento poesía: Hombre preso que mira a su hijo, Ed. Visor Madrid, Madrid, 1984, p. 282
[2]Defensoría del Pueblo, Colombia, ANÁLISIS SOBRE EL ACTUAL HACINAMIENTO CARCELARIO Y PENITENCIARIO EN COLOMBIA – 2003, disponible en http://www.acnur.org/pais/docs/685.pdf?view=1 consulta: 10 Agosto 2012.
[3] Junio de 2001, Disponible en: http://www.dnp.gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=qT_YJunwSCA%3D&tabid=1231 consulta: 10 agosto 2012.
05 de agosto de 2012
EL Plagio - Un asunto de gravedad ética con repercusiones jurídicas
Abogado Cesar Osorio
“Nuestras armas cortas están en la demostración de que el plagio, con el progreso de los tiempos, fue aumentando cada vez más y refinándose su malicia; que muchos tiempos y lugares baten el record de la cantidad y la calidad; que tenemos tanta fe en la perspicacia de nuestros venideros, que nos prometemos su preeminencia”
Hechos recientes de la realidad nacional e internacional nos obligan a conectar nuestra columna anterior en el tema de Derechos de Autor en el entorno digital con uno de sus géneros más comunes e inveterados: El plagio. Un antecedente internacional reciente y de gran magnitud fue la dimisión del Ministro de Defensa Alemán Karl Theodor Zu Guttenberg (quién incluso llegaron a llamar en mofa: Googleberg) aludiendo a que largos pasajes de su tesis doctoral fueron tomados directamente de páginas de Internet sin hacer la respectiva citación de las fuentes. Pero esta presión mediática generalmente no sólo implica reproches ético sociales sino que luego vienen las acciones civiles, administrativas e incluso penales dependiendo del régimen de derechos de autor como explicaremos supra. (Mayor ilustración ver: http://internacional.elpais.com/internacional/2011/03/01/actualidad/1298934006_850215.html ).
En nuestra realidad cercana dos hechos recientes han conmocionado el País por sus posibles graves implicaciones: Uno es el relacionado con las dudas que ha dejado la realización de una prueba para el concurso de admisión a carrera a una entidad del Estado como lo es la DIAN (Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas) concurso a cargo de una Universidad privada de la Ciudad de Medellín al ganar licitación en la Comisión Nacional de Servicio Civil, del cual ha trascendido en los medios podrían presentarse inconsistencias precisamente en el tema de derechos de autor, en tanto algunas preguntas realizadas en la prueba de conocimiento fueran tomadas de la red sin reconocimiento de fuentes y más aún cuando parte del objeto del contrato debió ser la originalidad de las preguntas precisamente para garantizar transparencia en el proceso de selección y eliminación. (Mayor ilustración ver: http://www.lasillavacia.com/historia/las-dudas-que-enredan-el-millonario-concurso-de-la-dian-33360).
Y, el más reciente, es la polémica en que ha quedado inmerso el Auditor General de la República, Jaime Ardila, luego de que la emisora La FM, denunciara que al parecer las columnas de éste en los diarios Vanguardia Liberal y La República, podrían presentar situaciones de fraude relacionadas con plagio de información y por tanto dichos periódicos incluso ya suspendieron la publicación de las mismas como medida de carácter preventivo, pues en la denuncia se hace incluso análisis detallado de párrafos completos que podrían considerarse plagiados. (Mayor ilustración ver: http://www.semana.com/nacion/suspenden-columnas-auditor-general-mientras-aclara-supuesto-plagio/182025-3.aspx)
El plagio hace parte precisamente de la primera generación de factores vulneradores de la propiedad intelectual y/o derechos de autor y por ello mismo está vinculado con las potestades morales, es decir, relacionado con la paternidad de la obra, y esto, porque históricamente se identificó que uno de los ataques más comunes y recurrentes para con la obra del autor era su comunicación pública, incluso distribución, modificación y hasta mutilación sin el expreso consentimiento del titular de la obra que es su autor, aunque valga decir, que la conducta más reiterada del plagio, es atribuirse la totalidad o parte de una obra sin el reconocimiento expreso del titular de la misma la forma más común como se ejecuta el plagio.
En el Código Penal Colombiano se regula la protección penal de los derechos de autor –que no de la propiedad intelectual- tanto para los derechos morales de autor como los derechos patrimoniales de autor, allí se establecen penas que van desde dos hasta ocho años de prisión y multas de 26.66 SMLMV a 1000 SMLMV, basta leer la norma para enterarse que el asunto está un poco inflado o mejor “expandido” en el derecho penal colombiano. Específicamente para los derechos morales de autor se regulan en el artículo 270 del Código penal con una pena de 2 a 5 años de prisión y la descripción del tipo penal que abarca todas las modalidades de conducta vinculadas directamente al plagio.
De la lectura de las normas saltan a la vista temas como la exagerada punición, la promoción de un derecho penal simbólico a partir de tipos penales de peligro abstracto, de mera actividad y en blanco o la responsabilidad objetiva al castigarse la mera posesión.
Es decir, irrespeta todas las garantías (taxatividad, reserva de ley, bien jurídico, etc.) que ahora se consideran obstáculos en el derecho penal moderno, que a partir de una comprensión preventivo-general de la pena abogan por un Derecho penal orientado decididamente en sentido preventivo y, con frecuencia, cumpliendo funciones más simbólicas que reales .
La doctrina penal, normalmente no se ocupa de estas cuestiones en su faceta penal, porque en la formación jurídica de la parte especial que se imparte en las facultades de derecho, nunca se llega al estudio de este tipo de delitos, pues los delitos contra la vida, la libertad individual y el patrimonio económico, por lo general, colman no sólo la atención sino el tiempo disponible para la cátedra sobre los mismos.
En la legislación Colombiana, y utilizo la expresión legislación colombiana, en sentido amplio, es decir, sin hacer referencia expresa a la “Penal”, porque en la medida que estamos frente a tipos penales abiertos y en blanco no podemos hacer una referencia exclusiva a lo penal, porque vamos a necesitar el contenido de las leyes de propiedad intelectual o derechos de autor (que normalmente son de naturaleza civil, aunque en Colombia, el legislador no tiene problema en incluir en instrumentos de carácter civil, delitos y regulaciones de carácter penal, pues se aprovecha el instrumento civil para hacer la respectiva modificación en el Código Penal Colombiano), así mismo las leyes ratificatorias de algunos tratados internacionales que sobre la materia suscribe el Estado Colombiano.
Hemos adelantado que en Colombia no hay un estudio serio, sistemático y dogmático desde el punto de vista penal sobre los derechos de autor o la propiedad intelectual, pero que el legislador se ha ocupado permanentemente de ellos a medida que va suscribiendo compromisos internacionales o que simplemente surgen modificaciones en el ámbito civil, mercantil o en general del derecho privado.
Hay una fuerte e histórica (ha permanecido en el código penal, no se ha revisado su conveniencia o no de continuar protegiéndolos de manera independiente y menos a la luz de un derecho penal mínimo, fragmentario o de última ratio) protección penal de los derechos morales de autor, que en Colombia como se puede leer en la norma ya citada se protege con penas de hasta cinco años de prisión y elevadas multas en SMLMV, lo peor, es que no se tiene conocimiento de la discusión doctrinaria si tiene sentido esa protección penal o la podemos resumir a los derechos patrimoniales de autor y conexos.
En Colombia para una mejor precisión de la conducta típica falta una referencia expresa a la exigencia del ánimo de lucro y el perjuicio de un tercero, incluso una revisión de la terminología utilizada, la cual hemos hasta ahora pasado un poco por alto simplemente equiparando “derechos de autor” a “propiedad intelectual” cuando las locuciones hacen relación a asuntos de diversa complejidad, lo cual convendría analizar in extenso en la naturaleza jurídica, sui generis, de estos derechos.
En Colombia, como muchos países del mundo también hay un auge inusitado de la piratería de discos compactos musicales, películas, programas de ordenador, juegos de consola, de modo que, sin duda el legislador Colombiano le ha apuntado a un aumento que considero desmesurado de penas, para calmar la conciencia social de necesidad de intervención, pero con efectos puramente simbólicos, pues los vendedores “piratas” continúan a la orden del día con el último estreno de cartelera o novedad musical, habría que preguntarnos por la idoneidad de la intervención penal en esta materia, al menos cuestionarnos para qué y por qué se interviene, ¿Será, para satisfacer demandas de criminalización de grupos hegemónicos poderosos?.
