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Columnista
Abogado Carlos Soto
Diciembre 01 de 2013
El Juramento Estimatorio ¿Barrera de acceso a la Administración de Justicia?
El mandato y horizonte de proyección de nuestro Estado es la dignidad humana, entendiendo esta como el pilar fundamental de la estructura social que se materializa a través de la satisfacción y protección de los derechos fundamentales de todas las personas; en esa medida y toda vez que es un imperativo constitucional, limita el poder del legislador en la creación de las normas, y de los demás sujetos en la aplicación de las mismas, por ello y cuando se habla de la constitucionalización del Derecho, se hace referencia a que ninguna norma puede estar en contravía de la carta política que pretende regular el destino de nuestro país, y que además el propósito de las mismas es satisfacer las necesidades y derechos fundamentales.
…Hoy, para que una ley sea válida es necesario que no solo sus formas, es decir, los procedimientos de formación de los actos legislativos, sean conformes, sino también que su sustancia, estos es, sus significados o contenidos, sean coherentes con las normas constitucionales que disciplinan su producción[1].
Dentro del contexto que se acaba de mencionar, se pretende examinar la norma del juramento estimatorio, para determinar si se ajusta o no a la Constitución Política.
Antecedentes del Juramento Estimatorio:
Inicialmente el juramento estimatorio estaba consagrado de la siguiente manera:
Texto original del Código de Procedimiento Civil (decreto 1400 de 1970):
ARTÍCULO 211. El juramento de una parte cuando la ley la autoriza para estimar en dinero el derecho demandado, hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley señale; el juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión.
Si la cantidad estimada excediere del doble de la que resulte en la regulación se condenará a quien la hizo pagar a la otra parte, a título de multa, una suma equivalente al diez por ciento de la diferencia.
Posteriormente la ley 1395 de de 2010, reformó el juramento estimatorio así:
ARTÍCULO 10. El artículo 211 del Código de Procedimiento Civil quedará así:
Artículo 211. Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión.
Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
Dicha norma cambió la anterior en los siguientes aspectos:
Amplió los eventos en los que aplica el juramento estimatorio, de tal suerte que aplica a una gran cantidad de procesos que se ventilan ante la jurisdicción civil.
Redujo el margen de error en la estimación de la suma, ya que antes era de un 50% y con la ley 1395, se dispuso un 30%.
Dejó un gran vacío en cuanto a si la norma también se aplicaba cuando no había condena y tampoco especificó si se aplicaba a la estimación de los perjuicios inmateriales.
Aquí se debe decir que es distinto que exista responsabilidad y las partes excedan la estimación de los perjuicios o que a través de un fallo judicial se determine que no existió o no demostró responsabilidad y por ello ni siquiera se entra a determinar la estimación de perjuicios.
Por último, la norma anterior fue derogada por el artículo 626 de la ley 1564 de 2012(código general del proceso) y que lo regula en su artículo 206 de la siguiente manera:
Artículo 206. Juramento estimatorio.
Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación.
Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
Parágrafo.
También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La anterior norma modifica nuevamente el juramento estimatorio en los siguientes aspectos:
Es necesario no solo realizar un juramento estimatorio, sino también discriminar cada uno de los conceptos que se solicitan, lo que lo hace más riguroso.
Vuelve a otorgar un margen de error del 50% y no del 30% como estaba en la ley 1395 de 2010.
Establece la prohibición para el juez de decretar sumas superiores a las estimadas en el juramento estimatorio por parte del demandante salvo que haya objeciones de la parte contra quien se jura.
Establece que no tendrán efecto las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. Lo que se aplica básicamente a aquellas expresiones en las que por ejemplo se dice que los cálculos del lucro cesante se hacen con base en un salario, salvo que posteriormente se pruebe un salario mayor.
Deja claro que el juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de daños extra patrimoniales y cuando se trate de incapaces quienes reclaman la indemnización.
También estableció una sanción del 5% a la parte a quien se desestimen sus pretensiones por falta de demostración de los perjuicios reclamados.
Agrega una prohibición al juez de reconocer perjuicios que no hayan sido valorados como tal en el juramento estimatorio.
Algunas particularidades del juramento estimatorio.
Es un requisito formal y sustancial de la demanda: formal por cuanto así lo establece la norma, sustancial por cuanto no basta escribir una cifra, sino que se debe discriminar razonadamente cada uno de los conceptos que la componen.
Una eventual ventaja del juramento estimatorio es la mayor y mejor preparación de la demanda.
Podría perfectamente existir el juramento estimatorio y cumplir su fin, sin necesidad de la sanción, salvo en los eventos en los que se trate de las conductas de fraude o colusión como lo establece la norma.
Constituye una prueba sumaria del monto de los perjuicios y en el evento en que se objete razonadamente pierde su eficacia como prueba y será necesario acudir a otros elementos dentro del proceso.
Si la parte contra la cual se aduce el juramento estimatorio lo objeta, el juez ya no queda atado a la suma máxima solicitada de conformidad con el inciso 5 del artículo 206 del código general del proceso.
Vacíos del Juramento Estimatorio en la ley 1564 de 2012:
¿Qué pasa cuando no hay condena al no encontrar probada la responsabilidad y que pasa cuando hay responsabilidad pero no se demostraron los perjuicios?
En un evento los perjuicios aún no pasan a ser analizados por el juez de primera instancia, toda vez que es necesario antes de hablar de estos, que se haya demostrado la responsabilidad del demandado en los daños que pretenden ser resarcidos y en el otro evento si se demostró la responsabilidad pero no los perjuicios, entonces:
Si existe condena por haberse acreditado la responsabilidad, pero los perjuicios no se encuentren demostrados, por ejemplo la parte demandante solicita lucro cesante para los padres por un menor o un estudiante fallecido y el juez considera que no es un perjuicio cierto, determinado o determinable sino hipotético o eventual y por ende no hay lugar a su reconocimiento, se aplicaría la sanción del 5%.
Si existe condena, si se demuestra la responsabilidad y se demuestran perjuicios pero con un desfase del 50%, aplica la sanción del 10%.
Si no existe condena por cuanto no quedó demostrada la responsabilidad del demandado. En dicho evento los perjuicios ni siquiera se discuten y por ende no se debe condenar a la sanción del juramento estimatorio por cuanto la sanción aplica al exceso en la estimación, pero no aplicaría si estos ni siquiera se discuten y sería en consecuencia sancionar dos veces a la persona por el mismo hecho, que en este caso implicaría la sanción de la condena en costas y la sanción del juramento estimatorio.
Es claro que al ser el juramento estimatorio una norma de carácter sancionatorio se debe interpretar de manera restrictiva, es decir, minimizar su aplicación, ya que aunque se haya creado buscando un fin legítimo, dicha norma puede conllevar consecuencias nefastas al materializar en el proceso la desigualdad de las personas en la sociedad.
Adicionalmente quedan las siguientes preguntas por resolver:
¿Qué pasa en el caso que la parte demandada no objete los perjuicios y el juez en la sentencia observe que no se demostraron o que pueden ser inferiores a los planteados en el juramento?
En este caso se entendería que si la parte no objetó, el juramento es prueba suficiente, sin embargo el juez no queda vetado para pronunciarse sobre la legalidad de los mismos ordenando y practicando pruebas de oficio.
¿Si no hay objeción al juramento estimatorio la parte que jura queda relevada de prueba?
Si el demandado deja pasar el término para formular objeción la parte que jura queda relevada de prueba salvo que el juez decrete pruebas de oficio, si advierte que la estimación es ilegal o advierte fraude.
¿Cuál sería el tratamiento del juramento estimatorio en cuanto a las pretensiones principales y pretensiones subsidiarias?
En este caso, en cuanto a perjuicios se refiere el juez solo debe tomar en cuenta las pretensiones subsidiarias ya que la ley otorga dicha alternativa al demandante, por ejemplo en el caso de un estudiante universitario, se podría solicitar como pretensión principal el lucro cesante a partir del salario de un profesional y como pretensión subsidiaria el lucro cesante a partir de un salario mínimo, y solo respecto de la estimación con el salario mínimo se podría aplicar la sanción del juramento estimatorio, porque constituiría la pretensión final, porque la norma no reguló lo atinente a pretensiones subsidiarias y porque al constituir una sanción se debe aplicar de manera restrictiva.
