Hablar de acoso laboral, necesariamente nos lleva a consultar la Ley 1010 de 2006, la cual regula todo lo concerniente a esta temática. La norma acusada trae consigo en su objeto principal un carácter preservador, que se resume en la siguiente protección jurídica; “prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes y ultrajes a la dignidad humanas sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública[1]”. (Subrayado fuera del texto original)
Del concepto protector arriba mencionado, se resalta que esta norma solo tiene aplicación jurídica en las relaciones laborales, privadas o públicas. Entendiendo como relación laboral en materia privada, aquella que se concibe a través de un contrato laboral indistintamente de su modalidad, ya que mientras estén presente los 3 elementos que lo constituyen i) la existencia de la prestación personal del servicio, ii) la continuada subordinación laboral, y iii) la remuneración como contraprestación de este, estaremos frente a un contrato de trabajo y con este nace una relación laboral que trasfiere a las partes obligaciones y derechos.
La honorable Corte Constitucional en la sentencia C-282 de 2007[2] reiteró el concepto de contrato laboral:
El contrato laboral ha sido definido por el Código Sustantivo del Trabajo como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.”[3] A su vez, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo determina que la relación laboral consta de tres elementos determinantes para que ésta exista (relación personal, subordinación o dependencia continuada y salario) y advierte que la relación laboral “no deja de serlo por razón del nombre que se le dé.”
Tanto la ley[4] como la jurisprudencia han establecido la presunción de existencia de una relación laboral al margen del nombre asignado al contrato, lo que ha sido denominado como contrato realidad, es decir “aquél que, teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma.”[5]
Para el sector público no es nada distinto, solo cambia sus formas de vinculación. El régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y, c) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal)[6]. Para este último tipo de vinculación que es utilizado tanto en el sector privado como público, sobre el cual hondearemos respecto a la inexistencia del acoso laboral en el mismo.
El contrato de prestación servicio ha sido previsto como aquel que tiene una naturaleza civil o comercial, donde de manera independiente una persona se obliga a hacer o realizar una actividad de acuerdo con el objeto del contrato para con otra persona.
Por su parte, la Ley 80 de 1993, lo define como:
"3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.”
Previsto ha quedado las diferencias existentes entre las relaciones laborales en el sector privado y público, con el contrato de prestación de servicios, igualmente, las diferencias sustanciales que separan a estos. Por lo tanto, es necesario preguntarnos ¿qué sucede si en un contrato de prestación de servicios se presentan conductas descritas en la Ley 1010 de 2006, como acoso laboral?. ¿Se configuraría o no el acoso laboral? O ¿Dejan de ser conductas da acoso laboral por el tipo de contrato celebrado?
Para responder la pregunta, parto de afirmar que es cierto que la norma de referencia en materia de acoso laboral es clara al establecer que su competencia solo opera en el contexto de una relación laboral. Pero no es menos cierto, que en Colombia el contrato de prestación de servicio ha sido desdibujado en su esencia y ha sido utilizado para evadir las responsabilidades propias de la formalización laboral, como es el pago de las prestaciones sociales, afiliación y pagos a la seguridad social. Uno de los principales contratantes bajo esta modalidad de orden de prestación de servicios o como se les conoce coloquialmente (OPS) es el propio Estado colombiano.
Para el año 2021, el Estado Colombiano celebró alrededor de 873.193, contratos de prestación de servicios, para un total de 498.850 de contratistas. Desde el orden territorial se realizaron 730.522, del total de los contratos celebrados en la vigencia de 2021[7]. No deja de ser un número importante de contratos, en los cuales sus contratistas pueden estar siendo objeto de vejámenes, que, aunque legalmente no sean considerados como acoso laboral, no dejan de padecerlos.
Una de las características de los contratos de prestación de servicios es la ausencia de subordinación, elemento importante que puede determinar la existencia, o no, de una relación laboral, mientras este no subsista estaremos frente a otro tipo de contrato más no el de naturaleza laboral. Igualmente, la subordinación es la que determina la dependencia y la posibilidad que se presente una conducta de acoso laboral.