Colombia acaba de suscribir un TLC con EEUU, en el que las discusiones sobre la protección de la propiedad intelectual tuvieron gran trascendencia y no hay duda que la última reforma de los derechos de autor obedece a “compromisos” adquiridos en dicho tratado, y que se plasmaron expresamente en la Ley de implementación ya comentada en columna anterior.
Si bien civilmente hay doctrina que responda, creo que a nivel penal también es saludable que se empiece a cuestionar la doctrina para que también responda frente a estos retos del moderno derecho penal socio económico, pues en Colombia no hay duda como lo apuntan HASSEMER /MUÑOZ CONDE, que el criterio de protección de bienes jurídicos se ha convertido en un criterio positivo para justificar decisiones criminalizadoras, perdiendo el carácter de criterio negativo que tuvo originariamente , a mi juicio y lo que pretendo dejar en claro es que una revisión especifica de la protección penal de los derechos morales de autor debería llevar a su despenalización desde el carácter de extrema ratio del derecho penal.
Ahora bien, no hay duda, que subsiste un reproche para quien acomete conductas de plagio, el primero es un reproche ético moral, que incluso puede tener consecuencias indemnizatorias por la vía civil o sanciones de carácter administrativo, pero que desde el punto de vista penal tal como se encuentra nuestra regulación también podría tener este tipo de consecuencias así no lo compartamos, por ello insistimos, que se trata de un asunto ético con graves consecuencias jurídicas mientras no se revisen los instrumentos de protección penal que se dispone.
Otro asunto a tener en cuenta es que en nuestro país no hay cultura ni sensibilización frente al respeto por los derechos de autor al punto que el imaginario colectivo puede manejar la sensación que muchas conductas violatorias de los derechos de autor no constituyen falta alguna y que por el contrario son “normales” (copiar música, bajar textos de internet, “quemar programas”, escribir sin citar, etc); pero más grave aún es que el sistema educativo incluso el profesionalizante universitario no hace un efectivo énfasis en la educación sobre los mismos y en la utilización correcta de los diferentes sistemas de citación que nos librarían de casos tan significativos como los planteados al inicio de esta columna. La objeción ética del plagio estriba en “robar las ideas de otro”, pero bien puede suceder de manera deliberada en cuyo caso el compromiso de reproche es superior o por desconocimiento de las reglas, limites y formas de citación, que no libera del reproche ético moral pero podría incluso llegar a justificar una conducta hasta en su significación penal.
No sobra advertir en todo caso, que estando la norma penal de protección moral a los derechos de autor vigente, se está en posibilidad de su aplicación y ya la Corte Suprema de Justicia lo ha ratificado, como en la sentencia de casación del caso Nro. 31403, del 28 de mayo de 2010, con Ponencia del Magistrado Sigifredo Espinosa Pérez, cuando no casó una sentencia condenatoria de 24 meses de prisión contra la docente Luz Mary Giraldo de Jaramillo, pues según los hechos narrados plagió de Rosa María Londoño Escobar, quien realizó estudios de literatura en la Pontificia Universidad Javeriana para obtener el título de diplomada en literatura, y elaboró bajo la dirección del profesor Jaime García Mafla, la monografía titulada ‘El Mundo Poético de Giovanni Quessep’ en abril de 1996, la que sustentó satisfactoriamente el 3 de junio del mismo año. Posteriormente, en enero de 1997, llegó a sus manos la revista “La Casa Grande” número 2 –noviembre 1996 enero 1997-, editada en México y Colombia, donde encontró publicado el artículo “Giovanni Quessep: el encanto de la poesía”, firmado por LUZ MARY GIRALDO, profesora del Departamento de Ciencias Sociales y Educación de la misma Universidad, texto en el cual encontró reproducidos apartes y párrafos de su tesis de grado, sin comillas ni precedidos de signo alguno que indicara a los lectores que las ideas se tomaban textualmente de autor diverso a quien firmaba el artículo.
El antecedente es claro en que no citar de manera deliberada o por equivocación puede equivaler a plagiar y por tanto además del grave reproche ético moral que merece el plagiador en Colombia puede merecer un grave reproche penal y en tanto no se modifiquen los criterios prescriptivos del código penal en esta materia, específicamente en materia de derechos morales de autor, puede derivarse responsabilidad penal y a veces, la necesidad de demostrar responsabilidad social en el asunto y educar con el instrumento penal, puede llevar a encontrar verdaderos “chivos expiatorios”.
Entre tanto y en Colombia mientras algunas de las discusiones jurídicas propuestas toman verdadera fuerza en la doctrina y jurisprudencia colombiana, es nuestro deber advertir, que se requiere un mayor nivel de sensibilización sobre el tema, que se debe fortalecer el sistema cultural y educativo en esta materia y desde voz jurídica le apostamos a iniciar investigaciones socio-jurídicas que permitan medir los niveles de culturización de los colombianos sobre esta materia (cuales son los usos correctos de la información frente a los derechos de autor) y la necesaria política pública universal de educación (todos los niveles, en lo posible desde la formación básica primaria) para aprender a reconocer (citar) la identidad de la obra en su original autor, pues la “poesía no puede ser de quien la necesita”. (Paráfrasis a la frase: “la poesía es de quien la necesita” Mario, protagonista de la película “El Cartero”).
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Página relacionada con los derechos de autor http://www.vozjuridica.com/sobre-propiedad-intelectual.html
Hechos recientes de la realidad nacional e internacional nos obligan a conectar nuestra columna anterior en el tema de Derechos de Autor en el entorno digital con uno de sus géneros más comunes e inveterados: El plagio. Un antecedente internacional reciente y de gran magnitud fue la dimisión del Ministro de Defensa Alemán Karl Theodor Zu Guttenberg (quién incluso llegaron a llamar en mofa: Googleberg) aludiendo a que largos pasajes de su tesis doctoral fueron tomados directamente de páginas de Internet sin hacer la respectiva citación de las fuentes. Pero esta presión mediática generalmente no sólo implica reproches ético sociales sino que luego vienen las acciones civiles, administrativas e incluso penales dependiendo del régimen de derechos de autor como explicaremos supra. (Mayor ilustración ver: http://internacional.elpais.com/internacional/2011/03/01/actualidad/1298934006_850215.html ).
En nuestra realidad cercana dos hechos recientes han conmocionado el País por sus posibles graves implicaciones: Uno es el relacionado con las dudas que ha dejado la realización de una prueba para el concurso de admisión a carrera a una entidad del Estado como lo es la DIAN (Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas) concurso a cargo de una Universidad privada de la Ciudad de Medellín al ganar licitación en la Comisión Nacional de Servicio Civil, del cual ha trascendido en los medios podrían presentarse inconsistencias precisamente en el tema de derechos de autor, en tanto algunas preguntas realizadas en la prueba de conocimiento fueran tomadas de la red sin reconocimiento de fuentes y más aún cuando parte del objeto del contrato debió ser la originalidad de las preguntas precisamente para garantizar transparencia en el proceso de selección y eliminación. (Mayor ilustración ver: http://www.lasillavacia.com/historia/las-dudas-que-enredan-el-millonario-concurso-de-la-dian-33360).
Y, el más reciente, es la polémica en que ha quedado inmerso el Auditor General de la República, Jaime Ardila, luego de que la emisora La FM, denunciara que al parecer las columnas de éste en los diarios Vanguardia Liberal y La República, podrían presentar situaciones de fraude relacionadas con plagio de información y por tanto dichos periódicos incluso ya suspendieron la publicación de las mismas como medida de carácter preventivo, pues en la denuncia se hace incluso análisis detallado de párrafos completos que podrían considerarse plagiados. (Mayor ilustración ver: http://www.semana.com/nacion/suspenden-columnas-auditor-general-mientras-aclara-supuesto-plagio/182025-3.aspx)
El plagio hace parte precisamente de la primera generación de factores vulneradores de la propiedad intelectual y/o derechos de autor y por ello mismo está vinculado con las potestades morales, es decir, relacionado con la paternidad de la obra, y esto, porque históricamente se identificó que uno de los ataques más comunes y recurrentes para con la obra del autor era su comunicación pública, incluso distribución, modificación y hasta mutilación sin el expreso consentimiento del titular de la obra que es su autor, aunque valga decir, que la conducta más reiterada del plagio, es atribuirse la totalidad o parte de una obra sin el reconocimiento expreso del titular de la misma la forma más común como se ejecuta el plagio.
