Una vez, casi por accidente, encontré en una biblioteca de intercambio un libro llamado “Men in Black: How Judges are Destroying America” escrito por Mark R. Levin. El libro de Levin se basa en la idea de que el activismo judicial en general, y la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en particular, ataca directamente a la Constitución de E.E. U.U. con sus fallos judiciales cuando van más allá de la letra de la norma para tomar sus decisiones.

“Los activistas judiciales son nada menos que radicales con túnicas: desprecian el estado de derecho, subvierten la Constitución a voluntad y utilizan la confianza pública para imponer sus preferencias políticas a la sociedad. De hecho, ningún movimiento político radical ha sido más eficaz para socavar nuestro sistema de gobierno que el poder judicial. Y con cada mandato de la Corte Suprema, aguantamos la respiración colectiva con la esperanza de que los magistrados no hagan más daño, sabiendo muy bien que decepcionarán. Esa es la naturaleza de la tiranía judicial ".[1]

Para Levin, en esencia, el rol de los jueces radicales se convierte en una afrenta en contra de la Constitución estadounidense, en asuntos como la igualdad de género, el acceso al aborto e incluso el matrimonio homosexual, yendo mas allá de la letra y el espíritu de la Constitucion e implementando a la fuerza una agenda política, la que “los liberales” mantienen contra de principios conservadores, tanto en lo social como en lo constitucional.

Los argumentos de Levin son idénticos a los emitidos por grupos de derecha dentro de nuestro país cuando la Corte Constitucional, diciendo que se tiene a esta “politizada” y usurpando “funciones constituyentes y legislativas que solo al Congreso le es dado ejercer,” o que unas pocas personas, unos cuantos magistrados imponen tiránicamente su visión del mundo sin atención a los ciudadanos.

Las críticas a la Corte Constitucional han estado presentes desde el momento en el que la Corte Constitucional entró en funcionamiento y comenzó a emitir sentencias en las que aplicaba interpretaciones que no se ceñían estrictamente a la letra de la norma legal, o incluso, de la constitucional, curiosamente, las mismas críticas siguen hasta nuestros días, en un proceso que se considera como la constitucionalización del derecho.

Precisamente por ello, los medios siguen hablando de “el choque de trenes”, que se refiere, precisamente, a los poderes excesivos -o supuestas extralimitaciones- presentes en los procedimientos de la Corte Constitucional enfrentados a la tradición jurídica de las sentencias del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.

Estas decisiones de la Corte, en las que va más allá de la letra de la Constitución, se consideran también como activismo judicial.

Dentro de la tradición jurídica anglosajona y entre la doctrina vigente, el activismo judicial se ha definido de diferentes formas, pero los elementos comunes incluyen, una autoridad judicial con competencias y limitaciones normativas y decisiones que sobrepasan, supuestamente, esa esfera de funciones.

De acuerdo con Garcia Jaramillo el activismo judicial en Colombia tiene “tres expresiones: la constitucionalización del derecho, el desarrollo de la densidad normativa material de la Constitución y la judicialización de la política.”

Aunque la Corte Constitucional, de la misma manera que la Corte Suprema estadounidense, no ha aceptado la etiqueta de activista judicial sí ha dicho que “El intérprete de la Carta Política debe dar aplicación a toda su preceptiva, integrando los diferentes elementos normativos, con miras a alcanzar un entendimiento sistemático y coherente del conjunto, en vez de propiciar la sobrevaloración de unos mandatos sobre otros, pues, al hacer nugatorios los preceptos de disposiciones integrantes de la Constitución, ésta resulta vulnerada.”

Es decir, la Corte responde a los casos que estudia utilizando los principios constitucionales de manera integral, utilizando tanto los que están enunciados dentro del cuerpo constitucional, como aquellos que no fueron considerados por el constituyente en su momento, para que 1) actualizar constantemente la constitución para que el espíritu y los fines de la misma sean respetados y 2) responder a las necesidades de la sociedad, y sobre todo, de las minorías y aquellos históricamente oprimidos.

Por eso, al margen de todo lo anterior, resulta incoherente hablar de extralimitación de la función del juez constitucional o de usurpación de funciones cuando ningún otro poder público está respondiendo a la necesidad popular de definir los derechos que tenemos como ciudadanos con la misma celeridad que lo ha venido haciendo la Corte Constitucional desde su creación, velando por materializar los principios constitucionales que han sido expresamente estipulados en la constitución y también aquellos que no, en beneficio de los ciudadanos.

Por ejemplo, en 1994, mediante la sentencia C-221/94 la Corte despenalizó el consumo de la dosis personal, pero aun la materia no se ha regulado por el Congreso o cualquiera de las dependencias del ejecutivo con competencia para reglamentar. Por el contrario, el Código Nacional de Policía buscó implementar sanciones y multas en contra de quienes portaran la dosis personal y solo con la intervención judicial fueron eliminadas estas sanciones.

