Regulación Jurídica de los Contratos de Prestación de Servicios Estatales y de Apoyo a la Gestión en el marco del COVID-19 en Colombia
Por: Abogado Sergio Luis Mondragón Duarte
El Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho Colombiano, señaló que durante el periodo de asilamiento preventivo obligatorio las personas vinculadas a entidades públicas por medio de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, continuarían desarrollando sus objetos contractuales por medio de trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y la comunicación; y aunque el mismo deba ejecutarse de manera presencial por parte de algunos contratistas, éstos seguirán percibiendo sus honorarios previa verificación que del pago de los aportes a la seguridad social haga el supervisor. Además de ello, también dispuso que la recepción, trámite y pago de honorarios de contratistas, se sujetaría al uso de herramientas electrónicas, tecnológicas o digitales para tal efecto.
En ese orden de ideas, como bien lo ha conceptuado el Departamento Administrativo de la Función Pública en Colombia (DAFP, Radicado No. 20206000155521 del 23 de abril de 2020), la pandemia del Coronavirus ha implicado la ausencia de suspensión o terminación unilateral de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con el Estado, lo cual conduce a la exoneración de responsabilidades penales, fiscales y disciplinarias, derivadas del incumplimiento total o parcial del objeto contractual, mientras subsistan las causas que dieron origen al aislamiento preventivo obligatorio, dado que la fuerza mayor configurada por esta enfermedad, obliga a la realización del trabajo netamente desde el hogar o en su defecto a la acreditación simplemente del pago de aportes a la seguridad social ante el supervisor del contrato, para que se autorice la cancelación de los honorarios respectivos.
De esta manera, contrario a algunos juristas o doctrinantes del derecho que podrían pensar que si cabría algún tipo de responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal por no cumplir con el objeto contractual, son las mismas autoridades penales, fiscales y disciplinarias las encargadas de investigar a las entidades públicas que insten o exhorten a sus contratistas a desplazarse necesariamente hasta sus oficinas o puestos de trabajo para desarrollar las labores o actividades que le han sido encomendadas desde el objeto contractual, por lo que en aras de garantizar la protección de derechos fundamentales, económicos y sociales como la vida, la dignidad humana, la salud, la seguridad social, el trabajo y el mínimo vital, se avala la restricción de movilidad en torno a esta población económicamente activa, al interior de la misma ciudad donde habita.
Por otra parte, teniendo en cuenta las previsiones legales en relación con las prórrogas o celebraciones de nuevos contratos, se tiene que es potestativo de la entidad pública renovar el contrato estatal, bajo la modalidad de selección directa, con la persona que ya ha culminado el mismo de forma previa (DAFP, Radicado No: 20206000131661 del 02 de abril de 2020); lo cual conduce a limitar la necesidad en el servicio para que no se incurra en la exigencia de suscribir y ejecutar un nuevo contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión con el mismo contratista. En esa misma línea, se aprecia la creación del impuesto solidario por el COVID 19, que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020, ordenó la retención en la fuente de todas aquellas personas que tuviesen vigentes dos o más contratos con la misma entidad o con otras entidades (Accounter-DIAN, Concepto 513 del 06 de mayo de 2020).
Frente a lo anterior, vale la pena destacar que para efectos del seguimiento a los contratos de prestación de servicios, la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los órganos de control, de los veedores ciudadanos y de cualquier interesado, una herramienta tecnológica que permitirá efectuar la consulta en tiempo real de los datos de los contratos celebrados por las entidades con sus montos correspondientes y sus formalidades respectivas (Pinilla y Prieto, 2020), lo cual deja entrever que el uso de los sistemas digitales ha obligado a robustecer el ejercicio de la contratación pública en Colombia para llevarlo a dimensiones trascendentales que garanticen aún más la legalidad, la transparencia y la inmediatez de los procesos contractuales al interior de las organizaciones estatales.
Lo anterior denota indiscutiblemente la utilidad que ha ofrecido el uso de las tecnologías de la información y de la comunicación no solo para acreditar la entrega oportuna de informes de actividades y pagos a la seguridad social por parte del contratista a su supervisor, que dan cuenta de su cumplimiento del objeto contractual y por ende, permiten garantizar el pago a tiempo de sus honorarios por la labor realizada o el servicio prestado a la entidad pública, sino también para fomentar la publicidad, la visibilidad y la transparencia de todos los procesos contractuales frente a terceros interesados en la ejecución correcta y adecuada de los recursos estatales, que irroga a su vez la inexorable observancia, vigilancia y control de la función fiscal, disciplinaria y penal dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
Así las cosas, se aprecia a todas luces que las medidas adoptadas a la fecha por el Gobierno Nacional en Colombia para proteger los derechos de los contratistas, son pertinentes y necesarias, además que obedecen a unos esquemas de ponderación claros y estrictos, donde el principio de sostenibilidad fiscal de las entidades públicas cede frente al principio de solidaridad de las cargas públicas, con el fin de privilegiar las garantías fundamentales, económicas y sociales de los individuos que integran la colectividad de contratistas por prestación de servicios y de apoyo a la gestión en todo el país. En ese orden de ideas, estas medidas tienden a fortalecer y a robustecer los derechos esenciales al mínimo vital y a la dignidad humana con que cuentan los contratistas, en aras de brindar u otorgar un sustento que satisfaga la subsistencia mínima o apropiada tanto de la persona que presta sus servicios a la entidad pública como de los demás integrantes de su núcleo familiar.