En el Código Penal Colombiano se regula la protección penal de los derechos de autor –que no de la propiedad intelectual- tanto para los derechos morales de autor como los derechos patrimoniales de autor, allí se establecen penas que van desde dos hasta ocho años de prisión y multas de 26.66 SMLMV a 1000 SMLMV, basta leer la norma para enterarse que el asunto está un poco inflado o mejor “expandido” en el derecho penal colombiano. Específicamente para los derechos morales de autor se regulan en el artículo 270 del Código penal con una pena de 2 a 5 años de prisión y la descripción del tipo penal que abarca todas las modalidades de conducta vinculadas directamente al plagio.
De la lectura de las normas saltan a la vista temas como la exagerada punición, la promoción de un derecho penal simbólico a partir de tipos penales de peligro abstracto, de mera actividad y en blanco o la responsabilidad objetiva al castigarse la mera posesión.
Es decir, irrespeta todas las garantías (taxatividad, reserva de ley, bien jurídico, etc.) que ahora se consideran obstáculos en el derecho penal moderno, que a partir de una comprensión preventivo-general de la pena abogan por un Derecho penal orientado decididamente en sentido preventivo y, con frecuencia, cumpliendo funciones más simbólicas que reales .
La doctrina penal, normalmente no se ocupa de estas cuestiones en su faceta penal, porque en la formación jurídica de la parte especial que se imparte en las facultades de derecho, nunca se llega al estudio de este tipo de delitos, pues los delitos contra la vida, la libertad individual y el patrimonio económico, por lo general, colman no sólo la atención sino el tiempo disponible para la cátedra sobre los mismos.
En la legislación Colombiana, y utilizo la expresión legislación colombiana, en sentido amplio, es decir, sin hacer referencia expresa a la “Penal”, porque en la medida que estamos frente a tipos penales abiertos y en blanco no podemos hacer una referencia exclusiva a lo penal, porque vamos a necesitar el contenido de las leyes de propiedad intelectual o derechos de autor (que normalmente son de naturaleza civil, aunque en Colombia, el legislador no tiene problema en incluir en instrumentos de carácter civil, delitos y regulaciones de carácter penal, pues se aprovecha el instrumento civil para hacer la respectiva modificación en el Código Penal Colombiano), así mismo las leyes ratificatorias de algunos tratados internacionales que sobre la materia suscribe el Estado Colombiano.
Hemos adelantado que en Colombia no hay un estudio serio, sistemático y dogmático desde el punto de vista penal sobre los derechos de autor o la propiedad intelectual, pero que el legislador se ha ocupado permanentemente de ellos a medida que va suscribiendo compromisos internacionales o que simplemente surgen modificaciones en el ámbito civil, mercantil o en general del derecho privado.
Hay una fuerte e histórica (ha permanecido en el código penal, no se ha revisado su conveniencia o no de continuar protegiéndolos de manera independiente y menos a la luz de un derecho penal mínimo, fragmentario o de última ratio) protección penal de los derechos morales de autor, que en Colombia como se puede leer en la norma ya citada se protege con penas de hasta cinco años de prisión y elevadas multas en SMLMV, lo peor, es que no se tiene conocimiento de la discusión doctrinaria si tiene sentido esa protección penal o la podemos resumir a los derechos patrimoniales de autor y conexos.
En Colombia para una mejor precisión de la conducta típica falta una referencia expresa a la exigencia del ánimo de lucro y el perjuicio de un tercero, incluso una revisión de la terminología utilizada, la cual hemos hasta ahora pasado un poco por alto simplemente equiparando “derechos de autor” a “propiedad intelectual” cuando las locuciones hacen relación a asuntos de diversa complejidad, lo cual convendría analizar in extenso en la naturaleza jurídica, sui generis, de estos derechos.
En Colombia, como muchos países del mundo también hay un auge inusitado de la piratería de discos compactos musicales, películas, programas de ordenador, juegos de consola, de modo que, sin duda el legislador Colombiano le ha apuntado a un aumento que considero desmesurado de penas, para calmar la conciencia social de necesidad de intervención, pero con efectos puramente simbólicos, pues los vendedores “piratas” continúan a la orden del día con el último estreno de cartelera o novedad musical, habría que preguntarnos por la idoneidad de la intervención penal en esta materia, al menos cuestionarnos para qué y por qué se interviene, ¿Será, para satisfacer demandas de criminalización de grupos hegemónicos poderosos?.
Colombia acaba de suscribir un TLC con EEUU, en el que las discusiones sobre la protección de la propiedad intelectual tuvieron gran trascendencia y no hay duda que la última reforma de los derechos de autor obedece a “compromisos” adquiridos en dicho tratado, y que se plasmaron expresamente en la Ley de implementación ya comentada en columna anterior.
Si bien civilmente hay doctrina que responda, creo que a nivel penal también es saludable que se empiece a cuestionar la doctrina para que también responda frente a estos retos del moderno derecho penal socio económico, pues en Colombia no hay duda como lo apuntan HASSEMER /MUÑOZ CONDE, que el criterio de protección de bienes jurídicos se ha convertido en un criterio positivo para justificar decisiones criminalizadoras, perdiendo el carácter de criterio negativo que tuvo originariamente , a mi juicio y lo que pretendo dejar en claro es que una revisión especifica de la protección penal de los derechos morales de autor debería llevar a su despenalización desde el carácter de extrema ratio del derecho penal.
Ahora bien, no hay duda, que subsiste un reproche para quien acomete conductas de plagio, el primero es un reproche ético moral, que incluso puede tener consecuencias indemnizatorias por la vía civil o sanciones de carácter administrativo, pero que desde el punto de vista penal tal como se encuentra nuestra regulación también podría tener este tipo de consecuencias así no lo compartamos, por ello insistimos, que se trata de un asunto ético con graves consecuencias jurídicas mientras no se revisen los instrumentos de protección penal que se dispone.
Otro asunto a tener en cuenta es que en nuestro país no hay cultura ni sensibilización frente al respeto por los derechos de autor al punto que el imaginario colectivo puede manejar la sensación que muchas conductas violatorias de los derechos de autor no constituyen falta alguna y que por el contrario son “normales” (copiar música, bajar textos de internet, “quemar programas”, escribir sin citar, etc); pero más grave aún es que el sistema educativo incluso el profesionalizante universitario no hace un efectivo énfasis en la educación sobre los mismos y en la utilización correcta de los diferentes sistemas de citación que nos librarían de casos tan significativos como los planteados al inicio de esta columna. La objeción ética del plagio estriba en “robar las ideas de otro”, pero bien puede suceder de manera deliberada en cuyo caso el compromiso de reproche es superior o por desconocimiento de las reglas, limites y formas de citación, que no libera del reproche ético moral pero podría incluso llegar a justificar una conducta hasta en su significación penal.
No sobra advertir en todo caso, que estando la norma penal de protección moral a los derechos de autor vigente, se está en posibilidad de su aplicación y ya la Corte Suprema de Justicia lo ha ratificado, como en la sentencia de casación del caso Nro. 31403, del 28 de mayo de 2010, con Ponencia del Magistrado Sigifredo Espinosa Pérez, cuando no casó una sentencia condenatoria de 24 meses de prisión contra la docente Luz Mary Giraldo de Jaramillo, pues según los hechos narrados plagió de Rosa María Londoño Escobar, quien realizó estudios de literatura en la Pontificia Universidad Javeriana para obtener el título de diplomada en literatura, y elaboró bajo la dirección del profesor Jaime García Mafla, la monografía titulada ‘El Mundo Poético de Giovanni Quessep’ en abril de 1996, la que sustentó satisfactoriamente el 3 de junio del mismo año. Posteriormente, en enero de 1997, llegó a sus manos la revista “La Casa Grande” número 2 –noviembre 1996 enero 1997-, editada en México y Colombia, donde encontró publicado el artículo “Giovanni Quessep: el encanto de la poesía”, firmado por LUZ MARY GIRALDO, profesora del Departamento de Ciencias Sociales y Educación de la misma Universidad, texto en el cual encontró reproducidos apartes y párrafos de su tesis de grado, sin comillas ni precedidos de signo alguno que indicara a los lectores que las ideas se tomaban textualmente de autor diverso a quien firmaba el artículo.
