El derecho a decidir: acceso al aborto en Colombia
Por: Abogada Coleen Krijgsman Miranda
Cada cierto tiempo es tendencia en redes el debate sobre el aborto en Colombia; lo más reciente se debe a una pintura realizada frente a las instalaciones de la Corte Constitucional como rechazo a un nuevo estudio de la posible legalización del aborto en el país. #Colombiaesprovida, dice la pintura.
Parece necesario comenzar diciendo que, en este momento, tomando en cuenta la ley penal y la jurisprudencia constitucional, en Colombia el aborto es un delito al mismo tiempo que es un derecho; dicotomía que obedece a las instituciones que se han referido a hasta la fecha: por un lado, el Congreso de la República y por otro, la Corte Constitucional.
El Congreso expidió la ley 599 de 2000, en la cual, siguiendo la tradición legislativa colombiana, en el artículo 122 se establece el aborto como delito, y se establece una pena de prisión para la mujer que provoque su aborto o permita que un tercero lo haga. También ese tercero que realiza el aborto está sujeto a una condena.
En el mismo código, cuando se promulgó en el 2000, en el artículo 124 se incluían una serie de situaciones que, en caso de que la gestante o el tercero que la ayudara a abortar estuvieran incursos en ellas, permitían que la pena fuera rebajada, o incluso omitida, por parte del juez. Estas situaciones se circunscribían a que el embarazo fuera resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
Además, el artículo 123 establecía que si alguien causaba un aborto tendría una pena de prisión, pero que también la tendría si lo causaba en menor de 14 años.
En 2005, varios ciudadanos presentaron una acción de constitucionalidad ante la Corte Constitucional solicitando que la norma fuera declarada inexequible, lo que significa que pedían que las tres normas fueran sacadas del ordenamiento jurídico -es decir- que dejaran de formar parte definitivamente de las leyes colombianas porque chocaban con derechos fundamentales de las embarazadas.
La Corte Constitucional no hizo eso, no en realidad. En su Sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional ligó ineludiblemente el derecho a decidir gestar y parir o no hacerlo, con la vida digna.
Para la Corte, la vida no se reduce al ámbito meramente biológico de la misma, es decir, a la mera continuidad de la existencia, sino que debe valorarse en una arista más transcendental: la dignidad.
Es un argumento que la Corte ha repetido en otras sentencias, en relación con el derecho a la salud, el derecho a la muerte digna, y en la citada sentencia, con respecto al derecho a acceder a la interrupción del embarazo. La vida digna implica que se pueda vivir libremente, vivir como se quiere, y vivir sin humillaciones; el plan de vida, los deseos, las aspiraciones, los límites y creencias personales de la persona gestante son constitucionalmente relevantes.
Por eso, en la sentencia C-355 de 2006 la Crote decidió declarar inexequible el artículo 124 y declaró inexequible la referencia a mujeres menores de 14 años en el artículo 123.
Pero el artículo 122 sigue vigente, con la anotación de que podrá aplicarse a un sujeto activo -delincuente- si, y solo si, para su aplicación se sigue una interpretación muy específica establecida por la Corte en la misma sentencia.
La interpretación que la Corte Constitucional da al artículo 122, establece que si bien el aborto es un delito, no habrá delito -y tampoco persecución penal- si el aborto se comete es tres circunstancias, en cualquier tiempo de la gestación puesto que las causales no tienen límite temporal, según la misma sentencia: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
No esta de mas aclarar, en este punto, si bien la Corte habló en aquel momento siempre de mujeres y de niñas, actualmente debemos recordar que no solamente las mujeres cis pueden gestar y parir, y el derecho a decidir y vivir dignamente se predica de todas las personas que tienen la posibilidad de gestar.
Esto significa que, actualmente, una persona gestante tiene derecho a decidir acceder al aborto o interrupción voluntaria del embarazo -IVE-, y al hacerlo estará ejerciendo un derecho constitucional, de la misma forma que se ejerce cualquier otro derecho, es decir si la persona gestante aborta en alguna de esas tres situaciones ni ella ni el tercero que le haya prestado ayuda podrán ser acusados de haber cometido delito alguno, simplemente porque no lo hay.
