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Columnista
Abogada Clara Cano
Enero 19 de 2014
Cuestiòn de Principios, abuso del Derecho e inestabilidad de la Democracia. Más sobre el Caso Petro
“En Colombia fue singularmente significativa la intervención de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la segunda mitad de los años 30, que modernizó la concepción, la interpretaciòn y la aplicación del derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado. Así con Mentalidad abierta, introdujo el espíritu de “jurisprudencia creadora”, y con ella, los principios de la buena fe- apariencia, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho,…” Fernando Hinestrosa *
Casi a un mes de la publicación del artículo anterior, el señor Procurador se ratifica sobre la sanción impuesta al señor Petro; ahora éste último está a la espera de lo que ejecute el señor Presidente y la respuesta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a la medida cautelar solicitada. Al respecto, es cierto que los problemas jurídicos pueden tener tantas soluciones como posiciones teóricas se tengan pero exite una verdad incambiable: los principios superan las teorías y cualquier demagogía; estos derriban cualquier justificación o motivación que pretenda ser legal pero ilegítima.
Los actos que se oponen a los principios son Ilícitos Atípicos (Atienza y Manero 2000), precisamente su nombre se debe a que tales acciones y omisiones no se encuentran tipificadas en el ordenamiento Jurídico. Según Atienza, cuando no existen normas determinadas o existe discrepancia entre las reglas y los principios que justifican dichas normas, se debe hacer una ponderación entre principios y así se origina otra REGLA.
Lo actos ilícitos Atípicos invierten el sentido de la norma oponiéndose a un principio, ese carácter es lo que lo hace ilícito y dentro de estos, según Atienza se encuentra el abuso del derecho, fraude a la ley y Desviación del Poder; respecto al Abuso del Derecho se concibe como aquel acto que se realiza con la intención de dañar a otro, pero sin salirse de los límites y condicones que la norma o la ley impone; para ello se debe tener en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho y la sanción aplicada ( proporcional, igual para todos, sin discriminación); también se debe analizar el objeto de la aplicación de la norma que sanciona, su fin y resultado; por último la intención. ( toda pena debe ser adecuada, necesaria y proporcional), cuando con la aplicación de la norma se produce un daño excesivo e injustificado al que se le aplica la sanción, se está ante esta figura del Abuso del Derecho; esta pena injustificada, hará que al analizarse el caso, se forme una nueva regla que limite el dereho de quien impone la sanción y mediante la cual se desconocieron principios que violantaron el derecho del que se sancionó.
El Fraude a la Ley básicamente es la ejecución de actos jurídicos legales consiguiendo con ello un acto antijurídico. El fraude de Ley está fundamentado en esta y en la que la misma, otorga poder para su aplicación, aquí como se explica, se toma el poder para aplicar la ley que está vigente y legítimamente dispuesta; utilizar la ley ejerciendo el poder ocasiona una distorsión no sólo al aparato jurídicos, sino a toda una institución Constitucional y al Espíritu con el cual fue creada la norma.
Por último, un acto emitido o realizado por un órgano público culaquiera sea, que ordene una sanción se convierte en Desviación del Poder si existe una norma o disposición que permita a dicho órgano utilizarla, produciendo como resultado un acto administrativo o una disposición jurídica, y, como consecuencia del resultado se genera un “estado de cosas” que al mirarlos de cara a los principios, evidencian un daño injustificado o un indebido beneficio y no existe norma o disposición que prohiba producir tal resultado aunque exista una “Regla” dirigida evitar ese estado de Cosas.
Lo anteriormente expuesto viene al caso de lo que hoy acontece con el Caso Petro y a la ratificación del Señor Procurador de la sanción impuesta; es notorio por muchos de la comunidad jurídica y aun por quienes estuvieron en la Asamblea nacional Constituyente, al menos por los que se han pronunciado abiertamente, que ha ocurrido un gran atentado contra la Constitución Nacional, veáse por ejemplo el inciso quinto del artículo 323 en donde se dispone que “en los casos taxativamente señalados por la ley, el Presidente de la Repùblica suspenderà o destituirà al alcalde mayor”; y como se sabe, aun no existe ley al respecto o en otras palabras el Congreso ha omitido absolutamente legislar al Respecto, generándose entonces un vacío jurídico.
En otras palabras, no sólo ha habido abuso del Derecho por parte del Procurado, sino Fraude a la Constitución ( La Corte lo llama omisión legislativa) por parte del Congreso que ha debido legislar al respecto.
Es de considerar también que el señor Procurador ha manifestado su apreciación subjetiva en el Caso del Señor Petro y se ha enfocado en el asunto de las basuras más ningún juez penal ha condenado al Alcalde por delito alguno, por lo tanto, el señor Ordoñez no tiene la facultad Jurídica para emitir el acto que lo ha sancionado, a pesar del recurso interpuesto por el Señor Petro, donde bien pudo el Procurador reconsiderar y dar marcha atrás revocando dicha decisiòn; sin embargo, continúa con su obsecación y decide ratificar su decisión, y desde su inicio con ausencia de todo el debido proceso; por lo tanto no se puede avalar como legales los actos emitidos por el Procurador Ordoñez bajo una evidente ilegitimidad de sus actos pues no sòlo ha desconocido la Constituciòn, sino los principios ratificados en los tratados internacionales que se tienen con Colombia.
Por ejemplo la DECLARACION Universal de Derechos Humanos (se resalta dicha palabra, para recordar que una Declaración es norma vinculante a todos los Estados), es de estricto cumplimiento y ningún Estado se debe negar a suaplicación. Estos son algunos Artículos de dicha Declaración que el Señor Procurador tambièn ha desconocido:
Artículo 2 Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
Artículo 7 Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Artículo 8 Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Artículo 21 3. voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
Artículo 28 Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.
Además se reitera que el artículo 93 de Constitución en su inciso segundo dice:
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
lo expuesto refiere que desde lo jurídico, existe una ilicitud y desproporcionalidad manifiesta, salida de todo contexto en contra del señor Alcalde Mayor de Bogotá ; sin embargo es necesario ser optimistas por seguridad jurídica y sobre todo por la estabilidad de las Instituciones para que todo llegue a un fin jurídicamente equilibrado y si es así, la parte política se verá afectada no sólo en cuanto a votaciones sino en sus intereses económicos y particulares y se entorpecerá la gestión de otros que quieren aprovechar dicha coyuntura para salir avantes.
Detrás de una decisión disciplinaria y jurídica desproporcionada e inconstitucional, como esta, los depredadores del Estado Social de Derecho en construcción buscan ahogar el fondo de las cosas a través de los medios de comunicación sensacionalista y de aquellos que en medio de la ignoracia se dejan influir por lo que oyen o por su fiebre política.
Surgen muchos interrogantes a este tema que vale la pena investigar más a fondo:
¿ Es necesario limitar las funciones del Procurador General de la Nación en materia decisional y sancionatoria?, ¿ se hacen necesarias cláusulas Pétreas en la Constitución?, ¿Estaría ejerciendo la voluntad del pueblo el señor Presidente al evitar ejecutar la órden del señor Procurador?, ¿ Tiene el presidente facultad para cumplir lo ordenado por el Procurador a la luz el inciso segundo del articulo 323 de la C.N.?; ¿Lo político y económico prima más en Colombia que los Principios generales del derecho?; ¿quiènes están pensando en el bien común o el interés general?; ¿De todas formas, vale la pena ejercer el derecho al voto si puede una sola persona a su arbitrio cambiar las decisiones de la mayoría?
Para concluir esta segunda parte del tema de actualidad y a modo de Reflexión y asunto deliberativo para más adelante, Colombia no tiene una sóla perspectiva Teórica del Derecho y menos propia u originaria que permita señalar o trazar un camino para la resolución de problemas como el que se suscita hoy en el país; de ahì la diversidad de manifestaciones y posiciones; hoy Colombia vive inmersa en dos grandes teorias : la decisionista, y la normativa formalista; Adam Smith y Hans Kelsen mal interpretados y traducidos ( por eso de la Transnacionalizaciòn del Derecho – Medina, 2006) la una no compagina con la otra por cuanto en la primera es el ejecutivo el que tiene el poder absoluto y la injerencia fundamental en la resoluciòn de los distintos problemas jurìdicos que se suscitan y la segunda pretende resolver lo jurìdico con la normatividad existente pero dichas disposiciones son emanadas del poder legislativo que en su gran mayorìa expiden leyes para resolver problemas culturales, sociales, morales, èticos combinàndolos con los netamente jurìdico; lo que conduce entonces, a examinar la representatividad, esto es, quiènes son los representante de los Colombianos ante el Consejo y Càmara que tienen el poder para legislar; el cuestinoamiento que segerìa es, existe cultura polìtica? , hay educaciòn suficiente desde las aulas escolares y universitarias con criterio imparcial para tomar posiciones partidistas y de opciòn por un mejor Estado?
Vale la pena desde la academia plantear a partir de la investigación, la necesidad de una Teoría propia de este Paìs, así como fortalecer el análisis jurídico, desde todas las esferas del saber, eliminando los ruidos que entorpecen la razòn y embolatan el pensamiento. Investigación, conocimiento y análisis juicios del acontecer nacional para contribuir con aportes que redunden en pro del interés general. Por lo pronto, el Caso Petro ha removido el piso a jurístas y académicos que tienen que pensar y contemplar las diferentes situaciones con las que puede acabar el presente asunto.
Clara Patricia Cano C.
Abogada
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de [email protected]
[email protected]
Fuentes:
Atienza; Ruiz. Ilìcitos Atìpicos. Editorial Trotta, 2000. Madrid
Constituciòn Nacional Actualizada y comentada
Rengifo G. Ernesto. Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posiciòn Dominante
Universidad Externado de Colombia, 2002.
* Hinestrosa Fernando: “de los principios generales del derecho a los principios generales del contrato” Revista de Derecho Privado, Bogotà Universidad Externado de Colombia, enero/junio 2000 No. 5, p. 13 nota No.60.
Cuestiòn de Principios, abuso del Derecho e inestabilidad de la Democracia. Más sobre el Caso Petro
“En Colombia fue singularmente significativa la intervención de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la segunda mitad de los años 30, que modernizó la concepción, la interpretaciòn y la aplicación del derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado. Así con Mentalidad abierta, introdujo el espíritu de “jurisprudencia creadora”, y con ella, los principios de la buena fe- apariencia, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho,…” Fernando Hinestrosa *
Casi a un mes de la publicación del artículo anterior, el señor Procurador se ratifica sobre la sanción impuesta al señor Petro; ahora éste último está a la espera de lo que ejecute el señor Presidente y la respuesta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a la medida cautelar solicitada. Al respecto, es cierto que los problemas jurídicos pueden tener tantas soluciones como posiciones teóricas se tengan pero exite una verdad incambiable: los principios superan las teorías y cualquier demagogía; estos derriban cualquier justificación o motivación que pretenda ser legal pero ilegítima.
Los actos que se oponen a los principios son Ilícitos Atípicos (Atienza y Manero 2000), precisamente su nombre se debe a que tales acciones y omisiones no se encuentran tipificadas en el ordenamiento Jurídico. Según Atienza, cuando no existen normas determinadas o existe discrepancia entre las reglas y los principios que justifican dichas normas, se debe hacer una ponderación entre principios y así se origina otra REGLA.
Lo actos ilícitos Atípicos invierten el sentido de la norma oponiéndose a un principio, ese carácter es lo que lo hace ilícito y dentro de estos, según Atienza se encuentra el abuso del derecho, fraude a la ley y Desviación del Poder; respecto al Abuso del Derecho se concibe como aquel acto que se realiza con la intención de dañar a otro, pero sin salirse de los límites y condicones que la norma o la ley impone; para ello se debe tener en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho y la sanción aplicada ( proporcional, igual para todos, sin discriminación); también se debe analizar el objeto de la aplicación de la norma que sanciona, su fin y resultado; por último la intención. ( toda pena debe ser adecuada, necesaria y proporcional), cuando con la aplicación de la norma se produce un daño excesivo e injustificado al que se le aplica la sanción, se está ante esta figura del Abuso del Derecho; esta pena injustificada, hará que al analizarse el caso, se forme una nueva regla que limite el dereho de quien impone la sanción y mediante la cual se desconocieron principios que violantaron el derecho del que se sancionó.
El Fraude a la Ley básicamente es la ejecución de actos jurídicos legales consiguiendo con ello un acto antijurídico. El fraude de Ley está fundamentado en esta y en la que la misma, otorga poder para su aplicación, aquí como se explica, se toma el poder para aplicar la ley que está vigente y legítimamente dispuesta; utilizar la ley ejerciendo el poder ocasiona una distorsión no sólo al aparato jurídicos, sino a toda una institución Constitucional y al Espíritu con el cual fue creada la norma.
Por último, un acto emitido o realizado por un órgano público culaquiera sea, que ordene una sanción se convierte en Desviación del Poder si existe una norma o disposición que permita a dicho órgano utilizarla, produciendo como resultado un acto administrativo o una disposición jurídica, y, como consecuencia del resultado se genera un “estado de cosas” que al mirarlos de cara a los principios, evidencian un daño injustificado o un indebido beneficio y no existe norma o disposición que prohiba producir tal resultado aunque exista una “Regla” dirigida evitar ese estado de Cosas.
Lo anteriormente expuesto viene al caso de lo que hoy acontece con el Caso Petro y a la ratificación del Señor Procurador de la sanción impuesta; es notorio por muchos de la comunidad jurídica y aun por quienes estuvieron en la Asamblea nacional Constituyente, al menos por los que se han pronunciado abiertamente, que ha ocurrido un gran atentado contra la Constitución Nacional, veáse por ejemplo el inciso quinto del artículo 323 en donde se dispone que “en los casos taxativamente señalados por la ley, el Presidente de la Repùblica suspenderà o destituirà al alcalde mayor”; y como se sabe, aun no existe ley al respecto o en otras palabras el Congreso ha omitido absolutamente legislar al Respecto, generándose entonces un vacío jurídico.
En otras palabras, no sólo ha habido abuso del Derecho por parte del Procurado, sino Fraude a la Constitución ( La Corte lo llama omisión legislativa) por parte del Congreso que ha debido legislar al respecto.
Es de considerar también que el señor Procurador ha manifestado su apreciación subjetiva en el Caso del Señor Petro y se ha enfocado en el asunto de las basuras más ningún juez penal ha condenado al Alcalde por delito alguno, por lo tanto, el señor Ordoñez no tiene la facultad Jurídica para emitir el acto que lo ha sancionado, a pesar del recurso interpuesto por el Señor Petro, donde bien pudo el Procurador reconsiderar y dar marcha atrás revocando dicha decisiòn; sin embargo, continúa con su obsecación y decide ratificar su decisión, y desde su inicio con ausencia de todo el debido proceso; por lo tanto no se puede avalar como legales los actos emitidos por el Procurador Ordoñez bajo una evidente ilegitimidad de sus actos pues no sòlo ha desconocido la Constituciòn, sino los principios ratificados en los tratados internacionales que se tienen con Colombia.
Por ejemplo la DECLARACION Universal de Derechos Humanos (se resalta dicha palabra, para recordar que una Declaración es norma vinculante a todos los Estados), es de estricto cumplimiento y ningún Estado se debe negar a suaplicación. Estos son algunos Artículos de dicha Declaración que el Señor Procurador tambièn ha desconocido:
Artículo 2 Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
Artículo 7 Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Artículo 8 Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Artículo 21 3. voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
Artículo 28 Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.
Además se reitera que el artículo 93 de Constitución en su inciso segundo dice:
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
lo expuesto refiere que desde lo jurídico, existe una ilicitud y desproporcionalidad manifiesta, salida de todo contexto en contra del señor Alcalde Mayor de Bogotá ; sin embargo es necesario ser optimistas por seguridad jurídica y sobre todo por la estabilidad de las Instituciones para que todo llegue a un fin jurídicamente equilibrado y si es así, la parte política se verá afectada no sólo en cuanto a votaciones sino en sus intereses económicos y particulares y se entorpecerá la gestión de otros que quieren aprovechar dicha coyuntura para salir avantes.
Detrás de una decisión disciplinaria y jurídica desproporcionada e inconstitucional, como esta, los depredadores del Estado Social de Derecho en construcción buscan ahogar el fondo de las cosas a través de los medios de comunicación sensacionalista y de aquellos que en medio de la ignoracia se dejan influir por lo que oyen o por su fiebre política.
Surgen muchos interrogantes a este tema que vale la pena investigar más a fondo:
¿ Es necesario limitar las funciones del Procurador General de la Nación en materia decisional y sancionatoria?, ¿ se hacen necesarias cláusulas Pétreas en la Constitución?, ¿Estaría ejerciendo la voluntad del pueblo el señor Presidente al evitar ejecutar la órden del señor Procurador?, ¿ Tiene el presidente facultad para cumplir lo ordenado por el Procurador a la luz el inciso segundo del articulo 323 de la C.N.?; ¿Lo político y económico prima más en Colombia que los Principios generales del derecho?; ¿quiènes están pensando en el bien común o el interés general?; ¿De todas formas, vale la pena ejercer el derecho al voto si puede una sola persona a su arbitrio cambiar las decisiones de la mayoría?
Para concluir esta segunda parte del tema de actualidad y a modo de Reflexión y asunto deliberativo para más adelante, Colombia no tiene una sóla perspectiva Teórica del Derecho y menos propia u originaria que permita señalar o trazar un camino para la resolución de problemas como el que se suscita hoy en el país; de ahì la diversidad de manifestaciones y posiciones; hoy Colombia vive inmersa en dos grandes teorias : la decisionista, y la normativa formalista; Adam Smith y Hans Kelsen mal interpretados y traducidos ( por eso de la Transnacionalizaciòn del Derecho – Medina, 2006) la una no compagina con la otra por cuanto en la primera es el ejecutivo el que tiene el poder absoluto y la injerencia fundamental en la resoluciòn de los distintos problemas jurìdicos que se suscitan y la segunda pretende resolver lo jurìdico con la normatividad existente pero dichas disposiciones son emanadas del poder legislativo que en su gran mayorìa expiden leyes para resolver problemas culturales, sociales, morales, èticos combinàndolos con los netamente jurìdico; lo que conduce entonces, a examinar la representatividad, esto es, quiènes son los representante de los Colombianos ante el Consejo y Càmara que tienen el poder para legislar; el cuestinoamiento que segerìa es, existe cultura polìtica? , hay educaciòn suficiente desde las aulas escolares y universitarias con criterio imparcial para tomar posiciones partidistas y de opciòn por un mejor Estado?
Vale la pena desde la academia plantear a partir de la investigación, la necesidad de una Teoría propia de este Paìs, así como fortalecer el análisis jurídico, desde todas las esferas del saber, eliminando los ruidos que entorpecen la razòn y embolatan el pensamiento. Investigación, conocimiento y análisis juicios del acontecer nacional para contribuir con aportes que redunden en pro del interés general. Por lo pronto, el Caso Petro ha removido el piso a jurístas y académicos que tienen que pensar y contemplar las diferentes situaciones con las que puede acabar el presente asunto.
Clara Patricia Cano C.
Abogada
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de [email protected]
[email protected]
Fuentes:
Atienza; Ruiz. Ilìcitos Atìpicos. Editorial Trotta, 2000. Madrid
Constituciòn Nacional Actualizada y comentada
Rengifo G. Ernesto. Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posiciòn Dominante
Universidad Externado de Colombia, 2002.
* Hinestrosa Fernando: “de los principios generales del derecho a los principios generales del contrato” Revista de Derecho Privado, Bogotà Universidad Externado de Colombia, enero/junio 2000 No. 5, p. 13 nota No.60.