El antecedente es claro en que no citar de manera deliberada o por equivocación puede equivaler a plagiar y por tanto además del grave reproche ético moral que merece el plagiador en Colombia puede merecer un grave reproche penal y en tanto no se modifiquen los criterios prescriptivos del código penal en esta materia, específicamente en materia de derechos morales de autor, puede derivarse responsabilidad penal y a veces, la necesidad de demostrar responsabilidad social en el asunto y educar con el instrumento penal, puede llevar a encontrar verdaderos “chivos expiatorios”.
Entre tanto y en Colombia mientras algunas de las discusiones jurídicas propuestas toman verdadera fuerza en la doctrina y jurisprudencia colombiana, es nuestro deber advertir, que se requiere un mayor nivel de sensibilización sobre el tema, que se debe fortalecer el sistema cultural y educativo en esta materia y desde voz jurídica le apostamos a iniciar investigaciones socio-jurídicas que permitan medir los niveles de culturización de los colombianos sobre esta materia (cuales son los usos correctos de la información frente a los derechos de autor) y la necesaria política pública universal de educación (todos los niveles, en lo posible desde la formación básica primaria) para aprender a reconocer (citar) la identidad de la obra en su original autor, pues la “poesía no puede ser de quien la necesita”. (Paráfrasis a la frase: “la poesía es de quien la necesita” Mario, protagonista de la película “El Cartero”).
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Página relacionada con los derechos de autor http://www.vozjuridica.com/sobre-propiedad-intelectual.html
22 de julio de 2012
Sobre la protección de los derechos de autor en internet ¿existe en Colombia una Ley Lleras 2.0?
Abogado Cesar Osorio
Con fecha del 13 de abril de 2012, sale a la luz pública lo que era el proyecto de Ley para la implementación del TLC (Tratado de Libre Comercio) con los Estados Unidos de América y que se dio en llamar Ley Lleras 2.0, haciendo alusión al proyecto de Ley 241 de 2011, que efectivamente se conoció como Ley Lleras y que pretendía regular y controlar algunas conductas relacionadas con los derechos de autor en la red, al punto de permitir la intervención contra los proveedores del servicio de internet y los usuarios de la red permitiendo no sólo cancelar los servicios de acceso sino incluso los cierres de páginas con contenidos violatorios de derechos de autor, la presión social que se gestó precisamente a través de la red de redes (World Wide Web) motivada básicamente en la limitación a la libertad de acceso a información y la libertad de expresión, llevó al retiro de la propuesta.
Tan pronto como se sanciona la Ley 1520, la crítica no se hizo esperar, no sólo por su acelerado proceso de aprobación (el proyecto fue presentado al congreso el 20 de Marzo de 2012) sino también porque en el mismo se aprovechó de incorporar una reforma en materia dederechos de autor y/o propiedad intelectual, en la que mucho se discutió se aprobaron elementos que ya venían en el proyecto original de Ley Lleras que tuvo que ser retirado como se indicó.
Realicemos unas breves precisiones sobre derechos de autor y/o propiedad intelectual, para poder analizar si en Colombia existe una verdadera Ley lleras 2.0 a partir de la ley 1520, entiéndase una Ley que regule aspectos concretos de los derechos de autor en el entorno digital.
La propiedad intelectual es un sistema de protección por medio del cual se brinda salvaguardia a todas las creaciones en el ámbito intelectual, la ley distingue entre algunos bienes intelectuales que, por su naturaleza, disponen de un régimen jurídico diferente: La propiedad industrial, las nuevas variedades vegetales y el Derecho de autor y conexos.
Los derechos de autor se convierten en un conjunto de normas encaminadas a proteger a los autores y a los titulares de obras, concediendo a éstos la facultad de controlar todo lo relativo al uso y explotación de su obra. Complementario al derecho de los autores, se unen otros sujetos que, por su indudable contribución en la difusión de las obras, obtienen un grado de salvaguarda a través de los denominados derechos conexos o vecinos al autor. Éstos cobijan a los artistas
intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas (disqueros) y a los organismos de radiodifusión (radio y televisión), que, sin ser autores, son auxiliares importantes en el proceso de difusión de la obra y por ello la ley les reconoce unos derechos denominados conexos. Los derechos de paternidad de la obra serán reconocidos como derechos morales y los derechos de explotación económica de la obra serán reconocidos como derechos patrimoniales.
Los conceptos básicos pueden ser representados en la siguiente gráfica:
Tan pronto como se sanciona la Ley 1520, la crítica no se hizo esperar, no sólo por su acelerado proceso de aprobación (el proyecto fue presentado al congreso el 20 de Marzo de 2012) sino también porque en el mismo se aprovechó de incorporar una reforma en materia dederechos de autor y/o propiedad intelectual, en la que mucho se discutió se aprobaron elementos que ya venían en el proyecto original de Ley Lleras que tuvo que ser retirado como se indicó.
Realicemos unas breves precisiones sobre derechos de autor y/o propiedad intelectual, para poder analizar si en Colombia existe una verdadera Ley lleras 2.0 a partir de la ley 1520, entiéndase una Ley que regule aspectos concretos de los derechos de autor en el entorno digital.
La propiedad intelectual es un sistema de protección por medio del cual se brinda salvaguardia a todas las creaciones en el ámbito intelectual, la ley distingue entre algunos bienes intelectuales que, por su naturaleza, disponen de un régimen jurídico diferente: La propiedad industrial, las nuevas variedades vegetales y el Derecho de autor y conexos.
Los derechos de autor se convierten en un conjunto de normas encaminadas a proteger a los autores y a los titulares de obras, concediendo a éstos la facultad de controlar todo lo relativo al uso y explotación de su obra. Complementario al derecho de los autores, se unen otros sujetos que, por su indudable contribución en la difusión de las obras, obtienen un grado de salvaguarda a través de los denominados derechos conexos o vecinos al autor. Éstos cobijan a los artistas
intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas (disqueros) y a los organismos de radiodifusión (radio y televisión), que, sin ser autores, son auxiliares importantes en el proceso de difusión de la obra y por ello la ley les reconoce unos derechos denominados conexos. Los derechos de paternidad de la obra serán reconocidos como derechos morales y los derechos de explotación económica de la obra serán reconocidos como derechos patrimoniales.
Los conceptos básicos pueden ser representados en la siguiente gráfica:
(Elaboración Propia, Ver: “Evolución de la Protección Penal de los Derechos de Autor en Colombia”, Revista de Derecho Universidad del Norte. Nro. 33, Diciembre2010).
Históricamente la protección legal de los Derechos de autor se orientó a materiales físicos, impresos, tangibles por lo que el desarrollo de la internet y la digitalización de gran cantidad de contenidos protegibles como no, por derechos de autor, ha supuesto un nuevo reto, respecto del cual considero no se han terminado de desarrollar políticas para su protección, y que es precisamente el centro de discusión a nivel global, surgiendo el interrogante de: ¿Cómo controlar efectivamente la protección de los derechos morales y patrimoniales de autor en la Web? .
Los derechos de autor en la red suponen retos específicos desde la desmaterialización de las obras y la puesta a disposición (comunicaciónpública) prácticamente universal, pero también desde la identificación de los responsables (ubicuidad digital – el autor está en cualquier lugar del mundo solo requiere un equipo con conexión a la red), la normatividad aplicable (no hay una normatividad global) y la persecución procesal, de modo que las nuevas tecnologías y el desarrollo acelerado de la web, ponen en jaque los sistemas legales tradicionales de protección de los derechos de autor contra usos nos autorizados por los legítimos titulares tanto de derechos morales como patrimoniales de autor.
A nivel mundial son conocidas las propuestas de Ley SOPA y PIPA del sistema Copyright de los Estados Unidos de América, pero ya están en funcionamiento propuestas como la de la Ley HADOPI en Francia y la Ley SINDE en España, que básicamente buscan un control a partir de los proveedores de servicios (ISP: Internet Service Provider) y la identificación de los usuarios por sus direcciones (IP: Internet Protocol), para llegar a imponer sanciones que van desde los cierres de las páginas con contenidos violatorios de derechos de autor o la cancelación de los servicios de internet, además de las acciones civiles, administrativas y penales que puedan llegar a proceder, este tipo de propuestas generalmente establecen breves procedimientos administrativos en los que no parece estar correctamente salvaguardado el debido proceso como principio caro y universal al Derecho Procesal.
