​Junio 22 de 2013



“La sociedad de la información –una realidad omnipresente y a la vez todavía en sus albores si la consideramos en perspectiva histórica- fue imaginada por algunos como un espacio que debía quedar a salvo de toda juridificación: el ciberespacio como territorio virtual fuera del alcance de la soberanía de los Estados y al margen de todo intento de sujeción al Derecho.  Esa visión  romántica se desvanece, sin embargo, al comprobar que en el espacio virtual o –mejor dicho- en el conjunto de relaciones y actividades desplegadas por los ciudadanos a través de las redes digitales, la dimensión jurídica se manifiesta con la misma intensidad que en cualquier otra faceta de la vida humana” Miguel Peguera Poch[1]

Recientemente  se celebró el Día Mundial de la Propiedad Intelectual cuyo tema fue   "Creatividad: La Nueva Generación", la reflexión que debemos hacer está expresa en el titular de esta reflexión y la refuerza el epígrafe, en el sentido que sin duda el Derecho, Derecho en general  tenga que mirar todo el ámbito de las relaciones que se suceden en el ciberespacio bajo las nuevas tecnologías, pero que desde la óptica del derecho penal mínimo obliga a preguntarnos si uno de los papeles principales debe estar o no a cargo del derecho penal.

Imposible dejar de reconocer  que en la sociedad de la información se suceden una serie de relaciones que a pesar de estar mediadas por las nuevas tecnologías  y toda la impersonalización e incluso inmaterialidad que ello implique no desliga a los seres humanos como principales actores de las mismas y que en muchos casos estas nuevas relaciones del hombre con la tecnología  suscitan enormes interrogantes frente a realidades que ni siquiera habían sido pensadas años atrás y que por tanto los mecanismos de regulación existentes hasta el momento pueden quedarse cortos, ser ineficientes o incluso ni existir para dar una respuesta concreta a lo que se detecte como un problema actual o vigente.

Las supuestas lagunas o vacios que vayan surgiendo en esta materia no pueden intentar llenarse de manera acelerada con el derecho en general y menos con el derecho penal, pues a éste le precede su innegociable carácter de última ratio, y por tanto deberá ser el último convocado para intentar dirimir, solucionar o intervenir en los conflictos propios de las nuevas tecnologías.

En el tema concreto de la propiedad intelectual y el tema que propone la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI): “Creatividad: La Nueva Generación”, nos llama a reconocer un valor esencial a la propiedad intelectual “la creatividad” y la circunstancia especial en la que se haya inserta en la misma en la actualidad y es la “nueva generación”.

El interés de protección de la “creatividad” en la “nueva generación” para la propiedad intelectual tiene que ser compatible  con el derecho y más si de  derecho penal en especial se trata, pues no puede quedar la sensación equivocada, de quienes con cierto encono defienden la propiedad intelectual, que si la misma no se protege severamente (esto es ojala con más derecho penal) estamos desincentivando la creatividad en los autores, pues, ¿Quién querrá “crear” intelectualmente hablando, cuando sus derechos no serán reconocidos?,  más aún cuando la “nueva generación” de tecnologías es el principal instrumento de ataque a la propiedad intelectual en palabras de los defensores a ultranza de una legislación cada vez más severa y más invasiva en esta materia.

Por el contrario se debe compatibilizar “creatividad” y “nueva generación” para comprender que la situación de la propiedad intelectual ha cambiado dramáticamente bajo esta nueva era o tercera generación,  en la que pasamos de los soportes materiales  a la desmaterialización de la misma en un vasto entorno digital, casi sin fronteras posibles,  y en la que los estudiosos del derecho, defensores o no de la institución, creyentes o no en la liberación o restricción de este tipo de derechos aún en la red, deben pensar en estrategias de armonización entre los intereses del creador y el necesario e imparable desarrollo de las nuevas tecnologías.

Esta breve reflexión quiere concentrar su punto de análisis en que ni el derecho en general ni el derecho penal en especial tienen que ser mecanismos a priori para resolver todo el nuevo ámbito de conflictividad que despierte la propiedad intelectual en el entorno digital, no sólo porque no sea políticamente correcto desde la principialística nuclear propia del derecho penal en caso que se opte por esta opción, sino porque resulta  impráctico, ineficaz o meramente simbólico pretender frenar la realidad de un mundo tecnológico en pleno avance y cuya velocidad y aceleración  me permito pronosticar con toda seguridad  impedirá que cualquier legislación por novedosa que parezca pueda predecir y corregir los nuevos retos a los  que el derecho se tendrá que enfrentar.