También hay que tener cierta claridad en cuanto a lo que constituyen las denominadas “tres causales” y cual debe ser su interpretación al momento en el que la persona gestante solicita acceder a la IVE.
En primer lugar, la causal de que el embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico, debe considerarse desde la visión de la salud como un bien integral; no se limita al bienestar físico o biológico, sino que abarca el bienestar emocional y psicológico.
Esto significa que, si la persona gestante considera que continuar con la gestación podría llegar a dañar su vida, en todos sus ámbitos, solo necesita comunicarlo a su médico y este deberá emitir certificado en ese sentido. La persona gestante no tiene la carga de probar el peligro, sino solamente considerar la existencia del riesgo.
Esto sonará idéntico, pero no lo es. El riesgo es una posibilidad de que el daño ocurra, el peligro puede verse como la probabilidad de la ocurrencia del daño.
En ese sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro del Protocolo para el Sector Salud para la Prevención del Aborto Inseguro en Colombia afirmo:
“El peligro o riesgo para la salud o la vida debe ser entendido como la posibilidad de afectación de la salud y en este sentido no es exigible ni la presencia de una enfermedad, ni una enfermedad de intensidad determinada, ni la concreción de dicho riesgo para determinar que en efecto la salud está afectada”[1]
La persona gestante no está obligada a valorar en qué medida existe el riesgo, ni el grado de posibilidad del mismo, sino considerar el riesgo como un efecto posible de la gestación.
Si una persona gestante afirma que el embarazo constituye un riesgo para su vida, el médico no puede ir en contra de esa afirmación su rol se limita a certificar que efectivamente el riesgo existe, así “objetivamente” sea poco o mucho.
Además, la certificación puede ser emitida por cualquier médico, no se requiere ninguna especialización ni conocimiento específico para acreditar el peligro: así, no se requiere un psicólogo para certificar un riesgo a la salud mental o emocional de la persona gestante, porque no es el lugar del médico comprobar ni analizar el riesgo.
En cuanto a la segunda causal, cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, tenemos que entender que esta se refiere a la inviabilidad de la existencia del feto una vez nacido, estudiada desde el vientre. Implica, obviamente, un grado de estudio y análisis del feto, pero no requiere que la certificación o constancia de ello sea emitida por un médico especialista.
Y por último, una persona gestante podrá acceder al aborto cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
Esta causal también requiere algunas precisiones, puesto que cuando la persona gestante es menor de 14 años y quiere acceder a la IVE no se requiere denuncia, porque no pudieron dar su consentimiento a la relación sexual que causó el embarazo. Siempre será fruto de un delito, incluso si no está denunciado.
Tampoco necesitan mostrar denuncia las mujeres víctimas de violencia en el marco del conflicto armado, a quienes el artículo 23 de la ley 1719 de 2014 les da el derecho a obtener atención integral y gratuita en salud, independientemente de la existencia de denuncia penal.
Las demás personas gestantes que quieran acceder a la IVE a través de esta causal sí requerirán una denuncia en la que consten los hechos, pero no requieren ninguna prueba o demostración adicional, es decir, no requieren que exista un proceso ni una condena o un acusado siquiera.}
Cuando la sentencia C-355 de 2006 establece que una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección, está diciendo que la vida de la gestante debe entenderse plenamente: biológica, física, emocional y mental.
Es decir, la gestante, en sus propios términos debe decidir que una vida digna para sí misma: No se puede establecer desde afuera que es digno y que no lo es. Solo la persona gestante puede decidir si la continuidad del embarazo es compatible con lo que ella considera vida digna, con lo que ella considera que es compatible y razonable -no racional- para sí misma y su existencia.
En ese orden de ideas, la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo de la vida del que está por nacer. La posibilidad de dar vida a una nueva persona no puede verse como superior o más importante que la vida de la persona gestante, que ya existe y cuya gestación la afectará profundamente en todos los sentidos.
Por eso es que, como decíamos, la Corte habla de tres causales específicas (casos límite o situaciones extremas) para que el aborto no sea considerado delito, y que hay que atender al cuerpo de la sentencia (la ratio decidendi, las razones de la decisión) para entender qué significa cada causal y cómo debe ser aplicada.