Sin embargo quedan los siguientes interrogantes a nivel procesal: ¿Qué prima: la estimación de la pretensión principal o la de la subsidiaria?
¿Puede el demandante reformar la demanda en cuanto al juramento estimatorio cuando advierte fundamento en las objeciones?
Sí puede hacerlo toda vez que éste hace parte del cuerpo de la demanda y al existir la posibilidad de reformar ésta también se puede reformar el juramento.
¿SE VULNERA LA IGUALDAD PROCESAL A TRAVÉS DEL JURAMENTO ESTIMATORIO?
Para que el lector se responda esa pregunta quiero dejar algunas reflexiones:
Tanto el juez como el proceso cumplen una función social, y si bien el juez tiene el deber de decretar y practicar pruebas cuando considere que la estimación de perjuicios es desproporcionada (norma que solo favorece al demandado), no estipuló el mismo deber cuando advierta que aunque el perjuicio puede existir, existe una debilidad probatoria de la parte que lo reclama, ya que contrario a lo que muchos piensan en cuanto a que a algunos procesos les falta abogado, existe una gran cantidad de causas en que lo que falta es músculo financiero para la parte débil, que es un reflejo de la debilidad en la realidad social.
El juez a través del debido proceso está en la obligación de fallar conforme a la verdad procesal, pero si entendemos y aceptamos la función social que desempeña, también debe buscar una verdad real y hacer efectiva la igualdad de las partes para discutir sus derechos, no la formal e irreal en la práctica actual, así que en razón de ello, puede de oficio y con la ayuda de las pruebas pertinentes y conducentes hacer que una y otra verdad se correspondan, ya que, y es un principio de la responsabilidad civil y de la dignidad humana, que todo el que ha sufrido un daño y/o perjuicio antijurídico tiene derecho a su reparación.
Si bien la teoría es importante no se puede dejar a un lado la realidad, veamos un ejemplo sencillo de la desigualdad procesal y las nefastas consecuencias del juramento estimatorio:
Los procesos de responsabilidad médica.
Un estudiante de 6 semestre de ingeniería civil en una universidad pública con un promedio de 4.5 fallece al tercer día de estar hospitalizado por un dolor abdominal y deja una hija de 1 año.
La familia demanda a la IPS porque considera que hubo un diagnóstico errado y una atención tardía.
La IPS demandada, llama en garantía a su aseguradora y a la EPS con quien tienen contratado el servicio de salud los padres, y a su vez llama en garantía a los 4 médicos que atendieron al paciente, los que a su vez llaman en garantía cada uno a su aseguradora, y a su vez, la EPS llamada en garantía por la IPS, también llama en garantía a su aseguradora; en este caso, por un solo abogado del demandante pueden haber 8 o más abogados de la parte demandada.
En dicho evento el demandante lleva 4 testigos que por la obligación de eficiencia a veces quieren reducir los jueces; cada uno de los 8 abogados puede llamar sus 4 testigos.
A su vez, mientras la familia del joven fallecido lleva 3 o 4 testigos para hablar del daño moral, cada uno de los abogados de la parte demandada lleva 3 o 4 testigos técnicos (médicos) a decir que no hubo ningún error en el diagnóstico, tratamiento o procedimiento.
A su vez, las instituciones que no cobran el dictamen (medicina legal), rara vez tienen los peritos idóneos para rendirlo, lo que obliga a tener dinero para cancelarlo en una entidad particular.
A su vez, ninguno de los demandados tendrá problemas en conseguir perito y en cancelarle el dictamen.
A su vez, quienes manejan la historia clínica son los que eventualmente incurrieron en la mala praxis, y una pregunta de las reglas de la experiencia: ¿Será que si el médico comete un error en el diagnostico, procedimiento quirúrgico o tratamiento lo aceptará al momento de diligenciar la historia clínica?
El anterior ejemplo simplemente para dar cuenta de la desigualdad procesal que se da en muchos casos, ahora, también nos sirve para determinar el lucro cesante para la hija, y aquí es importante establecer que a veces no es tan clara la línea entre lo objetivo y lo subjetivo: es decir:
¿Se calcula el lucro cesante hasta los veinticinco años de la menor con base en un salario mínimo toda vez que es un estudiante que aún no se sabe si se va a graduar o no?.
¿Teniendo en cuenta que es un estudiante que ya pasó la mitad de su carrera con un promedio de 4.5 se calcula el lucro cesante con base en el salario de un profesional?
¿Qué entidad o autoridad está legitimada para decir cuánto se gana un ingeniero civil?
La diferencia entre una y otra respuesta implica la aplicación o no de la sanción del juramento estimatorio.
Y se reitera que si no existiera la sanción, la parte demandante en justicia, solicitaría el lucro cesante con base en el salario de un ingeniero, pero actualmente lo más probable es que no lo haga con base en el criterio del juez que podrá decir, que el perjuicio no es cierto porque no se sabe si se iba o no a graduar de ingeniero.
POR QUÉ SE CONSIDERA EL JURAMENTO ESTIMATORIO COMO UNA BARRERA INNECESARIA DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Como se acaba de exponer con el ejemplo, el temor al criterio que eventualmente pueda aplicar el juez, la dificultad de la prueba y la mayor posibilidad de ganar o vencer que por ejemplo en los casos de responsabilidad médica tiene la parte demandada, hará que muchas personas no demanden, o que soliciten sumas mucho menores a lo que en derecho y justicia les corresponde.
Frente a la exposición de motivos en cuanto a la norma del juramento estimatorio en el código general del proceso se dijo lo siguiente[2]:
Se le da entidad al juramento estimatorio, que obliga a quien demanda solicitando el reconocimiento de mejoras, frutos, etc., a que obre con sensatez en el monto de la reclamación que hace y a la persona contra la cual se hace valer el juramento, a que especifique razonadamente la inexactitud que le atribuya a la estimación.
Estos motivos si bien son buenos, no dejan entrever las consecuencias que tiene el juramento estimatorio para una de las partes por las siguientes razones:
¿Qué es obrar con sensatez y qué consecuencias ha tenido, tiene o tendría no obrar con sensatez?
La sensatez según el diccionario de la real academia de la lengua española es la cualidad de sensato y según esta misma institución la cualidad de sensato significa[3]: Prudente, cuerdo, de buen juicio. Pareciera ser una norma realizada por apoderados de empresas, o aquellas partes que sí tienen dinero para afrontar un proceso ya que solo a éstas favorece dicha norma, lo que en lugar de buscar igualar a las partes en un proceso, lo que hace es llevar a la administración de justicia, la desigualdad ya existente en la realidad social.
¿Que todo lesionado o familiares de un fallecido piden quinientos o mil millones de pesos de indemnización de perjuicios?, si, es probable, pero y cuál es la consecuencia jurídica o el problema para la administración de justicia o para la contraparte? Ninguno, ya que conforme a la regla procesal de la carga de la prueba, si la parte no demuestra un perjuicio no se le reconoce y punto (bien sea que se aplica la carga estática o la dinámica). Además para eso está la condena en costas que se tasa con base en las pretensiones de la demanda y reconocidas o negadas en la sentencia (acuerdo 1887 de 2003 Consejo Superior de la Judicatura).
La sanción en el juramento estimatorio constituye una norma desigual por cuanto establece una sanción para quien obre con inexactitud en la estimación de los perjuicios que considera que le deben, pero no existe ninguna sanción equiparable para quien objete y no prospere la objeción, lo que obviamente vulnera la igualdad procesal. Pero además existe un trato desigual por cuanto estable la facultad del juez para decretar y practicar pruebas cuando considere que la estimación de los perjuicios es injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, y a su vez le prohíbe condenar a sumas mayores a las valoradas por la parte que haga el juramento sin importar que dentro del proceso se demuestren perjuicios mayores, cuando por ejemplo se solicite un daño emergente o un lucro cesante futuro con una base económica y dentro del proceso se acredite una base mayor.
El temor de las partes para acceder a la administración de justicia.