Que sea este entonces un llamado a la cordura legislativa, para que quizás con la buena intención de corregir algún asunto de esos que va arrojando la nueva sociedad de la información y en especial con relación a la propiedad intelectual, las soluciones no sean tan invasivas que terminen por recortar, desconocer y/o limitar otros derechos  que para tenerlos como garantías requirieron siglos de lucha por quienes incluso dieron sus vidas sólo para dejar este legado a la humanidad y en aras de un normativismo que hoy  lo justifica todo, no se nos puede olvidar que la Ley para que sea más legítima debe acercarse más a criterios de justicia material que de eficacia simbólica

​Junio 30 de 2013


"Un hombre con una idea nueva es un loco hasta que la idea triunfa" Mark Twain 

La pregunta condicional que da origen al titular de esta columna obedece a que precisamente parece estar muy claro que las ideas  por sí mismas, no tienen  o no gozan de la protección de los derechos de autor.

La respuesta automática de ley, de manual de doctrina o de la misma jurisprudencia será que no se protegen las ideas, porque lo que se protege es  la obra que es la expresión material de las ideas y donde se condensa el sentir, el pensamiento del autor;  como la canción que se convirtió en slogan “love  is in the air” podría hacerse un símil y decirse que “ideas are in the air”  y por lo tanto hasta que las mismas no se expresen en  una forma protegible por los derechos de autor, no podrá predicarse su protección.

Observemos algunos fundamentos legales de la anterior apreciación: 

Artículo 7 Decisión  Andina  351  de  1993:

“Queda protegida  exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas”.

Artículo 6º, inciso 2º de la Ley 23 de 1982:

“ (...) Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas o artísticas(...)”

Con fundamento en las normas referenciadas puede afirmarse sin lugar a dudas que la forma más fácil de proteger sus ideas es expresándolas a través de un medio protegible por los derechos de autor porque sus ideas como tal no serán protegidas.

La anterior respuesta de Perogrullo, no elimina el debate existente en torno a la protección de las ideas, sobre todo en el ámbito de negocios, educación, proyectos, emprendimiento, comercial, etc.  Es decir, con frecuencia  se escucha el debate, ya jurídico entre una parte que alega que la otra se ha apropiado “robado” sus ideas y que por lo tanto tiene derecho a la participación económica que producto de la explotación genera “la idea”, debate que incluso fue llevado al Cine recientemente con la película sobre los creadores del Facebook, llamada “La Red Social”.

Sin pretensiones de agotar el debate ni  ofrecer una respuesta a la multiplicidad de casos concretos que pueden presentarse en esta materia si puede ofrecerse un tip general para que sus ideas sean protegibles y consiste con fundamento en la misma normatividad expresada, en convertirlas en propiedad intelectual, para que sea protegible a través de las normas de derechos de autor,  por ejemplo cuando la idea sobre la construcción de una obra arquitectónica  se plasma en la maqueta, los planos, el presupuesto, etc.  En estos casos la idea deja de serlo para convertirse en una obra.

Pero hay situaciones y muchas, en que la idea no puede ser expresada fácilmente en el soporte, incluso porque depende de recursos para poderlo materializar, piénsese por ejemplo en un típico caso de emprendimiento, donde la “idea de negocio” está en la mente del autor con lo que si revela oralmente a sus posibles “socios inversores” la idea de negocio, estos podrían apropiarse de ésta,  hacer suyo el  desarrollo del negocio y luego simplemente expresar  que es una idea que ellos ya han materializado con sus recursos  y su propia individualidad lo cual lo hace una obra original protegible para ellos y no para el  supuesto “dueño de la idea”.

En todos estos casos que la idea no puede ser fácilmente materializada  en obra protegible por derechos de autor, porque depende de un sin número de variables para su materialización,  la recomendación general,  es no expresar la idea en contextos públicos o compartidos sin generar un compromiso escrito y previo, que se conocen generalmente como acuerdos de confidencialidad y de prohibición de utilización, es decir, dos sencillas clausulas que se dejarán constar por escrito y  de las que se exigirá firma de aceptación:  Que la información “ideas” que se van a compartir son confidenciales por tanto no pueden darse a conocer en contextos diferentes sin expresa autorización del “dueño de la idea” valga decirlo así,  y la prohibición de utilización en el sentido  que  no podrán “hacerse dueños” de la idea por el solo hecho de conocerla máxime si deciden no apoyar  la misma.  De modo que  si  luego motu proprio emprenden un proyecto o desarrollan la idea de negocio con base a la idea que fue compartida en confidencialidad y con prohibición expresa de su uso, en estos casos, con la prueba previa tendrá un abogado buen material para representarlo en  un juicio por derechos de propiedad intelectual.

Para concluir debemos insistir que las ideas no son protegibles como propiedad intelectual por los derechos de autor,  pero la expresión de las ideas que no alcanzan a ser obras aún si pueden ser protegidas preventivamente a través del sencillo mecanismo indicado y de estar manera evitar controversias jurídicas insalvables o tener la mejor de las pruebas para un futuro pleito legal, pero también, que sirva como una barrera de contención para tantas personas naturales y jurídicas, incluso de parte del Estado, que en muchos casos se apropian de “ideas” que otros inocentemente van dejando por ahí sin ninguna protección, para alegar luego la consabida excusa legal “que las ideas no son protegibles”.  Lección aprendida