Abogada Clara Patricia Cano C.
Diciembre 15 de 2013
Sanción del Procurador al Alcalde Petro vista desde lo jurídico y la gerencia de Estado
En esta ùltima ediciòn de VOZJURIDICA, resulta pertinente no dejar pasar por alto un pronunciamiento desde lo jurídico frente a la decisiòn del señor Procurador Ordoñez ante el Caso del Alcalde Petro.
En primer lugar y para entrar de una vez en materia, es preciso remitirse al artícuo 278 de la Constituciòn Nacional donde especìficamente se dio facultades directas al Procurador General de la Nación para Desvincular del cargo a los funcionarios públicos cuando éstos incurrieran en faltas violatorias de la Constituciòn o la Ley
En calidad de Organo de Control y Sancionador, el señor Procurador, decidió, por violar la libertad de empresa, destituir al Señor Petro del Cargo e inhabilitarlo por el tèrmino de quince años para ejercer funciones públicas.
Es obligatorio examinar esta decisión, a la Luz de la Carta Polìtica y de las normas internacionales que rigen la materia. El artículo 93 de Constitución en su inciso segundo dice:
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
Siendo el caso, es preciso remitirse al Artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos el cual dispone:
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. (subrayas y negrilla fuera del texto)
Analisando el caso del Alcalde Petro y el fallo final de la Procuraduría en virtud de esta última norma internacional, es evidente que el Procurador se encuentra impedido para suspender o destituir al Señor Petro por vía administrativa por los efectos sobre los derechos políticos de los ciudadanos quienes por voto popular lo eligieron.
Existe antecedentes en que la Corte Internacional de Derechos Humanos ha juzgado casos similares como el de Mendoza vs Estado de Venezuela cuyo fallo fue proferido en Septiembre de 2011, según los hechos extraídos de la sentencia, El Alcalde, Leopoldo López Mendoza, del Municipio Chacao fue elegido por voto popular el 4 de agosto de 2000 y vuelto a elegir el 31 de octubre de 2004, desempeñàndose por ocho años en dicho cargo; finalizando dicho período, aspiraba a presentarse como candidato para la Alcaldìa del Estado Mayor de Caracas en las respectivas elecciones.
No obstante, no pudo postularse debido a dos sanciones de inhabilitaciòn que le fueron impuestas por el Contralor General de la Repùblica en el marco de dos procesos administrativos.
La corte inció sus consideraciones donde expone las razones de su decisión así:
“104. La Corte debe determinar si las sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza por decisión de un órgano administrativo y la consiguiente imposibilidad de que registrara su candidatura para cargos de elección popular son o no compatibles con la Convención Americana. No corresponde, en cambio, que la Corte se pronuncie sobre la interpretación del derecho interno venezolano y, en particular, sobre la compatibilidad o incompatibilidad del artículo 105 de la LOCGRSNCF con la Constitución de Venezuela207. Asimismo, la Corte considera que para decidir el presente caso no es necesario realizar un pronunciamiento respecto a los alegatos de derecho comparado presentados por el Estado. Si en el futuro se presentara ante la Corte algún caso en que se haya aplicado una de las normas citadas por el Estado, sería entonces procedente analizarlas a la luz de las disposiciones de la Convención Americana208.( Por otra parte, este Tribunal considera que la lucha contra la corrupción es de suma importancia y tendrá presente esa circunstancia cuando se le presente un caso en que deba pronunciarse al respecto.)”
105. Así pues, refiriéndose específicamente al caso concreto que tiene ante sí, la Corte entiende que este punto debe resolverse mediante la aplicación directa de lo dispuesto por el artículo 23 de la Convención Americana, porque se trata de sanciones que impusieron una clara restricción a uno de los derechos políticos reconocidos por el párrafo 1 de dicho artículo, sin ajustarse a los requisitos aplicables de conformidad con el párrafo 2 del mismo. 106. El artículo 23.1 de la Convención establece que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades, los cuales deben ser garantizados por el Estado en condiciones de igualdad: i) a la participación en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) a votar y a ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores, y iii) a acceder a las funciones públicas de su país209. 107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 108. La Corte estima pertinente reiterar que “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención210 y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”. Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos211. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido. 109. En virtud de lo que antecede, la Corte determina que el Estado violó los artículos 23.1.b y 23.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza”
Lo expuesto es una muestra del análisis que en determinado momento la Corte tendría que realizar frente al caso que ocupa la atención nacional; es evidente que el señor Procurador no atendió al artìculo 93 de la Carta Polìtica ni a la norma Internacional en cita y decidió específicamente bajo un fundamento legal que si bien es cierto es legítimo no es procedimentalmente adecuado puesto en materia de derechos humanos y garantías es preciso acudir para el análisis a las normas internacionales.
En materia de decisiones se debe tener una mente abierta y con prospectiva a fin de no sólo tratar de resolver la coyuntura del momento sino que a futuro sea tomada como de buen ejemplo o de precedente para casos similares.
Hablando de precedentes frente a decisiones de la procuraduría son notorias en sus decisiones la FALTA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, suspendió del cargo en mayo del 2011 extendiéndolo hasta el final de su periodo al exalcalde Samuel Moreno Rojas y posteriomente lo sancionó con 12 meses de suspensión. por faltas grave como la OMISION para ejercer el control y supervisiòn frente a las obras pùblicas del llamado “Cartel de la Contratación”, entre otras. No se trata de justificar a nadie solo resaltar que no ha habido en estos dos ùltimos caso ausencia se proporcionalidad en la determinación de la sanción.
En segundo lugar y como estamos en un modelo económico neoliberal en el que todo se traduce en pesos o mejor en moneda, observándo la situación desde el punto de la Administración de recursos del Estado, es preciso señalar e insistir sobre los efectos económicos producto de decisiones que en un futuro le podrían acarrear al país traducidas en sanciones millonarias.
Ya son bastantes los Fallos contra el Estado que han salido en contra de éste precisamente por no considerar los derechos y garantías de los ciudadanos o por crear leyes que van en contravía y desmejora de estos, por no aplicar el principio de favorabilidad y por no dar aplicación a las normas internacionales a las que Colombia se ha suscrito por convenios o tratados. Por lo tanto, en consideración a esto, el servidor público que tiene en sus manos tanto poder, (desafortunadamente), debe ser sabio al actuar y eleminar cualquier subjetividad a la hora de decidir como también hacer a un lado los intereses políticos de algunos quienes se verían muy beneficiados por este tipo de providencias en perjuicio del deterioro de la confianza legítima y de los valores democráticos contribuyendo a mayor apatía social, ambiente propicio para la dictadura o citación a una Asamblea Nacional Constituyente.
Clara Patricia Cano C.
Abogada
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de [email protected]
[email protected]
Referencias:
- Constitución Política de Colombia 1991
- Convención Americana de Derechos Humanos
- Ley 734 de 2002
- Josep Maria Vallès: "La democracia se encuentra amenazada"
Recuperado: Diciembre 13 de 2013 :
http://www.uab.es/servlet/Satellite/noticias/detalle-de-una-noticia-1099409749848.html?noticiaid=1345647739904
- Ley 319 DE 1996
Sanción del Procurador al Alcalde Petro vista desde lo jurídico y la gerencia de Estado
En esta ùltima ediciòn de VOZJURIDICA, resulta pertinente no dejar pasar por alto un pronunciamiento desde lo jurídico frente a la decisiòn del señor Procurador Ordoñez ante el Caso del Alcalde Petro.
En primer lugar y para entrar de una vez en materia, es preciso remitirse al artícuo 278 de la Constituciòn Nacional donde especìficamente se dio facultades directas al Procurador General de la Nación para Desvincular del cargo a los funcionarios públicos cuando éstos incurrieran en faltas violatorias de la Constituciòn o la Ley
En calidad de Organo de Control y Sancionador, el señor Procurador, decidió, por violar la libertad de empresa, destituir al Señor Petro del Cargo e inhabilitarlo por el tèrmino de quince años para ejercer funciones públicas.
Es obligatorio examinar esta decisión, a la Luz de la Carta Polìtica y de las normas internacionales que rigen la materia. El artículo 93 de Constitución en su inciso segundo dice:
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
Siendo el caso, es preciso remitirse al Artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos el cual dispone:
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. (subrayas y negrilla fuera del texto)
Analisando el caso del Alcalde Petro y el fallo final de la Procuraduría en virtud de esta última norma internacional, es evidente que el Procurador se encuentra impedido para suspender o destituir al Señor Petro por vía administrativa por los efectos sobre los derechos políticos de los ciudadanos quienes por voto popular lo eligieron.
Existe antecedentes en que la Corte Internacional de Derechos Humanos ha juzgado casos similares como el de Mendoza vs Estado de Venezuela cuyo fallo fue proferido en Septiembre de 2011, según los hechos extraídos de la sentencia, El Alcalde, Leopoldo López Mendoza, del Municipio Chacao fue elegido por voto popular el 4 de agosto de 2000 y vuelto a elegir el 31 de octubre de 2004, desempeñàndose por ocho años en dicho cargo; finalizando dicho período, aspiraba a presentarse como candidato para la Alcaldìa del Estado Mayor de Caracas en las respectivas elecciones.
No obstante, no pudo postularse debido a dos sanciones de inhabilitaciòn que le fueron impuestas por el Contralor General de la Repùblica en el marco de dos procesos administrativos.
La corte inció sus consideraciones donde expone las razones de su decisión así:
“104. La Corte debe determinar si las sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza por decisión de un órgano administrativo y la consiguiente imposibilidad de que registrara su candidatura para cargos de elección popular son o no compatibles con la Convención Americana. No corresponde, en cambio, que la Corte se pronuncie sobre la interpretación del derecho interno venezolano y, en particular, sobre la compatibilidad o incompatibilidad del artículo 105 de la LOCGRSNCF con la Constitución de Venezuela207. Asimismo, la Corte considera que para decidir el presente caso no es necesario realizar un pronunciamiento respecto a los alegatos de derecho comparado presentados por el Estado. Si en el futuro se presentara ante la Corte algún caso en que se haya aplicado una de las normas citadas por el Estado, sería entonces procedente analizarlas a la luz de las disposiciones de la Convención Americana208.( Por otra parte, este Tribunal considera que la lucha contra la corrupción es de suma importancia y tendrá presente esa circunstancia cuando se le presente un caso en que deba pronunciarse al respecto.)”
105. Así pues, refiriéndose específicamente al caso concreto que tiene ante sí, la Corte entiende que este punto debe resolverse mediante la aplicación directa de lo dispuesto por el artículo 23 de la Convención Americana, porque se trata de sanciones que impusieron una clara restricción a uno de los derechos políticos reconocidos por el párrafo 1 de dicho artículo, sin ajustarse a los requisitos aplicables de conformidad con el párrafo 2 del mismo. 106. El artículo 23.1 de la Convención establece que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades, los cuales deben ser garantizados por el Estado en condiciones de igualdad: i) a la participación en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) a votar y a ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores, y iii) a acceder a las funciones públicas de su país209. 107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 108. La Corte estima pertinente reiterar que “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención210 y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”. Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos211. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido. 109. En virtud de lo que antecede, la Corte determina que el Estado violó los artículos 23.1.b y 23.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza”
Lo expuesto es una muestra del análisis que en determinado momento la Corte tendría que realizar frente al caso que ocupa la atención nacional; es evidente que el señor Procurador no atendió al artìculo 93 de la Carta Polìtica ni a la norma Internacional en cita y decidió específicamente bajo un fundamento legal que si bien es cierto es legítimo no es procedimentalmente adecuado puesto en materia de derechos humanos y garantías es preciso acudir para el análisis a las normas internacionales.
En materia de decisiones se debe tener una mente abierta y con prospectiva a fin de no sólo tratar de resolver la coyuntura del momento sino que a futuro sea tomada como de buen ejemplo o de precedente para casos similares.
Hablando de precedentes frente a decisiones de la procuraduría son notorias en sus decisiones la FALTA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, suspendió del cargo en mayo del 2011 extendiéndolo hasta el final de su periodo al exalcalde Samuel Moreno Rojas y posteriomente lo sancionó con 12 meses de suspensión. por faltas grave como la OMISION para ejercer el control y supervisiòn frente a las obras pùblicas del llamado “Cartel de la Contratación”, entre otras. No se trata de justificar a nadie solo resaltar que no ha habido en estos dos ùltimos caso ausencia se proporcionalidad en la determinación de la sanción.
En segundo lugar y como estamos en un modelo económico neoliberal en el que todo se traduce en pesos o mejor en moneda, observándo la situación desde el punto de la Administración de recursos del Estado, es preciso señalar e insistir sobre los efectos económicos producto de decisiones que en un futuro le podrían acarrear al país traducidas en sanciones millonarias.
Ya son bastantes los Fallos contra el Estado que han salido en contra de éste precisamente por no considerar los derechos y garantías de los ciudadanos o por crear leyes que van en contravía y desmejora de estos, por no aplicar el principio de favorabilidad y por no dar aplicación a las normas internacionales a las que Colombia se ha suscrito por convenios o tratados. Por lo tanto, en consideración a esto, el servidor público que tiene en sus manos tanto poder, (desafortunadamente), debe ser sabio al actuar y eleminar cualquier subjetividad a la hora de decidir como también hacer a un lado los intereses políticos de algunos quienes se verían muy beneficiados por este tipo de providencias en perjuicio del deterioro de la confianza legítima y de los valores democráticos contribuyendo a mayor apatía social, ambiente propicio para la dictadura o citación a una Asamblea Nacional Constituyente.
Clara Patricia Cano C.
Abogada
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de [email protected]
[email protected]
Referencias:
- Constitución Política de Colombia 1991
- Convención Americana de Derechos Humanos
- Ley 734 de 2002
- Josep Maria Vallès: "La democracia se encuentra amenazada"
Recuperado: Diciembre 13 de 2013 :
http://www.uab.es/servlet/Satellite/noticias/detalle-de-una-noticia-1099409749848.html?noticiaid=1345647739904
- Ley 319 DE 1996
Abogada Clara Patricia Cano C.
Diciembre 01 de 2013
Arancel Judicial y Ley de Víctimas: Un Asunto Político - Económico
““Hay una larga y muy instructiva historia que muestra la disposición de los Estados autoritarios para arriesgar el destino de su población, a veces muy profundamente, en aras de los objetivos de su política…” Noam Chomsky
La Ley 1448 de 2011, constituyó una esperanza que se adentró en el corazón de muchos colombianos desterrados, desplazados, desarraigados de sus tierras producto del conflicto armado interno el cual se ha venido afianzando con fuerza en las distintas ciudades del país.
No obstante, el legislador no definió ampliamente el carácter de víctima y el alcance de dicho concepto así mismo no concretó el concepto de conflicto interno; de ahí que después de presentarse varias demandas de inconstitucionalidad sobre algunos artículos que trata lo dicho, mediante sentencias como la C 052 de 2012, la Corte dejó sentado la definición de víctima para efectos de la atención, asistencia y reparación integral respecto del daño, reconociendo como tal a aquellos familiares de los directamente lesionados así:
VICTIMAS-Reconocimiento/DAÑO-Concepto. Se reconoce como víctimas a todas las personas que hubieren sufrido un daño, como consecuencia de los hechos que el mismo precepto determina a continuación. Así, pese a que existen también otros criterios relevantes, el concepto de daño es el más significativo de todos, pues es de la acreditación de su ocurrencia que depende que las personas interesadas logren ser reconocidas como víctimas y accedan a los importantes beneficios establecidos en esta normativa. Ahora bien, es importante destacar que el concepto de daño es amplio y comprehensivo (…) así como todas las demás modalidades de daño, reconocidas tanto por las leyes como por la jurisprudencia, ahora o en el futuro. Según encuentra la Corte, la noción de daño comprende entonces incluso eventos en los que un determinado sujeto resulta personalmente afectado como resultado de hechos u acciones que directamente hubieren recaído sobre otras personas, lo que claramente permite que a su abrigo se admita como víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre que por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavorable, jurídicamente relevante.
De igual forma en sentencia C 781 de 2012 se conceptuó ampliamente sobre la victimas en un conflicto armado:
DEFINICION DE VICTIMAS EN LA LEY CON REFERENCIA A DAÑOS POR INFRACCIONES OCURRIDAS CON OCASION DEL CONFLICTO ARMADO-Concepción amplia: Para la Corte la expresión “con ocasión del conflicto armado”, inserta en la definición operativa de “víctima” establecida en el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, delimita el universo de víctimas beneficiarias de la ley de manera constitucional y compatible con el principio de igualdad, como quiera que quienes lleguen a ser consideradas como tales por hechos ilícitos ajenos al contexto del conflicto armado, aun cuando no sean beneficiarios de la Ley 1448 de 2011, pueden acudir a la totalidad de las herramientas y procedimientos ordinarios de defensa y garantía de sus derechos provistos por el Estado colombiano y su sistema jurídico. La expresión “con ocasión del conflicto armado,” tiene un sentido amplio que cobija situaciones ocurridas en el contexto del conflicto armado. ….“con ocasión de” alude a “una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto armado”. Esta conclusión también es armónica con la noción amplia de “conflicto armado” ….la cual, lejos de entenderse bajo una óptica restrictiva que la limite a las confrontaciones estrictamente militares, o a un grupo específico de actores armados con exclusión de otros, ha sido interpretada en un sentido amplio que incluye toda la complejidad y evolución fáctica e histórica del conflicto armado interno colombiano. Estos criterios, fueron tenidos en cuenta por el Legislador al expedir la Ley 1448 de 2011 y constituyen criterios interpretativos obligatorios para los operadores jurídicos encargados de dar aplicación concreta a la Ley 1448 de 2011. (Subrayas fuera del texto)
Por su parte la sentencia C-280 de 2013 reafirmó el “carácter especial de víctimas, en los términos de los artículos 1º al 3º de la ley sin modificar o derogar la legislación que protege a otras víctimas de violaciones del derecho internacional humanitario.
Hoy vuelve hacerse necesario retomar la ley y observarla a la luz de otra ley que parece solucionar un problema económico en materia de Descongestión Judicial pero que frente a las víctimas olvida lo que se estipuló en ella en materia de arancel para el acceso a la justicia. En efecto, obsérvese lo siguiente en la Ley 1448 de 2011:
“ARTÍCULO 84. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. (…)
PARÁGRAFO 1o. Se garantizará la gratuidad a favor de las víctimas, de los trámites de que trata el presente artículo, incluyendo la exención del arancel judicial a que se refiere la Ley 1394 de 2010. (Subraya fuera de texto)”
La ley 1394 de 2010 al respecto había regulado así:
ARTÍCULO 4o. EXCEPCIONES. No podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, declarativos, ni en los conflictos de la seguridad social, así como tampoco procederá en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales.
Tampoco podrá cobrarse aranceles a las personas de los niveles de Sisbén 1 y 2, condición que será acreditada con el respectivo carné. En todos aquellos casos en los cuales el demandante no pueda acreditar esta, se sujetará al amparo de pobreza reconocido en el Código de Procedimiento Civil y será decidido por el juez.
Inciso adicionado por el artículo 239 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: Tampoco podrá cobrarse el arancel de que trata la presente ley al Colector de Activos Públicos – CISA, cuando este intervenga como titular en procesos judiciales. (Subraya fuera de texto)
(…)
ARTÍCULO 14. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga la Ley 1394 2010, salvo para los efectos previstos en el artículo anterior, así como todas las disposiciones que le sean contrarias.