Muchos defensores del juramento estimatorio consideran que los demandantes deben ser juiciosos en el momento de hacer las demandas y a eso se reducen problema, sin embargo se les escapan los siguientes elementos y que es uno de los criterios que hace del juramento una barrera de acceso a la administración de justicia:
Es claro que al vivir en una sociedad desigual, inequitativa e injusta, dicha circunstancia se refleja en los procesos: No es lo mismo cuando un proceso se afronta con dinero o sin dinero, no es lo mismo los clientes que dan recursos económicos a los que no tienen ni para las copias, no es lo mismo asumir un proceso con disponibilidad de peritos a quien no tiene dinero ni para el abogado.
En una gran cantidad de casos se necesita ayuda de peritos para estimar los perjuicios.
En una gran cantidad de procesos, por un solo abogado de la parte demandante existen dos o más abogados de la parte demandada.
No todos los fallos se dan con criterios objetivos como por ejemplo en los casos de los daños inmateriales, del lucro cesante de menores, del lucro cesante para estudiantes, etc.
Si bien, en teoría no se exigen pruebas de los distintos elementos o cálculos que se hacen en el juramento estimatorio, en la práctica sí, porque difícilmente un abogado va a arriesgarse con la amenaza de las multas si no tiene absolutamente claros los perjuicios, la prueba de éstos, los medios económicos y técnicos para poder demostrarlos, los criterios o precedentes jurisprudenciales, miremos un ejemplo: El dictamen de la junta regional de calificación de invalidez para determinar el lucro cesante de una persona natural:
Si no existiera la sanción del juramento estimatorio el demandante puede estimar la pérdida de capacidad laboral, pensemos que lo hace y la estima en un 30% y con base en ello realiza los cálculos respectivos. Dentro del proceso, y teniendo en cuenta que es una prueba que beneficia a ambas partes ambos lo tendrían que pagar, y el juez reconocerá el lucro cesante con base en el dictamen de la junta.
Con el juramento estimatorio la parte no puede esperar el proceso para solicitar el dictamen, sino que lo debe hacer previamente para poder calcular los perjuicios sin el temor de excederse en un 50% por la sanción, pero en ambos casos el juez condenará con base en lo que diga la junta, así la parte haya pedido mucho más, pero y se reitera, si se exceden en la pretensión, ningún daño le hacen a la administración de justicia y a la contraparte, salvo que lo hagan de mala fé o con un propósito oscuro.
Actualmente los abogados estamos obligados a pedir a las personas antes de llevar el proceso, que realicen los dictámenes respectivos para poder calcular los perjuicios.
CONCLUSIONES:
La multa del juramento estimatorio constituye en muchos casos una barrera de acceso a la administración de justicia por la mayor obligación de tener músculo financiero para afrontar un proceso.
El juramento estimatorio no favorece a ambas partes y la administración de justicia, pero sí perjudica a los demandantes, al tener que rebajar en muchos casos las pretensiones por temor al criterio del juez que no siempre es objetivo.
La sanción del juramento estimatorio es una norma innecesaria, el presunto bien que le hace a la administración de justicia no es tal, ya que materializa dentro del proceso una desigualdad social, lo que por ende genera injusticia.
La multa del juramento estimatorio sólo debería aplicarse en los casos de fraude o colusión y no en consideraciones jurídicas o en errores matemáticos o de cálculo.
Teniendo en cuenta que la norma obliga a la parte a determinar uno a uno los conceptos del juramento estimatorio, antes de aplicar la sanción se debe determinar uno a uno los conceptos solicitados y no la sumatoria total de los perjuicios reclamados y los reconocidos.
No se puede sancionar dos veces por lo mismo, es decir, en lo que respecta a las costas y al juramento estimatorio, éste solo debe aplicar cuando esté acreditada la responsabilidad pero no los perjuicios y en el evento en que ni siquiera se acredite la primera, solo debe aplicar la condena en costas.
El juramento estimatorio obligará a muchas personas a actuar a través de amparo de pobreza y a presentar demandas por separado.
La competencia del legislador está delimitada por los parámetros constitucionales y los derechos fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
No siempre los perjuicios son objetivos ni fáciles de cuantificar (caso de los estudiantes universitarios).
Los criterios de los jueces no siempre son objetivos.
Los jueces o los demandados no deben estar al vaivén de la opinión del demandante, pero de hecho nunca lo han estado.
Una de las alternativas para la parte demandante para de alguna manera defenderse de la inconstitucional sanción del juramento estimatorio, es plantear en la demanda pretensiones principales y pretensiones subsidiarias.
VIGENCIA DEL JURAMENTO ESTIMATORIO
De conformidad con el artículo 627 del Código General del Proceso el juramento estimatorio (art. 206) entró en vigencia a partir del 12 de Julio de 2012.
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD
Mediante Sentencia C – 157 de 2013, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 206 de la ley 1564 de 2012:
Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
Bajo el entendido de que tal sanción por falta de demostración de los perjuicios que conduce a la negación de las pretensiones no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de su obrar diligente.
Síntesis de los fundamentos de decisión:
- La sanción por falta de demostración de los perjuicios vulnera el principio de la buena fe.
- Constituye una medida excesiva que desconoce el principio de proporcionalidad de la sanción.
- La sanción viola el derecho a acceder a la administración de justicia y el derecho a un debido proceso.
- Las facultades que tiene el legislador para establecer cargas procesales y sanciones está sujeta a unos límites dados por los valores, los principios y las reglas constitucionales.
- La competencia del legislador en materia normativa respecto del tema en cuestión, está delimitada por: a) los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad, entre otros; (b) la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como los del debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia; (c) obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas; y (d) permita la realización material de los derechos y el principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas.
- La Corte estableció varios escenarios hipotéticos de la norma y encontró que se podría estar sancionando a la parte aún cuando su obrar haya sido diligente y se nieguen las pretensiones por hechos o motivos ajenos a su voluntad.
- Y consideró que no resultaba desproporcionado en los demás escenarios posibles.
- Que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias resulta acorde con el ordenamiento constitucional.
- La existencia de un régimen de responsabilidad aplicable a las partes y sus apoderados, cuando su conducta se aleje de la probidad y de la buena fe, del cual hace parte la norma demandada, contribuye a depurar el proceso judicial, ya que tiene la capacidad de desestimular, por la vía de la responsabilidad y las sanciones, el obrar descuidado y descomedido que asume el proceso como una apuesta abierta, en el cual el azar y no la justicia, debe ser la guía.
- “Al establecer si había proporcionalidad en la relación entre la finalidad que justifica la medida y la norma misma, esto es, si es manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada, el Tribunal encontró que la disposición está redactada de manera genérica e indiscriminada, en la medida que no hace distinción alguna respecto de las causas por las cuales se puede producir la decisión judicial de negar las pretensiones por la falta de demostración de los perjuicios. Por ello, analizó las hipótesis que cubriría la norma, de lo cual concluyó que si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea que si hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable. La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones y merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. No ocurre lo mismo, cuando la causa por la cual no se satisface la carga de la prueba es imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente, pues en este evento la sanción resulta excesiva y desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso. Por, tal motivo, la Corte procedió a excluir esta hipótesis de la sanción prevista del parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012”.
CARLOS FERNANDO SOTO DUQUE
Abogado Universidad de Caldas,
Especialista en Derecho Administrativo
[email protected]
[email protected]
Referencias
[1] Luigi Ferrajoli. Poderes Salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Ed. Trotta. Madrid. 2011.
[2]Exposición de motivos ICDP
http://www.google.com.co/search?hl=es419&site=&source=hp&q=juramento+estimatorio+exposici%C3%B3n+de+motivos&oq=juramento+estimatorio+exposici%C3%B3n+de+motivos&gs_l=hp.3..33i21.3366.12217.0.12304.51.38.3.10.11.2.255.2921.26j10j1.37.0...0.0...1c.1.GrjGichhNFU (Página consultada el 30 de octubre de 2012)
[3] http://lema.rae.es/drae/ (página consultada el 31 de enero de 2013)..
El Juramento Estimatorio ¿Barrera de acceso a la Administración de Justicia?