En efecto en Colombia con la versión original de lo que se llamó Ley Lleras, se pretendió hacer una regulación similar que permitiera este tipo de controles administrativos del tráfico de información en la red desde los derechos de autor, pero precisamente sus enormes vacios en cuanto al debido proceso y la salvaguarda de otros derechos fundamentales llevó a su pronto archivo, por lo que basta analizar si la Ley de plementación del TLC efectivamente sirvió de plataforma para revivir lo que se llamó Ley Lleras 2.0.
En la Ley 1520 de 2012, básicamente se toca el tema de los derechos de autor para:
1. Redefinir algunos conceptos básicos sobre derechos de autor que ya venían en Ley 23 de 1982 (autor, comunicación pública, derechohabiente, fonograma, entre otros)
2. El aumento a 80 años de protección de la propiedad intelectual después de la vida del autor y de 70 años para la persona jurídica (ver condiciones en el art. 6 que modifica el 27 de la Ley 23 de 1982)
3. Una actualización de las facultades que el autor o derecho habiente puede ejercer de manera exclusiva con relación a la obra (art. 12 que modifica el 5 también de la Ley 23 de 1982)
4. Actualización de lo que pueden autorizar artistas, intérpretes, ejecutantes o sus representantes, el productor de fonogramas.
5. Actualización de las conductas que generan responsabilidad civil e indemnizatoria con relación a los derechos de autor.
6. Una actualización para las conductas que constituyen delitos violatorios de los derechos autor consagrados en los artículos 271 y 272 del Código Penal (Ley 599 de 2000) que ya había sido reformado también por la ley 1032 de 2006 (dicen que también como motivo del TLC que apenas se discutía su aprobación en esa época), dejando las penas entre 4 y 8 años para ambas conductas.
Hemos traído a colación estos puntos como principales (que no es toda la Ley misma) sólo para demostrar que en la Ley de implementación del Tratado del TLC con los Estados Unidos de América, si bien, se modificaron algunos aspectos sensibles que tocan directamente con los derechos de autor y conexos, efectivamente, no se hizo regulación alguna que hiciera alusión a medidas específicas de carácter penal, civil o administrativo para el control de los mismos en la red de redes, tal como se proponía en el anterior proyecto denominado Ley Lleras, por lo que no es prudente, ni serio jurídicamente denominar a esta Ley como una supuesta Ley Lleras 2.0, porque como viene sucediendo en otras latitudes ya mencionadas no se tocó lo relativo a estos derechos en la web y más bien debemos continuar atentos para cuando nuestro congreso decida retomar la discusión se mantenga en firme una apuesta porque cualquier tipo de normatividad que se llegare a aprobar en este sentido sea suficientemente respetuosa de derechos fundamentales tan caros al ser humano como el acceso a la información, libertad de información y el debido proceso.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Página relacionada con los derechos de autor http://www.vozjuridica.com/sobre-propiedad-intelectual.html
Históricamente la protección legal de los Derechos de autor se orientó a materiales físicos, impresos, tangibles por lo que el desarrollo de la internet y la digitalización de gran cantidad de contenidos protegibles como no, por derechos de autor, ha supuesto un nuevo reto, respecto del cual considero no se han terminado de desarrollar políticas para su protección, y que es precisamente el centro de discusión a nivel global, surgiendo el interrogante de: ¿Cómo controlar efectivamente la protección de los derechos morales y patrimoniales de autor en la Web? .
Los derechos de autor en la red suponen retos específicos desde la desmaterialización de las obras y la puesta a disposición (comunicaciónpública) prácticamente universal, pero también desde la identificación de los responsables (ubicuidad digital – el autor está en cualquier lugar del mundo solo requiere un equipo con conexión a la red), la normatividad aplicable (no hay una normatividad global) y la persecución procesal, de modo que las nuevas tecnologías y el desarrollo acelerado de la web, ponen en jaque los sistemas legales tradicionales de protección de los derechos de autor contra usos nos autorizados por los legítimos titulares tanto de derechos morales como patrimoniales de autor.
A nivel mundial son conocidas las propuestas de Ley SOPA y PIPA del sistema Copyright de los Estados Unidos de América, pero ya están en funcionamiento propuestas como la de la Ley HADOPI en Francia y la Ley SINDE en España, que básicamente buscan un control a partir de los proveedores de servicios (ISP: Internet Service Provider) y la identificación de los usuarios por sus direcciones (IP: Internet Protocol), para llegar a imponer sanciones que van desde los cierres de las páginas con contenidos violatorios de derechos de autor o la cancelación de los servicios de internet, además de las acciones civiles, administrativas y penales que puedan llegar a proceder, este tipo de propuestas generalmente establecen breves procedimientos administrativos en los que no parece estar correctamente salvaguardado el debido proceso como principio caro y universal al Derecho Procesal.
En efecto en Colombia con la versión original de lo que se llamó Ley Lleras, se pretendió hacer una regulación similar que permitiera este tipo de controles administrativos del tráfico de información en la red desde los derechos de autor, pero precisamente sus enormes vacios en cuanto al debido proceso y la salvaguarda de otros derechos fundamentales llevó a su pronto archivo, por lo que basta analizar si la Ley de plementación del TLC efectivamente sirvió de plataforma para revivir lo que se llamó Ley Lleras 2.0.
En la Ley 1520 de 2012, básicamente se toca el tema de los derechos de autor para:
1. Redefinir algunos conceptos básicos sobre derechos de autor que ya venían en Ley 23 de 1982 (autor, comunicación pública, derechohabiente, fonograma, entre otros)
2. El aumento a 80 años de protección de la propiedad intelectual después de la vida del autor y de 70 años para la persona jurídica (ver condiciones en el art. 6 que modifica el 27 de la Ley 23 de 1982)
3. Una actualización de las facultades que el autor o derecho habiente puede ejercer de manera exclusiva con relación a la obra (art. 12 que modifica el 5 también de la Ley 23 de 1982)
4. Actualización de lo que pueden autorizar artistas, intérpretes, ejecutantes o sus representantes, el productor de fonogramas.
5. Actualización de las conductas que generan responsabilidad civil e indemnizatoria con relación a los derechos de autor.
6. Una actualización para las conductas que constituyen delitos violatorios de los derechos autor consagrados en los artículos 271 y 272 del Código Penal (Ley 599 de 2000) que ya había sido reformado también por la ley 1032 de 2006 (dicen que también como motivo del TLC que apenas se discutía su aprobación en esa época), dejando las penas entre 4 y 8 años para ambas conductas.
Hemos traído a colación estos puntos como principales (que no es toda la Ley misma) sólo para demostrar que en la Ley de implementación del Tratado del TLC con los Estados Unidos de América, si bien, se modificaron algunos aspectos sensibles que tocan directamente con los derechos de autor y conexos, efectivamente, no se hizo regulación alguna que hiciera alusión a medidas específicas de carácter penal, civil o administrativo para el control de los mismos en la red de redes, tal como se proponía en el anterior proyecto denominado Ley Lleras, por lo que no es prudente, ni serio jurídicamente denominar a esta Ley como una supuesta Ley Lleras 2.0, porque como viene sucediendo en otras latitudes ya mencionadas no se tocó lo relativo a estos derechos en la web y más bien debemos continuar atentos para cuando nuestro congreso decida retomar la discusión se mantenga en firme una apuesta porque cualquier tipo de normatividad que se llegare a aprobar en este sentido sea suficientemente respetuosa de derechos fundamentales tan caros al ser humano como el acceso a la información, libertad de información y el debido proceso.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008
Email: [email protected]
Página relacionada con los derechos de autor http://www.vozjuridica.com/sobre-propiedad-intelectual.html
A propósito del dolo eventual - consideraciones dogmáticas y criminológicas del homicidio culposo agravado por el consumo de licor
Abogado Cesar Osorio
Esta semana la actualidad noticiosa ha estado convulsionada con la tragedia personal que soportan por un lado los familiares y amigos de los tres motociclistas de una caravana que resultaron muertos en un fatal accidente el sábado pasado en la vía la Calera hacía Bogotá y de otro lado la situación jurídica de Juan Carlos Valera, a quien se le imputa por su posible responsabilidad en dichos hechos el cargo de Homicidio Agravado bajo la modalidad de Dolo Eventual; cuando en principio estamos frente a un típico caso de homicidio culposo agravado por el consumo de licor y la tragedia jurídica estriba en que la denominación del cargo por la modalidad del dolo eventual y no por la culposa que
es la dogmáticamente más correcta y justa, puede derivar para el imputando en caso de ser vencido en juicio en una exacerbada penalidad, sobre este punto es que queremos hacer nuestras disquisiciones dogmáticas y criminológicas.