Por último, la Ley 1653 de 2013 que derogó la Ley 1394 de 2010 regla como sigue:
“ARTÍCULO 4o. HECHO GENERADOR. El arancel judicial se genera en todos los procesos judiciales con pretensiones dinerarias, con las excepciones previstas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en la presente ley.”
ARTÍCULO 5o. EXCEPCIONES. No podrá cobrarse arancel en los procedimientos arbitrales, de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, procesos liquidatorios, de insolvencia, de jurisdicción voluntaria, ni en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de acciones de tutela, populares, de grupo, de cumplimiento y demás acciones constitucionales. No podrá cobrarse arancel judicial a las personas jurídicas de derecho público, salvo las que pertenezcan al sector financiero o que sean vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin importar su naturaleza jurídica y los colectores de activos públicos señalados como tales en la ley cuando sean causahabientes de obligaciones dinerarias de alguna entidad del sector financiero. (Subraya y resalto fuera de texto)
En los procesos contencioso administrativos diferentes al contencioso laboral, cuando el demandante sea un particular, se causará y pagará el arancel judicial de acuerdo con las reglas generales previstas en la presente ley. Sin embargo, en caso de que prosperen total o parcialmente las pretensiones, el juez ordenará en la sentencia que ponga fin al proceso la devolución, total o parcial, del arancel judicial y dará aplicación al parágrafo 1o del artículo 8o de esta ley.
(…) Cuando se demande ante una autoridad administrativa en ejercicio de función jurisdiccional en aquellos asuntos en los que esta y el juez tengan competencia a prevención para conocer de la actuación, el arancel judicial se causará a favor de la autoridad administrativa respectiva.
(…) ARTÍCULO 14. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga la Ley 1394 de 2010, salvo para los efectos previstos en el artículo anterior, así como todas las disposiciones que le sean contrarias. (Subrayas fuera de texto)
En consonancia con lo anterior, se tiene que:
1. En la Ley de Víctimas el Congreso había dejado en claro que las víctimas de que trata la misma no tendrían que pagar ningún arancel judicial en virtud del principio de gratuidad para acceder a la justicia y señaló expresamente que la Ley 1394 de 2010 no se aplicaría a ellas.
2. La Ley 1394 de 2010 disponía dos cosas especiales la gratuidad para acceder al aparato judicial y que no se les cobraría arancel judicial a las personas de Sisben 1 y 2 ( que por lo general son desplazadas) condición que sería acreditada con el respectivo carnet
3. La Ley 1394 de 2010 quedó derogada por la Ley 1653 de 2013, y en ella el congreso no dijo absolutamente nada sobre los dos puntos anteriores.
4. La Ley 1653 de 2013, si trae una disposición muy especial, dice asi:
“ARTÍCULO 5o. EXCEPCIONES. No podrá cobrarse arancel en los procedimientos arbitrales, de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, procesos liquidatorios, de insolvencia, de jurisdicción voluntaria, ni en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de acciones de tutela, populares, de grupo, de cumplimiento y demás acciones constitucionales.”
Sin tener en cuenta las características de las víctimas y el concepto establecido por la Corte de ellas y la disposición legal de la Ley 1653 de 2013, además de lo estipulado en la ley 1394 de 2010, es evidente que por los procesos que adelanten estas personas, sí tendrán que pagar arancel judicial. Ahora bien existe otro asunto cotejándolo o relacionándolo con el presente y es que en cuanto a los procesos arbitrales la mayoría de los casos que allí se tramitan, por lo general son procesos de grandes cuantías entre empresas de amplios capitales en cuyos contratos se establece la cláusula compromisoria en la que se dispone taxativamente “cualquier diferencia que proceda del contrato será resuelto por un arbitro” , resulta que a estas personas jurídicas que gozan de un gran capital, no se les pedirá ni exigirá arancel judicial
De acuerdo a todo lo anterior, queda la pregunta ¿No advirtió el legislador que a las personas de que trata la ley 1448 de 2011 con la nueva normativa que deroga la Ley 1394 de 2010, quedaba desprotegida y en tal sentido se vería avocada a pagar arancel judicial? Y la otra incógnita que surge ¿Cuál es el fundamento fáctico y jurídico para no cobrar arancel Judicial y aquellas personas jurídicas que acuden a procedimientos arbitrales y que gozan de amplios capitales?
También, dispone la Ley 1653 de 2013 en cuanto a la jurisdicción Contenciosa Administrativa que no se cobrará arancel judicial en los procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho laboral, o sea que los que no son de carácter laboral sí; entonces en caso que mediante un acto administrativo se le niegue el perfil de víctima para que se le restituya la(s) tierra(s) para que se le restablezca el derecho deberá acudir a una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para que el Juez de lo Contencioso declare la nulidad del acto, esta persona que por lo general no tiene recursos, deberá pagar el arancel judicial; se sabe que la mayoría de los desplazados en Colombia por el conflicto armado interno, y que vive del “rebusque” para obtener con qué sobrevivir, escasamente tendrá que hacer para el Arancel
Pero es que la ley dice que se le devolverá el dinero si gana el proceso. ¿será que sí? Basta con investigar y cuantificar a cuántos de los procesos que se les ha declarado la nulidad de un acto y ordenado pagar e indemnizar al accionante han cumplido con lo ordenado por el Juez de lo Contencioso Administrativo o han pagado inmediatamente una vez queda en firme la condena; y, mientras el proceso llega de apelación (dos o cuatro años), tendrá que esperar aun más, mientras continua el proceso ejecutivo. Se espera entonces que las demandas que cursan en la Corte Constitucional sean examinadas con lupa pueda declararse la inconstitucionalidad de esta Ley por cuanto olvida el precedente judicial en el que se ordeno la no regresión de los derechos y garantías a las víctimas.
Corolario de todo lo dicho, en Colombia urge crear mecanismos que permitan analizar, estudiar los proyectos antes de su aprobación en el Congreso aparte de los ya establecidos internamente y no esperar que se demande la ley y que la Corte esté “remendando” los errores legislativos. Se hace necesario, por la misma dinamicidad del Derecho, tipificar el delito de “Fraude a la Constitución o la Ley”; es indispensable que se establezca esta figura, o en otras palabras, llamar las cosas por su nombre y que se le siga denominando sutilmente con la expresión “omisión legislativa”, esto a fin de que se evite seguir legislando sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial y la coherencia normativa en materia de todos los derechos de los ciudadanos.
Es un deber, mas que una estrategia, trabajar bien y con calidad con fundamentos investigativos y de fondo, de lo contrario, los ciudadanos cada día irán confirmando que sus representantes no están trabajando en pro de un país de que trata la Carta Política y simultáneamente se intensifique la pérdida de la confianza legítima que debe ir enmarcada en el principio de la buena fe, aumentando como consecuencia, las manifestaciones y paros de los distintos sectores del país como forma de mostrar la indignación en contra de sus representantes y autoridades gubernamentales.
Clara Patricia Cano C.
Abogada
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de [email protected]
[email protected]
Referencias:
Cano C. “Fraude Constitucional En La Ley De Víctimas Y Restitución De Tierras Un problema entre lo político y lo legal” Ponencia presentada en el encuentro nacional Dilemas del Derecho en Colombia: Entre lo Foráneo y lo propio. Universidad Santo Tomás- Facultad de Derecho Octubre 18 al 20 de 2012
Ley 1448 de 2011
Decretos Ley: 1394 de 2010 y 1653 de 2013
Sentencia Corte Constitucional C-052 del 29 de febrero de 2012. M.P. Grabiel Eduardo Mendoza Martelo.
Sentencia Corte Constitucional C-781 del 10 de octubre de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa
Sentencia Corte Constitucional C-280 del 15 de mayo de 2013. M.P. Nelson Pinilla Pinilla
Sentencia Corte Constitucional C-462 del 17 de julio de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
Sentencia Corte Constitucional C-253A del 29 de marzo de 2012. M.P. Gabril Eduardo Mendoza Martelo
Arancel Judicial y Ley de Víctimas: Un Asunto Político - Económico
““Hay una larga y muy instructiva historia que muestra la disposición de los Estados autoritarios para arriesgar el destino de su población, a veces muy profundamente, en aras de los objetivos de su política…” Noam Chomsky
La Ley 1448 de 2011, constituyó una esperanza que se adentró en el corazón de muchos colombianos desterrados, desplazados, desarraigados de sus tierras producto del conflicto armado interno el cual se ha venido afianzando con fuerza en las distintas ciudades del país.
No obstante, el legislador no definió ampliamente el carácter de víctima y el alcance de dicho concepto así mismo no concretó el concepto de conflicto interno; de ahí que después de presentarse varias demandas de inconstitucionalidad sobre algunos artículos que trata lo dicho, mediante sentencias como la C 052 de 2012, la Corte dejó sentado la definición de víctima para efectos de la atención, asistencia y reparación integral respecto del daño, reconociendo como tal a aquellos familiares de los directamente lesionados así:
VICTIMAS-Reconocimiento/DAÑO-Concepto. Se reconoce como víctimas a todas las personas que hubieren sufrido un daño, como consecuencia de los hechos que el mismo precepto determina a continuación. Así, pese a que existen también otros criterios relevantes, el concepto de daño es el más significativo de todos, pues es de la acreditación de su ocurrencia que depende que las personas interesadas logren ser reconocidas como víctimas y accedan a los importantes beneficios establecidos en esta normativa. Ahora bien, es importante destacar que el concepto de daño es amplio y comprehensivo (…) así como todas las demás modalidades de daño, reconocidas tanto por las leyes como por la jurisprudencia, ahora o en el futuro. Según encuentra la Corte, la noción de daño comprende entonces incluso eventos en los que un determinado sujeto resulta personalmente afectado como resultado de hechos u acciones que directamente hubieren recaído sobre otras personas, lo que claramente permite que a su abrigo se admita como víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre que por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavorable, jurídicamente relevante.
De igual forma en sentencia C 781 de 2012 se conceptuó ampliamente sobre la victimas en un conflicto armado:
DEFINICION DE VICTIMAS EN LA LEY CON REFERENCIA A DAÑOS POR INFRACCIONES OCURRIDAS CON OCASION DEL CONFLICTO ARMADO-Concepción amplia: Para la Corte la expresión “con ocasión del conflicto armado”, inserta en la definición operativa de “víctima” establecida en el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, delimita el universo de víctimas beneficiarias de la ley de manera constitucional y compatible con el principio de igualdad, como quiera que quienes lleguen a ser consideradas como tales por hechos ilícitos ajenos al contexto del conflicto armado, aun cuando no sean beneficiarios de la Ley 1448 de 2011, pueden acudir a la totalidad de las herramientas y procedimientos ordinarios de defensa y garantía de sus derechos provistos por el Estado colombiano y su sistema jurídico. La expresión “con ocasión del conflicto armado,” tiene un sentido amplio que cobija situaciones ocurridas en el contexto del conflicto armado. ….“con ocasión de” alude a “una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto armado”. Esta conclusión también es armónica con la noción amplia de “conflicto armado” ….la cual, lejos de entenderse bajo una óptica restrictiva que la limite a las confrontaciones estrictamente militares, o a un grupo específico de actores armados con exclusión de otros, ha sido interpretada en un sentido amplio que incluye toda la complejidad y evolución fáctica e histórica del conflicto armado interno colombiano. Estos criterios, fueron tenidos en cuenta por el Legislador al expedir la Ley 1448 de 2011 y constituyen criterios interpretativos obligatorios para los operadores jurídicos encargados de dar aplicación concreta a la Ley 1448 de 2011. (Subrayas fuera del texto)
Por su parte la sentencia C-280 de 2013 reafirmó el “carácter especial de víctimas, en los términos de los artículos 1º al 3º de la ley sin modificar o derogar la legislación que protege a otras víctimas de violaciones del derecho internacional humanitario.
Hoy vuelve hacerse necesario retomar la ley y observarla a la luz de otra ley que parece solucionar un problema económico en materia de Descongestión Judicial pero que frente a las víctimas olvida lo que se estipuló en ella en materia de arancel para el acceso a la justicia. En efecto, obsérvese lo siguiente en la Ley 1448 de 2011:
“ARTÍCULO 84. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. (…)
PARÁGRAFO 1o. Se garantizará la gratuidad a favor de las víctimas, de los trámites de que trata el presente artículo, incluyendo la exención del arancel judicial a que se refiere la Ley 1394 de 2010. (Subraya fuera de texto)”
La ley 1394 de 2010 al respecto había regulado así:
ARTÍCULO 4o. EXCEPCIONES. No podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, declarativos, ni en los conflictos de la seguridad social, así como tampoco procederá en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales.
Tampoco podrá cobrarse aranceles a las personas de los niveles de Sisbén 1 y 2, condición que será acreditada con el respectivo carné. En todos aquellos casos en los cuales el demandante no pueda acreditar esta, se sujetará al amparo de pobreza reconocido en el Código de Procedimiento Civil y será decidido por el juez.
Inciso adicionado por el artículo 239 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: Tampoco podrá cobrarse el arancel de que trata la presente ley al Colector de Activos Públicos – CISA, cuando este intervenga como titular en procesos judiciales. (Subraya fuera de texto)
(…)
ARTÍCULO 14. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga la Ley 1394 2010, salvo para los efectos previstos en el artículo anterior, así como todas las disposiciones que le sean contrarias.
Por último, la Ley 1653 de 2013 que derogó la Ley 1394 de 2010 regla como sigue:
“ARTÍCULO 4o. HECHO GENERADOR. El arancel judicial se genera en todos los procesos judiciales con pretensiones dinerarias, con las excepciones previstas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en la presente ley.”
ARTÍCULO 5o. EXCEPCIONES. No podrá cobrarse arancel en los procedimientos arbitrales, de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, procesos liquidatorios, de insolvencia, de jurisdicción voluntaria, ni en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de acciones de tutela, populares, de grupo, de cumplimiento y demás acciones constitucionales. No podrá cobrarse arancel judicial a las personas jurídicas de derecho público, salvo las que pertenezcan al sector financiero o que sean vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin importar su naturaleza jurídica y los colectores de activos públicos señalados como tales en la ley cuando sean causahabientes de obligaciones dinerarias de alguna entidad del sector financiero. (Subraya y resalto fuera de texto)
En los procesos contencioso administrativos diferentes al contencioso laboral, cuando el demandante sea un particular, se causará y pagará el arancel judicial de acuerdo con las reglas generales previstas en la presente ley. Sin embargo, en caso de que prosperen total o parcialmente las pretensiones, el juez ordenará en la sentencia que ponga fin al proceso la devolución, total o parcial, del arancel judicial y dará aplicación al parágrafo 1o del artículo 8o de esta ley.
(…) Cuando se demande ante una autoridad administrativa en ejercicio de función jurisdiccional en aquellos asuntos en los que esta y el juez tengan competencia a prevención para conocer de la actuación, el arancel judicial se causará a favor de la autoridad administrativa respectiva.
(…) ARTÍCULO 14. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga la Ley 1394 de 2010, salvo para los efectos previstos en el artículo anterior, así como todas las disposiciones que le sean contrarias. (Subrayas fuera de texto)
En consonancia con lo anterior, se tiene que:
1. En la Ley de Víctimas el Congreso había dejado en claro que las víctimas de que trata la misma no tendrían que pagar ningún arancel judicial en virtud del principio de gratuidad para acceder a la justicia y señaló expresamente que la Ley 1394 de 2010 no se aplicaría a ellas.
2. La Ley 1394 de 2010 disponía dos cosas especiales la gratuidad para acceder al aparato judicial y que no se les cobraría arancel judicial a las personas de Sisben 1 y 2 ( que por lo general son desplazadas) condición que sería acreditada con el respectivo carnet
3. La Ley 1394 de 2010 quedó derogada por la Ley 1653 de 2013, y en ella el congreso no dijo absolutamente nada sobre los dos puntos anteriores.
4. La Ley 1653 de 2013, si trae una disposición muy especial, dice asi:
“ARTÍCULO 5o. EXCEPCIONES. No podrá cobrarse arancel en los procedimientos arbitrales, de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, procesos liquidatorios, de insolvencia, de jurisdicción voluntaria, ni en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de acciones de tutela, populares, de grupo, de cumplimiento y demás acciones constitucionales.”
Sin tener en cuenta las características de las víctimas y el concepto establecido por la Corte de ellas y la disposición legal de la Ley 1653 de 2013, además de lo estipulado en la ley 1394 de 2010, es evidente que por los procesos que adelanten estas personas, sí tendrán que pagar arancel judicial. Ahora bien existe otro asunto cotejándolo o relacionándolo con el presente y es que en cuanto a los procesos arbitrales la mayoría de los casos que allí se tramitan, por lo general son procesos de grandes cuantías entre empresas de amplios capitales en cuyos contratos se establece la cláusula compromisoria en la que se dispone taxativamente “cualquier diferencia que proceda del contrato será resuelto por un arbitro” , resulta que a estas personas jurídicas que gozan de un gran capital, no se les pedirá ni exigirá arancel judicial
De acuerdo a todo lo anterior, queda la pregunta ¿No advirtió el legislador que a las personas de que trata la ley 1448 de 2011 con la nueva normativa que deroga la Ley 1394 de 2010, quedaba desprotegida y en tal sentido se vería avocada a pagar arancel judicial? Y la otra incógnita que surge ¿Cuál es el fundamento fáctico y jurídico para no cobrar arancel Judicial y aquellas personas jurídicas que acuden a procedimientos arbitrales y que gozan de amplios capitales?
También, dispone la Ley 1653 de 2013 en cuanto a la jurisdicción Contenciosa Administrativa que no se cobrará arancel judicial en los procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho laboral, o sea que los que no son de carácter laboral sí; entonces en caso que mediante un acto administrativo se le niegue el perfil de víctima para que se le restituya la(s) tierra(s) para que se le restablezca el derecho deberá acudir a una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para que el Juez de lo Contencioso declare la nulidad del acto, esta persona que por lo general no tiene recursos, deberá pagar el arancel judicial; se sabe que la mayoría de los desplazados en Colombia por el conflicto armado interno, y que vive del “rebusque” para obtener con qué sobrevivir, escasamente tendrá que hacer para el Arancel
Pero es que la ley dice que se le devolverá el dinero si gana el proceso. ¿será que sí? Basta con investigar y cuantificar a cuántos de los procesos que se les ha declarado la nulidad de un acto y ordenado pagar e indemnizar al accionante han cumplido con lo ordenado por el Juez de lo Contencioso Administrativo o han pagado inmediatamente una vez queda en firme la condena; y, mientras el proceso llega de apelación (dos o cuatro años), tendrá que esperar aun más, mientras continua el proceso ejecutivo. Se espera entonces que las demandas que cursan en la Corte Constitucional sean examinadas con lupa pueda declararse la inconstitucionalidad de esta Ley por cuanto olvida el precedente judicial en el que se ordeno la no regresión de los derechos y garantías a las víctimas.
Corolario de todo lo dicho, en Colombia urge crear mecanismos que permitan analizar, estudiar los proyectos antes de su aprobación en el Congreso aparte de los ya establecidos internamente y no esperar que se demande la ley y que la Corte esté “remendando” los errores legislativos. Se hace necesario, por la misma dinamicidad del Derecho, tipificar el delito de “Fraude a la Constitución o la Ley”; es indispensable que se establezca esta figura, o en otras palabras, llamar las cosas por su nombre y que se le siga denominando sutilmente con la expresión “omisión legislativa”, esto a fin de que se evite seguir legislando sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial y la coherencia normativa en materia de todos los derechos de los ciudadanos.