El mandato y horizonte de proyección de nuestro Estado es la dignidad humana, entendiendo esta como el pilar fundamental de la estructura social que se materializa a través de la satisfacción y protección de los derechos fundamentales de todas las personas; en esa medida y toda vez que es un imperativo constitucional, limita el poder del legislador en la creación de las normas, y de los demás sujetos en la aplicación de las mismas, por ello y cuando se habla de la constitucionalización del Derecho, se hace referencia a que ninguna norma puede estar en contravía de la carta política que pretende regular el destino de nuestro país, y que además el propósito de las mismas es satisfacer las necesidades y derechos fundamentales.
…Hoy, para que una ley sea válida es necesario que no solo sus formas, es decir, los procedimientos de formación de los actos legislativos, sean conformes, sino también que su sustancia, estos es, sus significados o contenidos, sean coherentes con las normas constitucionales que disciplinan su producción[1].
Dentro del contexto que se acaba de mencionar, se pretende examinar la norma del juramento estimatorio, para determinar si se ajusta o no a la Constitución Política.
Antecedentes del Juramento Estimatorio:
Inicialmente el juramento estimatorio estaba consagrado de la siguiente manera:
Texto original del Código de Procedimiento Civil (decreto 1400 de 1970):
ARTÍCULO 211. El juramento de una parte cuando la ley la autoriza para estimar en dinero el derecho demandado, hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley señale; el juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión.
Si la cantidad estimada excediere del doble de la que resulte en la regulación se condenará a quien la hizo pagar a la otra parte, a título de multa, una suma equivalente al diez por ciento de la diferencia.
Posteriormente la ley 1395 de de 2010, reformó el juramento estimatorio así:
ARTÍCULO 10. El artículo 211 del Código de Procedimiento Civil quedará así:
Artículo 211. Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión.
Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
Dicha norma cambió la anterior en los siguientes aspectos:
Amplió los eventos en los que aplica el juramento estimatorio, de tal suerte que aplica a una gran cantidad de procesos que se ventilan ante la jurisdicción civil.
Redujo el margen de error en la estimación de la suma, ya que antes era de un 50% y con la ley 1395, se dispuso un 30%.
Dejó un gran vacío en cuanto a si la norma también se aplicaba cuando no había condena y tampoco especificó si se aplicaba a la estimación de los perjuicios inmateriales.
Aquí se debe decir que es distinto que exista responsabilidad y las partes excedan la estimación de los perjuicios o que a través de un fallo judicial se determine que no existió o no demostró responsabilidad y por ello ni siquiera se entra a determinar la estimación de perjuicios.
Por último, la norma anterior fue derogada por el artículo 626 de la ley 1564 de 2012(código general del proceso) y que lo regula en su artículo 206 de la siguiente manera:
Artículo 206. Juramento estimatorio.
Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación.
Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
Parágrafo.
También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La anterior norma modifica nuevamente el juramento estimatorio en los siguientes aspectos:
Es necesario no solo realizar un juramento estimatorio, sino también discriminar cada uno de los conceptos que se solicitan, lo que lo hace más riguroso.
Vuelve a otorgar un margen de error del 50% y no del 30% como estaba en la ley 1395 de 2010.
Establece la prohibición para el juez de decretar sumas superiores a las estimadas en el juramento estimatorio por parte del demandante salvo que haya objeciones de la parte contra quien se jura.
Establece que no tendrán efecto las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. Lo que se aplica básicamente a aquellas expresiones en las que por ejemplo se dice que los cálculos del lucro cesante se hacen con base en un salario, salvo que posteriormente se pruebe un salario mayor.
Deja claro que el juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de daños extra patrimoniales y cuando se trate de incapaces quienes reclaman la indemnización.
También estableció una sanción del 5% a la parte a quien se desestimen sus pretensiones por falta de demostración de los perjuicios reclamados.
Agrega una prohibición al juez de reconocer perjuicios que no hayan sido valorados como tal en el juramento estimatorio.
Algunas particularidades del juramento estimatorio.
Es un requisito formal y sustancial de la demanda: formal por cuanto así lo establece la norma, sustancial por cuanto no basta escribir una cifra, sino que se debe discriminar razonadamente cada uno de los conceptos que la componen.
Una eventual ventaja del juramento estimatorio es la mayor y mejor preparación de la demanda.
Podría perfectamente existir el juramento estimatorio y cumplir su fin, sin necesidad de la sanción, salvo en los eventos en los que se trate de las conductas de fraude o colusión como lo establece la norma.
Constituye una prueba sumaria del monto de los perjuicios y en el evento en que se objete razonadamente pierde su eficacia como prueba y será necesario acudir a otros elementos dentro del proceso.
Si la parte contra la cual se aduce el juramento estimatorio lo objeta, el juez ya no queda atado a la suma máxima solicitada de conformidad con el inciso 5 del artículo 206 del código general del proceso.
Vacíos del Juramento Estimatorio en la ley 1564 de 2012:
¿Qué pasa cuando no hay condena al no encontrar probada la responsabilidad y que pasa cuando hay responsabilidad pero no se demostraron los perjuicios?
En un evento los perjuicios aún no pasan a ser analizados por el juez de primera instancia, toda vez que es necesario antes de hablar de estos, que se haya demostrado la responsabilidad del demandado en los daños que pretenden ser resarcidos y en el otro evento si se demostró la responsabilidad pero no los perjuicios, entonces:
Si existe condena por haberse acreditado la responsabilidad, pero los perjuicios no se encuentren demostrados, por ejemplo la parte demandante solicita lucro cesante para los padres por un menor o un estudiante fallecido y el juez considera que no es un perjuicio cierto, determinado o determinable sino hipotético o eventual y por ende no hay lugar a su reconocimiento, se aplicaría la sanción del 5%.
Si existe condena, si se demuestra la responsabilidad y se demuestran perjuicios pero con un desfase del 50%, aplica la sanción del 10%.
Si no existe condena por cuanto no quedó demostrada la responsabilidad del demandado. En dicho evento los perjuicios ni siquiera se discuten y por ende no se debe condenar a la sanción del juramento estimatorio por cuanto la sanción aplica al exceso en la estimación, pero no aplicaría si estos ni siquiera se discuten y sería en consecuencia sancionar dos veces a la persona por el mismo hecho, que en este caso implicaría la sanción de la condena en costas y la sanción del juramento estimatorio.
Es claro que al ser el juramento estimatorio una norma de carácter sancionatorio se debe interpretar de manera restrictiva, es decir, minimizar su aplicación, ya que aunque se haya creado buscando un fin legítimo, dicha norma puede conllevar consecuencias nefastas al materializar en el proceso la desigualdad de las personas en la sociedad.
Adicionalmente quedan las siguientes preguntas por resolver:
¿Qué pasa en el caso que la parte demandada no objete los perjuicios y el juez en la sentencia observe que no se demostraron o que pueden ser inferiores a los planteados en el juramento?
En este caso se entendería que si la parte no objetó, el juramento es prueba suficiente, sin embargo el juez no queda vetado para pronunciarse sobre la legalidad de los mismos ordenando y practicando pruebas de oficio.
¿Si no hay objeción al juramento estimatorio la parte que jura queda relevada de prueba?
Si el demandado deja pasar el término para formular objeción la parte que jura queda relevada de prueba salvo que el juez decrete pruebas de oficio, si advierte que la estimación es ilegal o advierte fraude.
¿Cuál sería el tratamiento del juramento estimatorio en cuanto a las pretensiones principales y pretensiones subsidiarias?
En este caso, en cuanto a perjuicios se refiere el juez solo debe tomar en cuenta las pretensiones subsidiarias ya que la ley otorga dicha alternativa al demandante, por ejemplo en el caso de un estudiante universitario, se podría solicitar como pretensión principal el lucro cesante a partir del salario de un profesional y como pretensión subsidiaria el lucro cesante a partir de un salario mínimo, y solo respecto de la estimación con el salario mínimo se podría aplicar la sanción del juramento estimatorio, porque constituiría la pretensión final, porque la norma no reguló lo atinente a pretensiones subsidiarias y porque al constituir una sanción se debe aplicar de manera restrictiva.
Sin embargo quedan los siguientes interrogantes a nivel procesal: ¿Qué prima: la estimación de la pretensión principal o la de la subsidiaria?
¿Puede el demandante reformar la demanda en cuanto al juramento estimatorio cuando advierte fundamento en las objeciones?