Por su parte, la honorable Corte Constitucional en la sentencia C-282 de 2007[8] dijo al respecto:
“Igualmente, al referirse a “los sujetos y ámbito de aplicación de la ley” (tema central que discute el actor), se indica que son sujetos activos o autores del acoso laboral, quienes ejercen una posición de dirección o mando en el marco del Código Sustantivo del Trabajo, así como aquéllos que la ejercen por tener la calidad de jefe o superior jerárquico de una dependencia estatal (primera parte del artículo 6º). Por su parte, se señala que son sujetos pasivos del acoso laboral “los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado”, y “los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública.” (segunda parte del artículo 6º)” [9]
Teniendo claro lo que diferencia el contrato de prestación de servicio, de una relación laboral privada o pública, es la continuada subordinación o dependencia, se colige que no se podría equipar, entonces, las partes que convergen en estos, de tal suerte, que a pesar de haberse celebrado entre las partes un contrato de prestación de servicios, y se encuentren elementos de la relación laboral, específicamente la subordinación, estaríamos frente, entonces, a un contrato diferente a la orden o contrato de prestación de servicios, el cual debe ser declarado por una autoridad jurisdiccional, mediante la figura de contrato realidad.
Con lo anterior, a pesar de haberse iniciado una relación contractual y pasar a hacer una relación laboral cuando así se ha declarado, podría implicar, por lo tanto, la protección jurídica invocada por la Ley de acoso laboral.
Podemos agregar que, si las conductas descritas en la norma regente en materia de acoso laboral se presentan en una relación contractual de orden o contrato (de prestación de servicios), no se puede tramitar por intermedio de ésta, a menos que a través de este contrato se configure una relación laboral por el fenómeno de contrato realidad. Una vez declarado este tipo de contrato, la víctima podrá iniciar sus acciones concernientes a denunciar ante los jueces laborales, cundo sea en materia privada o, ante la Procuraduría General de la Nación, cuando los afectados sean servidores públicos y ante la comisión de disciplina judicial, cuando se trate de empleado de la rama judicial, sin necesidad de concurrir ante los comités de convivencia laboral, los cuales no son requisito de procedibilidad para interponer las quejas respectivas.
Ahora, esperar que un juez declare la relación laboral, puede llegar a operar la figura de la caducidad para las acciones derivadas de acoso laboral, que antes era de 6 meses y pasó a ser de 3 años, con la reforma a la Ley 1010 de 2006, a través de la Ley 2209 del 23 de mayo de 2022, término que se cuenta desde la ocurrencia de los hechos.
En suma, independientemente de la relación establecida en los sectores públicos o privados, se debe respetar los derechos fundamentales de las personas y propender por garantizar espacios libres de estos vejámenes y en caso de sufrir conductas que no se puedan exigir por intermedio de la Ley 1010 de 2006, existen otros instrumentos jurídicos dentro de nuestro ordenamiento de acuerdo con cada caso para deprecar la protección, garantía o amparo.
Referencias:
[1] Artículo 1, Ley 1010 de 2006
[2] Sentencia C-282 de 2007 MP: Álvaro Tafur Galvis.
[3] Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 22.
[4] Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 24.-Modificado. Ley 50 de 1990, Artículo 2o. Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.
No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1o. de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada.
[5] Sentencia T-1109 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto. En la sentencia T-180 de 2000, MP: José Gregorio Hernández Galindo también se dijo: ““...lo determinante para que se configure la relación laboral y para que nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del patrono es la concreta y real prestación de servicios remunerados en condiciones de dependencia o subordinación.
De allí resulta que el acto del patrono por medio del cual desvincula formalmente a su trabajador queda sin efecto si, de hecho, con el consentimiento del empleador, aquél continúa por poco o mucho tiempo ejecutando las labores propias de su antigua vinculación.
Por ello, el contrato de trabajo no tiene que constar por escrito, lo cual significa que la existencia jurídica del vínculo laboral no está ligada a documento alguno sino a la relación efectiva. El documento suscrito por las partes solamente sirve para regular con mayor precisión las relaciones recíprocas, laborales y económicas, en un plano de libre y voluntario acuerdo. Pero, si no lo hay, no por ello desaparece ni se desdibuja el convenio...”
[6] Sentencia 2011-00400 de 2020 Consejo de Estado
[7] Respuesta a solicitud de información radicado #P20220704006569. Colombia compra eficiente.