Sea lo primero aclarar que esta posición jurídica no ha surgido de la nada jurídica y por el contrario tiene un claro y reciente antecedente jurisprudencial de parte del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en materia penal, esto es, la Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia de casación del caso Nro. 32964, con ponencia del Magistrado José Leónidas Bustos Martínez, del 25 de Agosto de 2010, se pronunció a favor de convertir un típico hecho culposo (homicidio en accidente de tránsito) en un hecho doloso bajo dolo eventual (por el consumo de licor y/o sustancias alucinógenas), valga anotar que la decisión no fue unánime por parte de la sala penal de magistrados y cuenta con los salvamentos de voto por parte de los magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Javier Zapata Ortiz, quienes tampoco pueden compartir la posición mayoritaria de la sala en el sentido que una circunstancia de agravación del hecho culposo como
lo es la ingesta de licor y/o el consumo de sustancias alucinógenas pueda convertir en Doloso lo que es culposo.
Precisemos algunos de los conceptos jurídico penalmente relevantes para la mejor compresión de lo que aquí se discute: El Dolo como aspecto subjetivo en los tipos de comisión dolosa requiere la constatación de dos elementos: uno intelectual (conocer) y otro volitivo (querer), en términos del artículo 22 del Código Penal, el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción y quieresu realización.
Desde el elemento volitivo se ha realizado la distinción dogmática entre dolo directo (la voluntad directa del agente que se concreta en el resultado, quiere matar y mata), dolo indirecto (efectos inevitables ligados a la voluntad del actor, el francotirador que mata a través del vidrio responde con dolo por el daño en bien ajeno) y el plurimencionado dolo eventual (el efecto ligado a la conciencia del autor que es posible o probable se acepta o se representa en la mente del actor y se continúa con la actuación respondiendo por el resultado) o en términos del artículo 22 del código penal segunda parte la infracción de la conducta penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada
al azar.
En tanto que la culpa obedece cuando el resultado típico se presenta por la infracción al deber objetivo de cuidado y actor debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo (artículo 23 Código Penal); de esta definición normativa se desprende la distinción entre culpa inconsciente (el agente no lo prevé) y la consciente (lo prevé pero confía en poder evitarlo). Es entre la culpa consciente y el dolo eventual, que se presenta una delgada línea de distinción, que está llevando, en nuestra opinión, de manera equivocada a equiparar el dolo a la culpa.
Tanto en la culpa consciente como en el dolo eventual, no se quiere el resultado final, pero mientras que en dolo eventual lo deja librado al azar en la culpa consciente va a confiar imprudentemente que puede evitarlo, es común la expresión: “borracho manejo mejor o el carro solito me lleva a la casa”; muy diferente a creer que una persona que se sube embriagada a conducir su carro piense o manifieste: “vamos a ver cuántos peatones se me atraviesan esta noche y de malas si se mueren”, que es parte de la indiferencia frente a bienes jurídicos (vida) que reclama el dolo eventual y que en efecto requiere un mayor juicio de reproche y por ende una mayor penalidad.
Aclarados los puntos dogmáticos pertinentes, baste considerar que en el reciente caso del Señor Valera, como en el fallado por la Corte Suprema, ya referenciado, se trata de un sujeto activo que bajo los efectos de licor ocasiona la muerte de otros peatones en la vía, incurriendo en el delito de homicidio culposo contemplado en el artículo 109 del Código Penal, agravado conforme el numeral primero del artículo 110 modificado por el artículo 1 de Ley 1326 de 2009, que precisamente permite aumentar la pena de la mitad hasta el doble (una máxima de 12 años) en caso de concurrir la circunstancia de agravación de la embriaguez, una pena que no solo parece suficiente sino que apunta a mantener la distinción dogmática que no puede ser lo mismo matar queriendo que sin quererlo hacer, pues se perdería la validez de cualquier noción jurídica de distinción entre Dolo y Culpa.
Pero, y aquí vienen algunas consideraciones criminológicas, esa criminalidad mediática de la que ya hablábamos en nuestra columna pasada, ha llevado a la sensación que “nada es suficiente”, que cualquier medida, que cualquier pena por grave que parezca es insuficiente para controlar los recientes y en aumento delitos de infracción de tránsito cometidos en estado de embriaguez, generando no sólo un sentimiento colectivo de inseguridad (todos estamos expuestos a este mal: que un conductor ebrio al volante nos “asesine”) sino también un sentimiento generalizado de impunidad en sentido que una reparación integral a los familiares de la víctima y una pena hasta de doce años de prisión, parece demasiado “premio” para un conductor ebrio.
Por esta vía, los funcionarios judiciales, respondiendo a esa “presión” de los medios masivos de comunicación, parecen acoger dicho “sentimiento ciudadano generalizado” y por tanto forzando un poco el asunto dogmático lo que naturalmente es un homicidio culposo bajo la modalidad de culpa consciente se convierte en un homicidio doloso bajo la modalidad de dolo eventual en la que la pena podría oscilar entre unos 18 y 38 años aproximadamente, lo cual parecer ser un principio de educación por la vía del derecho penal, a través del “chivo expiatorio”, en este caso, quienes son condenados a estas altas penas, lavan un poco la conciencia social, respecto a lo que no debe hacerse y no importa que la enseñanza sea dura para el infractor, sólo así los otros miembros del cuerpo social se abstendrán de caer en este tipo de “irracionales” conductas.
El Magistrado Javier Zapata Ortiz, en el salvamento de voto de la sentencia referenciada, expresaba al respecto: “La existencia del dolo eventual, en hechos asociados al tránsito de vehículos, jamás puede determinarse por el tamaño de la imprudencia ni por la magnificación del resultado y es deber del Juez, en esa medida, resistirse a la tentación de emplear la figura –con transgresión del principio de legalidad— para franquear los límites de la tipicidad culposa y castigar con dureza en casos especialmente graves, como el del proceso” p.105
En nuestro sentir resulta especialmente grave que bajo la óptica de una respuesta social efectiva a un mal real, se relativicen principios de cara construcción para el derecho penal, como el de legalidad misma, al convertir en Dolo lo que es Culpa, solo para satisfacer un sentimiento ciudadano, en el que la relativización de garantías es el juego más peligroso, toda vez, que dejamos de observarnos como posibles clientes del derecho penal, al asumir que ese recorte de garantías, que esa pena exagerada, es para el “otro”, para el“malo”, para el “trasgresor de la norma penal”, pero se nos olvida que en el caso de los delitos de tráfico, basta asumir la conducción de un vehículo automotor para asumir todos los riesgos que implica está sensible actividad y por tanto convertirnos en potenciales instrumentos criminales, por lo que querríamos para nosotros mismos una vez inmersos en la falta todas las garantías del derecho penal.
Resumiendo en este breve análisis jurídico de lo que viene ocurriendo con la valoración de los delitos culposos en accidentes de tránsito cuando media el consumo de licor, no podemos aceptar que se desconozca la diferencia dogmática entre la culpa consciente y el dolo eventual no solo por su estructura óntica (una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa) sino también desde las consideraciones sociales de demanda de mayor punibilidad haciendo apología a un derecho penal puramente vindicativo (ojo por ojo, diente por diente) que fortalece el sentimiento de venganza en una sociedad que viene reclamando de tiempo atrás otro tipo de discursos en el que se admita que el derecho penal no es el único ni mucho menos el primer instrumento de control social, porque a ese paso, nunca serán suficientes las penas para delitos que desde lo fáctico pueden tener delitos con la connotación de atroces pero de los cuales es obligada una lectura jurídica desde los instrumentos legales apropiados por el sistema, al punto, que para poder continuar aplicando la lógica del dolo eventual a los homicidios culposos en accidente de tránsito deberá primero hacerse una reforma legal al código penal para no continuar forzando la ley en aras de “darle al pueblo lo que quiere”, porque para terminar con las palabras del Magistrado Sigifredo Espinosa Perez, “Llegará el día, espero, en que reposados los ánimos y vistas las enormes consecuencias de lo que ahora se postula por mayoría, la Sala recoja su criterio para que las aguas retornen a su cauce, pues, para finalizar, por mucho que se afine la retórica o se apele a teorías doctrinarias en ocasiones incompatibles entre sí, la culpa es culpa y el dolo es dolo” (p.81)
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008.