Además, para la Corte estos son los casos límite a los que el legislador debe circunscribirse al momento de legislar sobre el aborto, lo que no significa que el legislador pueda establecer otras circunstancias que también puedan quedar al margen de la acción punitiva del Estado. Es decir, el Congreso de la república podrá establecer condiciones menos onerosas, pero nunca más exigentes para acceder a la IVE que aquellas que la Corte, como mano activa de la Constitución, estableció en la sentencia C-355 de 2006 y las que han seguido.
Pero la falta de reglamentación legal, en los 14 años que han pasado desde que se emitió la sentencia, han demostrado que no existe tal voluntad legislativa, lo que ha causado que el sistema de salud y las entidades e instituciones prestadores de servicios de salud pongan innumerables trabas administrativas que dificultad o incluso impiden el acceso a la IVE, las cuales incluyen el desconocimiento y la aplicación insuficiente y limitada de las causales, que llevan a la negación injustificada de los servicios, la solicitud de requisitos adicionales que no contempla la norma.
Además, las mismas instituciones han querido aplicar de manera inadecuada la objeción de conciencia a la realización de la IVE, que es también un derecho que tienen los médicos encargados de realizar la IVE.
Sigue siendo urgente que se reglamente el tema, porque mientras se siga dejando al albedrío de instituciones y de personas con intereses y preferencias en uno u otro sentido, el acceso a un derecho fundamental, siempre habrá quien impida que la persona gestante ejercite su derecho a vivir dignamente. Son precisamente este tipo de instituciones, los grupos políticos e incluso bancadas del senado que, definiéndose como “provida”, buscan imponer su visión de lo bueno sobre los demás, tratando de que se prohíba el aborto en Colombia, tratando de volver público un asunto que no solo es privado, sino íntimo.
Por eso es necesario resaltar que cada persona gestante, sin importar su identidad de género, su estatus social, su edad o situación vital tiene derecho a acceder al aborto, sin trabas, sin dilaciones, sin opiniones ajenas que impongan su visión sobre la de la gestante y que todos nosotros, siempre, velemos por que la maternidad solo ocurra cuando sea deseada por la persona que la debe gestar.
Referencias:
[1] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-Protocolo-IVE-ajustado-.pdf
Parece necesario comenzar diciendo que, en este momento, tomando en cuenta la ley penal y la jurisprudencia constitucional, en Colombia el aborto es un delito al mismo tiempo que es un derecho; dicotomía que obedece a las instituciones que se han referido a hasta la fecha: por un lado, el Congreso de la República y por otro, la Corte Constitucional.
El Congreso expidió la ley 599 de 2000, en la cual, siguiendo la tradición legislativa colombiana, en el artículo 122 se establece el aborto como delito, y se establece una pena de prisión para la mujer que provoque su aborto o permita que un tercero lo haga. También ese tercero que realiza el aborto está sujeto a una condena.
En el mismo código, cuando se promulgó en el 2000, en el artículo 124 se incluían una serie de situaciones que, en caso de que la gestante o el tercero que la ayudara a abortar estuvieran incursos en ellas, permitían que la pena fuera rebajada, o incluso omitida, por parte del juez. Estas situaciones se circunscribían a que el embarazo fuera resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
Además, el artículo 123 establecía que si alguien causaba un aborto tendría una pena de prisión, pero que también la tendría si lo causaba en menor de 14 años.
En 2005, varios ciudadanos presentaron una acción de constitucionalidad ante la Corte Constitucional solicitando que la norma fuera declarada inexequible, lo que significa que pedían que las tres normas fueran sacadas del ordenamiento jurídico -es decir- que dejaran de formar parte definitivamente de las leyes colombianas porque chocaban con derechos fundamentales de las embarazadas.
La Corte Constitucional no hizo eso, no en realidad. En su Sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional ligó ineludiblemente el derecho a decidir gestar y parir o no hacerlo, con la vida digna.
Para la Corte, la vida no se reduce al ámbito meramente biológico de la misma, es decir, a la mera continuidad de la existencia, sino que debe valorarse en una arista más transcendental: la dignidad.