Otro ejemplo es la sentencia C-239/97 con la cual la Corte permitió el acceso a la eutanasia por parte de enfermos terminales, solo hasta 2015 casi dos décadas después, y en consecuencia de una orden directa de la Corte contenida dentro de una sentencia de Tutela, el Ministerio de Salud y Proteccion Social -y no el Congreso de la Republica- emitió una Resolución con los pasos a seguir cuando una persona solicita este servicio, tanto por el paciente interesado como por las instituciones obligadas a garantizarlo.

Tambien, han pasado más de catorce años desde la sentencia C-355 de 2006 sobre la despenalización del aborto y aun finalizando el año 2020 el Congreso no ha emitido norma legalizando el acceso a este derecho, en cambio, que el debate se ha hundido por coaliciones de congresistas antiderechos mayoritarios y debates bizantinos que apelan a la sensibilidad de la opinión póublica.

La Corte Constitucional también ha reconocido derechos como las uniones patrimoniales y maritales de hecho parejas del mismo sexo, y más recientemente la unión matrimonial civil entre personas del mismo sexo. Durante ese tiempo, en el Congreso de la República el tema no avanzaba, los sucesivos proyectos de ley se hundían en los debates, incluyendo el proyecto de ley 214 de 2007, que solo llegó hasta su penúltimo debate en la Comisión Séptima del Senado.

Incluso, luego que la Corte Constitucional en su sentencia C-577 de 2011 exhortara al Congreso para que legislara de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, la plenaria del Senado de Colombia, decidió hundir el Proyecto de Ley 047 que buscaba garantizar el acceso al derecho al matrimonio civil para las parejas del mismo sexo.

Hoy, a pesar de su reconocimiento por la Corte Constitucional, el derecho a la protesta social no tiene ninguna regulación por parte del Congreso.

Entonces, si los demás poderes e instituciones del Estado deciden ejercer sus funciones de una manera en la que funcionalmente no protegen los derechos de los ciudadanos de una manera tangible e inmediata, ¿a quién más pueden acudir ellos si no es a la Rama Judicial?

Entendiendo claro, que la Rama Judicial es la encargada de hacer que las leyes se cumplan, en aras de proteger derechos y decidir qué sucede con las personas y las instituciones que dejan de acatar las normas.
En este punto debe quedar claro que la obligación de aplicar la ley, sobre todo cuando de derechos de primera generación se trata, no puede considerarse como una operación de lógica simple, equivalente a decir “si a, entonces b”, porque la exégesis tradicional no es compatible con la realidad variable que nos rodea. Y mucho menos en un contexto como el nuestro, donde, como ya dijimos, la constitucionalización del derecho ha significado que, cuando un juez conoce un caso debe resolverlo de manera tal que los derechos fundamentales de los involucrados, contenidos o no en la constitución, no se vean afectados si puede ser evitado con una interpretación específica de la norma a aplicar.

No podemos quedarnos solo con la-letra-de-la-norma: La sociedad se actualiza y cambia de manera constante, cosa que las leyes no hacen. Por ello, solo una institución como la Corte Constitucional, cuando debe decidir sobre casos concretos, tiene la posibilidad de determinar si esa situación que involucra derechos de los involucrados y una serie de consecuencias jurídicas, es compatible o no con la Constitución, no solo en su forma, sino también en su fondo y, más aún, en su espíritu.


[1] Traducción propia. “Judicial activists are nothing short of radicals in robes--contemptuous of the rule of law, subverting the Constitution at will, and using their public trust to impose their policy preferences on society. In fact, no radical political movement has been more effective in undermining our system of government than the judiciary. And with each Supreme Court term, we hold our collective breath hoping the justices will do no further damage, knowing full well they will disappoint. Such is the nature of judicial tyranny.”

Cada cierto tiempo es tendencia en redes el debate sobre el aborto en Colombia; lo más reciente se debe a una pintura realizada frente a las instalaciones de la Corte Constitucional como rechazo a un nuevo estudio de la posible legalización del aborto en el país. #Colombiaesprovida, dice la pintura.

Parece necesario comenzar diciendo que, en este momento, tomando en cuenta la ley penal y la jurisprudencia constitucional, en Colombia el aborto es un delito al mismo tiempo que es un derecho; dicotomía que obedece a las instituciones que se han referido a hasta la fecha: por un lado, el Congreso de la República y por otro, la Corte Constitucional.

El Congreso expidió la ley 599 de 2000, en la cual, siguiendo la tradición legislativa colombiana, en el artículo 122 se establece el aborto como delito, y se establece una pena de prisión para la mujer que provoque su aborto o permita que un tercero lo haga. También ese tercero que realiza el aborto está sujeto a una condena.