Es un deber, mas que una estrategia, trabajar bien y con calidad con fundamentos investigativos y de fondo, de lo contrario, los ciudadanos cada día irán confirmando que sus representantes no están trabajando en pro de un país de que trata la Carta Política y simultáneamente se intensifique la pérdida de la confianza legítima que debe ir enmarcada en el principio de la buena fe, aumentando como consecuencia, las manifestaciones y paros de los distintos sectores del país como forma de mostrar la indignación en contra de sus representantes y autoridades gubernamentales.
Clara Patricia Cano C.
Abogada
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de [email protected]
[email protected]
Referencias:
Cano C. “Fraude Constitucional En La Ley De Víctimas Y Restitución De Tierras Un problema entre lo político y lo legal” Ponencia presentada en el encuentro nacional Dilemas del Derecho en Colombia: Entre lo Foráneo y lo propio. Universidad Santo Tomás- Facultad de Derecho Octubre 18 al 20 de 2012
Ley 1448 de 2011
Decretos Ley: 1394 de 2010 y 1653 de 2013
Sentencia Corte Constitucional C-052 del 29 de febrero de 2012. M.P. Grabiel Eduardo Mendoza Martelo.
Sentencia Corte Constitucional C-781 del 10 de octubre de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa
Sentencia Corte Constitucional C-280 del 15 de mayo de 2013. M.P. Nelson Pinilla Pinilla
Sentencia Corte Constitucional C-462 del 17 de julio de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
Sentencia Corte Constitucional C-253A del 29 de marzo de 2012. M.P. Gabril Eduardo Mendoza Martelo
Junio 21 de 2013
Abogada Clara Cano
PROYECTO DE REFORMA A LA SALUD: Prevalencia del interés económico en detrimentos de los derechos humanos (Parte II)
“Al interpretar un texto o un discurso resulta indispensable recurrir a la verdad. Sin esta condición, es imposible comprender o explicar. Solamente de esta forma se pueden abarcar las estructuras de los mensajes y sus relaciones con el significado.” * Bogdan Piotrowski
En este acápite se tratará en primer término, sobre el cambio de nombre a las EPS y sus implicaciones socio jurídicas, como segundo la progresividad de los derechos en materia de Salud, la independencia médica como tercer punto y por último la conveniencia de la tutela.
Quizás al publicarse éste artículo, ya se haya aprobado la reforma a la salud, lo que conducirá entonces a las distintas demandas de inconstitucionalidad contra algunos artículos que la misma tiene; no obstante, sí se quiere precisar y recordar algo de historia para tener más argumentos frente a las diferentes acciones que algunos puedan tomar ante este proyecto o ley según el día de su publicación de este escrito.
El Decreto 1750 de 2003, dispuso la escisión del Seguro Social y creó las Empresas Sociales del Estado; luego por Decreto 405 de 2007, se determinó la liquidación de las ESE creadas, generándose un caos con el personal que pasó de ser empleado oficial a público y luego a ser un simple ciudadano, en virtud de dicho Decreto. Aunque hubo indemnizaciones, aun cursan en los distintos Juzgados Administrativos los distintos casos por supresión de empleos que supuestamente no iban a continuar pero que en la práctica si existían. Las anteriores disposiciones ocurrieron porque el sistema de salud se había salido de las manos al gobierno, por la corrupción y falta de presupuesto.
Ya no existe el Seguro Social en salud, pero sí la Nueva EPS’ que reemplazó a la EPS del Instituto de Seguros Sociales, compuesta por capital privado y público y cuyos excedentes debían reinvertirse en la salud, sin embargo, el informe de auditoria, vigencia 2010, realizado por la Contraloría General de la Republica, en sus hallazgos manifestó:
“Como resultado de la presente auditoría, la CGR conceptúa que la gestión llevada a cabo por la Nueva EPS en los procesos auditados de Recaudo, Compensación Recobro y de Gestión Financiera, no cumple satisfactoriamente con los principio evaluados de economía, eficiencia y eficacia, como consecuencia de los hechos descritos en este informe.”
Respecto a la Evaluación de Control Interno, se encontraron deficiencias como:
“Hallazgo 1: Control en el manejo de los Grupos Etáreos (A)
De acuerdo con los resultados obtenidos en el proceso auditor, se encontró que la distribución en grupos etáreos que realiza la Nueva EPS a la población afiliada, no es la correcta, debido a que se están ubicando a los afiliados en los rangos que no corresponden, teniendo en cuenta el Acuerdo 009 de 2009 de la CRES, que aplica para el año 2010 Y conforme se evidenció, respecto de la clasificación de los mayores de 75 años
Hallazgo 2: Afiliación, Registro y Manejo de la Información (A)
A la fecha no existe información documental de todos los afiliados trasladados en el proceso de migración del ISS a la Nueva EPS, conforme al artículo 4 del Decreto 055 de 2007; circunstancia por la cual, la Entidad manifestó que no ha podido actualizar su Base de Datos; lo cual, hace que la información no sea confiable e impida su verificación y no se esté dando cumplimiento a lo establecido en artículo 10, Decreto 1703 de 2002, como lo afirma la propia Nueva EPS, a la fecha aún persisten 700.000 usuarios sin documentación y no son suficientes los mecanismos implementados.
Hallazgo 3: Glosas por Compensación (A)
Por fallas en el diligenciamiento del Formato 3.1 del proceso de compensación, se generó un alto porcentaje de glosas por parte del Fosyga; circunstancia que evidencia la falta de controles en el área respectiva; como se muestra para el mes de octubre de 2010, donde se presentó un mayor peso para la glosa identificada con el Código GNC004 (36.42%), del GNC003 (30.53%) y la del código GNC014 (9.51 %); el resto de conceptos glosados arroja un 23.55%. Hallazgo 4: Oportunidad en el trámite de recobros (A)
Una vez revisado los riesgos de Autorizaciones, se refleja fallas de control interno en el proceso de recobros, toda vez que, es la Gerencia de Recobros el área encargada de hacerles seguimiento a todos los actores del proceso, para garantizar la radicación de recobros al Fosyga de manera oportuna; sin embargo, se evidenció un alto porcentaje de cuentas de recobro glosadas por el Fosyga.”
En el discurso inaugural de la Nueva EPS, el presidente Uribe, manifestó:
““Aquí va a tener el país un gran experimento para observar. Qué bueno, pues, que nazca esta EPS, y nos van a exigir mucho. Nace una EPS con cero integración vertical. O sea que no va a tener una sola clínica de su propiedad, no va a tener un solo centro de atención básico de su propiedad. Todo será contratado con terceros. Esperemos que esa independencia, frente a los centros de atención básica, frente a las clínicas, con las cuales va a contratar, le dé toda la autoridad, todo el músculo, toda la palanca, para exigirles la mejor calidad, la más pronta atención y las mejores tarifas”,
Las palabras de un presidente generan esperanza, credibilidad, fe y confianza de que así van a ser las cosas, toda vez que no se trata de un candidato a la presidencia República; no; era del Presidente y sin embargo de acuerdo a los primeras evaluaciones de la Contraloría ya se denotaba otra vez las faltas de control directo, la corrupción y la evasión del dinero puesto al servicio de salud de más dos millones quinientos mil colombianos. Nótese que la Resolución 371 de abril 3 de 2008 expedida por la Superintendencia de Salud, otorgó la autorización de su funcionamiento pues contaba con todos los requisitos legales para ello.
El Decreto 574 de 2007 fue modificado por el Decreto 1698 de 2007 que definió y adoptó las condiciones financieras y de solvencia del Sistema Único de Habilitación de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo; según la verificación de Supersalud, la NUEVA EPS, cumplía con todos los requisitos de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad.
Estos decretos fueron expedidos después del 405 de 2007 donde se ordenó liquidar a las ESE por falta de presupuesto, y el gerente de cada ESE, debía realizar los distintos estudios técnicos por medio de los cuales se debían suprimir cargos, y el personal antiguo debía reubicarse en el mismo o uno mejor. No se explica cómo por falta de dinero se tuvieron que liquidar las ESE y contar con todos los recursos suficientes y el dinero necesario, para obtener licencia para la nueva EPS.
De otro lado, Por Ley 1444 de 2011, se escindieron unos Ministerios y se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura Administrativa, entre otras disposiciones; de esta manera quedó el Ministerio de Protección Social:
“ARTÍCULO 10. SECTOR ADMINISTRATIVO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. El Sector Administrativo de Salud y Protección Social estará integrado por el Ministerio de Salud y Protección Social, las superintendencias y demás entidades que la ley defina como adscritas o vinculadas al mismo”
Así las cosas, y examinando en el fondo, todo parece un juego de palabras, nombres y papeleo para llegar a conclusiones como el menoscabo de los derechos laborales, la imposición de maniobras económicas y un fehaciente mensaje de violación flagrante no sólo al preámbulo de la Constitución Colombiana sino a todos los articulados donde se propugna por un Estado Social de Derecho.
La costumbre de cambiar el nombre no es vieja, son estrategias antiguas que utilizan algunos empresarios para borrar de la imagen de la gente que una organización ha quebrado o ha tenido malos manejos o bien para limpiar el nombre de un producto pero que a la final sale al mercado con mayor fuerza y más rendimiento económico. Es una práctica de mercado en términos de competitividad. En un Estado, utilizar tales mecanismos, generan dispersión de la información, confusión, desorientación, desánimo y todo esto mejor descrito como violación al principio de confianza legítima.
Según el proyecto de reforma a la salud, las EPS no se van a acabar; recientemente se inauguró la nueva EPS MIXTA, la cual es financiada por el Estado y administrada por COMFAMA; las que sí se van a ver avocadas a desaparecer son las llamadas, según el mismo proyecto, las EPS de garaje, y esto es evidente porque cada vez más los grandes grupos económicos, absorberán a las pequeñas para convertirse en mayores monopolios de la atención en salud, medicamentos y otros servicios. Detrás de este proyecto sí se evidencia la influencia del sector económico en este sentido; recuérdese que la Nueva EPS por ejemplo, está compuesta también por capital privado y del Estado. No se entiende para qué cambiarle el nombre por el de Gestores de Servicios de Salud cuando van a seguir siendo de naturaleza pública, privada o mixta y con la misma naturaleza que las EPS.
En cuanto a la progresividad de los derechos en materia de Salud, el diagnóstico no es alentador, basta ver el número de tutelas en el primer trimestre del año en curso (cuyo dato total aproximado es de 36.200 tutelas –enero marzo de 2013); esto sin contar los incidentes de desacato que cada día van más en aumento precisamente por la falta de suministros de medicamentos, cirugías, difícil o negación al acceso a los recursos que por derecho se les debe conceder a los ciudadanos.
En Marzo 12 del año en curso, el CONPES expidió un documento, sobre la equidad de género para las mujeres y allí consignó lo siguiente:
“En relación con la equidad de género y la situación de salud, en Colombia aún se presentan inequidades y desigualdades en razón del género, evidenciados en situaciones como la mortalidad materna, los embarazos no deseados, los abortos inseguros, el cáncer de cuello uterino y de seno, los trastornos mentales, los desórdenes alimenticios como la anorexia y la bulimia, los intentos de suicidio, entre otros. La mortalidad materna e infantil ocupa un lugar prominente dentro de las políticas de salud en Colombia y sus compromisos internacionales; el Plan Nacional de Desarrollo, los ODM, y otros planes sectoriales en salud han establecido metas concretas para su reducción. En el año 2010 se identifica una leve reducción en el número absoluto de muertes maternas al pasar de 510 muertes en el año 2009 (73 por 100.000 nacidos vivos) a 474 en 2010 (72 por 100.000 nacidos vivos). Si bien es una reducción importante, este descenso no es concordante con el desarrollo económico del país.”
Realmente Colombia requiere mejor infraestructura bien planeada y ajustada a las necesidades encontradas mediante la investigación; controles a los procesos y a la actuación de la Administración Pùblica que sean efectivos mediante indicadores que midan eficiencia y efectividad frente al uso de los recursos y sobre todo mejores seres humanos que realmente propendan con sentido de pertenencia y compromiso social por un mejor servicio en salud y con cobertura integral. La negación a los derechos de los ciudadanos en materia de salud y acceso a los recursos que debe brindar el estado, viola no sólo la Carta Política sino los principios internacionales de Derechos humanos, así como los tratados que actualmente tiene Colombia protocolizados; esta violación es evidente cuando las personas no tienen fácil acceso a los servicios, cuando no pueden ubicar una entidad y hoy tiene otro nombre y su ubicación ya no es la que usuario inicialmente acudía, cuando las personas se sienten excluidas de los servicios y derechos adquiridos, cuando se prometen acciones para una mejor calidad de vida y lo que se encuentra en la realidad es que no pueden tener acceso a ella porque sus condiciones por Ley cambiaron; cuando las disposiciones legales en vez de garantizar y acercar más al ciudadano lo alejan como si no existiera.
Tercero. desde que se puso en vigencia la Ley 100 de 1993, la independencia médica fue perdiendo o bajando de escalón en la práctica, toda vez que los médicos tienen que supeditarse a las normas administrativas y económicas de las EPS (manejadas por grupos económicos) al punto de ganar puntos, premios y privilegios con ventas de servicios independientes del servicio obligatorio y dispuestas por estrategias económicas internas de cada EPS; como también sanciones o encabezar listas negras, si a causa de diagnósticos no POS el usuario tiene que tutelar.
Definitivamente, los médicos están pidiendo se les devuelva esa independencia de poder diagnosticar y medicar lo que realmente el paciente necesita evitando uniformar a los pacientes con recetas de acetaminofen, ibuprofeno, aspirina y diclofenaco entre otros, algunos de ellos ya descontinuados en otros países.
Sin embargo, dentro de la fórmula económica de la Reforma a la Salud, los médicos deberán seguir sometidos a las disposiciones internas ya no de las EPS sino de los Gestores de servicios en Salud y ya no al POS sino a MI –PLAN que viene a ser lo mismo. En el proyecto de Reforma a la Salud, como se dijo en la primera parte de este artículo, no se cuenta con investigaciones de envergadura y el lenguaje empleado está constituido por oraciones en pasado y futuro pero no se parte de un presente otorgado por un diagnóstico producto de una investigación, lo que hace pensar que se está frente a otra posible Ley donde a la Corte Constitucional le tocará aclarar, modificar, declarar inconstitucional uno o varios artículos o en su defecto determinar un término razonable para que el legislativo y ejecutivo provean de infraestructuras y medios de todo lo que hoy prometen.
O, una ley como otras tantas muy ambiciosas pero que hasta la fecha no han dado muy buenos resultados como, en términos de infraestructura la ley 1098 de 2006; la ley de víctimas la cual la mediante Jurisprudencia, la Corte ha ido aclarando y precisando en términos y demás; las mismas normas en salud, seguridad social, de contratación estatal, etc., etc.; y ya se acerca la reforma a la Fiscalía entre otras.
Por último, en cuanto a la tutela, definitivamente es un derecho que desde hace mucho tiempo algunos del gobierno han querido eliminarla. La tutela ha permitido que realmente el poder ejecutivo cumpla con lo que tiene que cumplir, la tutela ha permitido que el ciudadano se entere y exija derechos, es un medio de participación ciudadana. La tutela ha sido un mecanismo ideal para hacer cumplir la Constitución y los principios internacionales de derecho. Como no se ha podido eliminar, lo que sí se ha hecho es que a través de las funciones extraordinarias otorgadas al presidente de la República otorgadas por el Congreso, mediante decretos de Ley, se ha ido cambiando la Carta Política, de ahí que en veintidós años de creada, se hayan producido más de veintinueve reformas a la misma y con ello, se ha ido en detrimento de los derechos y garantías del ciudadano y en beneficio de los intereses económicos algunos pocos.
Los derechos humanos no pueden negociarse ni subvertirse a maquinaciones políticas o por intereses económicos. Es hora que los colombianos dejen la pasividad, el silencio y mediante la reflexión y el aporte con conocimiento, inteligencia y paz intervengan en las decisiones del país. Todavía retumban en los oídos de quien escribe las palabras autoritarias, imponentes y desafiantes del ministro German Vargas Lleras en junio 11 de año 2011 en el seminario del “Vigésimo Aniversario De La Constitución De 1991”, realizado en Bogotá en el Centro de Convenciones Gonzalo Jiménez de Quesada, cuando dijo: “ ! La reforma a la justicia se hace porque se hace!; y a pesar de todo, no se hizo.
Clara Patricia Cano C.
Abogada
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de Organizaciones
[email protected]
[email protected]
Referencias:
Bogdan P., Visbal R., Mendez P., Quimbaya E., Ospina M., Montes M., Villareal M. El Valor de la Palabra en la expresión y la comunicación. Universidad de la Sabana 2001.
Contraloría General De La República
Contraloría Delegada Para El Sector Social
Actuación: Auditoría A La Nueva EPS Vigencia 2010
Memorando De Asignación No.: 20111e55258 De Septiembre 09 De 2011
Fecha De Inicio De La Actuación: Septiembre 12 De 2011.
http://186.116.129.19/c/document_library/get_file?p_l_id=54292008&groupId=10136&folderId=54303172&name=DLFE-42794.pdf Recuperado Junio 17 de 2013
Decreto 1750 de 2003
Decreto 405 de 2007
Ley 100 de 1993
Ley 1444 de 2011
PROYECTO DE LEY No ______ DE 2013 SENADO “Por medio de la cual se redefine el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”
PROYECTO DE LEY N° 233 “Por la cual se crea el Sistema Único Descentralizado de Seguridad Social en Salud”
Rama Judicial. Movimientos de proceso Enero – Marzo de 2013-06-18http://www.ramajudicial.gov.co/csj//publicaciones/index/subcategoria/374/946/MOVIMIENTO-DE-PROCESOS-2013 Recuperado en Junio 17 de 2013
Reformas a la Constitución Colombiana. http://www.eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-9648565.html Recuperado 17 de junio de 2013
* Bogdan Piotrowski. El Valor de la palabra, unas anotaciones desde la filosofía del lenguaje.Universidad de la Sabana. 2001
“Al interpretar un texto o un discurso resulta indispensable recurrir a la verdad. Sin esta condición, es imposible comprender o explicar. Solamente de esta forma se pueden abarcar las estructuras de los mensajes y sus relaciones con el significado.” * Bogdan Piotrowski
En este acápite se tratará en primer término, sobre el cambio de nombre a las EPS y sus implicaciones socio jurídicas, como segundo la progresividad de los derechos en materia de Salud, la independencia médica como tercer punto y por último la conveniencia de la tutela.
Quizás al publicarse éste artículo, ya se haya aprobado la reforma a la salud, lo que conducirá entonces a las distintas demandas de inconstitucionalidad contra algunos artículos que la misma tiene; no obstante, sí se quiere precisar y recordar algo de historia para tener más argumentos frente a las diferentes acciones que algunos puedan tomar ante este proyecto o ley según el día de su publicación de este escrito.
El Decreto 1750 de 2003, dispuso la escisión del Seguro Social y creó las Empresas Sociales del Estado; luego por Decreto 405 de 2007, se determinó la liquidación de las ESE creadas, generándose un caos con el personal que pasó de ser empleado oficial a público y luego a ser un simple ciudadano, en virtud de dicho Decreto. Aunque hubo indemnizaciones, aun cursan en los distintos Juzgados Administrativos los distintos casos por supresión de empleos que supuestamente no iban a continuar pero que en la práctica si existían. Las anteriores disposiciones ocurrieron porque el sistema de salud se había salido de las manos al gobierno, por la corrupción y falta de presupuesto.