Es un argumento que la Corte ha repetido en otras sentencias, en relación con el derecho a la salud, el derecho a la muerte digna, y en la citada sentencia, con respecto al derecho a acceder a la interrupción del embarazo. La vida digna implica que se pueda vivir libremente, vivir como se quiere, y vivir sin humillaciones; el plan de vida, los deseos, las aspiraciones, los límites y creencias personales de la persona gestante son constitucionalmente relevantes.
Por eso, en la sentencia C-355 de 2006 la Crote decidió declarar inexequible el artículo 124 y declaró inexequible la referencia a mujeres menores de 14 años en el artículo 123.
Pero el artículo 122 sigue vigente, con la anotación de que podrá aplicarse a un sujeto activo -delincuente- si, y solo si, para su aplicación se sigue una interpretación muy específica establecida por la Corte en la misma sentencia.
La interpretación que la Corte Constitucional da al artículo 122, establece que si bien el aborto es un delito, no habrá delito -y tampoco persecución penal- si el aborto se comete es tres circunstancias, en cualquier tiempo de la gestación puesto que las causales no tienen límite temporal, según la misma sentencia: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
No esta de mas aclarar, en este punto, si bien la Corte habló en aquel momento siempre de mujeres y de niñas, actualmente debemos recordar que no solamente las mujeres cis pueden gestar y parir, y el derecho a decidir y vivir dignamente se predica de todas las personas que tienen la posibilidad de gestar.
Esto significa que, actualmente, una persona gestante tiene derecho a decidir acceder al aborto o interrupción voluntaria del embarazo -IVE-, y al hacerlo estará ejerciendo un derecho constitucional, de la misma forma que se ejerce cualquier otro derecho, es decir si la persona gestante aborta en alguna de esas tres situaciones ni ella ni el tercero que le haya prestado ayuda podrán ser acusados de haber cometido delito alguno, simplemente porque no lo hay.
También hay que tener cierta claridad en cuanto a lo que constituyen las denominadas “tres causales” y cual debe ser su interpretación al momento en el que la persona gestante solicita acceder a la IVE.
En primer lugar, la causal de que el embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico, debe considerarse desde la visión de la salud como un bien integral; no se limita al bienestar físico o biológico, sino que abarca el bienestar emocional y psicológico.
Esto significa que, si la persona gestante considera que continuar con la gestación podría llegar a dañar su vida, en todos sus ámbitos, solo necesita comunicarlo a su médico y este deberá emitir certificado en ese sentido. La persona gestante no tiene la carga de probar el peligro, sino solamente considerar la existencia del riesgo.
Esto sonará idéntico, pero no lo es. El riesgo es una posibilidad de que el daño ocurra, el peligro puede verse como la probabilidad de la ocurrencia del daño.
En ese sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro del Protocolo para el Sector Salud para la Prevención del Aborto Inseguro en Colombia afirmo:
“El peligro o riesgo para la salud o la vida debe ser entendido como la posibilidad de afectación de la salud y en este sentido no es exigible ni la presencia de una enfermedad, ni una enfermedad de intensidad determinada, ni la concreción de dicho riesgo para determinar que en efecto la salud está afectada”[1]
La persona gestante no está obligada a valorar en qué medida existe el riesgo, ni el grado de posibilidad del mismo, sino considerar el riesgo como un efecto posible de la gestación.
Si una persona gestante afirma que el embarazo constituye un riesgo para su vida, el médico no puede ir en contra de esa afirmación su rol se limita a certificar que efectivamente el riesgo existe, así “objetivamente” sea poco o mucho.
Además, la certificación puede ser emitida por cualquier médico, no se requiere ninguna especialización ni conocimiento específico para acreditar el peligro: así, no se requiere un psicólogo para certificar un riesgo a la salud mental o emocional de la persona gestante, porque no es el lugar del médico comprobar ni analizar el riesgo.
En cuanto a la segunda causal, cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, tenemos que entender que esta se refiere a la inviabilidad de la existencia del feto una vez nacido, estudiada desde el vientre. Implica, obviamente, un grado de estudio y análisis del feto, pero no requiere que la certificación o constancia de ello sea emitida por un médico especialista.