Email: [email protected]
es la dogmáticamente más correcta y justa, puede derivar para el imputando en caso de ser vencido en juicio en una exacerbada penalidad, sobre este punto es que queremos hacer nuestras disquisiciones dogmáticas y criminológicas.
Sea lo primero aclarar que esta posición jurídica no ha surgido de la nada jurídica y por el contrario tiene un claro y reciente antecedente jurisprudencial de parte del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en materia penal, esto es, la Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia de casación del caso Nro. 32964, con ponencia del Magistrado José Leónidas Bustos Martínez, del 25 de Agosto de 2010, se pronunció a favor de convertir un típico hecho culposo (homicidio en accidente de tránsito) en un hecho doloso bajo dolo eventual (por el consumo de licor y/o sustancias alucinógenas), valga anotar que la decisión no fue unánime por parte de la sala penal de magistrados y cuenta con los salvamentos de voto por parte de los magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Javier Zapata Ortiz, quienes tampoco pueden compartir la posición mayoritaria de la sala en el sentido que una circunstancia de agravación del hecho culposo como
lo es la ingesta de licor y/o el consumo de sustancias alucinógenas pueda convertir en Doloso lo que es culposo.
Precisemos algunos de los conceptos jurídico penalmente relevantes para la mejor compresión de lo que aquí se discute: El Dolo como aspecto subjetivo en los tipos de comisión dolosa requiere la constatación de dos elementos: uno intelectual (conocer) y otro volitivo (querer), en términos del artículo 22 del Código Penal, el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción y quieresu realización.
Desde el elemento volitivo se ha realizado la distinción dogmática entre dolo directo (la voluntad directa del agente que se concreta en el resultado, quiere matar y mata), dolo indirecto (efectos inevitables ligados a la voluntad del actor, el francotirador que mata a través del vidrio responde con dolo por el daño en bien ajeno) y el plurimencionado dolo eventual (el efecto ligado a la conciencia del autor que es posible o probable se acepta o se representa en la mente del actor y se continúa con la actuación respondiendo por el resultado) o en términos del artículo 22 del código penal segunda parte la infracción de la conducta penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada
al azar.
En tanto que la culpa obedece cuando el resultado típico se presenta por la infracción al deber objetivo de cuidado y actor debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo (artículo 23 Código Penal); de esta definición normativa se desprende la distinción entre culpa inconsciente (el agente no lo prevé) y la consciente (lo prevé pero confía en poder evitarlo). Es entre la culpa consciente y el dolo eventual, que se presenta una delgada línea de distinción, que está llevando, en nuestra opinión, de manera equivocada a equiparar el dolo a la culpa.
Tanto en la culpa consciente como en el dolo eventual, no se quiere el resultado final, pero mientras que en dolo eventual lo deja librado al azar en la culpa consciente va a confiar imprudentemente que puede evitarlo, es común la expresión: “borracho manejo mejor o el carro solito me lleva a la casa”; muy diferente a creer que una persona que se sube embriagada a conducir su carro piense o manifieste: “vamos a ver cuántos peatones se me atraviesan esta noche y de malas si se mueren”, que es parte de la indiferencia frente a bienes jurídicos (vida) que reclama el dolo eventual y que en efecto requiere un mayor juicio de reproche y por ende una mayor penalidad.
Aclarados los puntos dogmáticos pertinentes, baste considerar que en el reciente caso del Señor Valera, como en el fallado por la Corte Suprema, ya referenciado, se trata de un sujeto activo que bajo los efectos de licor ocasiona la muerte de otros peatones en la vía, incurriendo en el delito de homicidio culposo contemplado en el artículo 109 del Código Penal, agravado conforme el numeral primero del artículo 110 modificado por el artículo 1 de Ley 1326 de 2009, que precisamente permite aumentar la pena de la mitad hasta el doble (una máxima de 12 años) en caso de concurrir la circunstancia de agravación de la embriaguez, una pena que no solo parece suficiente sino que apunta a mantener la distinción dogmática que no puede ser lo mismo matar queriendo que sin quererlo hacer, pues se perdería la validez de cualquier noción jurídica de distinción entre Dolo y Culpa.
Pero, y aquí vienen algunas consideraciones criminológicas, esa criminalidad mediática de la que ya hablábamos en nuestra columna pasada, ha llevado a la sensación que “nada es suficiente”, que cualquier medida, que cualquier pena por grave que parezca es insuficiente para controlar los recientes y en aumento delitos de infracción de tránsito cometidos en estado de embriaguez, generando no sólo un sentimiento colectivo de inseguridad (todos estamos expuestos a este mal: que un conductor ebrio al volante nos “asesine”) sino también un sentimiento generalizado de impunidad en sentido que una reparación integral a los familiares de la víctima y una pena hasta de doce años de prisión, parece demasiado “premio” para un conductor ebrio.
Por esta vía, los funcionarios judiciales, respondiendo a esa “presión” de los medios masivos de comunicación, parecen acoger dicho “sentimiento ciudadano generalizado” y por tanto forzando un poco el asunto dogmático lo que naturalmente es un homicidio culposo bajo la modalidad de culpa consciente se convierte en un homicidio doloso bajo la modalidad de dolo eventual en la que la pena podría oscilar entre unos 18 y 38 años aproximadamente, lo cual parecer ser un principio de educación por la vía del derecho penal, a través del “chivo expiatorio”, en este caso, quienes son condenados a estas altas penas, lavan un poco la conciencia social, respecto a lo que no debe hacerse y no importa que la enseñanza sea dura para el infractor, sólo así los otros miembros del cuerpo social se abstendrán de caer en este tipo de “irracionales” conductas.
El Magistrado Javier Zapata Ortiz, en el salvamento de voto de la sentencia referenciada, expresaba al respecto: “La existencia del dolo eventual, en hechos asociados al tránsito de vehículos, jamás puede determinarse por el tamaño de la imprudencia ni por la magnificación del resultado y es deber del Juez, en esa medida, resistirse a la tentación de emplear la figura –con transgresión del principio de legalidad— para franquear los límites de la tipicidad culposa y castigar con dureza en casos especialmente graves, como el del proceso” p.105
En nuestro sentir resulta especialmente grave que bajo la óptica de una respuesta social efectiva a un mal real, se relativicen principios de cara construcción para el derecho penal, como el de legalidad misma, al convertir en Dolo lo que es Culpa, solo para satisfacer un sentimiento ciudadano, en el que la relativización de garantías es el juego más peligroso, toda vez, que dejamos de observarnos como posibles clientes del derecho penal, al asumir que ese recorte de garantías, que esa pena exagerada, es para el “otro”, para el“malo”, para el “trasgresor de la norma penal”, pero se nos olvida que en el caso de los delitos de tráfico, basta asumir la conducción de un vehículo automotor para asumir todos los riesgos que implica está sensible actividad y por tanto convertirnos en potenciales instrumentos criminales, por lo que querríamos para nosotros mismos una vez inmersos en la falta todas las garantías del derecho penal.
Resumiendo en este breve análisis jurídico de lo que viene ocurriendo con la valoración de los delitos culposos en accidentes de tránsito cuando media el consumo de licor, no podemos aceptar que se desconozca la diferencia dogmática entre la culpa consciente y el dolo eventual no solo por su estructura óntica (una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa) sino también desde las consideraciones sociales de demanda de mayor punibilidad haciendo apología a un derecho penal puramente vindicativo (ojo por ojo, diente por diente) que fortalece el sentimiento de venganza en una sociedad que viene reclamando de tiempo atrás otro tipo de discursos en el que se admita que el derecho penal no es el único ni mucho menos el primer instrumento de control social, porque a ese paso, nunca serán suficientes las penas para delitos que desde lo fáctico pueden tener delitos con la connotación de atroces pero de los cuales es obligada una lectura jurídica desde los instrumentos legales apropiados por el sistema, al punto, que para poder continuar aplicando la lógica del dolo eventual a los homicidios culposos en accidente de tránsito deberá primero hacerse una reforma legal al código penal para no continuar forzando la ley en aras de “darle al pueblo lo que quiere”, porque para terminar con las palabras del Magistrado Sigifredo Espinosa Perez, “Llegará el día, espero, en que reposados los ánimos y vistas las enormes consecuencias de lo que ahora se postula por mayoría, la Sala recoja su criterio para que las aguas retornen a su cauce, pues, para finalizar, por mucho que se afine la retórica o se apele a teorías doctrinarias en ocasiones incompatibles entre sí, la culpa es culpa y el dolo es dolo” (p.81)
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008.