Ya no existe el Seguro Social en salud, pero sí la Nueva EPS’ que reemplazó a la EPS del Instituto de Seguros Sociales, compuesta por capital privado y público y cuyos excedentes debían reinvertirse en la salud, sin embargo, el informe de auditoria, vigencia 2010, realizado por la Contraloría General de la Republica, en sus hallazgos manifestó:
“Como resultado de la presente auditoría, la CGR conceptúa que la gestión llevada a cabo por la Nueva EPS en los procesos auditados de Recaudo, Compensación Recobro y de Gestión Financiera, no cumple satisfactoriamente con los principio evaluados de economía, eficiencia y eficacia, como consecuencia de los hechos descritos en este informe.”
Respecto a la Evaluación de Control Interno, se encontraron deficiencias como:
“Hallazgo 1: Control en el manejo de los Grupos Etáreos (A)
De acuerdo con los resultados obtenidos en el proceso auditor, se encontró que la distribución en grupos etáreos que realiza la Nueva EPS a la población afiliada, no es la correcta, debido a que se están ubicando a los afiliados en los rangos que no corresponden, teniendo en cuenta el Acuerdo 009 de 2009 de la CRES, que aplica para el año 2010 Y conforme se evidenció, respecto de la clasificación de los mayores de 75 años
Hallazgo 2: Afiliación, Registro y Manejo de la Información (A)
A la fecha no existe información documental de todos los afiliados trasladados en el proceso de migración del ISS a la Nueva EPS, conforme al artículo 4 del Decreto 055 de 2007; circunstancia por la cual, la Entidad manifestó que no ha podido actualizar su Base de Datos; lo cual, hace que la información no sea confiable e impida su verificación y no se esté dando cumplimiento a lo establecido en artículo 10, Decreto 1703 de 2002, como lo afirma la propia Nueva EPS, a la fecha aún persisten 700.000 usuarios sin documentación y no son suficientes los mecanismos implementados.
Hallazgo 3: Glosas por Compensación (A)
Por fallas en el diligenciamiento del Formato 3.1 del proceso de compensación, se generó un alto porcentaje de glosas por parte del Fosyga; circunstancia que evidencia la falta de controles en el área respectiva; como se muestra para el mes de octubre de 2010, donde se presentó un mayor peso para la glosa identificada con el Código GNC004 (36.42%), del GNC003 (30.53%) y la del código GNC014 (9.51 %); el resto de conceptos glosados arroja un 23.55%. Hallazgo 4: Oportunidad en el trámite de recobros (A)
Una vez revisado los riesgos de Autorizaciones, se refleja fallas de control interno en el proceso de recobros, toda vez que, es la Gerencia de Recobros el área encargada de hacerles seguimiento a todos los actores del proceso, para garantizar la radicación de recobros al Fosyga de manera oportuna; sin embargo, se evidenció un alto porcentaje de cuentas de recobro glosadas por el Fosyga.”
En el discurso inaugural de la Nueva EPS, el presidente Uribe, manifestó:
““Aquí va a tener el país un gran experimento para observar. Qué bueno, pues, que nazca esta EPS, y nos van a exigir mucho. Nace una EPS con cero integración vertical. O sea que no va a tener una sola clínica de su propiedad, no va a tener un solo centro de atención básico de su propiedad. Todo será contratado con terceros. Esperemos que esa independencia, frente a los centros de atención básica, frente a las clínicas, con las cuales va a contratar, le dé toda la autoridad, todo el músculo, toda la palanca, para exigirles la mejor calidad, la más pronta atención y las mejores tarifas”,
Las palabras de un presidente generan esperanza, credibilidad, fe y confianza de que así van a ser las cosas, toda vez que no se trata de un candidato a la presidencia República; no; era del Presidente y sin embargo de acuerdo a los primeras evaluaciones de la Contraloría ya se denotaba otra vez las faltas de control directo, la corrupción y la evasión del dinero puesto al servicio de salud de más dos millones quinientos mil colombianos. Nótese que la Resolución 371 de abril 3 de 2008 expedida por la Superintendencia de Salud, otorgó la autorización de su funcionamiento pues contaba con todos los requisitos legales para ello.
El Decreto 574 de 2007 fue modificado por el Decreto 1698 de 2007 que definió y adoptó las condiciones financieras y de solvencia del Sistema Único de Habilitación de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo; según la verificación de Supersalud, la NUEVA EPS, cumplía con todos los requisitos de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad.
Estos decretos fueron expedidos después del 405 de 2007 donde se ordenó liquidar a las ESE por falta de presupuesto, y el gerente de cada ESE, debía realizar los distintos estudios técnicos por medio de los cuales se debían suprimir cargos, y el personal antiguo debía reubicarse en el mismo o uno mejor. No se explica cómo por falta de dinero se tuvieron que liquidar las ESE y contar con todos los recursos suficientes y el dinero necesario, para obtener licencia para la nueva EPS.
De otro lado, Por Ley 1444 de 2011, se escindieron unos Ministerios y se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura Administrativa, entre otras disposiciones; de esta manera quedó el Ministerio de Protección Social:
“ARTÍCULO 10. SECTOR ADMINISTRATIVO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. El Sector Administrativo de Salud y Protección Social estará integrado por el Ministerio de Salud y Protección Social, las superintendencias y demás entidades que la ley defina como adscritas o vinculadas al mismo”
Así las cosas, y examinando en el fondo, todo parece un juego de palabras, nombres y papeleo para llegar a conclusiones como el menoscabo de los derechos laborales, la imposición de maniobras económicas y un fehaciente mensaje de violación flagrante no sólo al preámbulo de la Constitución Colombiana sino a todos los articulados donde se propugna por un Estado Social de Derecho.
La costumbre de cambiar el nombre no es vieja, son estrategias antiguas que utilizan algunos empresarios para borrar de la imagen de la gente que una organización ha quebrado o ha tenido malos manejos o bien para limpiar el nombre de un producto pero que a la final sale al mercado con mayor fuerza y más rendimiento económico. Es una práctica de mercado en términos de competitividad. En un Estado, utilizar tales mecanismos, generan dispersión de la información, confusión, desorientación, desánimo y todo esto mejor descrito como violación al principio de confianza legítima.
Según el proyecto de reforma a la salud, las EPS no se van a acabar; recientemente se inauguró la nueva EPS MIXTA, la cual es financiada por el Estado y administrada por COMFAMA; las que sí se van a ver avocadas a desaparecer son las llamadas, según el mismo proyecto, las EPS de garaje, y esto es evidente porque cada vez más los grandes grupos económicos, absorberán a las pequeñas para convertirse en mayores monopolios de la atención en salud, medicamentos y otros servicios. Detrás de este proyecto sí se evidencia la influencia del sector económico en este sentido; recuérdese que la Nueva EPS por ejemplo, está compuesta también por capital privado y del Estado. No se entiende para qué cambiarle el nombre por el de Gestores de Servicios de Salud cuando van a seguir siendo de naturaleza pública, privada o mixta y con la misma naturaleza que las EPS.
En cuanto a la progresividad de los derechos en materia de Salud, el diagnóstico no es alentador, basta ver el número de tutelas en el primer trimestre del año en curso (cuyo dato total aproximado es de 36.200 tutelas –enero marzo de 2013); esto sin contar los incidentes de desacato que cada día van más en aumento precisamente por la falta de suministros de medicamentos, cirugías, difícil o negación al acceso a los recursos que por derecho se les debe conceder a los ciudadanos.
En Marzo 12 del año en curso, el CONPES expidió un documento, sobre la equidad de género para las mujeres y allí consignó lo siguiente:
“En relación con la equidad de género y la situación de salud, en Colombia aún se presentan inequidades y desigualdades en razón del género, evidenciados en situaciones como la mortalidad materna, los embarazos no deseados, los abortos inseguros, el cáncer de cuello uterino y de seno, los trastornos mentales, los desórdenes alimenticios como la anorexia y la bulimia, los intentos de suicidio, entre otros. La mortalidad materna e infantil ocupa un lugar prominente dentro de las políticas de salud en Colombia y sus compromisos internacionales; el Plan Nacional de Desarrollo, los ODM, y otros planes sectoriales en salud han establecido metas concretas para su reducción. En el año 2010 se identifica una leve reducción en el número absoluto de muertes maternas al pasar de 510 muertes en el año 2009 (73 por 100.000 nacidos vivos) a 474 en 2010 (72 por 100.000 nacidos vivos). Si bien es una reducción importante, este descenso no es concordante con el desarrollo económico del país.”
Realmente Colombia requiere mejor infraestructura bien planeada y ajustada a las necesidades encontradas mediante la investigación; controles a los procesos y a la actuación de la Administración Pùblica que sean efectivos mediante indicadores que midan eficiencia y efectividad frente al uso de los recursos y sobre todo mejores seres humanos que realmente propendan con sentido de pertenencia y compromiso social por un mejor servicio en salud y con cobertura integral. La negación a los derechos de los ciudadanos en materia de salud y acceso a los recursos que debe brindar el estado, viola no sólo la Carta Política sino los principios internacionales de Derechos humanos, así como los tratados que actualmente tiene Colombia protocolizados; esta violación es evidente cuando las personas no tienen fácil acceso a los servicios, cuando no pueden ubicar una entidad y hoy tiene otro nombre y su ubicación ya no es la que usuario inicialmente acudía, cuando las personas se sienten excluidas de los servicios y derechos adquiridos, cuando se prometen acciones para una mejor calidad de vida y lo que se encuentra en la realidad es que no pueden tener acceso a ella porque sus condiciones por Ley cambiaron; cuando las disposiciones legales en vez de garantizar y acercar más al ciudadano lo alejan como si no existiera.
Tercero. desde que se puso en vigencia la Ley 100 de 1993, la independencia médica fue perdiendo o bajando de escalón en la práctica, toda vez que los médicos tienen que supeditarse a las normas administrativas y económicas de las EPS (manejadas por grupos económicos) al punto de ganar puntos, premios y privilegios con ventas de servicios independientes del servicio obligatorio y dispuestas por estrategias económicas internas de cada EPS; como también sanciones o encabezar listas negras, si a causa de diagnósticos no POS el usuario tiene que tutelar.
Definitivamente, los médicos están pidiendo se les devuelva esa independencia de poder diagnosticar y medicar lo que realmente el paciente necesita evitando uniformar a los pacientes con recetas de acetaminofen, ibuprofeno, aspirina y diclofenaco entre otros, algunos de ellos ya descontinuados en otros países.
Sin embargo, dentro de la fórmula económica de la Reforma a la Salud, los médicos deberán seguir sometidos a las disposiciones internas ya no de las EPS sino de los Gestores de servicios en Salud y ya no al POS sino a MI –PLAN que viene a ser lo mismo. En el proyecto de Reforma a la Salud, como se dijo en la primera parte de este artículo, no se cuenta con investigaciones de envergadura y el lenguaje empleado está constituido por oraciones en pasado y futuro pero no se parte de un presente otorgado por un diagnóstico producto de una investigación, lo que hace pensar que se está frente a otra posible Ley donde a la Corte Constitucional le tocará aclarar, modificar, declarar inconstitucional uno o varios artículos o en su defecto determinar un término razonable para que el legislativo y ejecutivo provean de infraestructuras y medios de todo lo que hoy prometen.
O, una ley como otras tantas muy ambiciosas pero que hasta la fecha no han dado muy buenos resultados como, en términos de infraestructura la ley 1098 de 2006; la ley de víctimas la cual la mediante Jurisprudencia, la Corte ha ido aclarando y precisando en términos y demás; las mismas normas en salud, seguridad social, de contratación estatal, etc., etc.; y ya se acerca la reforma a la Fiscalía entre otras.
Por último, en cuanto a la tutela, definitivamente es un derecho que desde hace mucho tiempo algunos del gobierno han querido eliminarla. La tutela ha permitido que realmente el poder ejecutivo cumpla con lo que tiene que cumplir, la tutela ha permitido que el ciudadano se entere y exija derechos, es un medio de participación ciudadana. La tutela ha sido un mecanismo ideal para hacer cumplir la Constitución y los principios internacionales de derecho. Como no se ha podido eliminar, lo que sí se ha hecho es que a través de las funciones extraordinarias otorgadas al presidente de la República otorgadas por el Congreso, mediante decretos de Ley, se ha ido cambiando la Carta Política, de ahí que en veintidós años de creada, se hayan producido más de veintinueve reformas a la misma y con ello, se ha ido en detrimento de los derechos y garantías del ciudadano y en beneficio de los intereses económicos algunos pocos.
Los derechos humanos no pueden negociarse ni subvertirse a maquinaciones políticas o por intereses económicos. Es hora que los colombianos dejen la pasividad, el silencio y mediante la reflexión y el aporte con conocimiento, inteligencia y paz intervengan en las decisiones del país. Todavía retumban en los oídos de quien escribe las palabras autoritarias, imponentes y desafiantes del ministro German Vargas Lleras en junio 11 de año 2011 en el seminario del “Vigésimo Aniversario De La Constitución De 1991”, realizado en Bogotá en el Centro de Convenciones Gonzalo Jiménez de Quesada, cuando dijo: “ ! La reforma a la justicia se hace porque se hace!; y a pesar de todo, no se hizo.
Clara Patricia Cano C.
Abogada
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de Organizaciones
[email protected]
[email protected]
Referencias:
Bogdan P., Visbal R., Mendez P., Quimbaya E., Ospina M., Montes M., Villareal M. El Valor de la Palabra en la expresión y la comunicación. Universidad de la Sabana 2001.
Contraloría General De La República
Contraloría Delegada Para El Sector Social
Actuación: Auditoría A La Nueva EPS Vigencia 2010
Memorando De Asignación No.: 20111e55258 De Septiembre 09 De 2011
Fecha De Inicio De La Actuación: Septiembre 12 De 2011.
http://186.116.129.19/c/document_library/get_file?p_l_id=54292008&groupId=10136&folderId=54303172&name=DLFE-42794.pdf Recuperado Junio 17 de 2013
Decreto 1750 de 2003
Decreto 405 de 2007
Ley 100 de 1993
Ley 1444 de 2011
PROYECTO DE LEY No ______ DE 2013 SENADO “Por medio de la cual se redefine el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”
PROYECTO DE LEY N° 233 “Por la cual se crea el Sistema Único Descentralizado de Seguridad Social en Salud”
Rama Judicial. Movimientos de proceso Enero – Marzo de 2013-06-18http://www.ramajudicial.gov.co/csj//publicaciones/index/subcategoria/374/946/MOVIMIENTO-DE-PROCESOS-2013 Recuperado en Junio 17 de 2013
Reformas a la Constitución Colombiana. http://www.eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-9648565.html Recuperado 17 de junio de 2013
* Bogdan Piotrowski. El Valor de la palabra, unas anotaciones desde la filosofía del lenguaje.Universidad de la Sabana. 2001
Abogada Clara Cano
Junio 9 de 2013
PROYECTO DE REFORMA A LA SALUD: . Una Decisión Entre Lo Político Y Lo Jurídico Persuasión vs Argumentación ( Parte I)
"En el Lenguaje coloquial sí confunde muy a Menudo La Verdad con la veracidad, o bien, con la verosimilitud. Las dos Últimas estan Relacionadas con la Actitud Humana de sinceridad o lealtad, o con la Calidad o la apariencia de Lo Que Puede del creerse " * Bogdan Piotrowski
Una de las Controversias Jurídicas analizadas en las aulas de las Distintas Facultades de Derecho del País Y Que De Una u Otra forma de han degenerado en Interpretaciones also disímiles, es el Concepto de norma Kelsen párrafo y párrafo Adam Smith ya partir de allí realizada observando A el ordenamiento Jurídico colombiano, sí extraen Conclusiones extraordinarias Que explican o cual Cuales hijo las teorías de Derecho Que imperan en Colombia ya Través de ESTAS apreciaciones sí entiende Que lo Político Trata de imponerse a costa de Todo sobre lo Jurídico, Sobre El Derecho, entendido this Como el metalenguaje del Derecho.
En efecto párrafo Kelsen El Derecho no debia Estar Contaminado estafadores NADA QUE Pudiera desvirtuar sU aplicacion y Mucho Menos do Alcance y Respuesta A Los distintos PROBLEMAS JURIDICOS QUE SE presentaran un diario, es Decir, párr Hans Kelsen no era JURIDICO EL Que se reglamentara Sobre Aspectos de comportamientos eticos o morales, COMO EJEMPLO Por el Respeto, al contrario, párrafo Kelsen la ley o la norma no era sin Deber ser, sino sin estandar MEDIANTE EL Cual sí juzgan las Cosas; las Traducciones Donde sí refirio a la Palabra "deberia" LLEVO implícita Una Acción por realizar con Una exigencia Que le antecedía. De this Manera Riddall (1991) Explica Que las Mismas Traducciones, ha equiparado el "deberia" a Norma y Explica Que Kelsen al ESCRIBIR en Alemán, "utilizó el Término Alemán norma" Y Que al traducirse al inglés, this Misma Palabra significa norma, Pero en Alemán Tiene Varias connotaciones, refiere Riddall Que ademas en inglés Tiene Un Solo SIGNIFICADO, es ALEMAN LÃ acepción principal de La Palabra norma es "estandar", Que proviene del latín norma, ESTO ES, la escuadra de carpintero de la ONU, 'entonces' ASI, desde la etimología, significa Que es Algo Puesto párrafo o señalar Indicar sin Estándar.
Pero Por Qué Ocurrió tal transfiguración del Lenguaje del SIGNIFICADO de Lo Que REALMENTE quiso Decir Lo Que Kelsen una Verdad en sí PROPAGO por el Mundo Hasta Llegar a Latinoamérica y porción ÚLTIMO al ordenamiento Jurídico colombiano, Bernal Pulido (2005), habla de la transnacionalización del Derecho y Explica Que existencial algunas Formas de Como las disposiciones Legales de Otros países llegan a los distintos ESTADOS Latinoamericanos a Través de Lo Que EL denominó la Recepción del Derecho. Esquematizándolo de forma sencilla, consiste en Que existencial Países Donde sí Producen Discusiones "iusteóricas con gran Influencia transnacional Sobre las Políticas del derecho" Al otro lado, estan los Países Receptores Donde sí transplantan o sí asientan las teorías provenientes de los Países Productores con La Diferencia , En que EXISTE ONU FILTRO QUE impide Que Llegue Tal Y Como Fue Concebida es los dichos Sitios de Producción; it Ahi Donde Juega sin Papel Importante las Traducciones y el amoldamiento porción Quienes son "conocedores" de Lo Que le conviene a Los countries Receptores Ÿ 'entonces' dichas teorías sí tratan de implementar desconociendo idiosincrasia, multiculturalidad, Historia, Geografía del Territorio, y demas Diferencias.
Asi 'entonces' concretando this imprimación Aspecto de destacar, sí Tiene Que en el ordenamiento Jurídico heno Una jerarquía Normativa Que debe respetar Cada rama del Poder Público a la hora de legislar, ejecutar o HACER meet las Leyes, sin legado de Kelsen Pero en Cuyo Contenido also Tiene injerencia Otras teorías, Alemanas, Romanas, Españolas, Chilenas, inglesas y Por Su Puesto Norte Americanas.