Sí puede hacerlo toda vez que éste hace parte del cuerpo de la demanda y al existir la posibilidad de reformar ésta también se puede reformar el juramento.
¿SE VULNERA LA IGUALDAD PROCESAL A TRAVÉS DEL JURAMENTO ESTIMATORIO?
Para que el lector se responda esa pregunta quiero dejar algunas reflexiones:
Tanto el juez como el proceso cumplen una función social, y si bien el juez tiene el deber de decretar y practicar pruebas cuando considere que la estimación de perjuicios es desproporcionada (norma que solo favorece al demandado), no estipuló el mismo deber cuando advierta que aunque el perjuicio puede existir, existe una debilidad probatoria de la parte que lo reclama, ya que contrario a lo que muchos piensan en cuanto a que a algunos procesos les falta abogado, existe una gran cantidad de causas en que lo que falta es músculo financiero para la parte débil, que es un reflejo de la debilidad en la realidad social.
El juez a través del debido proceso está en la obligación de fallar conforme a la verdad procesal, pero si entendemos y aceptamos la función social que desempeña, también debe buscar una verdad real y hacer efectiva la igualdad de las partes para discutir sus derechos, no la formal e irreal en la práctica actual, así que en razón de ello, puede de oficio y con la ayuda de las pruebas pertinentes y conducentes hacer que una y otra verdad se correspondan, ya que, y es un principio de la responsabilidad civil y de la dignidad humana, que todo el que ha sufrido un daño y/o perjuicio antijurídico tiene derecho a su reparación.
Si bien la teoría es importante no se puede dejar a un lado la realidad, veamos un ejemplo sencillo de la desigualdad procesal y las nefastas consecuencias del juramento estimatorio:
Los procesos de responsabilidad médica.
Un estudiante de 6 semestre de ingeniería civil en una universidad pública con un promedio de 4.5 fallece al tercer día de estar hospitalizado por un dolor abdominal y deja una hija de 1 año.
La familia demanda a la IPS porque considera que hubo un diagnóstico errado y una atención tardía.
La IPS demandada, llama en garantía a su aseguradora y a la EPS con quien tienen contratado el servicio de salud los padres, y a su vez llama en garantía a los 4 médicos que atendieron al paciente, los que a su vez llaman en garantía cada uno a su aseguradora, y a su vez, la EPS llamada en garantía por la IPS, también llama en garantía a su aseguradora; en este caso, por un solo abogado del demandante pueden haber 8 o más abogados de la parte demandada.
En dicho evento el demandante lleva 4 testigos que por la obligación de eficiencia a veces quieren reducir los jueces; cada uno de los 8 abogados puede llamar sus 4 testigos.
A su vez, mientras la familia del joven fallecido lleva 3 o 4 testigos para hablar del daño moral, cada uno de los abogados de la parte demandada lleva 3 o 4 testigos técnicos (médicos) a decir que no hubo ningún error en el diagnóstico, tratamiento o procedimiento.
A su vez, las instituciones que no cobran el dictamen (medicina legal), rara vez tienen los peritos idóneos para rendirlo, lo que obliga a tener dinero para cancelarlo en una entidad particular.
A su vez, ninguno de los demandados tendrá problemas en conseguir perito y en cancelarle el dictamen.
A su vez, quienes manejan la historia clínica son los que eventualmente incurrieron en la mala praxis, y una pregunta de las reglas de la experiencia: ¿Será que si el médico comete un error en el diagnostico, procedimiento quirúrgico o tratamiento lo aceptará al momento de diligenciar la historia clínica?
El anterior ejemplo simplemente para dar cuenta de la desigualdad procesal que se da en muchos casos, ahora, también nos sirve para determinar el lucro cesante para la hija, y aquí es importante establecer que a veces no es tan clara la línea entre lo objetivo y lo subjetivo: es decir:
¿Se calcula el lucro cesante hasta los veinticinco años de la menor con base en un salario mínimo toda vez que es un estudiante que aún no se sabe si se va a graduar o no?.
¿Teniendo en cuenta que es un estudiante que ya pasó la mitad de su carrera con un promedio de 4.5 se calcula el lucro cesante con base en el salario de un profesional?
¿Qué entidad o autoridad está legitimada para decir cuánto se gana un ingeniero civil?
La diferencia entre una y otra respuesta implica la aplicación o no de la sanción del juramento estimatorio.
Y se reitera que si no existiera la sanción, la parte demandante en justicia, solicitaría el lucro cesante con base en el salario de un ingeniero, pero actualmente lo más probable es que no lo haga con base en el criterio del juez que podrá decir, que el perjuicio no es cierto porque no se sabe si se iba o no a graduar de ingeniero.
POR QUÉ SE CONSIDERA EL JURAMENTO ESTIMATORIO COMO UNA BARRERA INNECESARIA DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Como se acaba de exponer con el ejemplo, el temor al criterio que eventualmente pueda aplicar el juez, la dificultad de la prueba y la mayor posibilidad de ganar o vencer que por ejemplo en los casos de responsabilidad médica tiene la parte demandada, hará que muchas personas no demanden, o que soliciten sumas mucho menores a lo que en derecho y justicia les corresponde.
Frente a la exposición de motivos en cuanto a la norma del juramento estimatorio en el código general del proceso se dijo lo siguiente[2]:
Se le da entidad al juramento estimatorio, que obliga a quien demanda solicitando el reconocimiento de mejoras, frutos, etc., a que obre con sensatez en el monto de la reclamación que hace y a la persona contra la cual se hace valer el juramento, a que especifique razonadamente la inexactitud que le atribuya a la estimación.
Estos motivos si bien son buenos, no dejan entrever las consecuencias que tiene el juramento estimatorio para una de las partes por las siguientes razones:
¿Qué es obrar con sensatez y qué consecuencias ha tenido, tiene o tendría no obrar con sensatez?
La sensatez según el diccionario de la real academia de la lengua española es la cualidad de sensato y según esta misma institución la cualidad de sensato significa[3]: Prudente, cuerdo, de buen juicio. Pareciera ser una norma realizada por apoderados de empresas, o aquellas partes que sí tienen dinero para afrontar un proceso ya que solo a éstas favorece dicha norma, lo que en lugar de buscar igualar a las partes en un proceso, lo que hace es llevar a la administración de justicia, la desigualdad ya existente en la realidad social.
¿Que todo lesionado o familiares de un fallecido piden quinientos o mil millones de pesos de indemnización de perjuicios?, si, es probable, pero y cuál es la consecuencia jurídica o el problema para la administración de justicia o para la contraparte? Ninguno, ya que conforme a la regla procesal de la carga de la prueba, si la parte no demuestra un perjuicio no se le reconoce y punto (bien sea que se aplica la carga estática o la dinámica). Además para eso está la condena en costas que se tasa con base en las pretensiones de la demanda y reconocidas o negadas en la sentencia (acuerdo 1887 de 2003 Consejo Superior de la Judicatura).
La sanción en el juramento estimatorio constituye una norma desigual por cuanto establece una sanción para quien obre con inexactitud en la estimación de los perjuicios que considera que le deben, pero no existe ninguna sanción equiparable para quien objete y no prospere la objeción, lo que obviamente vulnera la igualdad procesal. Pero además existe un trato desigual por cuanto estable la facultad del juez para decretar y practicar pruebas cuando considere que la estimación de los perjuicios es injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, y a su vez le prohíbe condenar a sumas mayores a las valoradas por la parte que haga el juramento sin importar que dentro del proceso se demuestren perjuicios mayores, cuando por ejemplo se solicite un daño emergente o un lucro cesante futuro con una base económica y dentro del proceso se acredite una base mayor.
El temor de las partes para acceder a la administración de justicia.
Muchos defensores del juramento estimatorio consideran que los demandantes deben ser juiciosos en el momento de hacer las demandas y a eso se reducen problema, sin embargo se les escapan los siguientes elementos y que es uno de los criterios que hace del juramento una barrera de acceso a la administración de justicia:
Es claro que al vivir en una sociedad desigual, inequitativa e injusta, dicha circunstancia se refleja en los procesos: No es lo mismo cuando un proceso se afronta con dinero o sin dinero, no es lo mismo los clientes que dan recursos económicos a los que no tienen ni para las copias, no es lo mismo asumir un proceso con disponibilidad de peritos a quien no tiene dinero ni para el abogado.