Finalmente, se hace menester destacar la importancia de la articulación armónica, colaborativa y conjunta que debe existir entre las diferentes autoridades vinculadas o adscritas a las ramas del poder público y los órganos de control de naturaleza fiscal y disciplinaria, para garantizar el respeto de los derechos humanos de los contratistas, sin descuidar, abandonar o dejar a un lado la exigencia o cumplimiento de los procesos contractuales orientados a satisfacer la función pública, por lo que es evidente que a pesar de las medidas legislativas y reglamentarias constituidas, consolidadas y expedidas de forma transitoria y excepcional por el Gobierno Nacional, durante este Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, para favorecer a los contratistas y mantener incólume su subsistencia económica, no hay impedimento u óbice alguno que en la práctica justifique la imposibilidad absoluta de realizar varias actividades que comprenden los objetos contractuales, ya que la confianza depositada en ellos, para tales fines, es de buena fe, y por consiguiente, mal haría un contratista en no hacer un esfuerzo mínimo posible por cumplir con el objeto que demanda su contrato.
Referencias
Accounter (Mayo 6, 2020) Impuesto solidario por el COVID 19 Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública. Concepto DIAN 513 de 2020. https://accounter.co/doctrina/impuesto-solidario-por-el-covid-19-contratos-de-prestacion-de-servicios-profesionales-y-de-apoyo-a-la-gestion-publica-concepto-dian-513-de-2020.html
Departamento Administrativo de la Función Pública (2020). Concepto 131661 del 02 de abril de 2020. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=114897.
Departamento Administrativo de la Función Pública (2020). Concepto 155521 del 23 de abril de 2020. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=118777.
Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia. (2020). Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/Decreto-491-28-marzo-2020.pdf
Pinilla González y Prieto Abogados. (Abril 16, 2020). Nuevas medidas de contratación estatal durante el Covid-19. https://www.pgplegal.com/noticias/nuevas-medidas-en-contratacion-estatal-durante-covid-19.
En ese orden de ideas, como bien lo ha conceptuado el Departamento Administrativo de la Función Pública en Colombia (DAFP, Radicado No. 20206000155521 del 23 de abril de 2020), la pandemia del Coronavirus ha implicado la ausencia de suspensión o terminación unilateral de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con el Estado, lo cual conduce a la exoneración de responsabilidades penales, fiscales y disciplinarias, derivadas del incumplimiento total o parcial del objeto contractual, mientras subsistan las causas que dieron origen al aislamiento preventivo obligatorio, dado que la fuerza mayor configurada por esta enfermedad, obliga a la realización del trabajo netamente desde el hogar o en su defecto a la acreditación simplemente del pago de aportes a la seguridad social ante el supervisor del contrato, para que se autorice la cancelación de los honorarios respectivos.
De esta manera, contrario a algunos juristas o doctrinantes del derecho que podrían pensar que si cabría algún tipo de responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal por no cumplir con el objeto contractual, son las mismas autoridades penales, fiscales y disciplinarias las encargadas de investigar a las entidades públicas que insten o exhorten a sus contratistas a desplazarse necesariamente hasta sus oficinas o puestos de trabajo para desarrollar las labores o actividades que le han sido encomendadas desde el objeto contractual, por lo que en aras de garantizar la protección de derechos fundamentales, económicos y sociales como la vida, la dignidad humana, la salud, la seguridad social, el trabajo y el mínimo vital, se avala la restricción de movilidad en torno a esta población económicamente activa, al interior de la misma ciudad donde habita.