Por Su instancia de parte, la Teoría de Adam Smith (1759) es Otro Asunto, Para El, Derecho, Es Un Asunto de Estado, "Las Acciones del hombre Como servicios sociales, las AUN Más íntimas o Individuales, hijo, directa o indirectamente, sometidas a regulaciones y Controles Estatales oa la Vigilancia imperceptible del Estado "" Las reglas Siempre restringen La Esfera de las Circunstancias Que Han de tomarse en Cuenta, a instancia de parte Una de las probablemente significativas párr Poder ASÍ HACER Posible tal decisión en la Práctica "y desde el punto de vista Político Afirmo: "Jamás le Conocido Que Mucho bien Haya Sido Hecho Por aquellos Que pretenden ACTUAR en Razón del bien pà º blico. Se Trata De Una en Verdad pretensión no muy Común Entre Comerciantes, y muy Pocas Palabras Deben Ser Usadas párrafo disuadirlos de ella. "Para Adam Smith, los Principios Universales hijo Los Que Rige la Ley Natural.
Also el Ordenamiento Jurídico no está Lleno de Normas Que Parten del Pensamiento de Adam Smith y Conceptos Que Hacen Que Cada Día El Poder judicial intervenga párr aclarar: "en el entendido de ...", "hacer Una Interpretación extensiva ..." o "una Interpretación restrictiva ... "o párrafo" Declarar inexequible / exequible porción inconstitucional x o y norma ", y en Otros Casos, enajenante de Términos Para Qué Regule el legislador, reglamente, legisle Sobre x o y aspects; Todo en Virtud de la ambigüedad, la antinomia o las omisiones Que Comete el Poder Legislativo.
Es bueno Recordar here a Francisco Muñoz Conde, Cuando decidio Publicar do Libro respecto a la vida de Edmund Mezguer, (un Estudio investigativo about this notable e internacional Jurídico penalista) Que decidio apartarse de Lo Que En Un Principio era Su Teoría En defensa de los Derechos e Intereses loables Por Los Que es el Momento Político do de Historia, en Alemanía sí le pidio al respecto y escribio Muñoz Conde:
"... En la Historia de la Dogmática jurídicopenal alemana en El Siglo XX also HUBO Una Época en La Que UNO de los mas Importantes dogmáticos dejo de interesarse Por Las Cosas Que eL Mismo habia defendido Poços Jahr los antes y sí Dedico con Evidente Entusiasmo a legitimar y Fortalecer, con suspensión elucubraciones y construcciones teóricas, sin Modelo de Derecho penal al Servicio de los multas racistas y genocidas del nacionalsocialismo. Quizas una algúno ESTO le ayude a comprender Mejor que en el Derecho penal nada heno Que sea ideológicamente neutro y Que Detrás de Cada idea, de Cada VALORACIÓN, de Cada Condena o de Cada absolución, Siempre Hay Un Mundo de Valores Que Florerias Estar inspirado en ideales de justicia, de Libertad y de Igualdad, Pero Also in Sentimientos abyectos de Superioridad de uñas SOBRE OTRAS RAZAS Y de negacion a algunos SERES HUMANOS DE LOS DERECHOS MAS elementales. "(Subrayas Fuera del Texto)
Y no SÓLO en la Historia de la Teoría Penal, sino en TODO Lo Que Tiene Que ver con la normatividad de los Países Cuyas reglas Internacionales obligan a los ESTADOS un defensor y propender Por los Intereses Económicos en detrimento de los Derechos FUNDAMENTALES de Sus Ciudadanos, Mismo ocurre el Fenómeno, de Manera sutil, soterrada y Bajo Una Lenguaje Aparente de Bienestar, Mas, al analizar EL SENTIDO DEL MISMO, SE encuentra QUE LOS DERECHOS HUMANOS Por los Que se ha luchado estan siendo Cada Vez Mas Dispersos
'Entonces' respecto, generando al Proyecto de Ley Sobre la Reforma a la Salud y Analizando las dos Propuestas Legislativas presentadas ante el congreso, en this Primera instancia de parte sí hablará de los Principios en Que se enmarcan Los Mismos y especificamente el Principio de Accesibilidad en el uno y el de integralidad en El Otro.
El Gobierno habla del Principio de integralidad y al respecto senala:
"El Sistema garantiza la Atención en Salud a la Población en suspensión Fases de Educación, información, fomento de la Salud, Prevención, Diagnóstico, Tratamiento y Rehabilitación, con OPORTUNIDAD, Calidad y Eficiencia. En Consecuencia, no podra fragmentarse la Responsabilidad en la Prestación de Servicio de Salud de las Naciones Unidas especifico en desmedro de la Salud del usuario ni SE PODRA Negar sin Servicio de Salud estrechamente Vinculado Con otro Cubierto por El Sistema. En los Casos en Los Que Exista Duda sobre el Alcance de las Naciones Unidas o Tecnología Servicio de Salud Cubierto por El Sistema, sí entenderá Que Este Comprende Todos Los ELEMENTOS ESENCIALES párr lograr do Objetivo Médico respecto de la necesidad Específica de Salud diagnosticada; "
Por instancia de parte do el Proyecto Presentado Por La comunidad Médica, habla del Principio de Accesibilidad y DISPONE:
"Es La Garantía por instancia de parte del Estado del Real y Efectivo Acceso a los Bienes, Servicios y Condiciones necesarios párr Garantizar el Derecho a la atencion integral en Salud, sin barreras Físicas, Geográficas, Culturales, Administrativas, de Información, Económicas o las financieras".
SE QUIERE HACER Notar En Primer Lugar Que es Diferente integral una integralidad según rubro el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el SIGNIFICADO de es integral:
"1. adj. Global, total.
2. adj. Fil. DICHO de Cada Una De Las Partes De las Naciones Unidas del todo: Que entra en do Composición pecado serle Esencial, de Manera Que el TODO Florerias subsistir, aunque incompleto, el pecado ella ".
No obstante lo anterior, la Organización Mundial de la Salud, en el Tema de Programas y Proyectos, presentación de la ONU Informe Sobre la Salud en el Mundo y cuatro presentaciones Aspectos Importantes al respecto, generando indicando en uno de Ellos lo siguiente:
"Numerosos Datos Científicos avalan las Ventajas Comparativas, es una empresa Eficacia Cuánto Ÿ Eficiencia, De la Atención de Salud Organizada Como. Atención Primaria centrada en Las personalidades. Pese a las Diferencias en la Terminología empleada, sos Características Principales estan bien definidas (Atención centrada en Las personalidades, integralidad e Integración, Continuidad asistencial y Participación de los Pacientes, Las Familias y las comunidades, es así) 15,27. Una Atención con ESTAS Características Requiere Servicios de Salud Organizados en Consecuencia, con Equipos multidisciplinarios Cercanos a los Usuarios Que se ocupen de las Naciones Unidas Grupo de Población Determinado, colaboren con los Servicios Sociales y Otros Sectores y coordinen las las Contribuciones de los Hospitales, los Especialistas y las Comunitarias organizations. El Reciente Crecimiento Económico ha traido CONSIGO ADICIONALES Recursos para la Salud, lo Cual, la ONUDI a la Creciente Demanda de Mejores Resultados, crea Excelentes Oportunidades párrafo reorientar los Servicios de Salud existentes Hacia la Atención Primaria, no SÓLO en los Lugares Que cuentan con Recursos, sino also in aquellos Donde los Fondos hijo escasos y las Necesidades, los muchas. En los numerosos Países de Ingresos Bajos y Medios En que la Oferta de Servicios está en Una Fase de expansión acelerada, EXISTE Ahora la POSIBILIDAD de Tomar sin rumbo Que quiza Evite algunos de los Errores cometidos en el Pasado en los Países de Ingresos altos ". ( http://www.who.int/whr/2008/overview/es/index4.html )
Asi, 'entonces', El Principio integralidad Como lo PROPONE EL GOBIERNO, indicadores QUE EL SISTEMA DE SALUD implicaciones 'entonces', La Educación, La Información, el fomento de la Salud, la Prevención, el Diagnóstico, el Tratamiento y la Rehabilitación una cola Toda persona Tiene Derecho.
Ahora bien, lo anterior es Distinto al Principio de Accesibilidad, Que Tiene Que ver con el Acceso Que Tienen Derecho los Ciudadanos a Disfrutar de los Servicios de Salud y en Diagnóstico de la OMS, sí refieren precisamente a Ellos, siendo claros Que La Falta de Acceso ha conducido una exclusión e inequidad:
"A Medida Que ha ido aumentando la Oferta General de Servicios de Salud, ha quedado patente Cada Vez Más Que los obstaculos al Acceso constituyen sin Importante factores de inequidad: en concreto, los Honorarios cobrados a los Usuarios hijo Una Importante causa de exclusión de la Atención Requerida. Ademas, Cuando Las Personas Que Tienen comprar Atención Sanitaria de las Naciones Unidas Precio Por Encima de Sus Posibilidades, los Problemas de Salud pueden desembocar rapidamente En Una Situación de Pobreza o bancarrota14. Por ESE Motivo, la Ampliación de la Oferta de Servicios debe correr pareja con la Protección Social en Salud, Que se consigue estableciendo Sistemas de mancomunación de Fondos y de prepago en sustitución del Pago directo de Honorarios Por instancia de parte de los Usuarios. Las REFORMAS destinadas a Garantizar la Cobertura universal - Esto Es, el Acceso universal de la ONUDI a la Protección Social en Salud -. Constituyen Una Condición indispensable mejorar párr La Equidad Sanitaria "( http://www.who.int/whr/2008/overview / es/index4.html )
Como sí 'entonces' Evidencia heno disparidad Entre Principios el Gobierno no Cita uno Que es supremamente Importante y del Cual sí origina las miles de tutelas Que un diario y sí Presentan Por el contrario si habla de integralidad, pareciera Que dijera "sí Pero no", lo Importante Aquí No Es Para entrar en rivalidades entre China Más bien Llegar a la ONU Consenso Donde sí noten las falencias y sí extraigan Conclusiones Que generen Una Reflexión párrafo Determinar HACIA Opuestos sí no está dirigiendo el tema de.
Como sí DIJO apuestas iniciales, el Problema del Lenguaje Es Un Problema de los Seres Humanos Que se presta párrafo interpretarse Bajo Diferentes Perspectivas si Este no va Acompañado de Argumentos Sólidos, Concretos y veraces y en this Primera instancia de parte del Análisis del Proyecto de Ley Sobre la reforma a la Salud SE QUIERE concluir inicialmente Que:
1. Ninguno de los dos Proyectos Citan Que se Hallan apoyado en Investigaciones Realizadas Por Ellos Mismos o Que se basen en la ONU Diagnóstico de investigaciones Realizadas Por Alguna Universidad o Instituciones Especializadas en el Asunto y Cuyos Resultados pudieran arrojar sin claro Diagnóstico certero párrafo OPTAR por El Proyecto. Es Cierto Que La Historia del País y en materia de Seguridad Social y salud es sin Fundamento valedero; Que los Datos arrojados por El Ministerio de Salud y Protección Social tambien hijo Argumentos Ahora a la de fundamentar el Proyecto, Que la Sentencia 760 de 2008 es Una Sentencia Importante hito en materia de Salud. Pero also es Cierto Que en Colombia los muchas de las Leyes sí Hacen pecado Una Investigación en La que se inviertan Recursos y sí acudan las Universidades y Centros investigativos párr La Toma de Decisiones en Materia de Políticas Públicas o en Cambios tan rotundos Donde sí ven los Afectados FUNDAMENTALES Derechos de los Ciudadanos.
2. Que el Lenguaje Político es Diferente al Lenguaje Jurídico, en ESE SENTIDO, es Importante Empezar HACER ver las imprecisiones párr Descubrir el transfondo de Lo Que REALMENTE SE QUIERE Decir, Pues el Lenguaje persuasivo lleva a Buscar y Obtener sin voto y / oa respaldar Intereses Político Económicos de UNOS CUANTOS y la Argumentación Basada en Investigación y razonabilidad, con Estudios investigativos, Conducen a Presentar de Manera Precisa Pruebas del Por Qué SE NECESITA en Este Momento Una reforma al Sistema de Salud en Colombia.
3. El Congreso de la República ha cometido sin Fraude a la Constitución (se Diría en Otros países), Pero en Colombia sí llama elegantemente omission Legislativa absoluta al no acatar lo estipulado en el Artículo 53 y Que Tiene Que ver Por Razones obvias al Sistema de Salud , DICHO article DISPONE:
"Artículo 53. El Congreso expedirá el Estatuto del Trabajo . La ley Correspondiente tendra en Cuenta Por lo Menos the following Principios Mínimos FUNDAMENTALES: Igualdad de Oportunidades Para Los Trabajadores; Remuneración mínimos vitales y Móvil, proporcional a la CANTIDAD y Calidad de Trabajo; Estabilidad en el Empleo; irrenunciabilidad a los Beneficios Mínimos establecidos en las Normas Laborales; Facultades párrafo transigir y conciliar Sobre Derechos inciertos y discutibles; Situación Más favorable al trabajador en Caso de Duda en la Aplicación e Interpretación de las fuentes formales de Derecho, la primacía de la Realidad Sobre formalidades establecidas Por los Sujetos de las Relaciones Laborales, Garantía a la Seguridad Social, la Capacitación, el Adiestramiento y El Descanso necessary; Protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador Menor de EDAD "(Subraya y negrillas Fuera del Texto).
Por Ultimo, this article pretende Aportar al debate nacional, el material de Reflexión, una aleta de Que No Se Vaya a incurrir en el error de SEGUIR Apoyando Reformas en las Que, Por Un Lado se destruye Aun Mas la Constitución y por El Otro, los Ciudadanos van quedando con la Sensación de desconfianza, dolor y loss de Esperanza PORQUE SE expiden Leyes pecado Tener en Cuenta La Verdadera, bienes y Dinámica de la sociedad.
En la Segunda Parte de Este Tema, sí hablará Sobre el Cambio de Nombre a las EPS y Sus implications sociojurídicas, la independencia Médica, la progresividad de los Derechos en Materia de Salud y la Conveniencia de la tutela.
Clara Patricia Cano C.
Abogada
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de [email protected]
[email protected]
Referencias:
Bogdan P., Visbal R., P. Méndez, Quimbaya E., M. Ospina, M. Montes, M. Villareal El Valor de la Palabra en la Expresión y la Comunicación. Universidad de la Sabana 2001.
Conde MF Edmund Mesguer. Derecho Penal de Su Tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo. 4 ª edición, Revisada y AMPLIADA lironl lo blllonch Valencia, 2003
Constitución Política 1991
López M. Teoría Impura del Derecho. Editorial Legis 2005. Capítulo I "Sitios de Producción y Sitios de rececpión en la Teoría Transnacional del Derecho (TTD)
Mestmacker E. LA MANO VISIBLE DEL DERECHO: DERECHO Y ECONOMÍA EN ADAM SMITH. 2da Edición 1984
OMS Informe Sobre la Salud en el Mundo. Recuperado 30 de mayo de 2013 http://www.who.int/whr/2008/overview/es/index4.html
PROYECTO DE LEY No ______ DE 2013 SENADO "Por Medio de la Cual sí redefinir el Sistema General de Seguridad Social en Salud y sí Dictan Otras disposiciones"
PROYECTO DE LEY N ° 233 "Por la Cual sí crea el Sistema Único Descentralizado de Seguridad Social en Salud"
Riddall JG Teoría del Derecho. 1991. Editorial Gedisa. La Gran Pirámide de Hans Kelsen. Pag. 149-154
* Bogdan Piotrowski. El Valor de la Palabra, Unas Anotaciones desde la Filosofía del lenguaje.Universidad de la Sabana. 2001
PROYECTO DE REFORMA A LA SALUD: . Una Decisión Entre Lo Político Y Lo Jurídico Persuasión vs Argumentación ( Parte I)
"En el Lenguaje coloquial sí confunde muy a Menudo La Verdad con la veracidad, o bien, con la verosimilitud. Las dos Últimas estan Relacionadas con la Actitud Humana de sinceridad o lealtad, o con la Calidad o la apariencia de Lo Que Puede del creerse " * Bogdan Piotrowski
Una de las Controversias Jurídicas analizadas en las aulas de las Distintas Facultades de Derecho del País Y Que De Una u Otra forma de han degenerado en Interpretaciones also disímiles, es el Concepto de norma Kelsen párrafo y párrafo Adam Smith ya partir de allí realizada observando A el ordenamiento Jurídico colombiano, sí extraen Conclusiones extraordinarias Que explican o cual Cuales hijo las teorías de Derecho Que imperan en Colombia ya Través de ESTAS apreciaciones sí entiende Que lo Político Trata de imponerse a costa de Todo sobre lo Jurídico, Sobre El Derecho, entendido this Como el metalenguaje del Derecho.
En efecto párrafo Kelsen El Derecho no debia Estar Contaminado estafadores NADA QUE Pudiera desvirtuar sU aplicacion y Mucho Menos do Alcance y Respuesta A Los distintos PROBLEMAS JURIDICOS QUE SE presentaran un diario, es Decir, párr Hans Kelsen no era JURIDICO EL Que se reglamentara Sobre Aspectos de comportamientos eticos o morales, COMO EJEMPLO Por el Respeto, al contrario, párrafo Kelsen la ley o la norma no era sin Deber ser, sino sin estandar MEDIANTE EL Cual sí juzgan las Cosas; las Traducciones Donde sí refirio a la Palabra "deberia" LLEVO implícita Una Acción por realizar con Una exigencia Que le antecedía. De this Manera Riddall (1991) Explica Que las Mismas Traducciones, ha equiparado el "deberia" a Norma y Explica Que Kelsen al ESCRIBIR en Alemán, "utilizó el Término Alemán norma" Y Que al traducirse al inglés, this Misma Palabra significa norma, Pero en Alemán Tiene Varias connotaciones, refiere Riddall Que ademas en inglés Tiene Un Solo SIGNIFICADO, es ALEMAN LÃ acepción principal de La Palabra norma es "estandar", Que proviene del latín norma, ESTO ES, la escuadra de carpintero de la ONU, 'entonces' ASI, desde la etimología, significa Que es Algo Puesto párrafo o señalar Indicar sin Estándar.
Pero Por Qué Ocurrió tal transfiguración del Lenguaje del SIGNIFICADO de Lo Que REALMENTE quiso Decir Lo Que Kelsen una Verdad en sí PROPAGO por el Mundo Hasta Llegar a Latinoamérica y porción ÚLTIMO al ordenamiento Jurídico colombiano, Bernal Pulido (2005), habla de la transnacionalización del Derecho y Explica Que existencial algunas Formas de Como las disposiciones Legales de Otros países llegan a los distintos ESTADOS Latinoamericanos a Través de Lo Que EL denominó la Recepción del Derecho. Esquematizándolo de forma sencilla, consiste en Que existencial Países Donde sí Producen Discusiones "iusteóricas con gran Influencia transnacional Sobre las Políticas del derecho" Al otro lado, estan los Países Receptores Donde sí transplantan o sí asientan las teorías provenientes de los Países Productores con La Diferencia , En que EXISTE ONU FILTRO QUE impide Que Llegue Tal Y Como Fue Concebida es los dichos Sitios de Producción; it Ahi Donde Juega sin Papel Importante las Traducciones y el amoldamiento porción Quienes son "conocedores" de Lo Que le conviene a Los countries Receptores Ÿ 'entonces' dichas teorías sí tratan de implementar desconociendo idiosincrasia, multiculturalidad, Historia, Geografía del Territorio, y demas Diferencias.
Asi 'entonces' concretando this imprimación Aspecto de destacar, sí Tiene Que en el ordenamiento Jurídico heno Una jerarquía Normativa Que debe respetar Cada rama del Poder Público a la hora de legislar, ejecutar o HACER meet las Leyes, sin legado de Kelsen Pero en Cuyo Contenido also Tiene injerencia Otras teorías, Alemanas, Romanas, Españolas, Chilenas, inglesas y Por Su Puesto Norte Americanas.