En una gran cantidad de casos se necesita ayuda de peritos para estimar los perjuicios.
En una gran cantidad de procesos, por un solo abogado de la parte demandante existen dos o más abogados de la parte demandada.
No todos los fallos se dan con criterios objetivos como por ejemplo en los casos de los daños inmateriales, del lucro cesante de menores, del lucro cesante para estudiantes, etc.
Si bien, en teoría no se exigen pruebas de los distintos elementos o cálculos que se hacen en el juramento estimatorio, en la práctica sí, porque difícilmente un abogado va a arriesgarse con la amenaza de las multas si no tiene absolutamente claros los perjuicios, la prueba de éstos, los medios económicos y técnicos para poder demostrarlos, los criterios o precedentes jurisprudenciales, miremos un ejemplo: El dictamen de la junta regional de calificación de invalidez para determinar el lucro cesante de una persona natural:
Si no existiera la sanción del juramento estimatorio el demandante puede estimar la pérdida de capacidad laboral, pensemos que lo hace y la estima en un 30% y con base en ello realiza los cálculos respectivos. Dentro del proceso, y teniendo en cuenta que es una prueba que beneficia a ambas partes ambos lo tendrían que pagar, y el juez reconocerá el lucro cesante con base en el dictamen de la junta.
Con el juramento estimatorio la parte no puede esperar el proceso para solicitar el dictamen, sino que lo debe hacer previamente para poder calcular los perjuicios sin el temor de excederse en un 50% por la sanción, pero en ambos casos el juez condenará con base en lo que diga la junta, así la parte haya pedido mucho más, pero y se reitera, si se exceden en la pretensión, ningún daño le hacen a la administración de justicia y a la contraparte, salvo que lo hagan de mala fé o con un propósito oscuro.
Actualmente los abogados estamos obligados a pedir a las personas antes de llevar el proceso, que realicen los dictámenes respectivos para poder calcular los perjuicios.
CONCLUSIONES:
La multa del juramento estimatorio constituye en muchos casos una barrera de acceso a la administración de justicia por la mayor obligación de tener músculo financiero para afrontar un proceso.
El juramento estimatorio no favorece a ambas partes y la administración de justicia, pero sí perjudica a los demandantes, al tener que rebajar en muchos casos las pretensiones por temor al criterio del juez que no siempre es objetivo.
La sanción del juramento estimatorio es una norma innecesaria, el presunto bien que le hace a la administración de justicia no es tal, ya que materializa dentro del proceso una desigualdad social, lo que por ende genera injusticia.
La multa del juramento estimatorio sólo debería aplicarse en los casos de fraude o colusión y no en consideraciones jurídicas o en errores matemáticos o de cálculo.
Teniendo en cuenta que la norma obliga a la parte a determinar uno a uno los conceptos del juramento estimatorio, antes de aplicar la sanción se debe determinar uno a uno los conceptos solicitados y no la sumatoria total de los perjuicios reclamados y los reconocidos.
No se puede sancionar dos veces por lo mismo, es decir, en lo que respecta a las costas y al juramento estimatorio, éste solo debe aplicar cuando esté acreditada la responsabilidad pero no los perjuicios y en el evento en que ni siquiera se acredite la primera, solo debe aplicar la condena en costas.
El juramento estimatorio obligará a muchas personas a actuar a través de amparo de pobreza y a presentar demandas por separado.
La competencia del legislador está delimitada por los parámetros constitucionales y los derechos fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
No siempre los perjuicios son objetivos ni fáciles de cuantificar (caso de los estudiantes universitarios).
Los criterios de los jueces no siempre son objetivos.
Los jueces o los demandados no deben estar al vaivén de la opinión del demandante, pero de hecho nunca lo han estado.
Una de las alternativas para la parte demandante para de alguna manera defenderse de la inconstitucional sanción del juramento estimatorio, es plantear en la demanda pretensiones principales y pretensiones subsidiarias.
VIGENCIA DEL JURAMENTO ESTIMATORIO
De conformidad con el artículo 627 del Código General del Proceso el juramento estimatorio (art. 206) entró en vigencia a partir del 12 de Julio de 2012.
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD
Mediante Sentencia C – 157 de 2013, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 206 de la ley 1564 de 2012:
Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
Bajo el entendido de que tal sanción por falta de demostración de los perjuicios que conduce a la negación de las pretensiones no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de su obrar diligente.
Síntesis de los fundamentos de decisión:
- La sanción por falta de demostración de los perjuicios vulnera el principio de la buena fe.
- Constituye una medida excesiva que desconoce el principio de proporcionalidad de la sanción.
- La sanción viola el derecho a acceder a la administración de justicia y el derecho a un debido proceso.
- Las facultades que tiene el legislador para establecer cargas procesales y sanciones está sujeta a unos límites dados por los valores, los principios y las reglas constitucionales.
- La competencia del legislador en materia normativa respecto del tema en cuestión, está delimitada por: a) los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad, entre otros; (b) la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como los del debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia; (c) obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas; y (d) permita la realización material de los derechos y el principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas.
- La Corte estableció varios escenarios hipotéticos de la norma y encontró que se podría estar sancionando a la parte aún cuando su obrar haya sido diligente y se nieguen las pretensiones por hechos o motivos ajenos a su voluntad.
- Y consideró que no resultaba desproporcionado en los demás escenarios posibles.
- Que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias resulta acorde con el ordenamiento constitucional.
- La existencia de un régimen de responsabilidad aplicable a las partes y sus apoderados, cuando su conducta se aleje de la probidad y de la buena fe, del cual hace parte la norma demandada, contribuye a depurar el proceso judicial, ya que tiene la capacidad de desestimular, por la vía de la responsabilidad y las sanciones, el obrar descuidado y descomedido que asume el proceso como una apuesta abierta, en el cual el azar y no la justicia, debe ser la guía.
- “Al establecer si había proporcionalidad en la relación entre la finalidad que justifica la medida y la norma misma, esto es, si es manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada, el Tribunal encontró que la disposición está redactada de manera genérica e indiscriminada, en la medida que no hace distinción alguna respecto de las causas por las cuales se puede producir la decisión judicial de negar las pretensiones por la falta de demostración de los perjuicios. Por ello, analizó las hipótesis que cubriría la norma, de lo cual concluyó que si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea que si hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable. La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones y merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. No ocurre lo mismo, cuando la causa por la cual no se satisface la carga de la prueba es imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente, pues en este evento la sanción resulta excesiva y desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso. Por, tal motivo, la Corte procedió a excluir esta hipótesis de la sanción prevista del parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012”.
CARLOS FERNANDO SOTO DUQUE
Abogado Universidad de Caldas,
Especialista en Derecho Administrativo
[email protected]
[email protected]
Referencias
[1] Luigi Ferrajoli. Poderes Salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Ed. Trotta. Madrid. 2011.
[2]Exposición de motivos ICDP
http://www.google.com.co/search?hl=es419&site=&source=hp&q=juramento+estimatorio+exposici%C3%B3n+de+motivos&oq=juramento+estimatorio+exposici%C3%B3n+de+motivos&gs_l=hp.3..33i21.3366.12217.0.12304.51.38.3.10.11.2.255.2921.26j10j1.37.0...0.0...1c.1.GrjGichhNFU (Página consultada el 30 de octubre de 2012)
[3] http://lema.rae.es/drae/ (página consultada el 31 de enero de 2013)..
Octubre 28 de 2012
Ley 1564 de 2012 y acceso a la justicia ¿Eficiencia de la Rama Judicial o eficacia de los derechos de las personas?