En el mismo código, cuando se promulgó en el 2000, en el artículo 124 se incluían una serie de situaciones que, en caso de que la gestante o el tercero que la ayudara a abortar estuvieran incursos en ellas, permitían que la pena fuera rebajada, o incluso omitida, por parte del juez. Estas situaciones se circunscribían a que el embarazo fuera resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

Además, el artículo 123 establecía que si alguien causaba un aborto tendría una pena de prisión, pero que también la tendría si lo causaba en menor de 14 años.

En 2005, varios ciudadanos presentaron una acción de constitucionalidad ante la Corte Constitucional solicitando que la norma fuera declarada inexequible, lo que significa que pedían que las tres normas fueran sacadas del ordenamiento jurídico -es decir- que dejaran de formar parte definitivamente de las leyes colombianas porque chocaban con derechos fundamentales de las embarazadas.

La Corte Constitucional no hizo eso, no en realidad. En su Sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional ligó ineludiblemente el derecho a decidir gestar y parir o no hacerlo, con la vida digna.

Para la Corte, la vida no se reduce al ámbito meramente biológico de la misma, es decir, a la mera continuidad de la existencia, sino que debe valorarse en una arista más transcendental: la dignidad.

Es un argumento que la Corte ha repetido en otras sentencias, en relación con el derecho a la salud, el derecho a la muerte digna, y en la citada sentencia, con respecto al derecho a acceder a la interrupción del embarazo. La vida digna implica que se pueda vivir libremente, vivir como se quiere, y vivir sin humillaciones; el plan de vida, los deseos, las aspiraciones, los límites y creencias personales de la persona gestante son constitucionalmente relevantes.

Por eso, en la sentencia C-355 de 2006 la Crote decidió declarar inexequible el artículo 124 y declaró inexequible la referencia a mujeres menores de 14 años en el artículo 123.

Pero el artículo 122 sigue vigente, con la anotación de que podrá aplicarse a un sujeto activo -delincuente- si, y solo si, para su aplicación se sigue una interpretación muy específica establecida por la Corte en la misma sentencia.

La interpretación que la Corte Constitucional da al artículo 122, establece que si bien el aborto es un delito, no habrá delito -y tampoco persecución penal- si el aborto se comete es tres circunstancias, en cualquier tiempo de la gestación puesto que las causales no tienen límite temporal, según la misma sentencia: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

No esta de mas aclarar, en este punto, si bien la Corte habló en aquel momento siempre de mujeres y de niñas, actualmente debemos recordar que no solamente las mujeres cis pueden gestar y parir, y el derecho a decidir y vivir dignamente se predica de todas las personas que tienen la posibilidad de gestar.

Esto significa que, actualmente, una persona gestante tiene derecho a decidir acceder al aborto o interrupción voluntaria del embarazo -IVE-, y al hacerlo estará ejerciendo un derecho constitucional, de la misma forma que se ejerce cualquier otro derecho, es decir si la persona gestante aborta en alguna de esas tres situaciones ni ella ni el tercero que le haya prestado ayuda podrán ser acusados de haber cometido delito alguno, simplemente porque no lo hay.

También hay que tener cierta claridad en cuanto a lo que constituyen las denominadas “tres causales” y cual debe ser su interpretación al momento en el que la persona gestante solicita acceder a la IVE.

En primer lugar, la causal de que el embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico, debe considerarse desde la visión de la salud como un bien integral; no se limita al bienestar físico o biológico, sino que abarca el bienestar emocional y psicológico.

Esto significa que, si la persona gestante considera que continuar con la gestación podría llegar a dañar su vida, en todos sus ámbitos, solo necesita comunicarlo a su médico y este deberá emitir certificado en ese sentido. La persona gestante no tiene la carga de probar el peligro, sino solamente considerar la existencia del riesgo.

Esto sonará idéntico, pero no lo es. El riesgo es una posibilidad de que el daño ocurra, el peligro puede verse como la probabilidad de la ocurrencia del daño.

En ese sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro del Protocolo para el Sector Salud para la Prevención del Aborto Inseguro en Colombia afirmo:

“El peligro o riesgo para la salud o la vida debe ser entendido como la posibilidad de afectación de la salud y en este sentido no es exigible ni la presencia de una enfermedad, ni una enfermedad de intensidad determinada, ni la concreción de dicho riesgo para determinar que en efecto la salud está afectada”[1]
La persona gestante no está obligada a valorar en qué medida existe el riesgo, ni el grado de posibilidad del mismo, sino considerar el riesgo como un efecto posible de la gestación.

Si una persona gestante afirma que el embarazo constituye un riesgo para su vida, el médico no puede ir en contra de esa afirmación su rol se limita a certificar que efectivamente el riesgo existe, así “objetivamente” sea poco o mucho.