Por Su instancia de parte, la Teoría de Adam Smith (1759) es Otro Asunto, Para El, Derecho, Es Un Asunto de Estado, "Las Acciones del hombre Como servicios sociales, las AUN Más íntimas o Individuales, hijo, directa o indirectamente, sometidas a regulaciones y Controles Estatales oa la Vigilancia imperceptible del Estado "" Las reglas Siempre restringen La Esfera de las Circunstancias Que Han de tomarse en Cuenta, a instancia de parte Una de las probablemente significativas párr Poder ASÍ HACER Posible tal decisión en la Práctica "y desde el punto de vista Político Afirmo: "Jamás le Conocido Que Mucho bien Haya Sido Hecho Por aquellos Que pretenden ACTUAR en Razón del bien pà º blico. Se Trata De Una en Verdad pretensión no muy Común Entre Comerciantes, y muy Pocas Palabras Deben Ser Usadas párrafo disuadirlos de ella. "Para Adam Smith, los Principios Universales hijo Los Que Rige la Ley Natural.
Also el Ordenamiento Jurídico no está Lleno de Normas Que Parten del Pensamiento de Adam Smith y Conceptos Que Hacen Que Cada Día El Poder judicial intervenga párr aclarar: "en el entendido de ...", "hacer Una Interpretación extensiva ..." o "una Interpretación restrictiva ... "o párrafo" Declarar inexequible / exequible porción inconstitucional x o y norma ", y en Otros Casos, enajenante de Términos Para Qué Regule el legislador, reglamente, legisle Sobre x o y aspects; Todo en Virtud de la ambigüedad, la antinomia o las omisiones Que Comete el Poder Legislativo.
Es bueno Recordar here a Francisco Muñoz Conde, Cuando decidio Publicar do Libro respecto a la vida de Edmund Mezguer, (un Estudio investigativo about this notable e internacional Jurídico penalista) Que decidio apartarse de Lo Que En Un Principio era Su Teoría En defensa de los Derechos e Intereses loables Por Los Que es el Momento Político do de Historia, en Alemanía sí le pidio al respecto y escribio Muñoz Conde:
"... En la Historia de la Dogmática jurídicopenal alemana en El Siglo XX also HUBO Una Época en La Que UNO de los mas Importantes dogmáticos dejo de interesarse Por Las Cosas Que eL Mismo habia defendido Poços Jahr los antes y sí Dedico con Evidente Entusiasmo a legitimar y Fortalecer, con suspensión elucubraciones y construcciones teóricas, sin Modelo de Derecho penal al Servicio de los multas racistas y genocidas del nacionalsocialismo. Quizas una algúno ESTO le ayude a comprender Mejor que en el Derecho penal nada heno Que sea ideológicamente neutro y Que Detrás de Cada idea, de Cada VALORACIÓN, de Cada Condena o de Cada absolución, Siempre Hay Un Mundo de Valores Que Florerias Estar inspirado en ideales de justicia, de Libertad y de Igualdad, Pero Also in Sentimientos abyectos de Superioridad de uñas SOBRE OTRAS RAZAS Y de negacion a algunos SERES HUMANOS DE LOS DERECHOS MAS elementales. "(Subrayas Fuera del Texto)
Y no SÓLO en la Historia de la Teoría Penal, sino en TODO Lo Que Tiene Que ver con la normatividad de los Países Cuyas reglas Internacionales obligan a los ESTADOS un defensor y propender Por los Intereses Económicos en detrimento de los Derechos FUNDAMENTALES de Sus Ciudadanos, Mismo ocurre el Fenómeno, de Manera sutil, soterrada y Bajo Una Lenguaje Aparente de Bienestar, Mas, al analizar EL SENTIDO DEL MISMO, SE encuentra QUE LOS DERECHOS HUMANOS Por los Que se ha luchado estan siendo Cada Vez Mas Dispersos
'Entonces' respecto, generando al Proyecto de Ley Sobre la Reforma a la Salud y Analizando las dos Propuestas Legislativas presentadas ante el congreso, en this Primera instancia de parte sí hablará de los Principios en Que se enmarcan Los Mismos y especificamente el Principio de Accesibilidad en el uno y el de integralidad en El Otro.
El Gobierno habla del Principio de integralidad y al respecto senala:
"El Sistema garantiza la Atención en Salud a la Población en suspensión Fases de Educación, información, fomento de la Salud, Prevención, Diagnóstico, Tratamiento y Rehabilitación, con OPORTUNIDAD, Calidad y Eficiencia. En Consecuencia, no podra fragmentarse la Responsabilidad en la Prestación de Servicio de Salud de las Naciones Unidas especifico en desmedro de la Salud del usuario ni SE PODRA Negar sin Servicio de Salud estrechamente Vinculado Con otro Cubierto por El Sistema. En los Casos en Los Que Exista Duda sobre el Alcance de las Naciones Unidas o Tecnología Servicio de Salud Cubierto por El Sistema, sí entenderá Que Este Comprende Todos Los ELEMENTOS ESENCIALES párr lograr do Objetivo Médico respecto de la necesidad Específica de Salud diagnosticada; "
Por instancia de parte do el Proyecto Presentado Por La comunidad Médica, habla del Principio de Accesibilidad y DISPONE:
"Es La Garantía por instancia de parte del Estado del Real y Efectivo Acceso a los Bienes, Servicios y Condiciones necesarios párr Garantizar el Derecho a la atencion integral en Salud, sin barreras Físicas, Geográficas, Culturales, Administrativas, de Información, Económicas o las financieras".
SE QUIERE HACER Notar En Primer Lugar Que es Diferente integral una integralidad según rubro el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el SIGNIFICADO de es integral:
"1. adj. Global, total.
2. adj. Fil. DICHO de Cada Una De Las Partes De las Naciones Unidas del todo: Que entra en do Composición pecado serle Esencial, de Manera Que el TODO Florerias subsistir, aunque incompleto, el pecado ella ".
No obstante lo anterior, la Organización Mundial de la Salud, en el Tema de Programas y Proyectos, presentación de la ONU Informe Sobre la Salud en el Mundo y cuatro presentaciones Aspectos Importantes al respecto, generando indicando en uno de Ellos lo siguiente:
"Numerosos Datos Científicos avalan las Ventajas Comparativas, es una empresa Eficacia Cuánto Ÿ Eficiencia, De la Atención de Salud Organizada Como. Atención Primaria centrada en Las personalidades. Pese a las Diferencias en la Terminología empleada, sos Características Principales estan bien definidas (Atención centrada en Las personalidades, integralidad e Integración, Continuidad asistencial y Participación de los Pacientes, Las Familias y las comunidades, es así) 15,27. Una Atención con ESTAS Características Requiere Servicios de Salud Organizados en Consecuencia, con Equipos multidisciplinarios Cercanos a los Usuarios Que se ocupen de las Naciones Unidas Grupo de Población Determinado, colaboren con los Servicios Sociales y Otros Sectores y coordinen las las Contribuciones de los Hospitales, los Especialistas y las Comunitarias organizations. El Reciente Crecimiento Económico ha traido CONSIGO ADICIONALES Recursos para la Salud, lo Cual, la ONUDI a la Creciente Demanda de Mejores Resultados, crea Excelentes Oportunidades párrafo reorientar los Servicios de Salud existentes Hacia la Atención Primaria, no SÓLO en los Lugares Que cuentan con Recursos, sino also in aquellos Donde los Fondos hijo escasos y las Necesidades, los muchas. En los numerosos Países de Ingresos Bajos y Medios En que la Oferta de Servicios está en Una Fase de expansión acelerada, EXISTE Ahora la POSIBILIDAD de Tomar sin rumbo Que quiza Evite algunos de los Errores cometidos en el Pasado en los Países de Ingresos altos ". ( http://www.who.int/whr/2008/overview/es/index4.html )
Asi, 'entonces', El Principio integralidad Como lo PROPONE EL GOBIERNO, indicadores QUE EL SISTEMA DE SALUD implicaciones 'entonces', La Educación, La Información, el fomento de la Salud, la Prevención, el Diagnóstico, el Tratamiento y la Rehabilitación una cola Toda persona Tiene Derecho.
Ahora bien, lo anterior es Distinto al Principio de Accesibilidad, Que Tiene Que ver con el Acceso Que Tienen Derecho los Ciudadanos a Disfrutar de los Servicios de Salud y en Diagnóstico de la OMS, sí refieren precisamente a Ellos, siendo claros Que La Falta de Acceso ha conducido una exclusión e inequidad:
"A Medida Que ha ido aumentando la Oferta General de Servicios de Salud, ha quedado patente Cada Vez Más Que los obstaculos al Acceso constituyen sin Importante factores de inequidad: en concreto, los Honorarios cobrados a los Usuarios hijo Una Importante causa de exclusión de la Atención Requerida. Ademas, Cuando Las Personas Que Tienen comprar Atención Sanitaria de las Naciones Unidas Precio Por Encima de Sus Posibilidades, los Problemas de Salud pueden desembocar rapidamente En Una Situación de Pobreza o bancarrota14. Por ESE Motivo, la Ampliación de la Oferta de Servicios debe correr pareja con la Protección Social en Salud, Que se consigue estableciendo Sistemas de mancomunación de Fondos y de prepago en sustitución del Pago directo de Honorarios Por instancia de parte de los Usuarios. Las REFORMAS destinadas a Garantizar la Cobertura universal - Esto Es, el Acceso universal de la ONUDI a la Protección Social en Salud -. Constituyen Una Condición indispensable mejorar párr La Equidad Sanitaria "( http://www.who.int/whr/2008/overview / es/index4.html )
Como sí 'entonces' Evidencia heno disparidad Entre Principios el Gobierno no Cita uno Que es supremamente Importante y del Cual sí origina las miles de tutelas Que un diario y sí Presentan Por el contrario si habla de integralidad, pareciera Que dijera "sí Pero no", lo Importante Aquí No Es Para entrar en rivalidades entre China Más bien Llegar a la ONU Consenso Donde sí noten las falencias y sí extraigan Conclusiones Que generen Una Reflexión párrafo Determinar HACIA Opuestos sí no está dirigiendo el tema de.
Como sí DIJO apuestas iniciales, el Problema del Lenguaje Es Un Problema de los Seres Humanos Que se presta párrafo interpretarse Bajo Diferentes Perspectivas si Este no va Acompañado de Argumentos Sólidos, Concretos y veraces y en this Primera instancia de parte del Análisis del Proyecto de Ley Sobre la reforma a la Salud SE QUIERE concluir inicialmente Que:
1. Ninguno de los dos Proyectos Citan Que se Hallan apoyado en Investigaciones Realizadas Por Ellos Mismos o Que se basen en la ONU Diagnóstico de investigaciones Realizadas Por Alguna Universidad o Instituciones Especializadas en el Asunto y Cuyos Resultados pudieran arrojar sin claro Diagnóstico certero párrafo OPTAR por El Proyecto. Es Cierto Que La Historia del País y en materia de Seguridad Social y salud es sin Fundamento valedero; Que los Datos arrojados por El Ministerio de Salud y Protección Social tambien hijo Argumentos Ahora a la de fundamentar el Proyecto, Que la Sentencia 760 de 2008 es Una Sentencia Importante hito en materia de Salud. Pero also es Cierto Que en Colombia los muchas de las Leyes sí Hacen pecado Una Investigación en La que se inviertan Recursos y sí acudan las Universidades y Centros investigativos párr La Toma de Decisiones en Materia de Políticas Públicas o en Cambios tan rotundos Donde sí ven los Afectados FUNDAMENTALES Derechos de los Ciudadanos.
2. Que el Lenguaje Político es Diferente al Lenguaje Jurídico, en ESE SENTIDO, es Importante Empezar HACER ver las imprecisiones párr Descubrir el transfondo de Lo Que REALMENTE SE QUIERE Decir, Pues el Lenguaje persuasivo lleva a Buscar y Obtener sin voto y / oa respaldar Intereses Político Económicos de UNOS CUANTOS y la Argumentación Basada en Investigación y razonabilidad, con Estudios investigativos, Conducen a Presentar de Manera Precisa Pruebas del Por Qué SE NECESITA en Este Momento Una reforma al Sistema de Salud en Colombia.
3. El Congreso de la República ha cometido sin Fraude a la Constitución (se Diría en Otros países), Pero en Colombia sí llama elegantemente omission Legislativa absoluta al no acatar lo estipulado en el Artículo 53 y Que Tiene Que ver Por Razones obvias al Sistema de Salud , DICHO article DISPONE:
"Artículo 53. El Congreso expedirá el Estatuto del Trabajo . La ley Correspondiente tendra en Cuenta Por lo Menos the following Principios Mínimos FUNDAMENTALES: Igualdad de Oportunidades Para Los Trabajadores; Remuneración mínimos vitales y Móvil, proporcional a la CANTIDAD y Calidad de Trabajo; Estabilidad en el Empleo; irrenunciabilidad a los Beneficios Mínimos establecidos en las Normas Laborales; Facultades párrafo transigir y conciliar Sobre Derechos inciertos y discutibles; Situación Más favorable al trabajador en Caso de Duda en la Aplicación e Interpretación de las fuentes formales de Derecho, la primacía de la Realidad Sobre formalidades establecidas Por los Sujetos de las Relaciones Laborales, Garantía a la Seguridad Social, la Capacitación, el Adiestramiento y El Descanso necessary; Protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador Menor de EDAD "(Subraya y negrillas Fuera del Texto).
Por Ultimo, this article pretende Aportar al debate nacional, el material de Reflexión, una aleta de Que No Se Vaya a incurrir en el error de SEGUIR Apoyando Reformas en las Que, Por Un Lado se destruye Aun Mas la Constitución y por El Otro, los Ciudadanos van quedando con la Sensación de desconfianza, dolor y loss de Esperanza PORQUE SE expiden Leyes pecado Tener en Cuenta La Verdadera, bienes y Dinámica de la sociedad.
En la Segunda Parte de Este Tema, sí hablará Sobre el Cambio de Nombre a las EPS y Sus implications sociojurídicas, la independencia Médica, la progresividad de los Derechos en Materia de Salud y la Conveniencia de la tutela.
Clara Patricia Cano C.
Abogada
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de [email protected]
[email protected]
Referencias:
Bogdan P., Visbal R., P. Méndez, Quimbaya E., M. Ospina, M. Montes, M. Villareal El Valor de la Palabra en la Expresión y la Comunicación. Universidad de la Sabana 2001.
Conde MF Edmund Mesguer. Derecho Penal de Su Tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo. 4 ª edición, Revisada y AMPLIADA lironl lo blllonch Valencia, 2003
Constitución Política 1991
López M. Teoría Impura del Derecho. Editorial Legis 2005. Capítulo I "Sitios de Producción y Sitios de rececpión en la Teoría Transnacional del Derecho (TTD)
Mestmacker E. LA MANO VISIBLE DEL DERECHO: DERECHO Y ECONOMÍA EN ADAM SMITH. 2da Edición 1984
OMS Informe Sobre la Salud en el Mundo. Recuperado 30 de mayo de 2013 http://www.who.int/whr/2008/overview/es/index4.html
PROYECTO DE LEY No ______ DE 2013 SENADO "Por Medio de la Cual sí redefinir el Sistema General de Seguridad Social en Salud y sí Dictan Otras disposiciones"
PROYECTO DE LEY N ° 233 "Por la Cual sí crea el Sistema Único Descentralizado de Seguridad Social en Salud"
Riddall JG Teoría del Derecho. 1991. Editorial Gedisa. La Gran Pirámide de Hans Kelsen. Pag. 149-154
* Bogdan Piotrowski. El Valor de la Palabra, Unas Anotaciones desde la Filosofía del lenguaje.Universidad de la Sabana. 2001
Noviembre 11 de 2012
Crisis de valores y el soborno transnacional
Especialista Clara Cano
Desde el 24 de enero de 2011, Colombia a través del Presidente Santos, manifestó su deseo de pertenecer a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE, y en aras a ello, el país ha emprendido tareas para acondicionar su normativa y su accionar a fin de ser invitados a ser parte de tan prestigioso organismo; unido a esto, el gobierno está adelantando un proyecto de ley donde la persona jurídica será castigada con su muerte si es hallada culpable de delito de soborno. Frente a este panorama han surgido interrogantes tanto jurídicos, como sociales, políticos y administrativos cuyas respuestas aun no se conocen. Es un tema que toca no sólo el actuar de las empresas sino de la administración pública y la persona natural y jurídica colombiana.
El tema de la corrupción ha generado grandes problemas en Colombia y a nivel mundial, tiene implicaciones graves hasta de Derechos Humanos por cuanto el Estado deja de cumplir su responsabilidad social con cada uno de sus asociados como consecuencia de este flagelo. El escándalo reciente de contratación con la familia Nule, es algo que, aunque se ha acudido a la justicia penal por los delitos cometidos, las consecuencias y magnitud del daño aun no se han dimensionado en su totalidad pues su afectación no sólo es en dinero sino en salud, seguridad social y daño ambiental.
Desde enero de de 2011, Colombia quiere pertenecer al OCDE y como una de las tareas frente a la visión de dicha organización ha venido generando disposiciones legales para ir ajustando su normatividad como la penalización a las empresas por soborno transnacional que traería como pena, la muerte jurídica de la misma; . Colombia hace parte de la CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION pero en su legislación penal aun no está tipificado el delito de soborno de las empresas sino a las personas naturales, lo que significa que el Código penal debe ajustarse de acuerdo a lo que se pretende.
Hoy en día las multas son irrisorias frente a la magnitud de los contratos, para una empresa le resulta fácil cancelarlas pero sigue en el mundo comercial como si nada; esto llevó al gobierno a elaborar un proyecto donde propone se castigue este tipo de corrupción a fin de darle “muerte jurídica” a dichas empresas; unido a este crimen se encuentra el de cohecho; aun hoy a través del Departamento Nacional de Planeación (DNP), el Ministerio de Justicia en un trabajo conjunto con el Grupo de Trabajo sobre Cohecho en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, viene adelantando estudios y medidas propias para combatir la corrupción; la ley 1474 de 2011 le dio al Presidente facultades extraordinarias para suprimir o reformar regulaciones, trámites o procedimientos que resultaran innecesarios ante la administración pública, se expidió entonces el Decreto 019 de 2012, el mismo que fue derogado parcialmente por la Ley 1564 de 2012, que fue corregido por el Decreto 53 de 2012, además adicionado por la Ley 1562 de 2012, reglamentado por los decretos 1865 de 2012, 1450 de 2012 y el Decreto 734 de 2012 y además desarrollado en parte por la Resolución 1708 de 2012 y por la Instrucción Administrativa 02 de 2012 de la Superintendencia de Notariado y Registro y a su vez las leyes y decretos en cita también tienen correcciones y ajustes de tipo Constitucional y legislativo.
El Decreto 1192 de 2012, “por el cual se reglamenta el artículo 47 de la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para Todos”, dentro de sus considerandos describe:
“Que para Colombia, la vinculación a esta organización tendría como beneficios concretos la implementación de mejores prácticas y reformas en la estructura del Estado, con el fin de obtener mayor eficiencia en el cumplimiento de los postulados, que sobre la materia, plantea el Plan de Desarrollo: reducción de pobreza, aumento de seguridad y prosperidad económica y social a lo largo del tiempo.”