[8] Sentencia C-282 de 2007 MP: Álvaro Tafur Galvis.
[9] Sentencia C-282 de 2007 MP: Álvaro Tafur Galvis.
Del concepto protector arriba mencionado, se resalta que esta norma solo tiene aplicación jurídica en las relaciones laborales, privadas o públicas. Entendiendo como relación laboral en materia privada, aquella que se concibe a través de un contrato laboral indistintamente de su modalidad, ya que mientras estén presente los 3 elementos que lo constituyen i) la existencia de la prestación personal del servicio, ii) la continuada subordinación laboral, y iii) la remuneración como contraprestación de este, estaremos frente a un contrato de trabajo y con este nace una relación laboral que trasfiere a las partes obligaciones y derechos.
La honorable Corte Constitucional en la sentencia C-282 de 2007[2] reiteró el concepto de contrato laboral:
El contrato laboral ha sido definido por el Código Sustantivo del Trabajo como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.”[3] A su vez, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo determina que la relación laboral consta de tres elementos determinantes para que ésta exista (relación personal, subordinación o dependencia continuada y salario) y advierte que la relación laboral “no deja de serlo por razón del nombre que se le dé.”
Tanto la ley[4] como la jurisprudencia han establecido la presunción de existencia de una relación laboral al margen del nombre asignado al contrato, lo que ha sido denominado como contrato realidad, es decir “aquél que, teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma.”[5]
Para el sector público no es nada distinto, solo cambia sus formas de vinculación. El régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y, c) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal)[6]. Para este último tipo de vinculación que es utilizado tanto en el sector privado como público, sobre el cual hondearemos respecto a la inexistencia del acoso laboral en el mismo.
El contrato de prestación servicio ha sido previsto como aquel que tiene una naturaleza civil o comercial, donde de manera independiente una persona se obliga a hacer o realizar una actividad de acuerdo con el objeto del contrato para con otra persona.
Por su parte, la Ley 80 de 1993, lo define como:
"3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.”
Previsto ha quedado las diferencias existentes entre las relaciones laborales en el sector privado y público, con el contrato de prestación de servicios, igualmente, las diferencias sustanciales que separan a estos. Por lo tanto, es necesario preguntarnos ¿qué sucede si en un contrato de prestación de servicios se presentan conductas descritas en la Ley 1010 de 2006, como acoso laboral?. ¿Se configuraría o no el acoso laboral? O ¿Dejan de ser conductas da acoso laboral por el tipo de contrato celebrado?
Para responder la pregunta, parto de afirmar que es cierto que la norma de referencia en materia de acoso laboral es clara al establecer que su competencia solo opera en el contexto de una relación laboral. Pero no es menos cierto, que en Colombia el contrato de prestación de servicio ha sido desdibujado en su esencia y ha sido utilizado para evadir las responsabilidades propias de la formalización laboral, como es el pago de las prestaciones sociales, afiliación y pagos a la seguridad social. Uno de los principales contratantes bajo esta modalidad de orden de prestación de servicios o como se les conoce coloquialmente (OPS) es el propio Estado colombiano.
Para el año 2021, el Estado Colombiano celebró alrededor de 873.193, contratos de prestación de servicios, para un total de 498.850 de contratistas. Desde el orden territorial se realizaron 730.522, del total de los contratos celebrados en la vigencia de 2021[7]. No deja de ser un número importante de contratos, en los cuales sus contratistas pueden estar siendo objeto de vejámenes, que, aunque legalmente no sean considerados como acoso laboral, no dejan de padecerlos.
Una de las características de los contratos de prestación de servicios es la ausencia de subordinación, elemento importante que puede determinar la existencia, o no, de una relación laboral, mientras este no subsista estaremos frente a otro tipo de contrato más no el de naturaleza laboral. Igualmente, la subordinación es la que determina la dependencia y la posibilidad que se presente una conducta de acoso laboral.