Abogado Carlos Soto
I INTRODUCCIÓN
Cuando se lee la Constitución Política de Colombia en su parte dogmática se puede sentir orgulloso del Estado al que se aspira y de todos los derechos que tienen las personas, sin embargo, golpea con la realidad en la medida en que lo que a la comunidad respecta, las tres ramas del poder público se encuentran deslegitimadas (ejecutiva, legislativa y judicial) y adicionalmente porque si bien existen muchos derechos, en la práctica es difícil hacerlos efectivos, entre otras cosas, porque el único mecanismo con el que cuentan quienes no tienen dinero, ni cargos importantes, ni relaciones en las distintas instituciones, es la administración de justicia que simplemente no da abasto con el cúmulo de procesos que existen en la actualidad; a manera de ejemplo, basta decir que resulta absurdo que alguien tenga que esperar varios años para que se le resuelva un derecho, ya que no solo consagrar si no hacer efectivo el goce de los mismos es lo que da a una persona su dignidad, y ésta no se pospone al término de un proceso.
No puede parar el discurso en la definición del derecho y el presupuesto constitucional de la igualdad de todos ante la ley, sino y más importante aún, la posibilidad real de todos los ciudadanos sin discriminación alguna de poder ejercer y gozar su derecho si así lo quieren, sin que se vean limitados por el dinero u otros muros comunes en la vida de las personas que carecen de recursos económicos suficientes para tener una vida digna. Actualmente existe una inflación normativa, tal vez porque algunos crean que todo se resuelve con leyes y se ha descuidado la construcción de sociedad civil, que mas que una norma requiere de buena educación, información, comunicación y oportunidades reales, en las que de verdad dejemos de ser un Estado de leyes para ser un Estado de personas, y es ahí desde el rol que cada uno de los Abogados ejerce, en los que se debe no contradecir o negar, sino superar la ley.
¿De qué le sirve normalmente a una persona estrato uno y dos tener derecho a una educación universitaria? ¿Cuáles son las posibilidades reales para que la tenga? ¿A quién con la Constitución Política en la mano y con el relato de sus necesidades escritas en una cartelera que tiene pegada a su pecho le dan trabajo? ¿Cómo hace una familia para vivir con un salario mínimo de $566.700 para pagar arriendo, servicios, alimentación, salud, transporte, educación y recreación entre otras necesidades básicas? ¿Con $566.700 en la mano que derechos de los que tiene una persona puede ejercer en la práctica?.
Es claro que el sofisma de distracción, aquel que nos da igualdad teórica ya no es suficiente, las personas deben tener posibilidades reales no hipotéticas en la vida, porque esa igualdad de oportunidades sin exclusión ayuda a construir sociedad; y es vital en un Estado Social de Derecho, que las distintas entidades que componen el poder público gocen de legitimidad y aceptación general de las personas que habitan nuestro territorio, y por ello en el momento difícil en que nos encontramos, es importante que cada uno haga desde sí y desde su rol parte del proceso de cambio.
1. El Derecho a través de los principios.
Un principio en derecho es una definición con un valor normativo de base en todo el ordenamiento, que sirve para definir el horizonte, es decir, hacia donde miramos como sociedad, como abogados o como operadores jurídicos en general y que además suple las deficiencias de la ley, bien sea por omisión, por extralimitación o por confusión y está de primero en la jerarquía normativa; casi siempre cuando un caso es difícil y no encuentra solución en el método de la subsunción (premisa mayor, premisa menor y conclusión), se resuelve a través de los principios, de tal manera que éstos cuentan con tres características fundamentales: Son lo primero, son lo principal y son lo prevalente.
Los principios, aunque son de obligatorio cumplimiento para los operadores judiciales, deben tener la característica de ser generalmente aceptados, valga decir que las discusiones que se planteen sean sobre si se están aplicando o no, o si se están interpretando bien o no, y no sobre si es o no, un principio. El derecho, más que leyes, inicia, se define y construye a base de dichos valores normativos, que es en lo que todas las personas, instituciones y ramas del poder deben estar de acuerdo, de tal manera que los principios constitucionales son el norte, el camino a seguir y la meta de quienes administran justicia, ya que resolver a base de éstos o sin contradecirlos, nutre de legitimidad el poder de decisión judicial. Tener un orden económico y social justo y unas instituciones sanas evita en gran medida los poderes alternos de las sociedades y da la posibilidad de juzgarlos y rechazarlos con vehemencia.
Los principios constitucionales que marcan el horizonte de proyección de la sociedad se deben aplicar a todos, bien sea por convicción, bien sea por obligación para quien no los respete; por ello, más que leyes se necesita coherencia, valentía de quienes administran justicia para aplicar la constitución sin el temor al prevaricato, porque el funcionario que se ajusta a los principios nada debe temer, y no se puede, no se debe, no se necesita una norma para dar cada paso, eso retrasa el desarrollo, no está acorde a la dinámica social, a una realidad en constante cambio, y es imposible encontrar una norma para cada caso, por ello, los principios no solo son la base, sino también el horizonte, y además constituyen el factor de interpretación de los vacíos que los asuntos concretos presentan.
2. Los Derechos vs la realidad.
Las personas no necesitan una ley que les diga que tienen derecho a comer, las personas necesitan comer; las personas no necesitan una ley que les diga que tienen derecho a acceder a la administración de justicia, lo que necesitan es poder acceder realmente a ésta, y no con el criterio de poder presentar una demanda y contestarla, sino con las posibilidades reales de discutir sus derechos en condiciones de igualdad material porque la administración de justicia no se escapa a la economía, quien tiene músculo financiero tiene más posibilidades de ganar un proceso, bien sea porque tiene como contratar mejores abogados, o porque tiene con que asumir los gastos de un proceso, o porque tiene con qué contratar peritos, etc, etc.
Lo anterior, puesto que es claro que cuando una persona enfrenta un proceso, normalmente no busca la verdad, sino vencer a la contraparte y toma las herramientas legales que se encuentran a su alcance, toda vez que la verdad ambas partes generalmente la conocen y sin embargo alguno no quiere o no puede cumplir con sus obligaciones, en esa medida es donde el juez tiene la posibilidad de ir un poco más allá si lo considera necesario, cuando advierta, o bien que una parte no está siendo veraz, o bien cuando advierta la debilidad de alguna en la consecución de las pruebas, y es que ahí se debe determinar y ser claros en si lo que se busca a través del discutir de un proceso, es simplemente decidir sobre un conflicto o buscar su solución.
Siempre será más legítimo que la decisión sea acorde con la realidad y no con lo que simplemente una de las partes estaba en capacidad de probar, ¿será acaso que cuando la decisión en un proceso se basa en una verdad construida distinta a la realidad, a lo que efectivamente sucedió, el conflicto se soluciona?. Por lo anterior son importantes las herramientas que trae el Código General del Proceso como por ejemplo lo atinente a las pruebas de oficio, cuando no las toma como una facultad sino como un deber por parte del juez[i]:
Artículo 170. Decreto y práctica de prueba de oficio.
El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.
Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes.
3. La Administración de Justicia
La importancia de la judicatura en la construcción de sociedad es enorme, ya que es y debe ser el filtro de los demás poderes, porque es ahí donde en la realidad las personas discuten sus derechos, porque tienen la posibilidad de igualar a las partes, porque en muchos casos, la vida de las personas, su trabajo, su libertad y su patrimonio depende del proceso que ponen en manos de los jueces.
La administración de justicia, se concibe como la posibilidad que tiene una persona de solicitar el reconocimiento y efectividad de un derecho ante un tercero imparcial con poder de decisión y de hacer efectiva la misma que es el juez. En razón de ello, cobra gran importancia frente a la sociedad, ya que de las tres ramas del poder, es en la que en última instancia las personas guardan mayor esperanza, ya que sus miembros están sometidos a la ley en sentido amplio y no al arbitrio y al poder del gobierno o del legislador. La administración de justicia tiene gran relevancia en la medida que evita que las personas hagan justicia por su propia mano, lo que conlleva a que ésta deba ser funcional, para que no pierda legitimidad y tampoco la esperanza de los ciudadanos de un orden social justo[ii].
“…la naturaleza no es justa o injusta con nosotros, lo que es justo o injusto es el modo en que el sistema institucional procesa estos hechos de la naturaleza. De ahí surge su afirmación de que la “primera virtud” de cualquier sistema institucional ha de ser la de su justicia (Rawls, 1995, p.21)”
Dicho lo anterior, es claro que las personas deben tener materialmente la posibilidad de acceder a la administración de justicia y no simplemente el acceso a un juzgado. La alta dignidad del nombre o del cargo o del rol que se juegue en este tema de administrar o buscar que se administre justicia, cobija a todos los que en algún momento intervienen, bien sea desde la academia, desde el ejercicio independiente, bien sea desde el cumplimiento de las funciones como servidores públicos.