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Una nueva reforma a la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal Colombiano
Abogado Cesar Osorio
¿Verdadera política criminal para erradicar la violencia de género?
“(…) una criminología mediática, que pese a estar plagada de prejuicios, falsedades e inexactitudes, es la que configura las actitudes del común de las personas y sobre la que suelen montarse las decisiones políticas que se traducen en leyes penales” (Zaffaroni, 2011, p. 4. La palabra de los muertos. Conferencias de criminología cautelar)
La Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, que establece el sistema oral acusatorio en materia penal y que incluso antes de entrar en vigencia ya era reformada en algunos de sus aspectos, soporta una nueva con la Ley 1542 de del 5 de Julio de 2012, que establece una reforma al artículo 74 del Código de Procedimiento Penal, en relación con los delitos querellables (delitos que requieren denuncia de parte para dar inicio a la investigación). Antes de abordar el objeto de la reforma, no sobra advertir que llama la atención la inestabilidad de nuestra cuestionable política criminal, al punto que no parece existir el Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria revitalizado en su organización y funciones por la Ley 888 del 28 de Junio de 2004, pues la permanente reforma es una muestra clara de la inestabilidad de la legislación penal y por tanto del cumplimiento de fines de política criminal.
El objeto de la nueva reforma que incorpora la Ley 1542 de 2012, es excluir de la lista de delitos querellables a la violencia intrafamiliar y la inasistencia alimentaria (artículos 229 y 233 del Código Penal respectivamente) y adiciona un parágrafo en el que se hace expresa la obligación de investigación oficiosa para estos dos delitos.
También reforma el Código Penal en cuanto al sistema de vigilancia electrónica como sustitutivo de la prisión regulado en el artículo 38A que fue adicionado por la Ley 1142 de 2007, para que en los delitos de violencia intrafamiliar se requiera un concepto técnico favorable de un equipo interdisciplinario de medicina legal, previo a la concesión por parte del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
En realidad es reforma, tanto para la Ley procesal penal como la sustantiva penal y aunque en la fundamentación se hace referencia expresa al cumplimiento de la Convención de Belém do Pará ratificada por el Estado Colombiano mediante ley 248 de 1995, sobre la obligación de actuar con diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres, llama la atención que la reforma se fundamente en una convención ratificada hace más de 10 años por Colombia cuando incluso no estaban las reformas sustanciales al sistema penal colombiano que supusieron las leyes 599 y 600 de 2000 y posterior 906 de 2004.
Lo que parece evidenciarse es una reacción a la luz de los recientes acontecimientos de violencia contra la mujer o violencia de género en general que se vienen presentando en diferentes puntos del país y que de alguna manera son presentados de una manera grandilocuente por los medios masivos de comunicación, generando en el ejecutivo y en el legislativo esa imperiosa necesidad de justificar que algo se está haciendo y no hay duda que la política pública más barata es una reforma a la Ley penal, con ello, se calma el sentimiento ciudadano de insatisfacción por falta de medidas y a la vez, se evaden responsabilidades más complejas como es el establecimiento, seguimiento y control a una verdadera política pública integral de atención a la mujer con relación a la violencia de género, especialmente en materia cultural y educativa que apunte a una real y especial prevención, antes que la represión simbólica que genera en esta materia más derecho penal.
De fondo puede uno, o no, compartir que delitos como la inasistencia y la violencia intrafamiliar sean investigables de oficio, porque más que convertirse en un instrumento eficaz para la pretendida erradicación de la violencia de género, puede ser sólo satisfacer demandas de más derecho penal que surgen de colectivos sociales, pero como síntesis preocupa lo que al inicio del texto se comenta y se deja como pregunta final: ¿Tenemos en realidad una política criminal y penitenciaria coherente que obedece a una verdadera planificación de nuestros problemas sociales que requieren intervención del derecho penal?.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008.
Email: [email protected]
“(…) una criminología mediática, que pese a estar plagada de prejuicios, falsedades e inexactitudes, es la que configura las actitudes del común de las personas y sobre la que suelen montarse las decisiones políticas que se traducen en leyes penales” (Zaffaroni, 2011, p. 4. La palabra de los muertos. Conferencias de criminología cautelar)
La Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, que establece el sistema oral acusatorio en materia penal y que incluso antes de entrar en vigencia ya era reformada en algunos de sus aspectos, soporta una nueva con la Ley 1542 de del 5 de Julio de 2012, que establece una reforma al artículo 74 del Código de Procedimiento Penal, en relación con los delitos querellables (delitos que requieren denuncia de parte para dar inicio a la investigación). Antes de abordar el objeto de la reforma, no sobra advertir que llama la atención la inestabilidad de nuestra cuestionable política criminal, al punto que no parece existir el Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria revitalizado en su organización y funciones por la Ley 888 del 28 de Junio de 2004, pues la permanente reforma es una muestra clara de la inestabilidad de la legislación penal y por tanto del cumplimiento de fines de política criminal.
El objeto de la nueva reforma que incorpora la Ley 1542 de 2012, es excluir de la lista de delitos querellables a la violencia intrafamiliar y la inasistencia alimentaria (artículos 229 y 233 del Código Penal respectivamente) y adiciona un parágrafo en el que se hace expresa la obligación de investigación oficiosa para estos dos delitos.
También reforma el Código Penal en cuanto al sistema de vigilancia electrónica como sustitutivo de la prisión regulado en el artículo 38A que fue adicionado por la Ley 1142 de 2007, para que en los delitos de violencia intrafamiliar se requiera un concepto técnico favorable de un equipo interdisciplinario de medicina legal, previo a la concesión por parte del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
En realidad es reforma, tanto para la Ley procesal penal como la sustantiva penal y aunque en la fundamentación se hace referencia expresa al cumplimiento de la Convención de Belém do Pará ratificada por el Estado Colombiano mediante ley 248 de 1995, sobre la obligación de actuar con diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres, llama la atención que la reforma se fundamente en una convención ratificada hace más de 10 años por Colombia cuando incluso no estaban las reformas sustanciales al sistema penal colombiano que supusieron las leyes 599 y 600 de 2000 y posterior 906 de 2004.
Lo que parece evidenciarse es una reacción a la luz de los recientes acontecimientos de violencia contra la mujer o violencia de género en general que se vienen presentando en diferentes puntos del país y que de alguna manera son presentados de una manera grandilocuente por los medios masivos de comunicación, generando en el ejecutivo y en el legislativo esa imperiosa necesidad de justificar que algo se está haciendo y no hay duda que la política pública más barata es una reforma a la Ley penal, con ello, se calma el sentimiento ciudadano de insatisfacción por falta de medidas y a la vez, se evaden responsabilidades más complejas como es el establecimiento, seguimiento y control a una verdadera política pública integral de atención a la mujer con relación a la violencia de género, especialmente en materia cultural y educativa que apunte a una real y especial prevención, antes que la represión simbólica que genera en esta materia más derecho penal.
De fondo puede uno, o no, compartir que delitos como la inasistencia y la violencia intrafamiliar sean investigables de oficio, porque más que convertirse en un instrumento eficaz para la pretendida erradicación de la violencia de género, puede ser sólo satisfacer demandas de más derecho penal que surgen de colectivos sociales, pero como síntesis preocupa lo que al inicio del texto se comenta y se deja como pregunta final: ¿Tenemos en realidad una política criminal y penitenciaria coherente que obedece a una verdadera planificación de nuestros problemas sociales que requieren intervención del derecho penal?.
César Alejandro Osorio Moreno
Abogado
Especialista en Derecho Penal, énfasis en Teoría del Delito
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla– España, 2008.
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