Por otra parte, teniendo en cuenta las previsiones legales en relación con las prórrogas o celebraciones de nuevos contratos, se tiene que es potestativo de la entidad pública renovar el contrato estatal, bajo la modalidad de selección directa, con la persona que ya ha culminado el mismo de forma previa (DAFP, Radicado No: 20206000131661 del 02 de abril de 2020); lo cual conduce a limitar la necesidad en el servicio para que no se incurra en la exigencia de suscribir y ejecutar un nuevo contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión con el mismo contratista. En esa misma línea, se aprecia la creación del impuesto solidario por el COVID 19, que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020, ordenó la retención en la fuente de todas aquellas personas que tuviesen vigentes dos o más contratos con la misma entidad o con otras entidades (Accounter-DIAN, Concepto 513 del 06 de mayo de 2020).
Frente a lo anterior, vale la pena destacar que para efectos del seguimiento a los contratos de prestación de servicios, la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los órganos de control, de los veedores ciudadanos y de cualquier interesado, una herramienta tecnológica que permitirá efectuar la consulta en tiempo real de los datos de los contratos celebrados por las entidades con sus montos correspondientes y sus formalidades respectivas (Pinilla y Prieto, 2020), lo cual deja entrever que el uso de los sistemas digitales ha obligado a robustecer el ejercicio de la contratación pública en Colombia para llevarlo a dimensiones trascendentales que garanticen aún más la legalidad, la transparencia y la inmediatez de los procesos contractuales al interior de las organizaciones estatales.
Lo anterior denota indiscutiblemente la utilidad que ha ofrecido el uso de las tecnologías de la información y de la comunicación no solo para acreditar la entrega oportuna de informes de actividades y pagos a la seguridad social por parte del contratista a su supervisor, que dan cuenta de su cumplimiento del objeto contractual y por ende, permiten garantizar el pago a tiempo de sus honorarios por la labor realizada o el servicio prestado a la entidad pública, sino también para fomentar la publicidad, la visibilidad y la transparencia de todos los procesos contractuales frente a terceros interesados en la ejecución correcta y adecuada de los recursos estatales, que irroga a su vez la inexorable observancia, vigilancia y control de la función fiscal, disciplinaria y penal dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
Así las cosas, se aprecia a todas luces que las medidas adoptadas a la fecha por el Gobierno Nacional en Colombia para proteger los derechos de los contratistas, son pertinentes y necesarias, además que obedecen a unos esquemas de ponderación claros y estrictos, donde el principio de sostenibilidad fiscal de las entidades públicas cede frente al principio de solidaridad de las cargas públicas, con el fin de privilegiar las garantías fundamentales, económicas y sociales de los individuos que integran la colectividad de contratistas por prestación de servicios y de apoyo a la gestión en todo el país. En ese orden de ideas, estas medidas tienden a fortalecer y a robustecer los derechos esenciales al mínimo vital y a la dignidad humana con que cuentan los contratistas, en aras de brindar u otorgar un sustento que satisfaga la subsistencia mínima o apropiada tanto de la persona que presta sus servicios a la entidad pública como de los demás integrantes de su núcleo familiar.
Finalmente, se hace menester destacar la importancia de la articulación armónica, colaborativa y conjunta que debe existir entre las diferentes autoridades vinculadas o adscritas a las ramas del poder público y los órganos de control de naturaleza fiscal y disciplinaria, para garantizar el respeto de los derechos humanos de los contratistas, sin descuidar, abandonar o dejar a un lado la exigencia o cumplimiento de los procesos contractuales orientados a satisfacer la función pública, por lo que es evidente que a pesar de las medidas legislativas y reglamentarias constituidas, consolidadas y expedidas de forma transitoria y excepcional por el Gobierno Nacional, durante este Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, para favorecer a los contratistas y mantener incólume su subsistencia económica, no hay impedimento u óbice alguno que en la práctica justifique la imposibilidad absoluta de realizar varias actividades que comprenden los objetos contractuales, ya que la confianza depositada en ellos, para tales fines, es de buena fe, y por consiguiente, mal haría un contratista en no hacer un esfuerzo mínimo posible por cumplir con el objeto que demanda su contrato.
Referencias
Accounter (Mayo 6, 2020) Impuesto solidario por el COVID 19 Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública. Concepto DIAN 513 de 2020. https://accounter.co/doctrina/impuesto-solidario-por-el-covid-19-contratos-de-prestacion-de-servicios-profesionales-y-de-apoyo-a-la-gestion-publica-concepto-dian-513-de-2020.html
Departamento Administrativo de la Función Pública (2020). Concepto 131661 del 02 de abril de 2020. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=114897.
Departamento Administrativo de la Función Pública (2020). Concepto 155521 del 23 de abril de 2020. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=118777.
Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia. (2020). Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/Decreto-491-28-marzo-2020.pdf
Pinilla González y Prieto Abogados. (Abril 16, 2020). Nuevas medidas de contratación estatal durante el Covid-19. https://www.pgplegal.com/noticias/nuevas-medidas-en-contratacion-estatal-durante-covid-19.
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