4. Ley 1564 de 2012 y acceso a la justicia.
Reiterando, que más que un asunto de leyes, y a propósito de la ley 1564 de 2012, se trata de un asunto de educación, de cultura, de construcción de sociedad, es bueno hacer un análisis preliminar de las disposiciones generales y/o normas rectoras del Código General del Proceso y responder algunas preguntas: ¿Existe igualdad de las partes en el acceso a la administración de justicia?¿Existe un acceso formal o material a la administración de justicia? ¿Pueden tener acceso a un derecho las personas que ni siquiera lo conocen? ¿Cuál es el horizonte y proyección del derecho constitucional al acceso a la administración de justicia?
4.1. ¿Existe igualdad de las partes en el acceso a la administración de justicia?.
Para responder esta pregunta basta decir que si las partes no son iguales en la sociedad en general, o dicho de otra manera, no tienen igualdad de oportunidades, eso se verá reflejado también al interior de un proceso, puesto que la posibilidad de contratar abogados, de conseguir pruebas, de contratar peritos, de esperar años a que un proceso se resuelva, también se vuelve un tema económico, por ello, no se puede decir que actualmente exista una igualdad real de las partes en un proceso y por ello se requiere de una actitud activa del juez, que sin prejuzgar y sin casarse con ninguno de los contradictores, realice una gestión tendiente a que éstos se igualen entre sí para la discusión de los derechos.
El Código General del Proceso, positiviza como deber del juez, algo que antes podía aplicar con el artículo 13 de la constitución de 1991[iii]:
Artículo 4°. Igualdad de las partes. El juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad real de las partes.
Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez:
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga.
4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes.
4.2. ¿Existe un acceso formal o material a la administración de justicia?
Podría decirse que el acceso es más formal que material, y basta sólo con tomar el ejemplo de la mora judicial, para decir, que cuando la decisión sobre un derecho tarda años no hay un acceso real a la administración de justicia. Sin embargo se espera que la obligación tendiente a que los procesos deben terminarse a más tardar un año con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, sin duda importante, pueda lograr la efectividad de los derechos en un plazo razonable y sin sacrificar las garantías procesales por las estadísticas.
4.3.¿Pueden tener acceso a un derecho las personas que ni siquiera lo conocen?
Uno de los grandes muros para construir sociedad es la falta de educación y las dificultades para acceder a la misma, es común que muchas personas ni siquiera conozcan sus derechos, y tal vez el único mecanismo eficaz que actualmente existe y que la mayoría saben de su existencia es la acción de tutela, porque generalmente ahí, no importa el músculo financiero, no importa la dificultad probatoria de las partes ya que es un proceso sumario y se resuelve en base a derechos y principios fundamentales, de una forma pronta y oportuna.
4.4.¿Cuál es el horizonte y proyección del derecho constitucional al acceso a la administración de justicia?
Este es uno de los elementos de mayor cuidado, ya que pareciera que el enfoque de las reformas, haciendo una alusión por ejemplo al precedente judicial, sin duda importante, es más al eficientismo de la rama, que al acceso real a dicho derecho por parte de los ciudadanos. El precedente judicial bien puede entenderse como seguridad jurídica, o también como petrificar el derecho, por decir, a manera de ejemplo, ¿Cuántos jueces, con la carga laboral que tienen actualmente, osarán apartarse del precedente judicial?, ¿Cuántos jueces, con la obligación de cumplir estadísticas, utilizaran su tiempo argumentando posiciones contrarias al precedente?
No es constitucionalmente válido, que se establezca como obligación para los jueces someterse al imperio de la ley y al precedente judicial (Art 7 CGP) y se establezca la remisión a los principios constitucionales como factor auxiliar para llenar los vacíos y dudas en la interpretación (Art 12 CGP), y no, como debe ser, que el juez esté obligado a someterse a los principios constitucionales y utilizar como factor auxiliar el precedente judicial o doctrina probable.
Sobre la importancia de los principios y el temor que los jueces a través del precedente se conviertan en autómatas, en donde como se ve en una gran cantidad de casos, existe un amplio espacio en las consideraciones para traer a colación jurisprudencia relacionada, y el análisis del caso concreto y las pruebas practicadas es poco profundo, quiero traer a consideración la idea esbozada por Gustavo Zagrebelsky, en su texto el derecho dúctil[iv]:
“Si el derecho sólo estuviese compuesto de reglas no sería insensato pensar en la maquinización de su aplicación por medio de autómatas pensantes, a los que se les proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta. Estos autómatas tal vez podrían hace uso de los dos principales esquemas lógicos para la aplicación de reglas normativas: el silogismo judicial y la subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma. Ahora bien, tal idea, típicamente positivista, carece totalmente de sentido en la medida en que el derecho contenga principios. La aplicación de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una reacción, se tome posición ante ésta de conformidad con ellos. Una máquina capaz de tomar posición en el sentido indicado es una hipótesis que ni siquiera puede tomarse en consideración mientras la máquina siga siendo máquina”. (El derecho ductil Gustavo Zagrebelsky, pag 110Ed. Trotta. 2007).
“Podemos, por tanto, corregir la afirmación con que comenzamos este epígrafe. Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores del derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador del pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Es más, podríamos afirmar como conclusión que entre Estado constitucional y cualquier señor del derecho hay una radical incompatibilidad. El derecho no es un objeto de propiedad de uno, sino que debe ser objeto de cuidado de todos.(Negrillas propias) (El derecho ductil Gustavo Zagrebelsky, pag 153Ed. Trotta. 2007).
Finalmente la reflexión es si las personas están al servicio del Estado, o el Estado al servicio de las personas y si lo importante es la consagración de los derechos de manera formal y su discusión en abstracto, o si lo relevante es que las personas tengan oportunidades reales de hacer efectivos sus derechos. Lo anterior, porque en la academia se pasa mucho tiempo hablando de derechos fundamentales, pero poco se discute sobre el presupuesto asignado por el Estado para salud, educación, administración de justicia, etc, etc, entre otras cosas importantes para el ejercicio de los mismos.
Hablar de derechos fundamentales es mucho mejor que hablar de presupuesto, pero sin presupuesto ¿Qué derechos fundamentales podemos hacer efectivos?, basta con decir, que desde la ley 1395 de 2010 se estableció la obligación de fallar los procesos en un año, pero que por falta de presupuesto para nombrar más jueces era casi imposible cumplir dicha norma, o la entrada de la oralidad en materia administrativa, sin que existan salas de audiencias.
Concluyendo, y reiterando que sin duda alguna el Código General del Proceso trae reformas importantes que ayudaran, se debe tener en cuenta que la sociedad siempre avanza más rápido que el derecho y por ello no es posible que se tenga que esperar años y que se deba consagrar en un código la búsqueda de la igualdad real de las partes al interior de un proceso, para que los jueces lo puedan hacer, cuando desde la constitución de 1991 existe dicha posibilidad, por eso, más que leyes, se trata de una interpretación y aplicación del derecho con base en los principios constitucionales y generales del derecho.
CARLOS FERNANDO SOTO DUQUE
Abogado Universidad de Caldas,
Especialista en Derecho Administrativo
[email protected]
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5. BIBLIOGRAFIA
Ley 1564 de 2012. Código General del Proceso.
BERNAL MOLINA Jorge Arturo (2010) Exclusión Social y Desigualdad en Medellín. Medellín. Ed. ESN.
Ley 1564 de 2012. Código General del Proceso.
ZAGREBELSKY Gustavo (2007).El Derecho Ductil, pag 110. Madrid. Ed Trotta.
[i] Ley 1564 de 2012. Código General del Proceso.
[ii] BERNAL MOLINA Jorge Arturo (2010) Exclusión Social y Desigualdad en Medellín. Medellín. Ed. ESN.
[iii] Ley 1564 de 2012. Código General del Proceso.
[iv] ZAGREBELSKY Gustavo (2007).El Derecho Ductil, pag 110. Madrid. Ed Trotta.