Y por último, una persona gestante podrá acceder al aborto cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
Esta causal también requiere algunas precisiones, puesto que cuando la persona gestante es menor de 14 años y quiere acceder a la IVE no se requiere denuncia, porque no pudieron dar su consentimiento a la relación sexual que causó el embarazo. Siempre será fruto de un delito, incluso si no está denunciado.
Tampoco necesitan mostrar denuncia las mujeres víctimas de violencia en el marco del conflicto armado, a quienes el artículo 23 de la ley 1719 de 2014 les da el derecho a obtener atención integral y gratuita en salud, independientemente de la existencia de denuncia penal.
Las demás personas gestantes que quieran acceder a la IVE a través de esta causal sí requerirán una denuncia en la que consten los hechos, pero no requieren ninguna prueba o demostración adicional, es decir, no requieren que exista un proceso ni una condena o un acusado siquiera.}
Cuando la sentencia C-355 de 2006 establece que una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección, está diciendo que la vida de la gestante debe entenderse plenamente: biológica, física, emocional y mental.
Es decir, la gestante, en sus propios términos debe decidir que una vida digna para sí misma: No se puede establecer desde afuera que es digno y que no lo es. Solo la persona gestante puede decidir si la continuidad del embarazo es compatible con lo que ella considera vida digna, con lo que ella considera que es compatible y razonable -no racional- para sí misma y su existencia.
En ese orden de ideas, la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo de la vida del que está por nacer. La posibilidad de dar vida a una nueva persona no puede verse como superior o más importante que la vida de la persona gestante, que ya existe y cuya gestación la afectará profundamente en todos los sentidos.
Por eso es que, como decíamos, la Corte habla de tres causales específicas (casos límite o situaciones extremas) para que el aborto no sea considerado delito, y que hay que atender al cuerpo de la sentencia (la ratio decidendi, las razones de la decisión) para entender qué significa cada causal y cómo debe ser aplicada.
Además, para la Corte estos son los casos límite a los que el legislador debe circunscribirse al momento de legislar sobre el aborto, lo que no significa que el legislador pueda establecer otras circunstancias que también puedan quedar al margen de la acción punitiva del Estado. Es decir, el Congreso de la república podrá establecer condiciones menos onerosas, pero nunca más exigentes para acceder a la IVE que aquellas que la Corte, como mano activa de la Constitución, estableció en la sentencia C-355 de 2006 y las que han seguido.
Pero la falta de reglamentación legal, en los 14 años que han pasado desde que se emitió la sentencia, han demostrado que no existe tal voluntad legislativa, lo que ha causado que el sistema de salud y las entidades e instituciones prestadores de servicios de salud pongan innumerables trabas administrativas que dificultad o incluso impiden el acceso a la IVE, las cuales incluyen el desconocimiento y la aplicación insuficiente y limitada de las causales, que llevan a la negación injustificada de los servicios, la solicitud de requisitos adicionales que no contempla la norma.
Además, las mismas instituciones han querido aplicar de manera inadecuada la objeción de conciencia a la realización de la IVE, que es también un derecho que tienen los médicos encargados de realizar la IVE.
Sigue siendo urgente que se reglamente el tema, porque mientras se siga dejando al albedrío de instituciones y de personas con intereses y preferencias en uno u otro sentido, el acceso a un derecho fundamental, siempre habrá quien impida que la persona gestante ejercite su derecho a vivir dignamente. Son precisamente este tipo de instituciones, los grupos políticos e incluso bancadas del senado que, definiéndose como “provida”, buscan imponer su visión de lo bueno sobre los demás, tratando de que se prohíba el aborto en Colombia, tratando de volver público un asunto que no solo es privado, sino íntimo.
Por eso es necesario resaltar que cada persona gestante, sin importar su identidad de género, su estatus social, su edad o situación vital tiene derecho a acceder al aborto, sin trabas, sin dilaciones, sin opiniones ajenas que impongan su visión sobre la de la gestante y que todos nosotros, siempre, velemos por que la maternidad solo ocurra cuando sea deseada por la persona que la debe gestar.
Referencias:
[1] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-Protocolo-IVE-ajustado-.pdf
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