Además, la certificación puede ser emitida por cualquier médico, no se requiere ninguna especialización ni conocimiento específico para acreditar el peligro: así, no se requiere un psicólogo para certificar un riesgo a la salud mental o emocional de la persona gestante, porque no es el lugar del médico comprobar ni analizar el riesgo.

En cuanto a la segunda causal, cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, tenemos que entender que esta se refiere a la inviabilidad de la existencia del feto una vez nacido, estudiada desde el vientre. Implica, obviamente, un grado de estudio y análisis del feto, pero no requiere que la certificación o constancia de ello sea emitida por un médico especialista.
 
Y por último, una persona gestante podrá acceder al aborto cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
 
Esta causal también requiere algunas precisiones, puesto que cuando la persona gestante es menor de 14 años y quiere acceder a la IVE no se requiere denuncia, porque no pudieron dar su consentimiento a la relación sexual que causó el embarazo. Siempre será fruto de un delito, incluso si no está denunciado.
 
Tampoco necesitan mostrar denuncia las mujeres víctimas de violencia en el marco del conflicto armado, a quienes el artículo 23 de la ley 1719 de 2014 les da el derecho a obtener atención integral y gratuita en salud, independientemente de la existencia de denuncia penal.
 
Las demás personas gestantes que quieran acceder a la IVE a través de esta causal sí requerirán una denuncia en la que consten los hechos, pero no requieren ninguna prueba o demostración adicional, es decir, no requieren que exista un proceso ni una condena o un acusado siquiera.}

Cuando la sentencia C-355 de 2006 establece que una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección, está diciendo que la vida de la gestante debe entenderse plenamente: biológica, física, emocional y mental.

Es decir, la gestante, en sus propios términos debe decidir que una vida digna para sí misma: No se puede establecer desde afuera que es digno y que no lo es. Solo la persona gestante puede decidir si la continuidad del embarazo es compatible con lo que ella considera vida digna, con lo que ella considera que es compatible y razonable -no racional- para sí misma y su existencia.

En ese orden de ideas, la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo de la vida del que está por nacer. La posibilidad de dar vida a una nueva persona no puede verse como superior o más importante que la vida de la persona gestante, que ya existe y cuya gestación la afectará profundamente en todos los sentidos.

Por eso es que, como decíamos, la Corte habla de tres causales específicas (casos límite o situaciones extremas) para que el aborto no sea considerado delito, y que hay que atender al cuerpo de la sentencia (la ratio decidendi, las razones de la decisión) para entender qué significa cada causal y cómo debe ser aplicada.

Además, para la Corte estos son los casos límite a los que el legislador debe circunscribirse al momento de legislar sobre el aborto, lo que no significa que el legislador pueda establecer otras circunstancias que también puedan quedar al margen de la acción punitiva del Estado. Es decir, el Congreso de la república podrá establecer condiciones menos onerosas, pero nunca más exigentes para acceder a la IVE que aquellas que la Corte, como mano activa de la Constitución, estableció en la sentencia C-355 de 2006 y las que han seguido.

Pero la falta de reglamentación legal, en los 14 años que han pasado desde que se emitió la sentencia, han demostrado que no existe tal voluntad legislativa, lo que ha causado que el sistema de salud y las entidades e instituciones prestadores de servicios de salud pongan innumerables trabas administrativas que dificultad o incluso impiden el acceso a la IVE, las cuales incluyen el desconocimiento y la aplicación insuficiente y limitada de las causales, que llevan a la negación injustificada de los servicios, la solicitud de requisitos adicionales que no contempla la norma.

Además, las mismas instituciones han querido aplicar de manera inadecuada la objeción de conciencia a la realización de la IVE, que es también un derecho que tienen los médicos encargados de realizar la IVE.

Sigue siendo urgente que se reglamente el tema, porque mientras se siga dejando al albedrío de instituciones y de personas con intereses y preferencias en uno u otro sentido, el acceso a un derecho fundamental, siempre habrá quien impida que la persona gestante ejercite su derecho a vivir dignamente. Son precisamente este tipo de instituciones, los grupos políticos e incluso bancadas del senado que, definiéndose como “provida”, buscan imponer su visión de lo bueno sobre los demás, tratando de que se prohíba el aborto en Colombia, tratando de volver público un asunto que no solo es privado, sino íntimo.

Por eso es necesario resaltar que cada persona gestante, sin importar su identidad de género, su estatus social, su edad o situación vital tiene derecho a acceder al aborto, sin trabas, sin dilaciones, sin opiniones ajenas que impongan su visión sobre la de la gestante y que todos nosotros, siempre, velemos por que la maternidad solo ocurra cuando sea deseada por la persona que la debe gestar.

Referencias:


[1] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-Protocolo-IVE-ajustado-.pdf