Y resuelve que se hará todo absolutamente todo lo posible para poder ingresar a dicho organismo; en las normas descritas el gobierno tiene el deber de mejorar las condiciones de Contratación Estatal sino de regular el sector minero, los problemas ambientales, sociales, de seguridad social, empleo; nuevas figuras jurídicas de asociación para la contratación entre otros asuntos; no obstante todo esto, el problema sigue latente “EL SER HUMANO” colombiano, la situación socio política y económica del país sus características atractivas a la inversión internacional y el problema del conflicto interno; ante todo esto, las leyes en aumento resultan ser inversamente proporcionales al crecimiento de las dificultades y se va deslumbrando en el camino, derechos humanos violados, generación de desastres ambientales y aumento en general de la delincuencia.
En normatividad, Colombia, se ha destacado por tener un compendio de normas garantistas partiendo de la propia Constitución, distinguida por ser una constitución ecológica, la más bella y completa y en fin admirada y deseada por muchos; es verdad, fue el producto de un colegio de personas colombianas que mediante estudio e investigación y consenso parió el deseo de tener un país próspero, participativo y respetuoso de la dignidad del ser humano reconociéndole sus derechos inherentes a él sin discriminación alguna; pero la realidad ha venido siendo otra, toda vez que mediante leyes incompletas o ausentes ( omisión legislativa absoluta o relativa) y decretos provenientes del presidente de turno, la Carta Política colombiana ha venido siendo desmadejada generando ruptura en sus instituciones yendo por la regresividad de los derechos ( aunque se haya firmado convenios internacionales donde se compromete a respetar la Progresividad de los mismos.)
El OCDE fue establecido en 1947( inicialmente se denominó ORGANIZACION PARA LA COOPERACION EUROPEA ECONOMICA OECE), para controlar la financiación de EE:UU a los países devastados por la guerra, propendió por la cooperación de todos estos países europeos y dado su éxito encaminó sus esfuerzos sobre una etapa global, es así como en 1960 se firma la Convención, contando con la anuencia y firma de los gobiernos de la Republica de Austria, del Reino de Bélgica, de Canadá, del Reino de Dinamarca, de Francia, de la República Federal Alemana, del Reino de Grecia, de la República Islandia, Irlanda, Italia, Portugal, España del Gran Ducado de Luxemburgo, del Reino de los Países Bajos del Reino de Noruega, del Reino Unido de la Gran Bretaña y Norte de Irlanda y por su puesto de los Estados Unidos; la misma entró en vigencia en septiembre de 1961; actualmente la OCDE tiene 34 países miembros.
Este organismo tiene una relación muy unida con el Consejo de Europa y su Asamblea Parlamentaria y el Comité Económico y de Seguridad de la OTAN; además con la OIT, la Organización para la Agricultura y la Alimentación y el fondo Monetario Internacional; en otras palabras, es una Organización que tiene no sólo varios frentes de trabajo sino que cuenta con organizaciones e instituciones de orden mundial que pueden vetar el ingreso a un país a su organización así como exigirle para lo mismo las medidas no solo legales sino sociales, laborales y de seguridad para poder pertenecer a ella.
El OCDE también tiene preocupaciones por aquellos países llamados en “via de desarrollo”, cada día los países dependen más y más de las empresas globales, como Microsoft, Unilever, Monsanto, McDonalds, entre otras; ( en el 2004 había en Colombia 6000 empresas multinacionales) de las cien economías más grandes del mundo, cincuenta y uno son empresas; las grandes corporaciones van ganando poder mientras los Estados lo van perdiendo y esto no puede ser desconocido por los países como Colombia, lo que implica una nueva o diferente regulación en el mundo del siglo XXI, y no sólo en materia de contratación a todos los niveles sino en el marco de un concepto de Desarrollo que implique a su vez el concepto de “Ser humano”, porque hoy el mundo global conlleva a entender que lo que sucede en África afecta a Europa y a su vez lo que sucede en Latinoamérica afecta a España como también lo que sucede en India afecta a las personas de Australia y ante tal dimensión, se requiere un cambio.
No sólo Colombia sino muchos países del globo se han quedado pequeños ante la grandeza de las Empresas transnacionales ( de carros, alimentos, salud, energía, confecciones, textiles, seguros, aeronáutica, etc), los sindicatos y su regulación, creados frente a problemas locales no responden ni están preparados para afrontarlas, las empresas transnacionales y/o multinacionales, surten todo embate fiscal y regulatorio esquivándolo y sin responsabilidad frente a los mismos Estados y cuando su capital se va a ver afectado o ya no encuentra mayor interés, decide abandonar el país dejando una estela de miseria humana y del medio ambiente a su alrededor, como si ignoraran la problemática que generan; desconociendo la responsabilidad social que les obliga a trabajar en conjunto por el bienestar social, humano en el lugar donde se encuentran; antes, las empresas y el mercado se movía con base a la familia y las relaciones de confianza, pensando en un bien común, tan bien expuesto y fundamentado por Aristóteles y otros pensadores pero a mayor avance empresarial unido al derecho de propiedad, el concepto de cooperación y el bien común, se ha vuelto más difuso y alejado de lo que en un principio se concibió, relacionándose hoy en día el concepto de Empresa con el concepto sólo de hacer dinero.
En Colombia (no es diferente en otros países del globo) existen muchas empresas extranjeras que no contribuyen en la economía del país, sólo están interesadas en que sus acciones tengan un mayor valor en un determinado período de tiempo; amparadas por las recetas del Banco Mundial cuya exigencia para la privatización de servicios públicos no deberían dejarse en manos del mercado, estas son las recetas del Banco Mundial:
Liberalización de la economía
Mínimo papel del Estado
Fomento de la Privatización
Flexibilización del mercado laboral
Eliminación de subsidios
Exigencias estas que favorecen la entrada y permanencia de Empresas Multinacionales y Transnacionales en deterioro de las garantías y derechos de los ciudadanos de un país; dado el impacto que las empresas generan en el desarrollo y la economía del país, es por lo que el Estado debe desarrollar en primera medida y con detalle, investigación y preocupación real el artículo 334 de la Constitución que desde su promulgación dispuso:
“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
Pero posteriormente mediante el artículo 01 del acto legislativo 03 de 2011 fue alterada introduciendo el componente económico (exigido por el BID) así:
La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones
Una vez subsanada las falencias sociales y de progresividad de los derechos que hoy se encuentran en desmedro, Colombia si puede pensar en pertenecer al OCDE, por cuanto dicho organismo lo que menos desea es tener entre sus miembros países cuyos productos salen al mercado marcados con la explotación y la falta de garantías de seguridad social y laboral, empañadas de sangre, muerte y a costa del deterioro ambiental como ocurre hoy en día por la explotación minera y cuya ley y decretos, autorizan la renovación de las concesiones hasta por treinta años o que amparan la salida de empresas pero a quienes se les debe seguir pagando un arriendo ( caso Cerromatoso) para no perjudicarlas.
Por último y aunque debe ser el primero, que conlleva a una pregunta ¿Cuál es el concepto que tiene el Estado Colombiano, y sus instituciones de ser humano? Es hora de responder esta pregunta porque de acuerdo al acontecer actual laboral, jurídico, político, social y económico, el colombiano, para el Estado, parece ser un RECURSO, un instrumento un algo con qué se cuenta para producir y hacer desarrollo y no el que contempla la Constitución, alguien digno a quien se le reconocen y respetan los derechos fundamentales y a quien se le invita a participar sin discriminación por raza, credo, religión, asociación o cualquier otro interés. Una persona que para el mundo Europeo es valioso y el mayor capital que tiene una empresa.
Dicho por psicólogos y científicos, cuando una persona se siente valiosa, estimada, atendida y cuidada, ella y más el colombiano por su idiosincrasia, trabaja incansablemente y preocupado por una visión, por lo tanto, le resultaría difícil, entrar en las filas de dejarse llevar por el soborno y menos entrar a mediar para llevarlo a cabo; por lo demás, es necesario comprender la crisis de valores, y liderazgo actual y la falta de confianza y credibilidad en las instituciones que han conllevado a que los delitos sean cada vez más aberrantes traspasando las fronteras de la globalidad permitiendo que el otro poder mundial, las Empresas, se apoderen y absorban para sí, el país con todo lo que en él significa.
Clara Patricia Cano Castrillón
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de Organizaciones –U de A
Estudiante Décimo Semestre de Derecho U. Santo Tomás Medellín
[email protected]
[email protected]
El tema de la corrupción ha generado grandes problemas en Colombia y a nivel mundial, tiene implicaciones graves hasta de Derechos Humanos por cuanto el Estado deja de cumplir su responsabilidad social con cada uno de sus asociados como consecuencia de este flagelo. El escándalo reciente de contratación con la familia Nule, es algo que, aunque se ha acudido a la justicia penal por los delitos cometidos, las consecuencias y magnitud del daño aun no se han dimensionado en su totalidad pues su afectación no sólo es en dinero sino en salud, seguridad social y daño ambiental.
Desde enero de de 2011, Colombia quiere pertenecer al OCDE y como una de las tareas frente a la visión de dicha organización ha venido generando disposiciones legales para ir ajustando su normatividad como la penalización a las empresas por soborno transnacional que traería como pena, la muerte jurídica de la misma; . Colombia hace parte de la CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION pero en su legislación penal aun no está tipificado el delito de soborno de las empresas sino a las personas naturales, lo que significa que el Código penal debe ajustarse de acuerdo a lo que se pretende.
Hoy en día las multas son irrisorias frente a la magnitud de los contratos, para una empresa le resulta fácil cancelarlas pero sigue en el mundo comercial como si nada; esto llevó al gobierno a elaborar un proyecto donde propone se castigue este tipo de corrupción a fin de darle “muerte jurídica” a dichas empresas; unido a este crimen se encuentra el de cohecho; aun hoy a través del Departamento Nacional de Planeación (DNP), el Ministerio de Justicia en un trabajo conjunto con el Grupo de Trabajo sobre Cohecho en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, viene adelantando estudios y medidas propias para combatir la corrupción; la ley 1474 de 2011 le dio al Presidente facultades extraordinarias para suprimir o reformar regulaciones, trámites o procedimientos que resultaran innecesarios ante la administración pública, se expidió entonces el Decreto 019 de 2012, el mismo que fue derogado parcialmente por la Ley 1564 de 2012, que fue corregido por el Decreto 53 de 2012, además adicionado por la Ley 1562 de 2012, reglamentado por los decretos 1865 de 2012, 1450 de 2012 y el Decreto 734 de 2012 y además desarrollado en parte por la Resolución 1708 de 2012 y por la Instrucción Administrativa 02 de 2012 de la Superintendencia de Notariado y Registro y a su vez las leyes y decretos en cita también tienen correcciones y ajustes de tipo Constitucional y legislativo.
El Decreto 1192 de 2012, “por el cual se reglamenta el artículo 47 de la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para Todos”, dentro de sus considerandos describe:
“Que para Colombia, la vinculación a esta organización tendría como beneficios concretos la implementación de mejores prácticas y reformas en la estructura del Estado, con el fin de obtener mayor eficiencia en el cumplimiento de los postulados, que sobre la materia, plantea el Plan de Desarrollo: reducción de pobreza, aumento de seguridad y prosperidad económica y social a lo largo del tiempo.”
Y resuelve que se hará todo absolutamente todo lo posible para poder ingresar a dicho organismo; en las normas descritas el gobierno tiene el deber de mejorar las condiciones de Contratación Estatal sino de regular el sector minero, los problemas ambientales, sociales, de seguridad social, empleo; nuevas figuras jurídicas de asociación para la contratación entre otros asuntos; no obstante todo esto, el problema sigue latente “EL SER HUMANO” colombiano, la situación socio política y económica del país sus características atractivas a la inversión internacional y el problema del conflicto interno; ante todo esto, las leyes en aumento resultan ser inversamente proporcionales al crecimiento de las dificultades y se va deslumbrando en el camino, derechos humanos violados, generación de desastres ambientales y aumento en general de la delincuencia.
En normatividad, Colombia, se ha destacado por tener un compendio de normas garantistas partiendo de la propia Constitución, distinguida por ser una constitución ecológica, la más bella y completa y en fin admirada y deseada por muchos; es verdad, fue el producto de un colegio de personas colombianas que mediante estudio e investigación y consenso parió el deseo de tener un país próspero, participativo y respetuoso de la dignidad del ser humano reconociéndole sus derechos inherentes a él sin discriminación alguna; pero la realidad ha venido siendo otra, toda vez que mediante leyes incompletas o ausentes ( omisión legislativa absoluta o relativa) y decretos provenientes del presidente de turno, la Carta Política colombiana ha venido siendo desmadejada generando ruptura en sus instituciones yendo por la regresividad de los derechos ( aunque se haya firmado convenios internacionales donde se compromete a respetar la Progresividad de los mismos.)
El OCDE fue establecido en 1947( inicialmente se denominó ORGANIZACION PARA LA COOPERACION EUROPEA ECONOMICA OECE), para controlar la financiación de EE:UU a los países devastados por la guerra, propendió por la cooperación de todos estos países europeos y dado su éxito encaminó sus esfuerzos sobre una etapa global, es así como en 1960 se firma la Convención, contando con la anuencia y firma de los gobiernos de la Republica de Austria, del Reino de Bélgica, de Canadá, del Reino de Dinamarca, de Francia, de la República Federal Alemana, del Reino de Grecia, de la República Islandia, Irlanda, Italia, Portugal, España del Gran Ducado de Luxemburgo, del Reino de los Países Bajos del Reino de Noruega, del Reino Unido de la Gran Bretaña y Norte de Irlanda y por su puesto de los Estados Unidos; la misma entró en vigencia en septiembre de 1961; actualmente la OCDE tiene 34 países miembros.
Este organismo tiene una relación muy unida con el Consejo de Europa y su Asamblea Parlamentaria y el Comité Económico y de Seguridad de la OTAN; además con la OIT, la Organización para la Agricultura y la Alimentación y el fondo Monetario Internacional; en otras palabras, es una Organización que tiene no sólo varios frentes de trabajo sino que cuenta con organizaciones e instituciones de orden mundial que pueden vetar el ingreso a un país a su organización así como exigirle para lo mismo las medidas no solo legales sino sociales, laborales y de seguridad para poder pertenecer a ella.
El OCDE también tiene preocupaciones por aquellos países llamados en “via de desarrollo”, cada día los países dependen más y más de las empresas globales, como Microsoft, Unilever, Monsanto, McDonalds, entre otras; ( en el 2004 había en Colombia 6000 empresas multinacionales) de las cien economías más grandes del mundo, cincuenta y uno son empresas; las grandes corporaciones van ganando poder mientras los Estados lo van perdiendo y esto no puede ser desconocido por los países como Colombia, lo que implica una nueva o diferente regulación en el mundo del siglo XXI, y no sólo en materia de contratación a todos los niveles sino en el marco de un concepto de Desarrollo que implique a su vez el concepto de “Ser humano”, porque hoy el mundo global conlleva a entender que lo que sucede en África afecta a Europa y a su vez lo que sucede en Latinoamérica afecta a España como también lo que sucede en India afecta a las personas de Australia y ante tal dimensión, se requiere un cambio.
No sólo Colombia sino muchos países del globo se han quedado pequeños ante la grandeza de las Empresas transnacionales ( de carros, alimentos, salud, energía, confecciones, textiles, seguros, aeronáutica, etc), los sindicatos y su regulación, creados frente a problemas locales no responden ni están preparados para afrontarlas, las empresas transnacionales y/o multinacionales, surten todo embate fiscal y regulatorio esquivándolo y sin responsabilidad frente a los mismos Estados y cuando su capital se va a ver afectado o ya no encuentra mayor interés, decide abandonar el país dejando una estela de miseria humana y del medio ambiente a su alrededor, como si ignoraran la problemática que generan; desconociendo la responsabilidad social que les obliga a trabajar en conjunto por el bienestar social, humano en el lugar donde se encuentran; antes, las empresas y el mercado se movía con base a la familia y las relaciones de confianza, pensando en un bien común, tan bien expuesto y fundamentado por Aristóteles y otros pensadores pero a mayor avance empresarial unido al derecho de propiedad, el concepto de cooperación y el bien común, se ha vuelto más difuso y alejado de lo que en un principio se concibió, relacionándose hoy en día el concepto de Empresa con el concepto sólo de hacer dinero.
En Colombia (no es diferente en otros países del globo) existen muchas empresas extranjeras que no contribuyen en la economía del país, sólo están interesadas en que sus acciones tengan un mayor valor en un determinado período de tiempo; amparadas por las recetas del Banco Mundial cuya exigencia para la privatización de servicios públicos no deberían dejarse en manos del mercado, estas son las recetas del Banco Mundial:
Liberalización de la economía
Mínimo papel del Estado
Fomento de la Privatización
Flexibilización del mercado laboral
Eliminación de subsidios
Exigencias estas que favorecen la entrada y permanencia de Empresas Multinacionales y Transnacionales en deterioro de las garantías y derechos de los ciudadanos de un país; dado el impacto que las empresas generan en el desarrollo y la economía del país, es por lo que el Estado debe desarrollar en primera medida y con detalle, investigación y preocupación real el artículo 334 de la Constitución que desde su promulgación dispuso:
“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
Pero posteriormente mediante el artículo 01 del acto legislativo 03 de 2011 fue alterada introduciendo el componente económico (exigido por el BID) así:
La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones
Una vez subsanada las falencias sociales y de progresividad de los derechos que hoy se encuentran en desmedro, Colombia si puede pensar en pertenecer al OCDE, por cuanto dicho organismo lo que menos desea es tener entre sus miembros países cuyos productos salen al mercado marcados con la explotación y la falta de garantías de seguridad social y laboral, empañadas de sangre, muerte y a costa del deterioro ambiental como ocurre hoy en día por la explotación minera y cuya ley y decretos, autorizan la renovación de las concesiones hasta por treinta años o que amparan la salida de empresas pero a quienes se les debe seguir pagando un arriendo ( caso Cerromatoso) para no perjudicarlas.
Por último y aunque debe ser el primero, que conlleva a una pregunta ¿Cuál es el concepto que tiene el Estado Colombiano, y sus instituciones de ser humano? Es hora de responder esta pregunta porque de acuerdo al acontecer actual laboral, jurídico, político, social y económico, el colombiano, para el Estado, parece ser un RECURSO, un instrumento un algo con qué se cuenta para producir y hacer desarrollo y no el que contempla la Constitución, alguien digno a quien se le reconocen y respetan los derechos fundamentales y a quien se le invita a participar sin discriminación por raza, credo, religión, asociación o cualquier otro interés. Una persona que para el mundo Europeo es valioso y el mayor capital que tiene una empresa.
Dicho por psicólogos y científicos, cuando una persona se siente valiosa, estimada, atendida y cuidada, ella y más el colombiano por su idiosincrasia, trabaja incansablemente y preocupado por una visión, por lo tanto, le resultaría difícil, entrar en las filas de dejarse llevar por el soborno y menos entrar a mediar para llevarlo a cabo; por lo demás, es necesario comprender la crisis de valores, y liderazgo actual y la falta de confianza y credibilidad en las instituciones que han conllevado a que los delitos sean cada vez más aberrantes traspasando las fronteras de la globalidad permitiendo que el otro poder mundial, las Empresas, se apoderen y absorban para sí, el país con todo lo que en él significa.
Clara Patricia Cano Castrillón
Administradora de Empresas
Especialista en Asesoría y Consultoría de Organizaciones –U de A
Estudiante Décimo Semestre de Derecho U. Santo Tomás Medellín
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