Por su parte, la honorable Corte Constitucional en la sentencia C-282 de 2007[8] dijo al respecto:
“Igualmente, al referirse a “los sujetos y ámbito de aplicación de la ley” (tema central que discute el actor), se indica que son sujetos activos o autores del acoso laboral, quienes ejercen una posición de dirección o mando en el marco del Código Sustantivo del Trabajo, así como aquéllos que la ejercen por tener la calidad de jefe o superior jerárquico de una dependencia estatal (primera parte del artículo 6º). Por su parte, se señala que son sujetos pasivos del acoso laboral “los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado”, y “los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública.” (segunda parte del artículo 6º)” [9]
Teniendo claro lo que diferencia el contrato de prestación de servicio, de una relación laboral privada o pública, es la continuada subordinación o dependencia, se colige que no se podría equipar, entonces, las partes que convergen en estos, de tal suerte, que a pesar de haberse celebrado entre las partes un contrato de prestación de servicios, y se encuentren elementos de la relación laboral, específicamente la subordinación, estaríamos frente, entonces, a un contrato diferente a la orden o contrato de prestación de servicios, el cual debe ser declarado por una autoridad jurisdiccional, mediante la figura de contrato realidad.
Con lo anterior, a pesar de haberse iniciado una relación contractual y pasar a hacer una relación laboral cuando así se ha declarado, podría implicar, por lo tanto, la protección jurídica invocada por la Ley de acoso laboral.
Podemos agregar que, si las conductas descritas en la norma regente en materia de acoso laboral se presentan en una relación contractual de orden o contrato (de prestación de servicios), no se puede tramitar por intermedio de ésta, a menos que a través de este contrato se configure una relación laboral por el fenómeno de contrato realidad. Una vez declarado este tipo de contrato, la víctima podrá iniciar sus acciones concernientes a denunciar ante los jueces laborales, cundo sea en materia privada o, ante la Procuraduría General de la Nación, cuando los afectados sean servidores públicos y ante la comisión de disciplina judicial, cuando se trate de empleado de la rama judicial, sin necesidad de concurrir ante los comités de convivencia laboral, los cuales no son requisito de procedibilidad para interponer las quejas respectivas.
Ahora, esperar que un juez declare la relación laboral, puede llegar a operar la figura de la caducidad para las acciones derivadas de acoso laboral, que antes era de 6 meses y pasó a ser de 3 años, con la reforma a la Ley 1010 de 2006, a través de la Ley 2209 del 23 de mayo de 2022, término que se cuenta desde la ocurrencia de los hechos.
En suma, independientemente de la relación establecida en los sectores públicos o privados, se debe respetar los derechos fundamentales de las personas y propender por garantizar espacios libres de estos vejámenes y en caso de sufrir conductas que no se puedan exigir por intermedio de la Ley 1010 de 2006, existen otros instrumentos jurídicos dentro de nuestro ordenamiento de acuerdo con cada caso para deprecar la protección, garantía o amparo.
Referencias:
[1] Artículo 1, Ley 1010 de 2006
[2] Sentencia C-282 de 2007 MP: Álvaro Tafur Galvis.
[3] Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 22.
[4] Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 24.-Modificado. Ley 50 de 1990, Artículo 2o. Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.
No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1o. de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada.
[5] Sentencia T-1109 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto. En la sentencia T-180 de 2000, MP: José Gregorio Hernández Galindo también se dijo: ““...lo determinante para que se configure la relación laboral y para que nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del patrono es la concreta y real prestación de servicios remunerados en condiciones de dependencia o subordinación.
De allí resulta que el acto del patrono por medio del cual desvincula formalmente a su trabajador queda sin efecto si, de hecho, con el consentimiento del empleador, aquél continúa por poco o mucho tiempo ejecutando las labores propias de su antigua vinculación.
Por ello, el contrato de trabajo no tiene que constar por escrito, lo cual significa que la existencia jurídica del vínculo laboral no está ligada a documento alguno sino a la relación efectiva. El documento suscrito por las partes solamente sirve para regular con mayor precisión las relaciones recíprocas, laborales y económicas, en un plano de libre y voluntario acuerdo. Pero, si no lo hay, no por ello desaparece ni se desdibuja el convenio...”
[6] Sentencia 2011-00400 de 2020 Consejo de Estado
[7] Respuesta a solicitud de información radicado #P20220704006569. Colombia compra eficiente.
[8] Sentencia C-282 de 2007 MP: Álvaro Tafur Galvis.
[9] Sentencia C-282 de 2007 MP: Álvaro Tafur Galvis.